Entradas

Alteraciones en el texto y en el contexto de los contratos públicos: el riesgo imprevisible

Ya he dedicado un post tanto a la interacción entre texto y contexto (siguiendo las pautas de la lingüística) (1) así como otro dedicado a los límites entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible (2). Pero … el tiempo pasa, y las ideas maduran, de modo que he cedido a la tentación de volver a escribir sobre ambos temas, pero en simultáneo, dada la tremenda relación existente entre una y otra cuestión.

Entiendo por texto el contenido del contrato, así como las partes que han celebrado el mismo (que pueden cambiar, como sucede cuando tiene lugar una cesión del contrato). Y entiendo por contexto las circunstancias de todo orden que rodean e inciden en el contrato, ya sean de naturaleza social, económica o física (como pueda ser la geología del terreno en donde tiene que ejecutarse una obra).

En consecuencia, la alteración de cualquiera de los elementos esenciales del contrato (objeto, precio o duración del mismo) por decisión de la Administración, en ejercicio de sus privilegios, es una alteración de su texto que se lleva a cabo por una de las partes (la Administración) y resulta de obligado cumplimiento para la otra. Esto es lo que se conoce como “ius (o potestas) variandi” de la Administración, que se concibe como privilegio, pero que, en justa contrapartida, comporta el derecho del contratista a un “resarcimiento integral” de los perjuicios que pueda provocarle esa modificación.

Ahora bien, todo contrato (y su texto) se encuentran inmersos, a su vez, en un contexto, que son las circunstancias tenidas en cuenta por las partes a la hora de contratar. Y puede suceder que, a lo largo de la vida del contrato, esas circunstancias cambien sin intervención alguna de la voluntad de las partes. Es decir, que tenga lugar una alteración del contexto, no provocada por ninguna de las partes que lo han celebrado, pero que tiene una incidencia relevante sobre el contenido del mismo. Incidencia que, normalmente, se traduce en una mayor onerosidad para el contratista.

Esto es lo que sucede cuando el contexto económico bajo el cual se celebró el contrato queda gravemente alterado como consecuencia de un incremento desmesurado de los precios, lo cual incide en una mayor onerosidad de las prestaciones del contratista. Porque resulta evidente que un alza en el precio de los materiales de la obra altera, muy significativamente, las previsiones tenidas en cuenta a la hora de que el contratista realizase su oferta. Y para adecuar texto y contexto del contrato, las normas reguladoras de la contratación pública prevén la revisión de precios, pero con muy serias limitaciones desde la Ley de Desindexación, que han sido recogidas en la vigente LCSP (art 103 de la misma). Por tanto, el simple mecanismo de la revisión de precios resulta claramente insuficiente, cuando lo que ha tenido lugar es un incremento imprevisible y desmesurado de los precios (como ha tenido lugar en España desde comienzos de 2021).

¿Qué cabe hacer, entonces, en tales casos? Las sucesivas normas reguladoras de la contratación pública nada dicen al respecto, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido (aunque con las debidas cautelas) el “riesgo imprevisible”, de cuya admisión en nuestro Derecho nos habla la STS de 27/10/2009 (Rec nº 763/2008) al pronunciarse en los siguientes términos, tras hacer un recorrido normativo del principio de “riesgo y ventura” que rige en la contratación administrativa:

“Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva”.

Y prosigue la citada Sentencia con las siguientes aclaraciones doctrinales:

De igual modo resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990 , en cuyo F.J.4º se decía: «Es cierto que, tanto la doctrina del factum principis, como la de la «alteración de las circunstancias» -el tradicional rebus sic stantibus– y la del «riesgo imprevisible»- grundgeschaft» pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de «circunstancias sobrevenidas» como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura jurídica de la «revisión de precios» encontrándose su regulación vigente, integrada básicamente, por el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, y sus disposiciones reglamentarias -Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1983 .

De lo expuesto se deduce que existen excepciones al principio de “riesgo y ventura” que quedan reflejadas en las instituciones de la “fuerza mayor”, la “cláusula rebus” y la doctrina de la “imprevisión” (conocida en el Derecho alemán como la “grundgeschaft«), supuestos, todos ellos, en los que quiebra la “lex contractus”, debiendo, eso sí, prestar atención a las notas de la imprevisibilidad, la enormidad” y excepcionalidad” del daño para que entre en juego el “riesgo imprevisible”.  Su “enganche” con la cláusula rebus es bastante evidente, pero también, con la fuerza mayor, como así se deduce de algunos supuestos (como puedan ser las “lluvias torrenciales” o los temporales en las obras de puertos) que se encuentran “a caballo” entre ambas instituciones, sin que resulte sencillo diferenciar ambos supuestos ante el caso concreto. Por tanto, nada nuevo bajo el sol …

Y en cuanto a la acreditación de los requisitos indicados para que sea apreciable el riesgo imprevisible, cabe decir que esto no supone especial inconveniente en el caso de incremento de precios, porque se trata de algo, expresamente reconocido en los Preámbulos de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, lo cual supone un reconocimiento expreso de la situación de riesgo imprevisible por el legislativo nacional, lo que facilitará siempre las cosas, como se volverá a insistir más adelante.

Sin perjuicio de esto último, continúa diciendo la sentencia citada que debe probarse la “situación «desproporcionadamente lesiva» para el contratista con el fin de que se pueda aplicar la teoría del riesgo imprevisible y que “debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. Y continúa diciendo: “La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.” O sea, un concepto jurídico indeterminado, porque la relevancia o importancia del incremento de precios debe hacerse a la vista de cada contrato y caso concreto, sin que resulte admisible establecer criterios fijos válidos para todos los supuestos. Pero si es el propio legislador quien admite que se dan los presupuestos para apreciar la existencia de un “riesgo imprevisible”, como así se hace en el Preámbulo de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, las consecuencias de este concepto deben ser aplicadas (esto es, el resarcimiento de los perjuicios causados al contratista) (4).

Pero volviendo a la interacción entre texto y contexto en materia de contratos públicos, quisiera insistir en la constante interrelación entre el uno y el otro, porque, al igual que en las normas (en donde su contenido concreto solo puede determinarse a la vista de unos hechos igualmente concretos), en los contratos administrativos sucede exactamente lo mismo. Posiblemente no haya dos contratos iguales, a pesar de que su texto sea coincidente, porque las circunstancias que rodean a cada contrato siempre serán distintas, lo cual dará lugar a consecuencias diferentes. Conclusión y tema que da para pensar un rato y sobre el cual volveré en otra ocasión.

Y con esas ideas esbozadas (quizás, también, ambiguas, pero, sin duda sugerentes) cierro este post, sin perder mi sonrisa etrusca   en el convencimiento de que más valen unas pocas palabras con ideas, que muchas palabras sin idea alguna que comunicar

 

NOTAS

 

  1. Vid: TEXTO Y CONTEXTO EN EL DERECHO: UN JUEGO DE PARADOJAS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/texto-y-contexto-en-el-derecho-un-juego-de-paradojas-villar-ezcurra/
  2. Vid: EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
  3. En el Derecho alemán la teoría de la imprevisión nace a raíz de la fuerza mayor, mientras que, en el Derecho francés, surge como “hijuela” de la cláusula rebus. Y en España no encuentro un origen claro de la institución por lo que me limito a citar estos dos Ordenamientos.
  4. En todo caso, entiendo que debe demostrarse que el incremento generalizado de precios que ponen de manifiesto los Preámbulos de los RDL 3/2022 y 6/2022 afecta de forma expresa a los elementos que conforman cada contrato, para lo cual sugiero utilizar datos oficiales sobre el precio de tales elementos o materiales. La aplicación de la fórmula polinómica que correspondería a cada contrato (en el supuesto de que exista) sería un buen sistema de acreditación, al menos para el período comprendido en todo el año 2021 (ya que los coeficientes posteriores aun no han sido publicados).

 

¿Es inconstitucional la ley de reducción de la temporalidad en el empleo público? Parte I

Tal como expuso el profesor Alejandro Nieto, al “debilitarse el rigor de la selección” se produce obviamente un “descenso del nivel científico y técnico de la función pública”, signo evidente de su anunciada “decadencia y crisis”. Partiendo de esta atinada reflexión, formulada por cierto hace décadas,  es momento de retornar a lo que importa, esto es, a los conceptos; pues con frecuencia se olvida lo esencial –más aún en esta época de aceleración y volatilidad, también de ignorancia atrevida- , y se pone el foco en lo adjetivo.

La función pública es una institución del Estado que se caracteriza por tres elementos que conforman su “ADN”, siempre mal comprendidos y hoy en día casi totalmente olvidados.

