El concurso sobre la plaza de Memoria Democrática en la Fiscalía
Yo, que conozco el valor de ser agradecido, reconozco a alguien que muestra agradecimiento y lo valoro. A mí, en esos casos, me encanta mandar flores y botellas de buen vino.
La Ley 20/2022, de 19 de octubre de Memoria Democrática ha supuesto la modificación del art. 20 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, señalando que “en la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal en materia de derechos humanos y memoria democrática, con la categoría de Fiscal de Sala, que ejercerá las siguientes funciones”, pasando a desglosar el ámbito de actuación del nuevo cargo de la Fiscalía General del Estado.
Como consecuencia de la creación de esa plaza, de la máxima categoría en la estructura de la Fiscalía, se publicó en el BOE en fecha 18 de mayo pasado la publicación del concurso discrecional para cubrir dicha plaza, resultando aparecer cuatro candidatos para la mencionada plaza, siendo una de ellas la ex Ministra de Justicia y ex Fiscal General del Estado, Dª. Dolores Delgado López.
Si se reflexiona sobre la cuestión había a mi entender algunos problemas de procedimiento. Veamos:
Dolores Delgado fue elegida Fiscal General por el Gobierno en enero de 2019. Como Fiscal Jefe de la Secretaria Técnica y nuevo Fiscal de Sala, la nueva Fiscal General eligió (se trataba de un nombramiento libre del Fiscal General, sin necesidad de ser sometido al informe del Consejo Fiscal) a Álvaro García Ortíz, que dos años atrás había sido elegido por votación entre todos los fiscales, con la propia Dolores Delgado, como vocal del Consejo Fiscal, figurando los dos en la lista de la Unión Progresista de Fiscales. En ese periodo tuvo lugar el que luego se denominó “caso Stampa”, sobre el cual escribí una crónica en este blog en el mes de noviembre de 2021 y que afectó a ambos.
Tras la dimisión el día 1 de agosto de 2022 como Fiscal General de Dolores Delgado por razones de salud, fue elegido para sustituirla quien había sido su mano derecha, Álvaro García Ortíz. En su comparecencia en el Congreso de los Diputados, el entonces candidato al cargo agradeció y reconoció la figura de Dolores Delgado glosando los beneficios que la gestión de la misma había supuesto para la Carrera Fiscal, para la Justicia y para la sociedad. En su toma de posesión como Fiscal General, amadrinado por Dolores Delgado, el 5 de septiembre de 2022, públicamente y delante del Consejo Fiscal agradeció a su mentora la confianza que había depositado en él y señaló que “gracias a su generosidad y honestidad, puedo pronunciar hoy este discurso”.
En una de sus primeras actuaciones como Fiscal General, en septiembre de 2022, propuso a Dolores Delgado al Gobierno como Fiscal de Sala de lo Militar en el Tribunal Supremo, en minoría de apoyos en el Consejo Fiscal. Ese nombramiento, y ascenso a la máxima categoría de la Carrera Fiscal, fue recurrido por uno de los aspirantes al puesto y está actualmente pendiente de resolución en la Sala III del Tribunal Supremo.
Cuatro meses después, ahí sin concurso, designó el FGE a Dolores Delgado como fiscal a cargo de la materia de Derechos Humanos de la Fiscalía General, con funciones parcialmente semejantes a la plaza que se había creado tres meses antes por la Ley de Memoria Democrática y Derechos Humanos. Era el segundo nombramiento que hacía a quien había le había permitido pronunciar aquel discurso de toma de posesión como Fiscal General.
Cuando el Presidente del Gobierno anunció la disolución de las Cámaras el día 29 de mayo de este año, la Fiscalía General del Estado se apresuró a convocar el Consejo Fiscal que había de informar sobre las plazas convocadas el día 18 de mayo, y lo hizo para el día 8 de junio. Esta celeridad yo no la recuerdo para convocar un Consejo Fiscal con el único orden del día de informar sobre esas plazas, hasta el punto de que algunos especularon internamente con que tal vez se buscaba colocar a alguien más en la plaza que quedara vacante.
A esas alturas pocos tenían dudas de que la elegida iba a ser, para la plaza de Memoria Democrática y Derechos Humanos, la candidata que fue finalmente elegida. No por nada, sino porque resultaba evidente la sintonía que existía entre ambos, que se había expresado públicamente en reiteradas ocasiones, y se había manifestado en nombramientos cruzados para la máxima categoría de la Carrera Fiscal.
Hace unos años, un Magistrado de la Audiencia Nacional había sido recusado por una de las partes en el proceso en un procedimiento penal. Por Auto de fecha 3 de noviembre de 2015, la Sala de lo Penal estimó la recusación señalando que “este tribunal no tiene dudas sobre la capacidad del juez recusado, el Sr. L., para la imparcialidad y para decidir conforme a la Constitución y la ley, pero aquí es objeto de enjuiciamiento si se puede excluir toda duda sobre su apariencia de imparcialidad y de desinterés en el caso atendiendo a las relaciones que ha mantenido con alguna de las partes”. Lo decisivo era la falta de apariencia de imparcialidad, no la imparcialidad subjetiva del Magistrado, sobre la cual el Tribunal no tenía dudas. Pero la apariencia de imparcialidad es fundamental: “no solo debe hacerse justicia, sino parecerlo”. En el caso de la Fiscalía, en los procedimientos administrativos, las causas de abstención son las recogidas en el art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Por ello se indicó al FGE que su apariencia de imparcialidad podía verse comprometida con los antecedentes que se han señalado, y se sometía a la consideración del mismo el abstenerse en dicho nombramiento, especialmente teniendo en cuenta que había otros candidatos y que para esos candidatos podía suponer un agravio un concurso discrecional planteado de esa manera.