El primero, premisa de los demás, es su carácter profesional; así, la función pública es una institución del Estado democrático, en la que deben ingresar aquellos profesionales que acrediten mejores méritos y capacidades (lo que hoy día se llama competencias) a través de procesos abiertos y competitivos en los que se salvaguarden los principios de igualdad, libre concurrencia y de publicidad. Dicho de otro modo, a la función pública en un Estado Constitucional (y de todas sus Administraciones Públicas) debería acceder quien tenga el mayor talento, con la finalidad de prestar servicios de calidad efectiva a la ciudadanía en todas las organizaciones públicas. No hacerlo de este modo es una estafa al país y a sus gentes. Una modalidad de corrupción político-legislativa, siquiera sea contingente o estructural, según los casos. Todos queremos que nos atiendan los mejores profesionales sanitarios, tener excelentes profesores, disponer de cuerpos de policía y bomberos efectivos, así como de los funcionarios más cualificados que sirvan los intereses públicos con integridad, sentido de pertenencia y compromiso público. Por contra, los actuales sistemas de acceso al sector público ven tambalearse una vez sí y otra también el principio de mérito.

Un sistema de función pública (ahora denominado con la bastarda expresión de empleo público) que no se asiente en esta primera premisa de profesionalidad niega su carácter democrático al deslegitimarse, y puede incluso ser tachado de iliberal e ineficiente, dando pie a la irrupción sin freno del clientelismo, abrir las puertas a la corrupción o, en el mejor de los casos, dar pie a una fatal gestión de recursos humanos en las organizaciones públicas, que también es un síntoma grave de corrupción por abandono o incompetencia. En la poliédrica problemática de la temporalidad, hay un buen número de personas que accedieron a las plazas interinas por medio de sistemas competitivos, también las hay que ingresaron de la mano de sus padrinos políticos o sindicales, así como otras muchas que apenas acreditaron nada o casi nada, y que, una vez allí instaladas, por transcurso del tiempo, ante la insólita y temeraria dejadez gestora de los responsables públicos, solo deberán justificar (como así reconoce la Ley 20/2021, de 28 de diciembre) llevar un mínimo de cinco o de tres años “de antigüedad”, según los casos, para participar en pruebas selectivas de pantomima y “calzarse” una plaza en propiedad hasta su paso a la jubilación. Sí, ya sé, me objetarán de inmediato que se convocan “plazas”. Eso parece; pero no se engañen.

En verdad, las plazas cubiertas por personal interino que se convoquen en estos “nuevos” procesos de estabilización (y no es un juego de palabras) “extraordinarios plus”, que se suman con sus tres modalidades a los procesos “extraordinarios ordinarios” de la tasa adicional de estabilización de las leyes de presupuestos de 2017 y 2018,  y que pretenden transformar, por arte de birlibirloque, las plazas convocadas en funcionarios inamovibles. Ansiado objetivo, más ahora que todo se tambalea. Da igual que tales plazas, luego ejercidas a través de puestos de trabajo o dotaciones, tengan o vayan a tener tareas efectivas o que estas se vean gradualmente eliminadas (hasta hacer desaparecer múltiples dotaciones o inclusive puestos de trabajo) por la automatización o la revolución tecnológica, que eso no importa mucho, menos ahora. Mediante tales procesos de estabilización, se van a convocar decenas de miles de plazas (por ejemplo, de auxiliares administrativos, administrativos o de actividades de tramitación o gestión), que dentro de muy pocos años (o pasado mañana) ya no dispondrán de tareas efectivas; pero ahí estarán las plazas (puestos o dotaciones) enquistadas para siempre (con los impactos presupuestarios que ello comportará). Pero eso a nadie importa, lo que el Presupuesto público aguante no es de nadie, al menos eso creen quienes con sus actitudes u omisiones depredan lo público.  En estos momentos sólo se busca –otra cosa es que se consiga, pues indirectamente se está estimulando, al menos en los procedimientos de “concurso”, la movilidad entre funcionarios seniors de diferentes Administraciones Públicas (buscar la que pague más)- aplantillar definitivamente a cuantas más personas mejor. Pero este último es espíritu y finalidad de la Ley; aunque los errores en su diseño son monumentales. Lo ha explicado con gran claridad el profesor Castillo Blanco (aquí). Ello explica por qué se han rebajado más todavía las ya muy blandas exigencias de acceso recogidas en las Leyes de Presupuestos para 2017 y 2018, así como en el Real Decreto-Ley 14/2021 (que ya estaba, como se ha dicho por Marcos Peña, en el límite de la tolerancia constitucional), hasta abrir las puertas del acceso a la función pública de par en par a través de  pacto político parlamentario-gubernamental (con notables deficiencias de técnica legislativa, como ha escrito Jorge Fondevila, en su reciente análisis de las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, publicado en El Consultor), mediante la incorporación de tres insólitas modalidades de procedimientos “selectivos” más extraordinarias aún (y en algunos casos restrictivas o restringidas de facto) de acceso al empleo público. Se han puesto creativas sus señorías. Donde había una excepción, se suman tres excepciones más, cada una más excepción que la anterior, y que además rebaja hasta el subsuelo los estándares antes previstos: blanda, de manga ancha, de manga anchísima y sin manga. Así, suena a broma de mal gusto que se hable, tal como hace el preámbulo de la Ley 20/2021, de “profesionalización del modelo del empleo público, con el centro en el personal funcionario de carrera”. Mentiras piadosas, que ya nadie cree, salvo el BOE y sus escribientes.

La pregunta políticamente incorrecta es obligada: ¿qué sentido tiene hoy día la inamovilidad o la continuidad de por vida en la función pública de quienes no acreditan permanentemente un desempeño efectivo y exigente? Y esto va para todos, no solo para temporales aspirantes a fijos. Dicho de otro modo: sin exigencias serias en el acceso ni evaluación alguna del desempeño, la inamovilidad se transforma en un privilegio sangrante frente a la precariedad y volatilidad del empleo privado. Se retribuye a los funcionarios por ser y por estar, nunca por hacer, menos aún por hacerlo bien. Y ese empleo público tan escasamente efectivo no sale precisamente gratis, como han expuesto en un impecable análisis L. Bernaldo de Quirós y M. Gómez Agustín, “Un Estado caro, ineficaz e ineficiente”, Revista del IEE, 1/2022, pp. 91 y ss. (aquí).

La segunda nota existencial de la función pública, y consustancial a la institución, que así se diferencia de la política, es la imparcialidad. Por definición, una función pública profesional es el mejor antídoto contra la parcialidad y la corrupción en el sector público, puesto que quienes acceden por estrictos criterios de igualdad, mérito y capacidad nada deben a quienes circunstancialmente ejercen el poder. Una de las cualidades más destacadas de la institución británica del Civil Service es que, dada su profesionalidad e imparcialidad, los altos funcionarios profesionales siempre han tenido la capacidad de decir no a la política, cuando esta propone atajos o soluciones no ajustadas a la legalidad, la integridad o la eficiencia. Nada de esto sucede entre nosotros. Por consiguiente, abrir las puertas de acceso a las administraciones públicas a profesionales que no hayan acreditado previamente saber especializado ni realizado esfuerzo competitivo alguno para ingresar, es convertir la función pública en una institución inservible, insignificante, incapaz por sí misma de atender las exigencias sociales y, peor aún, muy fácilmente maleable por el poder de turno, lo que conduce al debilitamiento del Estado democrático y de los servicios que debe recibir la ciudadanía.

La tercera nota determinante de una función pública profesional e imparcial es la garantía de estabilidad  o de permanencia en el empleo;  y ello implica que –en el contexto histórico en el que emergió; a lo largo del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX- lo relevante era poner a los funcionarios al abrigo de la política, para que no dependieran de los humores y cambios de sensibilidades ideológicas que en cada ciclo histórico o tras unas elecciones se producían. Se trataba así de erradicar el viejo sistema de cesantías o de lo que en Estados Unidos se conocía como el spoils system. En todo caso, para evitar lecturas torticeras, ha de advertirse que la permanencia o estabilidad en la función pública encuentra su sentido sólo como complemento necesario de la previa existencia de una institución profesional e imparcial. Es más, una estabilidad mal entendida puede introducir en la función pública una patología mucho mayor aún que la derivada de la España de las cesantías, pudiendo provocar incluso la aparición de un auténtico monstruo. Y esto se podría producir, por ejemplo, cuando se pretenda aplantillar definitivamente por decisión legal mediante convocatorias convenientemente trufadas en sus bases a centenares de miles de empleados públicos temporales sin exigir conocimiento alguno o aflojando tanto las exigencias de acceso que incluso no superando ninguna de las pruebas selectivas se pueda – como expuso el profesor Alejandro Nieto- “atravesar el Jordan y besar la Tierra Prometida”; esto es, obtener la ansiada plaza de por vida. La pregunta es obvia: ¿para qué valen, si es que se hacen, los ejercicios de oposición cuando determina el concurso? Está muy claro, para nada. La profesora J. Cantero (RVOP número 21, 2021) planteó con acierto el dudoso encaje de esa solución legal.

Cierto es que el abuso de la temporalidad en el empleo público es, en buena parte de las Administraciones Públicas (con excepción de la AGE), un mayúsculo problema generado por unas prácticas irregulares y una mezcla de irresponsabilidad política e incompetencia gestora, y agravado en los años duros de crisis fiscal con la imposición de tasas de reposición durísimas que dejaron a la función pública a los pies de los leones. Pero, no nos llamemos a engaño, siendo cierta la precisión última, que lo es (aunque no hasta el punto  de justificar las excepciones a la excepción, como pretende hacer con poca finura la exposición motivos de la Ley 20/2021, en “factores de tipo presupuestario”), la gestión de las ofertas y convocatorias ha sido generalmente desastrosa e indolente  en un gran número de Administraciones Públicas. Pero aquí las responsabilidades son difusas, y nadie las asume. Lo de siempre.

Y a río revuelto, ganancia de pescadores. Así ha sido. Como el lío creado era monumental y la bola de nieve imparable, la solución salomónica rebozada de burdas justificaciones de constitucionalidad se impuso: pretender que entren todos a través de los añadidos de la Ley 20/2021 al RDL 14/2020. Al margen de la clara vulnerabilidad constitucional de esa solución legal, me preocupa especialmente el mensaje que lanza este despropósito legislativo: el mérito y el esfuerzo ya no sirven de nada en la Administración Pública. Lo sabíamos en la carrera profesional, ahora lo hemos descubierto también en el acceso. El “concurso” o las “pruebas selectivas fakes solo pretenden medir la antigüedad y poco más. La igualación por el suelo devasta el talento. De ahí al subsuelo, solo hay un paso: el entierro de la institución.

En efecto, la Ley 20/2021 es -perdonen las licencias de lenguaje- un auténtico bodrio normativo, especialmente en sus injertos choriceros al Real Decreto-ley 14/2021, y dará inmensos dolores de cabeza a quienes la deban interpretar y aplicar (tanto Administraciones Públicas como jueces y tribunales), multiplicando los litigios y produciendo más ineficiencia (disparando el gasto público, así como estresando y devastando los recursos de la Administración y de los tribunales); pero es lo que han querido sus señorías que, una vez parido el monstruo, descansarán tranquilas, bien cubiertas con el velo de la ignorancia. Hay riesgo evidente de que con estos procesos excepcionales en cadena de estabilización a la brava la función pública se nutra en buena medida de personas dóciles con el poder, que sean más permeables a presiones políticas. Votantes eternos de aquellos a quienes siempre deberán su tranquilidad futura. Si así fuera, el desastre sería mayúsculo y sus efectos letales.

El paso dado con esa Ley 20/2021  es muestra de la expresión más viva de un populismo parlamentario demagógico (en busca del “disputado voto” se tira la casa por la ventana) que creará más problemas de los que pretende resolver, y puede conducir a la institución de función pública al cementerio de los trastos viejos e inservibles, para así tener –o eso piensan algunos políticos- las manos libres. Se equivocan. Se han dado un tiro en el corazón de sus propias instituciones de autogobierno. El tiro de gracia.

Mi tesis, que expondré  en su día con el mínimo detalle que un post permite, es que esa “solución legislativa” buscada (realmente, cúmulo de ocurrencias: sólo hace falta ver las enmiendas presentadas en su día) no tiene encaje razonable en la Constitución, ya que rompe sus costuras; menos aún en 2021. Esa cadena interminable de excepciones cada una más cerrada dejan prácticamente vacíos de contenido los artículos 23.2 y 103.3 CE. Desde un plano fáctico, estamos hablando (y no es una cifra menor precisamente) de procesos de estabilización en cadena de personas que ocupan ya plazas interinas  o temporales, que sumadas todas ellas, representan casi un tercio del total del empleo público en España (en algunas Administraciones superan el cincuenta por ciento de su personal). Por tanto, las modalidades excepcionales de acceso ya no son sólo la regla, se convierten en universales, y no por “una sola vez”, que ya van muchas, sino porque condicionarán las futuras. Al tiempo.

Unos procesos que, se mire de lado, de frente o de costado, laminan literalmente la libre concurrencia y la plena efectividad de los principios constitucionales de  igualdad, mérito y capacidad, pretiriendo el ejercicio de un derecho fundamental a millones de potenciales aspirantes. Estos procesos llevan camino de enterrar definitivamente, como de materializarse así pasará, un derecho fundamental ya actualmente malherido: el derecho de acceso en condiciones de igualdad a la función pública (artículo 23.2 CE). Un derecho fundamental que, una mezcla obscena de decisiones legislativas y ejecutivas, así como por la enorme complacencia jurisdiccional y del propio Tribunal Constitucional, se ha ido vaciando gradualmente de esencia y efectividad desde finales de la década de los ochenta hasta la actualidad, quedándose convertido prácticamente en una reliquia constitucional con magro recorrido, ya que protege siempre mucho más al que ya está frente al que pretende ingresar. El siguiente paso, gravísimo por cierto, sería que se pretendiera justificar la constitucionalidad de semejante atropello legislativo. Un sapo difícil de digerir, como razonaré en su momento.

Nada de esto se extrae de la doctrina jurisprudencial del TJUE. Los jueces europeos que dictaron esa doctrina en innumerables sentencias no pudieron ni imaginar que la consecuencia de tales pronunciamientos sería enterrar el modelo de función pública profesional en España. Los márgenes de apreciación del legislador para aplicar esa doctrina no son habilitaciones para preterir los principios y reglas de la Constitución. No se confundan

Tampoco vale cínicamente echar mano de que el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, por exigencias de la Unión Europea, nos obliga a reducir radicalmente la temporalidad en el empleo público, lo cual es verdad; pero no así. Es totalmente falso el pretendido argumento, expuesto en el preámbulo de la Ley 20/2021, de que esta disposición normativa “conjuga adecuadamente el efecto útil de la directiva mencionada (Directiva 1999/70) con el aseguramiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”. Una vez leídos los chorizos incrustados por las Cortes Generales al RDL 14/2021, nadie en su sano juicio se lo cree, ni siquiera el dócil redactor de semejante mentira. Lo veremos en el siguiente comentario. Continuará.

La (¿irreversible?) descomposición de lo público

“Todo acaba, todo termina.

No dura siempre el mismo sol ardiente en el mismo cielo azul”

(José Hierro, Poesías completas 1947-2003, Visor, 2017, p. 255)

Este artículo es una entrada publicada en el blog “La Mirada Institucional” disponible aquí.

 

Preliminar

Los datos de contexto más inmediato nos muestran algunas señales de alarma. Pero, no les oculto que no me interesan demasiado ahora: son mera sintomatología de una enfermedad mucho más profunda. Que el Índice de Transparencia Internacional sobre la percepción de la corrupción en 2021 nos haga bajar dos escalones y nos sitúe en el puesto 14 de la UE, es preocupante (por debajo de la media); pero no pasa tampoco de mero síntoma. Lo mismo se puede afirmar del reciente Democracy Index editado por The Economist que, sin perjuicio de las inteligentes objeciones que plantea Carlos Sánchez en su artículo dominical en El Confidencial, desciende a la democracia española al segundo escalón, fuera ya de los sistemas políticos más consistentes. Estas son noticias de inmediatez, siempre interesantes y que tantos comentarios mediáticos levantan, pero ofrecen solo una parte del problema.

Lo que aquí sigue, es una mirada personal e incompleta. Hay momentos en que cabe transcender de lo inmediato e intentar, al menos, analizar el presente y el futuro con una lente más amplia, que nos permita identificar los movimientos sísmicos que realmente se están produciendo en nuestro panorama público-institucional, y sobre todo hacer un ejercicio de prospectiva sobre cuáles serán sus hipotéticos efectos. Esa mirada es necesaria, aunque nos incomode, disguste y perturbe, pues –al menos en mi caso y tras más de cuatro décadas trabajando desde y sobre lo público- se detecta un deterioro profundo del ecosistema público, que comienza a ofrecer síntomas evidentes (más allá de los índices expuestos) de descomposición. Lo grave de la situación no es tanto el presente, que lo es, sino especialmente el futuro; pues el deterioro del actual sistema político-administrativo en España tendrá inevitables consecuencias devastadoras sobre el futuro del país y de sus próximas generaciones. La pandemia ha consolidado (aunque venía de lejos) una forma de hacer política y de gestionar lo público basada en la contingencia (a veces chapucera) y en la inmediatez. Hay síntomas muy preocupantes de ineptitud política e ineficacia gestora, amén de dispendio constante de recursos públicos, ahora “abundantes” (por las vacaciones de las reglas fiscales, el endeudamiento y los fondos europeos) y dentro de poco escasos (por los planes de reequilibrio que habrá que aprobar). Y, en ese momento, no muy lejano, aflorarán crudamente los males nunca resueltos.