Además, había otra cuestión importante. Una de las más importantes competencias decisorias del Consejo Fiscal es la determinar la existencia o no de una prohibición por conflicto de intereses en la función de un fiscal con un familiar cercano. Esa es una competencia propia del Consejo Fiscal (art. 58.1 del EOMF). La concurrencia o no de una causa que impida a un fiscal ejercer su cargo la determina el Consejo Fiscal en pleno, y el Fiscal General tiene en esa decisión un voto y también la capacidad de decidir por voto de calidad en caso de empate. Se planteó con anterioridad al Consejo Fiscal la existencia de este problema y se solicitó la suspensión del informe sobre el puesto de Memoria Democrática porque siete vocales del Consejo Fiscal observábamos la posibilidad de que pudiera concurrir ese conflicto de intereses. No se decía que el conflicto existiera, sino que examinados ciertos datos, el asunto debía estudiarse y decidirse legalmente porque los vocales estimábamos que ese problema existía.
La cuestión es importante para los fiscales, hasta el punto de que si un fiscal se postula para un puesto concurriendo alguna de esas situaciones de prohibición para el ejercicio de un cargo y es nombrado, podría incurrir en una falta disciplinaria muy grave del EOMF, art. 62.7, que lleva asignadas las máximas sanciones disciplinarias establecidas en la ley del Ministerio Fiscal.
El Fiscal General no se abstuvo por no considerar concurrente en él ninguna causa de abstención. Es importante señalar en su favor que, a pesar de que todos los aspirantes al puesto conocían que se había instado al FGE a abstenerse, ninguno le recusó formalmente, de manera esas dudas sobre su imparcialidad objetiva o solo las veía yo, o quizá el temor a enterrarse en un asunto complejo disuadió a quienes aspiraban a la plaza.
En el curso del Consejo Fiscal se anunció la llegada “esa misma mañana” de una carta de Dolores Delgado recusándome por enemistad manifiesta. No se recusaba al FGE por “amistad íntima”. Solicité estudiar la pretensión de la candidata puesto que, a lo mejor, mi propia apariencia de imparcialidad, se había comprometido. El Fiscal rechazó a limine la recusación y denegó el aplazamiento solicitado para estudiar lo que pedía la candidata.
Peor, a mi juicio, es lo que ocurrió con la cuestión del debate sobre la eventual concurrencia de un conflicto de intereses. Y no porque existiera realmente o no el conflicto, sino porque el Fiscal General del Estado decidió que, dado que él no veía la existencia del conflicto, no sometía la cuestión a examen del Consejo Fiscal. Ese modo de proceder me extraña mucho. No me parece razonable que una competencia decisoria del Consejo Fiscal, planteada formalmente, haya de ser sustraída al órgano decisorio porque el Presidente del órgano no considerara fundada la causa. En este caso, si el Fiscal General no consideraba la concurrencia de la prohibición para el cargo, tenía la oportunidad de convencer al Consejo Fiscal y ejercer el derecho que le otorga la ley: un voto. Y hay once votos más. Pero no lo hizo así, a pesar de que se le expuso con toda claridad la situación. Al final, se procedió a debatir la plaza, decidiendo siete de los vocales no intervenir en el debate ni informar para esta plaza, ya que estaba claro en ese punto para mí que en ese concurso discrecional las formas, la buena fe, la educación, el respeto a la institución y la letra de la ley no eran lo realmente relevante. La cuestión será llevada, por vía jurisdiccional, al Tribunal Supremo.
Creo que la Fiscalía precisa de mayor autonomía, se reclama constantemente desde muchos ámbitos; que precisa de manera urgente de autonomía presupuestaria, diferenciada de la del Ministerio de Justicia para que su actividad ordinaria no dependa de que desde el Gobierno se alleguen fondos o no; precisa también de potestad reglamentaria de autoorganización para que las cuestiones más nimias que afectan al funcionamiento de la Institución no se regulen en la calle San Bernardo. A nada de ello se ha ocupado el Fiscal General del Estado en este año escaso que ha estado al frente de la institución, sobre la base de que, en su criterio, debe mantener una sintonía con la política criminal del Gobierno que le nombra, por lo que evita todo enfrentamiento o reclamación pública. Ojalá el Gobierno que salga de las urnas, finalmente, aborde esta cuestión como merece una institución fundamental en nuestro Estado de Derecho (aunque no albergo nada más que la esperanza, que es lo último que se pierde). Pero hay algo más que es preciso, en mi opinión, para empezar a corregir el rumbo de la Fiscalía (y con ello de la Justicia): que la institución la dirija un jurista importante, sin servidumbres, sin ataduras ideológicas o partidistas, y con un prestigio jurídico que perder para el caso de que no entienda cual es el sentido de su función.