 

Una sintomatología (incompleta) del estado de descomposición de lo público en España

Estas son algunas muestras evidentes del estado de descomposición de lo público en este país llamado España y en todos sus niveles territoriales de gobierno:

a) No funciona (nunca lo ha hecho) el principio de separación de poderes: las instituciones de control están capturadas por el clientelismo partidista. No cumplen, o lo hacen de forma muy insatisfactoria, las misiones existenciales que tienen asignadas. No hay contrapesos efectivos, ni frenos institucionales del poder. Y sin ellos, ya se sabe: los atropellos son constantes.

b) El sistema político institucional está devastado, sin legitimidad; en hundimiento imparable.

c) El Parlamento es una institución sin pulso que ha cedido graciosamente su potestad legislativa al Ejecutivo, que “legisla” excepcionalmente sin freno ni control. El ruido parlamentario es un insulto a la inteligencia.

d) Los partidos políticos ya no son lo que eran, están adosados al poder. Alejados de la ciudadanía, son ya partidos de cargos públicos. Viven en el poder o esperando alcanzarlo.

e) Hay un connivencia espuria entre política gubernamental y sindicalismo del sector público, para defender el statu quo y paralizar de facto cualquier transformación de lo público que altere sus recíprocos intereses endogámicos.

g) Disponemos de élites políticas de muy baja calidad y liderazgos efectivos inexistentes. La política no sabe gobernar con mirada estratégica, vive atada a la contingencia. Solo quieren ganar elecciones para estar en el Gobierno. No para hacer realmente la vida más feliz a la ciudadanía ni resolver los grandes problemas siempre pendientes. Las decisiones incómodas se aplazan eternamente.

h) La política actual está preñada de impotencia, sectarismo, fragmentación y polarización. Notas apropiadas para el triunfo (ya se anuncia) de las políticas populistas y de la pura demagogia. Las redes sociales fomentan una ciudadanía cada vez más ignorante que se mueve principalmente por estímulos primarios. El debate se ha enterrado. La deliberación apenas existe.

i) Todo se fía en política a una comunicación política de baratija, que vende discursos autocomplacientes que nada tienen que ver con la realidad, y que la ciudadanía ya no compra.

j) No hay alineamiento real entre política y gestión. La realidad público-institucional vive en compartimentos estancos y con muy baja interacción. Desconfianza recíproca y aislamiento.

k) Las políticas se cuartean en estructuras de gobierno multinivel descoordinadas y hasta cierto punto anárquicas, con costes elevadísimos de transacción. No funciona la Gobernanza. El Estado es un conglomerado de estructuras territoriales adosadas que hacen lo mismo (isomorfismo) o se diferencian en la nimiedad absurda y desconcertante (Covid19).

l) Internamente los gobiernos se fragmentan en compartimentos estanco (silos) que apenas interactúan entre sí, agravado por estructuras de gobiernos de coalición con lógicas internas disgregadoras y contradictorias. Sin cultura de coalición. Los ministerios “legislan” sobre “su negociado”, dando lugar, por ejemplo, a disparatados complejos normativos incoherentes y absurdos en su aplicación al sector público (Ley 20/2021 y RDL 32/2021).

ll) La alta administración está colonizada por la política, sin resquicio alguno a la profesionalización efectiva. España es uno de los países de la UE con mayor politización de la Administración (que alcanza decenas de miles de niveles orgánicos de responsabilidad).

m) Las Administraciones públicas no son tractoras de (casi) nada, son máquinas repartidoras de recursos públicos ya tasados (pensiones, retribuciones a empleados) o discrecionalmente distribuidos por medio de subvenciones, ayudas o contratos públicos, frecuentemente dirigidas por criterios clientelares o hacia grandes empresas, despachos y consultoras.

n) La transformación digital está empeorando los servicios públicos, con abandono de la atención ciudadana y afectación brutal a la brecha digital. No hay una transición ordenada.

ñ) El sector público está perdiendo a marchas forzadas capacidad ejecutiva viéndose cada vez más obligado a echarse en manos de un sector privado que ve en lo público un nicho de negocio de proporciones incalculables (algo que ya se visualiza con los fondos europeos).

o) La Agenda 2030 sigue sin calar, convertida en un marchamo publicitario (desarrollo sostenible), sin aplicación efectiva. Los ODS son, en buena medida, elementos decorativos. Las instituciones sólidas del ODS 16 se están transformando en instituciones gaseosas. Nadie (o muy pocos) se cree nada: ni la integridad, ni la transparencia, ni la participación.

p) Las Administraciones Públicas son organizaciones del pleistoceno. No se trabaja por proyectos, se dispone de estructuras rígidas e inadaptadas, que nadie quiere tocar. El sector público empresarial sigue siendo, en buena medida, la cueva de Alí Baba de lo público.

q) Las AAPP están perdiendo su (escaso) talento interno por las jubilaciones masivas. Y nadie piensa en cómo rehacerlo. La Administración se descapitaliza a marchas forzadas. Los recursos humanos del sector público son el gran nudo. Irresoluble.

r) El declive del mérito y la capacidad es absoluto en el acceso. Las oposiciones libres son ya casi anecdóticas porcentualmente. Las Ofertas de empleo público, en buena parte mentira. Las RPT instrumentos rígidos y obsoletos.

t) El aplantillamiento automático (sin pruebas reales de acceso) de centenares de miles de plazas fruto de una política populista y demagógica de pretendido combate contra la temporalidad, comportará muy bajos estándares profesionales en las próximas décadas. Se han dado un tiro en la cabeza. Sin conocimiento interno, la dependencia del mercado será total. No puede haber conocimiento (talento) cuando no se exige en el acceso. No se crea por generación espontánea

u) Sigue el reinado absoluto de la libre designación y la aplicación pésima de los sistemas de concurso. Los RRHH del sector público son compartimentos estancos e incomunicados. Es la cañería principal por donde se van los mayores costes de ineficiencia del sector público (también en el docente y sanitario) por incapacidad estratégica y de gestión.

v) Ni hay evaluación del desempeño, ni carrera profesional efectiva, ni Dirección Pública Profesional. Los valores públicos juegan en retirada en un bastardo empleo público, contaminado hasta los tuétanos por la impronta laboral. La función pública (servicio público) ha dejado paso a la centralidad del empleado público, que de forma espuria y perversa se convierte en el centro endógeno de lo público.

x) La ciudadanía (la persona), por tanto, ya no está en el centro de las políticas (solo de boquilla), que se han convertido en endogámicas (garantizar el statu quo y los intereses endógenos y exógenos cruzados). No hay nadie ya que defienda al ciudadano. La digitalización lo hace aún más vulnerable.

y) Un país que es incapaz de promover reformas y transformación si no nos las exige la UE (que siempre procuramos orillar), es un fracaso colectivo. No dispone de visión ni proyecto.

z) El interés general se ha convertido en un eufemismo formal, pues está dando paso a una privatización creciente de lo público, tanto por los partidos políticos, por el sindicalismo del sector público, por un empleo público en zona de confort, así como por las grandes empresas que se benefician de todas las carencias indicadas. Los demás, a pasar por caja.

Final

Quienes sean finos analistas del pasado, presente y futuro del sistema público objetarán al planteamiento anterior muchas limitaciones y una mirada muy cargada de elementos disfuncionales, sin poner el acento en lo positivo. No lo negaré. Tampoco pido que se comparta, sino que sirva de elemento de reflexión. Cada uno es hijo de su pasado y de sus obsesiones. También se objetará que muchas de esas taras detectadas son globales, fruto de una sociedad en proceso de aceleración y descomposición permanente, y con unos retos o desafíos comunes. Esto es verdad, al menos parcialmente, pero en España se multiplican esas patologías por factores endógenos nunca bien analizados. O simplemente preteridos u olvidados.

Ross Douthat, en un libro editado en 2021, ponía el foco en cuatro notas que identificaban a la actual sociedad decadente: estancamiento, esterilidad, esclerosis y repetición. Las cuatro notas se reiteran de forma clara en el caso español y en todos sus ámbitos territoriales de gobierno, si bien en nuestro caso incrementan sus efectos hasta multiplicarse. Y no parece haber absolutamente nadie con capacidad de decisión y liderazgo en el ámbito de lo público que quiera darle la vuelta a este estado de cosas.

Hay, además, un modo de entender lo público enquistado, viejo y dominado por un conjunto de vicios innatos que proceden de la particular concepción de hacer política en España desde tiempos inmemoriales (herencia decimonónica), preñada de clientelismo y pegada a las ubres de los presupuestos públicos como fuente de absorción y reparto “de poder” (ahora incrementada la leche de la vaca con la gestión de fondos europeos, que corre el riesgo de transformarse en un enorme fiasco). Ahí y no en otro sitio están nuestras grandes dolencias. Las de siempre. Las que nadie quiere resolver, porque “siempre se ha hecho así”. El peso de las mentalidades (o de las patologías heredadas) es inmenso. Y ni siquiera las admoniciones permanentes de la UE sirven para mucho. Entran por un oído y salen por otro. Estamos instalados en el reino de la impostura y de la mentira, en el que la mala política abunda cada vez más y la burocracia empieza a dar muestras evidentes de esterilidad, y ambas tendencias se retroalimentan a sí mismas en ese espacio cerrado que es lo público, en plena era de Gobierno Abierto. Nada es como debiera ser, todo son apariencias. Se vive de vender humo. O, en su defecto, de trampear.  Así, hasta que el toldo se derrumbe. Nada es eterno, tampoco los sistemas público-institucionales.

La temporalidad enquistada en el empleo público: la temporalidad futura como problema institucional

Se puede hablar de una temporalidad pasada (de aquellos polvos vienen esos lodos), presente (la que se tiene que resolver) y futura: esto es, la que prevé el régimen jurídico de aplicación tras la entrada en vigor del real decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, “de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”, cocinado a fuego lento con los agentes sociales y las comunidades autónomas, así como con la FEMP. Esto de legislar por decreto-ley ya es una enfermedad contagiosa en la que la extraordinaria y urgente necesidad se torna un eufemismo (de estabilizar al personal interino ya se hablaba incluso en el primer plan de recuperación, transformación y resiliencia de 7 de octubre de 2020: ¿no hubo tiempo desde entonces de tramitar este grave asunto como proyecto de ley?).

No busque el lector un análisis aquí de las situaciones de temporalidad pretéritas, que son las presentes. Ya habrá quien se posicione sobre tales remedios, que no contentarán a todos. De las tres temporalidades descritas, nos ocuparemos de la última. Por tanto, hablaremos de futuro, que probablemente a nadie importa. El enfoque de la temporalidad futura se pretende atajar con unas medidas de energía aparente, con objetivos loables (reducción al 8 %). Nada nuevo, salvo las indemnizaciones y otros matices, que no estuviera en la legislación presupuestaria previa.

Hay varias confusiones con esto de la temporalidad (insisto, futura). La primera proviene de que se pretende aplicar a los tiempos venideros de disrupción tecnológica y funcional una normativa (en este caso un Acuerdo Marco) elaborada hace veintidós años cuando el mundo del trabajo era otra cosa. Es perfectamente lícito y compartible que se persiga la temporalidad fraudulenta. Y se debe aplaudir. Pero, el mercado de trabajo está sufriendo alteraciones sinfín, y la estabilidad propiamente dicha ya no se aplica tanto al sector privado como especialmente al público; donde sigue siendo uno de los elementos estructurales aún intocados. No sé por cuanto tiempo. En efecto, en las Administraciones Públicas los puestos de trabajo son, por definición, estructurales; pues sus funciones gozan de una suerte de pretendida eternidad que les protege. Al menos hasta ahora. Así, se defiende incluso que el puesto de trabajo ha de seguir, incluso si sus tareas se difuminan. La directiva 1999/70, que tenía sobre todo una inicial voluntad de ser aplicada a las relaciones laborales privadas, corre el riesgo de convertirse en el refugio jurisdiccional del empleo público temporal, sea este funcionarial o laboral. Una interpretación y aplicación incorrecta de su contenido, pudiera comportar -como luego diremos- resultados indeseados: por ejemplo, que la necesidad de transformar y adaptar las Administraciones Públicas sea tarea imposible, por mucha resiliencia que venga de Europa.

La primera paradoja resulta que, tras la aplaudida STJUE de 3 de junio, de las instituciones europeas han llegado mensajes contradictorios, o si se prefiere de fuego cruzado amigo. Por un lado, se animaba a que las restricciones presupuestarias fruto de la consolidación fiscal pusieran el foco en los gastos de personal. El legislador presupuestario fue obediente a las exigencias de la Comisión Europea (“los hombres de negro”), y adoptó medidas durísimas de contención presupuestaria durante el período 2011-2016, también en lo que a la congelación de las ofertas se refería. La Comisión aplaudía año tras año esa política de ajuste presupuestario. No se olvide.

La justicia europea tiene otro discurso, al menos mientras la directiva 1999/70 siga en vigor. Con el último pronunciamiento citado del TJUE, avalado por la Sala de lo Social del TS, cabría preguntarse hasta qué punto la tasa de reposición está herida de muerte. Y si finalmente es así, habrá que aplaudirlo, pues tal tasa pretendía pan para hoy y hambre para mañana, y en nada suponía una medida de contención del gasto, sino que lo hacía de forma aparente o en su mínima intensidad, y se proyectaba a lo largo de futuros ejercicios presupuestarios. Si no se podía cubrir las vacantes con personal de plantilla, se recurría a la interinidad. Hecha la Ley, hecha la trampa. La cosa viene de lejos. La tasa de reposición ha devastado el empleo público. Y sus verdaderas consecuencias están aún por escribir. Esto no ha hecho más que empezar.

Diez consecuencias de la regulación de la temporalidad futura en el TREBEP

Una lectura atenta de las medidas aprobadas no deja de producir una cierta sensación déjà vu, o casi. En lo que a la temporalidad futura respecta, lo más relevante sería lo siguiente:

Primera. Se modifica en profundidad el artículo 10 del TREBEP, cuyo enunciado sigue siendo el mismo: “Funcionarios interinos”; por tanto, esa modificación normativa se aplica exclusivamente al personal funcionario, nunca al personal laboral, que sigue poblando abundantemente las nóminas de las Administraciones Públicas, particularmente de las locales.

Segunda. Se densifica el artículo 10 TREBEP, hasta el punto de que, el incisivo jurista persa cuando se aproxime a la realidad normativa de la función pública española, rápidamente advertirá que ese personal interino no es la excepción, sino más bien la norma, en ese modelo bastardo de función pública ya sancionado. El propio preámbulo del real decreto-ley, a pesar de todas las cautelas dialécticas, da a entender en muchos de sus pasajes que esto de la interinidad en el empleo público es una epidemia, de ahí las medidas preventivas que se incluyen, que ya veremos si son suficientes para erradicar la enfermedad futura.

Tercera. El artículo 10.1 a) TREBEP sigue reconociendo con algunos cambios lo que ya existía: si una Administración Pública tiene una vacante estructural no cubierta, puede acudir a cubrirla temporalmente con personal interino, pero establece un plazo máximo de tres años. ¿Y por qué tres años? Hay que ir a la nueva redacción del artículo 10.4 para saberlo: se obliga a las Administraciones Públicas a proveer esa vacante mediante cualquier sistema de provisión o movilidad; pero si no se cubriera, puede acudir a hacerlo por medio de personal interino (en plaza estructural), con la condición de que a los tres años “desde el nombramiento del funcionario interino” (una situación subjetiva) la vacante sólo podrá ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, de inmediato viene la siguiente excepción: “salvo que el correspondiente proceso selectivo se haya quedado desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino” (cabe presumir que diferente del anterior, pues en caso contrario la interinidad se eternizaría de nuevo, incurriendo en práctica abusiva). Allí no acaban las excepciones, ya que, una vez convocada en el plazo de tres años la plaza (situación objetiva) desde que el funcionario interino fue nombrado (dimensión subjetiva), éste permanecerá en tal plaza hasta que el proceso selectivo se ultime; esto es, hasta la resolución de la convocatoria que, impugnaciones aparte, puede durar más de un año. La temporalidad de interinos en la función pública ya no será de larguísima duración, pero tampoco corta.

Cuarta. Esa modificación del artículo 10 del TREBEP se ve reforzada con lo establecido en la disposición adicional decimoséptima del TREBEP. Con ello el legislador excepcional pretende “aplicar soluciones efectivas disuasorias que dependen del Derecho nacional” (como reza el preámbulo), y a tal efecto “sancionar un eventual abuso de la temporalidad”. Así se prevé, en primer lugar, la descafeinada fórmula (ya incorporada para la contratación laboral por las leyes anuales de presupuestos generales) de exigir algo tan obvio como que las Administraciones Públicas “cumplan la legalidad”. Para intentar asustarlas se añade “que las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada Administración Pública”. Una vez más, exigencias de responsabilidad indeterminadas; que de poco servirán hasta que actúe la fiscalía, la justicia penal o el Tribunal de Cuentas, si es que procede. Más fuerza de convicción puede tener el hecho de que el incumplimiento del plazo máximo de permanencia (los tres años y todo lo que se estire la ejecución de las convocatorias) “dará lugar a una compensación del personal interino afectado, que será equivalente a 20 días de sus retribuciones fijas por año de servicio”, con los matices que allí se contienen. Si hay que abonar, es que ha habido responsabilidades a depurar.

Quinta. Todo ello es una manifestación más de que el proceso de laboralización de la función pública, como es su día expuso el profesor José Ángel Fuentetaja, es ya irreversible. Sin duda, el Acuerdo Marco y la jurisprudencia del TJUE han tenido un papel relevante. Lo paradójico, una vez más, es que esas medidas de regulación estatutaria de la temporalidad a futuro del TREBEP no se apliquen ex lege también al personal laboral interino en plazas estructurales, dejando que la marea jurisprudencial siga abriendo amplios boquetes en una actuación administrativa que, fruto de sus inconsistencias gestoras en no pocos casos, terminará incurriendo en incumplimiento de plazos y en fraudes temporales. Las competencias jurisdiccionales en el empleo público están partidas, pero también las gubernamentales (en distintos Ministerios, y no del mismo color), aunque ello no impidió que la regulación del teletrabajo fuera estatutaria. Sinceramente, no se entiende que una medida tan relevante desde el punto de vista estructural y de planificación estratégica del empleo público futuro, como es que las plazas estructurales vacantes se deban cubrir en un plazo de tres años (nada se dice de la oferta inmediata o de la próxima), no se haya incorporado como exigencia legal estatutaria también para el personal interino en el empleo público laboral. Un estatuto del empleado público no puede ser tan disímil en cuestiones estructurales o de gestión de procesos centrales de recursos humanos. La modificación del artículo 11 TREBEP, nada dice, salvo las previsiones relativas a indemnizaciones por establizazión que se regulan después, si se excede el plazo de temporalidad, que sigue sin fijarse en el TREBEP.  Algo más, como ya sugirió en su día una de las personas que suscribe esta entrada, se podía haber hecho.

Sexta. Se sigue admitiendo, en todo caso, la existencia de personal interino para la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. No se dice que sea una modalidad de interinidad excepcional, pero sus limitaciones temporales no la hacen idónea para proyectos de medio plazo o para captar talento que desarrolle su actividad temporal en las Administraciones Públicas. Otros países (por ejemplo, Francia) han ampliado esos programas, proyectos o misiones a seis años, tiempo razonable para ejecutar, por ejemplo, los proyectos de fondos europeos del Plan de Recuperación que se extienden desde 2021 a 2026, o los relacionados con proyectos transversales derivados del cumplimiento de determinados Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030. Parece oportuno que las comunidades autónomas que no lo hayan hecho amplíen tales plazos hasta el límite previsto por la legislación básica. La rígida regulación de la temporalidad estructural, puede animar la huida de esta fórmula y la busca de refugio en la temporalidad por programas, siempre más flexible. Así las cosas, se puede producir una plétora de la interinidad funcionarial por programas. Si bien, sus límites temporales de superarse o aplicarse en fraude de ley, comportarán también la vulneración de las previsiones recogidas en el Acuerdo Marco, lo que podría derivar, una vez constatado el fraude, en demandas de responsabilidad patrimonial. Mejor hubiera sido prever una indemnización para estos supuestos de abuso de la temporalidad, al igual que se ha establecido para el personal interino estructural.

Séptima. El sistema de limitación de la temporalidad, si se aplica incorrectamente, puede abocar a que las administraciones territoriales (donde está principalmente el problema) caminen hacia un modelo de eliminación definitiva de las oposiciones libres y su sustitución por el ya dominante concurso-oposición, donde de nuevo  se demandará que al personal interino, sea estructural o sea temporal, se le computen los servicios prestados, a ser posible en la propia administración, y se articulen modelos de pruebas selectivas blandas. La insólita inclusión en la normativa básica de función pública del instrumento de las bolsas de interinidad aboga en esa dirección. Acceder a bolsas será ya el modo ordinario de acceso al empleo público territorial, con muy contadas excepciones. Y la rotación eterna en interinidades por bolsas puede acabar siendo identificada también como un abuso de temporalidad. Al tiempo. Salvo esta amenaza incierta, el modelo creado tiene un marcado sesgo de efecto de desaliento para apostar por un acceso sólo por oposición, que seguirá, así, teniendo un carácter residual, al menos en buena parte de las Administraciones territoriales. Qué consecuencias tenga ello para tales subsistemas de empleo público no es cuestión de tratar ahora; pero se puede intuir sin mucho esfuerzo.

Novena. La alternativa a tal modelo de interinidad como medio de acceso ordinario al empleo público, sólo podría proceder de un cambio radical del modelo de planificación y gestión de la selección, lo que hubiese requerido mucho más coraje normativo y una gran claridad estratégica en el diseño de la norma excepcional, que poco remedio tiene ya en este punto. Seguir con la exigencia de que las ofertas de empleo público deben aprobarse anualmente y formalizar las convocatorias (no su ejecución) de los procesos selectivos en el plazo de tres años desde su aprobación (artículo 70 TREBEP), y ahora también en el plazo de tres años desde que el interino ocupa esa plaza estructural, según el artículo 10 TREBEP), es una medida de gestión del pleistoceno. Cubrir una necesidad de vacante cuatro años después, es alimentar de nuevo la bicha de la temporalidad. No hay organización ni pública ni privada que pueda diseñar un sistema de previsión y cobertura de efectivos tan disfuncional, pues se está reconociendo lo obvio: quien gestiona mal sus políticas de selección de recursos humanos (que son la inmensa mayoría de las administraciones territoriales existentes), tiene premio, y difícilmente cambiará la forma de hacer las cosas. Así, será mucho más expeditivo incorporar personal interino a la estructura, y huir de procesos selectivos complejos. Los problemas futuros que pueda generar ese modo de gestionar recursos humanos en la Administración Pública a nadie importan. Se impone la política del presente, que hipotecará un mañana en el que quien decide ya no estará.

Décima. El peso de la interinidad actual es, sencillamente, insostenible. El peso de la interinidad futura lo seguirá siendo, quizás no tanto; pero, salvo golpes de timón muy enérgicos (impropios de la política compaciente) el sistema de gestión de los procesos selectivos se romperá en pedazos. La selección futura, ante la oleada de estabilizaciones y las jubilaciones masivas, será el gran desafío en la gestión de personas en las administraciones territoriales de esta década, y consumirá ingentes recursos y energías. Ninguna medida se prevé para encarar ese problema. Sí las hay para la administración local en la estabilización, no para las medidas futuras. Miento, hay una y especialmente grave: el decreto-ley incluye una peligrosa previsión que puede llevarse por tierra una política ordenada de gestión planificada de vacantes (Gorriti), la única opción sensata para renovar el talento en las Administraciones Públicas del futuro, ya que se prevé lo siguiente: “Con la finalidad de mantener una adecuada prestación de servicios públicos las Administraciones públicas podrán nombrar personal interino, en las plazas vacantes por jubilación que se produzcan en el ejercicio presupuestario”. Mal leída y mal aplicada, con el permiso de que a partir de 2023 buena parte de las vacantes no se amorticen por mandato presupuestario, esa regla podría ser un incentivo perverso que conduzca a la congelación sine die de las plazas existentes en la propia organización, pues  si se mantienen se podrán cubrir inmediatamente, olvidándose, así, el sector público de crear nuevos y necesarios perfiles de puestos de trabajo, ya que como dice el refrán “más vale pájaro en mano que ciento volando”. En este caso concreto, algo que ha desaparecido insólitamente del artículo 10.4 TREBEP, en ese caso sí que se recoge: como es la inclusión obligatoria de la vacante en la oferta inmediata o, si no fuera posible, en la siguiente.

Pobre empleo público territorial futuro (pues a este ámbito principalmente van dirigidas las medidas) si alguien pretende transformarlo con estos mimbres. Sin política de Estado en función pública, que no la hay, el cuarteamiento de la calidad institucional de las Administraciones Públicas está servido. No sirve con tener una AGE fuerte y unas administraciones territoriales debilitadas, pues en ellas descansan los servicios básicos que se prestan a la ciudadanía. Confiemos, no obstante, en que se haga una aplicación seria y responsable de tales instrumentos. La mejor opción de futuro sería acudir, de una vez por todas, a pruebas selectivas rigurosas, bien trazadas y ágiles de verdad. Evitando rodeos y problemas. ¿Alguien se atreve?

En torno al Proyecto de Plan de Recuperación: un plan (aún) gaseoso:

Introducción 

Tras un larguísimo compás de espera, y pocas horas antes de ser debatido en el Congreso de los Diputados, se hizo público el proyecto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (“España Puede”). Se trata de un avance muy resumido (al parecer) de lo que se presentará finalmente a la Comisión. La nota fundamental que lo caracteriza es la continuidad con el proyecto presentado en el mes de octubre de 2020, que ha servido de armazón para construir el proyecto definitivo que se presentará en Bruselas antes del 30 de abril de 2021.

Un análisis de las 211 páginas y de los anexos excede con mucho estas primeras impresiones. Entrar en todo su contenido, aparte de prematuro, sería absurdo por imposible. Pero, sin perjuicio de un análisis más detenido que  haré en su momento, sí quisiera llevar a cabo unas breves consideraciones generales sobre algunos aspectos que llaman la atención en esta primera y rápida lectura, con la precisión de que cualquier mirada que se haga al citado plan puede ser autocomplaciente (como lo es este Plan sobre sí mismo) o puede ser crítica (como lo son algunas de las apreciaciones que aquí se hacen).

Nadie pondrá en cuestión la trascendencia del empeño para la recuperación de este país, pero escribir un comentario laudatorio no tiene mucho sentido, pues no añadiría ningún valor a lo que el propio Plan ya contiene, que bien se encarga de repartir loas por doquier sobre lo excelente que se hacen y se han hecho las cosas. La campaña de comunicación que se predica en el último epígrafe del Plan ya ha dado comienzo con la propia redacción y difusión del texto, que contiene puntos positivos (que en su momento resaltaré) y otros menos acertados, que son de los que me ocupo ahora.

Esta entrada la dedicaré a destacar algunos puntos críticos que atañen al aspecto institucional. Estas breves observaciones las estructuraré en dos apartados: formales y materiales.

Observaciones formales

El apartado de observaciones formales se podría resumir en las siguientes:

  1. El Plan tiene, en su contenido, una clara continuidad y, por tanto, escasas novedades, desde el punto de vista institucional, a las ideas-fuerza que ya ha venido ofreciendo el Gobierno en diferentes normas y documentos elaborados desde mediados de 2020, entre otros: Agenda España Digital 2025; proyecto de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (octubre 2015); Estrategia Nacional de Inteligencia ArtificialReal Decreto-Ley 36/2030, de 30 de diciembre; Plan de Digitalización de las Administraciones Públicas; y Plan Nacional de Competencias Digitales. Hay, en muchos pasajes del texto, una cierta percepción tras su lectura de un déjà vu.
  2. El Plan tampoco se hace demasiado eco (se puede decir incluso que en buena medida en su dimensión formal o de presentación prescinde de algunas de sus previsiones) del importante contenido del Reglamento (UE) 2021/241, de 12 de febrero, del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. Bien es cierto que, como no podía ser de otro modo, respeta los criterios más relevantes del Reglamento. Y también hace un uso relativo de los pilares allí recogidos, pero diluyéndolo en el esquema inicial de Ejes/Políticas Palanca/Componentes (antes líneas e actuación). Mantiene las exigencias del Reglamento en cuanto a inversiones prevalentes en transición verde y digital (superando claramente los umbrales iniciales previstos del 37 y 20 por ciento, respectivamente, alcanzando casi un 70 por ciento del total de inversiones entre ambos ejes). También anuncia una utilización escalonada de los fondos Next Generation, echando mano primero de las contribuciones financieras no reembolsables (que son las que se presupuestan por valor total de más de 70.000 millones de euros) y más adelante a partir de 2022 de los préstamos. En todo caso, las medidas de prevención, seguimiento y control frente al fraude, los conflictos de interés o la corrupción, se despachan en poco más de dos páginas, con lugares comunes e intentos de beatificar el sistema de seguimiento y control de los fondos mediante una llamada a “órganos independientes de la propia gestión”, que, en realidad son órganos incorporados a la estructura jerárquica del Ministerio correspondiente y dependientes de éste (como la Secretaría General de Fondos Europeos o la IGAE). Comparar la gestión ordinaria de los fondos tradicionales europeos con esta gestión excepcional no tiene parangón. Se debería haber encomendado el control y seguimiento a autoridades realmente independientes (AIReF, por ejemplo). De prevención, nada de nada. Es un tema que ni está ni se le espera, como ya vengo denunciando en otras entradas anteriores.
  3. Una lectura del Plan nos advierte de constantes reiteraciones, repeticiones no solo de ideas sino también de partes literales del texto. Sumergirse en su lectura es como navegar por el Guadiana: las ideas aparecen y desparecen, para volver a aparecer. Mucha reiteración, demasiada letra gratuita, bastante autocomplacencia, lo que  da al documento una factura más de manifiesto o de instrumento propagandístico que de Informe serio sobre el cual se deba basar de modo efectivo la recuperación de un país para “la próxima generación” a través de proyectos de inversión y reformas, que poco se precisa sobres estas últimas. La mirada estratégica está (casi) ausente. Predomina la contingencia y la necesidad inmediata. En clave de poder y de elecciones, que es lo que manda.
  4. Y, por último, sorprende la escasa presencia de la Agenda 2030 y de los ODS en la construcción definitiva del Plan, que ha quedado absolutamente desdibujada con siete escasas referencias incidentales y sin que tales ODS, que deben ser aplicados a un plan de recuperación y resiliencia que se ha de proyectar su ejecución hasta 2026, se les haya dado el protagonismo que requieren propio de una ausente mirada estratégica como es la que proporciona la propia Agenda 2030. Se objetará a lo anterior que materialmente está presente en muchos de los proyectos y reformas, pero su no visualización produce desconcierto, propio sin duda de la inexistencia efectiva de un órgano transversal en el Gobierno de España que lidere la implantación de la Agenda en las políticas gubernamentales (ya que la Agenda 2030 está dispersa en varios Ministerios y el liderazgo ejecutivo de la que antes fuera la Vicepresidencia 2ª nunca fue reconocido internamente en este ámbito).

(Algunas) Observaciones de contenido:

Si analizamos el contenido del Plan desde la perspectiva de un análisis institucional y de la Administración Pública, algunas observaciones que se pueden traer a colación serían las siguientes:

  1. Las instituciones y su reforma son las grandes olvidadas del Plan de Recuperación. Hay, es cierto, algunas llamadas a reformas de aspectos puntuales del funcionamiento del Estado (como la Justicia, por ejemplo; o vagos compromisos en materia del sistema de pensiones o del mercado de trabajo) o constantes y persistentes referencias a la Modernización de las Administraciones Públicas (especialmente de la AGE), aspectos que resultan muy difusos y que se enmarcan sobre todo en la digitalización como pretendido factor de transformación, que probablemente (dado el volumen inversor que es muy elevado en ese ámbito) tenga (o debería tener, que no siempre es lo mismo) unos efectos importantes, pero que yerra al creer que la reforma del sector público es un problema instrumental y no sustantivo o institucional. El Plan de Reformas, amén de inconcreto, es, por tanto, sencillamente decepcionante en lo que al plano institucional respecta.
  2. El Plan desde los inicios de su gestación ha tenido una ambición mínima en lo que a transformación del sector público implica, y su versión definitiva constata este primer diagnóstico. Su mirada siempre ha sido de luces cortas en este ámbito.
  3. Los escasos proyectos de modernización de las Administraciones Públicas que se dibujan de forma esquemática carecen de mirada estratégica. Las únicas concreciones, como ya hiciera el Plan inicial, se limitan a buscar soluciones al problema de la interinidad o temporalidad en el empleo público y poco más, como si los problemas estructurales de la Administración española y de su empleo público se situaran en ese pobre escenario. Nada de jubilaciones masivas ni de relevo generacional. Ausencia total de los nuevos perfiles que requerirá la revolución tecnológica (que con la inversión en digitalización e IA, se acelerará), ni referencia alguna a la obsolescencia de los perfiles actuales que abundan por doquier en la administración. Tampoco nada de personal directivo profesional. Ninguna referencia a las estructuras organizativas ni al desproporcionado sector público institucional. Unas breves referencias a la necesidad de mejora de la coordinación y una genérica alusión al “refuerzo del capital humano” es todo lo que hay. La obsesión del Plan es garantizar la digestión de los fondos y, a pesar de hablar de reforma estructural, lo que hace es una reforma contingente dedicada principalmente a la “Transformación de la Administración Pública para la Ejecución del Plan de Recuperación” (C11.15). En fin, un enfoque sistémico de una pobreza supina. Si la Administración Pública debe ser (como reconoce el propio Plan) la locomotora o el tractor que empuje la recuperación económica, creo que con los mimbres actuales de una Administración avejentada y obsoleta el descarrilamiento del tren está descontado. La bofetada de realidad puede ser mayúscula. El citado componente 11.15 pretende poner paños calientes. Pero serán insuficientes. Sanciona la dualidad de la Administración, si es que la de primera división realmente funciona finalmente.
  4. Y, en efecto, el Plan contiene llamadas constantes y permanentes al Real Decreto-Ley 36/2020 como herramienta que pretendidamente facilitará una gestión y absorción de los fondos europeos. Es la gran piedra filosofal para que todo funcione correctamente. El grado de autocomplacencia que muestra el Plan con esa discutida y discutible normativa es elevadísimo. La Gobernanza que predica le parece al Plan como la adecuada y necesaria. Las medidas de gestión, idóneas. La simplificación de trámites y agilización de procedimientos son, asimismo, soluciones óptimas. Sorprende que sobre tan polémicas decisiones y tales mimbres normativos se haga descansar el éxito del Plan. No reiteraré lo ya expuesto en otras entradas, pero la bofetada final puede ser monumental: demasiado peso gestor para una Administración General del Estado que concentra todo el impulso, seguimiento y control del modelo cuanto sus prestaciones gestoras son muy limitadas, lo que anuncia o una externalización o una incorporación de personal externo cualificado o un previsible fracaso de gestión. La clave está en descentralizar al máximo la gestión en los niveles de gobierno autonómicos y locales (como así se apunta), pero aún así la batuta y el control sigue siendo absolutamente centralizada. Ya veremos cómo funciona; pues las administraciones autonómicas y locales tampoco están precisamente en su mejor momento.

Final 

El Plan que se ha presentado sigue, por consiguiente, en estado gaseoso. Como ya lo estaba, aunque con algunas concreciones, sobre todo de asignaciones financieras a cada política palanca y, particularmente, a sus respectivos componentes (30 en total; pero sólo 26 con asignaciones financieras) que allí se integran. El Componente es el elemento central de asignación presupuestaria. La batalla de la concreción sobre qué proyectos se llevarán a cabo, así como cuántos PERTE se pondrán en circulación, y en qué medida la gestión de tales proyectos será territorializada o no (algo que también depende de lo anterior) se deja de momento en el limbo y a la decisión de cada Ministerio y Conferencia Sectorial en función de las competencias de cada nivel de gobierno.

En cualquier caso, el modelo de Gobernanza sigue marcado por la línea dibujada en el decreto-ley de fondos, y por tanto es muy centralista en lo que se refiere a la selección de algunos proyectos (especialmente, PERTE) y también al control de la ejecución de todos los proyectos de inversión y de las reformas. Los hitos y objetivos los impulsan y fiscalizan los departamentos ministeriales. Y, por tanto, está completamente inspirado en un modelo departamental, en cuanto que la gestión de cada Componente se vincula (al menos así se dice) a un determinado Ministerio, con lo cual obliga a que los proyectos de inversión sean monotemáticos y que, por consiguiente, los proyectos transversales encuentren dificultades de imputación y se puedan perder iniciativas de innovación y transformación que no puedan ser situadas en un único ámbito competencial ministerial, salvo que se abran vías de flexibilización en la participación en las ayudas y en la gestión de los proyectos.

Lo más preocupante no es que esa configuración departamental hipoteque la selección de los proyectos, sino que todo apunta a que, si no se adoptan medidas correctoras, puede hipotecar la propia ejecución. Con lo cual todo hace presumir (y espero sinceramente estar equivocado) que lo que mal empieza, mal puede acabar, salvo que la flexibilidad y la capacidad de adaptación haga corregir los errores.. Veremos cómo se definen los proyectos, de qué manera se gestionan y cómo se absorben. Son las tres preguntas clave que quedan todavía hoy sin resolver.

DOCUMENTACIÓN:

130421- Plan de recuperación, Transformacion y Resiliencia

16032021_PreguntasRespuestasPR

 

Una versión previa de este texto puede leerse aquí.

La deriva gubernamental hacia el despotismo

En estos últimos días hemos asistido con estupor a un pulso que se remonta al advenimiento de nuestra reciente democracia, pero que no solo no ha terminado, sino que tardará en hacerlo, o incluso previsiblemente subsistirá como una constante permanente.

En el reciente episodio, las fuerzas en lisa se han personificándose en la figura de un Ministro y en la de un alto mando de la Guardia Civil. Pero, de lo que realmente estamos hablando, es del funcionamiento de uno de los poderes del Estado, de su ejercicio, de su abuso, y de la conculcación de las garantías que corresponden a la ciudadanía.

Las teóricas reglas del Estado de Derecho obligan, tanto a ciudadanos como a poderes públicos, a sujetarse a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Aquella, garantiza, entre otros, los principios de legalidad, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9 CE).

Uno de los tres poderes del Estado es el Ejecutivo, el Gobierno. La Constitución se ocupa conjuntamente del Gobierno y de la Administración, que, siendo distintos, el primero se sirve de la segunda para ejecutar su política; y para ello, la dirige.

El Gobierno, en el ejercicio de la función ejecutiva, dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Al Presidente del Gobierno le corresponde, entre otras muchas competencias, la de establecer el programa político del Gobierno; determinar las directrices de la política interior y exterior; crear, modificar y suprimir Ministerios; proponer al Rey el nombramiento y separación de los Vicepresidentes y de los Ministros; e impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno.

Directamente dependientes del Gobierno y nombrados por éste, se encuentran los legalmente denominados «altos cargos» o también comúnmente conocidos como «políticos». En el ámbito de la Administración General del Estado se consideran altos cargos los miembros del Gobierno, los Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios Generales, Delegados del Gobierno, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y muchos más. Los miembros del Gobierno, y en la práctica los altos cargos, ejercen sus competencias mediante un mandato temporal, y mientras dura, aprovechan al máximo las oportunidades que el ejercicio del poder les otorga.

Con la Constitución de 1978 se alumbró un nuevo concepto de Administración, plenamente sometida a la Ley y al Derecho, como expresión democrática de la voluntad popular, consagrándose su carácter instrumental, al ponerla al servicio objetivo de los intereses generales bajo la dirección del Gobierno, que responde políticamente por su gestión.

La Administración está integrada por funcionarios públicos, amén de otros colectivos de empleados, los cuales están obligados a ejercer sus funciones de forma imparcial sirviendo con objetividad los intereses generales y, sobre todo, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Por tal motivo, el ejercicio por los funcionarios de las funciones públicas se constituye en garantía de legalidad y de imparcialidad para el resto de los ciudadanos, lo que además se ve reforzado por el hecho de que los funcionarios responden de los eventuales incumplimientos en los que pudieran incurrir, con su empleo y con su carrera.

En consecuencia, los funcionarios públicos se erigen como auténticos garantes de legalidad frente a quienes pudieran estar tentados a desviar el antes citado «interés general» hacia un más que reprobable «interés particular».

Gobierno y Administración, en abstracto, se personifican en dos colectivos diferentes: altos cargos y funcionarios. Entre estos últimos se encuentran jueces, fiscales, letrados, militares, policías, inspectores de hacienda o de trabajo, secretarios, interventores, sanitarios o docentes, y muchos más.

Pero, como hemos dicho, el Gobierno dirige la Administración, y a su personal.

Entre la tipología de empleados que integran la Administración se encuentra el personal eventual que, con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. El nombramiento y cese de este tipo de personal es libre. No se necesita ser funcionario para ello, de modo que puede nombrarse como eventual a cualquier ciudadano con unos requisitos mínimos. También su cese tiene lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento. Están «ligados» a quienes les nombraron. Otra característica del personal eventual es la de que no pueden asumir las competencias y funciones propias de los funcionarios. Con lo cual, para los altos cargos, aquel colectivo ostenta una utilidad mermada respecto de la que proporcionan los funcionarios.

En ese momento es cuando los altos cargos (políticos) se plantean la necesidad de contar con empleados profesionales, que al contrario que los eventuales, sí puedan ejercer las competencias previstas en las normas: estos son, sobre todo, los funcionarios de carrera. De tal manera que, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos.

En incontables ocasiones, la política del Gobierno se desarrolla en términos que van más allá de los puros criterios de legalidad, dando paso a criterios de oportunidad. Además, debe tenerse en cuenta que si de las Cortes Generales y Asambleas autonómicas parte la actividad legislativa, el Gobierno ostenta la potestad reglamentaria para el desarrollo de tales leyes, las cuales deberá respetar en todo caso. A ello hay que añadirle que la función ejecutiva permite decidir, respetando la legalidad, sobre cuestiones de mera oportunidad. A modo de ejemplo, citamos el supuesto del trazado de una carretera o el de la construcción de un hospital o un colegio, para los que se habrán de respetar leyes y reglamentos que regulan la actividad, pero, en los que será el Gobierno el que decida, según su particular criterio, una serie de características como la ubicación o los recursos personales, materiales y económicos a destinar para los mismos.

Sin bien es cierto que la Administración está dirigida por el Gobierno, con sus altos cargos, éstos no se conforman con las funciones decisorias que las normas les atribuyen, sino que aún, debiéndose servir de funcionarios para la ejecución de tales decisiones, prefieren valerse de aquellos que sean idóneos, dóciles y afines para alinearse con sus propios intereses, ya personales, partidistas o económicos, al margen de que tales funcionarios sean o no los que cuenten con mayor mérito y capacidad profesional.

Entran en juego los conocidos como nombramientos discrecionales o de «libre designación». Este tipo de nombramientos deja en manos del alto cargo un margen considerable para elegir al candidato idóneo. Pero, en muchos casos, esa idoneidad no se orienta a «servir con objetividad los intereses generales» (art. 103.1 CE), sino a los intereses propios de los altos cargos o de los partidos políticos en los que aquellos se integran.

Lo que la ley designa como nombramiento (o en su caso cese) con carácter discrecional, en la práctica son nombramientos y ceses «libres», como si se tratara de aquel personal eventual del que nos ocupábamos antes; pero, esta vez, añadiéndole el requisito de ser funcionarios. Los funcionarios nombrados, de forma libre en la práctica, diariamente se ven amenazados por sus posibles ceses, también libres.

Los nombramientos discrecionales afectan a la judicatura (Tribunal Supremo y Presidencias de órganos judiciales), a las fuerzas y cuerpos de seguridad (Policía, Guardia Civil, etc.) y en general, a los puestos de mayor capacidad decisoria de las distintas Administraciones públicas.

Con lo cual, la voluntad del Gobierno se infiltra y extiende a los niveles más altos del Poder Judicial y de la Administración, nombrando y cesando libremente a quienes en teoría deberían ser amparados con las garantías necesarias para no ser perturbados en el ejercicio imparcial de las funciones que tienen encomendadas.

Y precisamente esto es lo que ha ocurrido en el caso que citábamos al principio: un alto cargo (Ministro), haciendo un uso desviado de poder, tal vez por no ajustarse el funcionario a las instrucciones personales o partidistas del político de turno, ha cesado libremente a un alto mando de la Guardia Civil en el puesto que ocupaba. El funcionario, obligado al estricto cumplimiento de la legalidad, ha sido víctima de una decisión, no discrecional, sino libre o arbitraria, pagando con el precio de su carrera profesional.

No obstante, en este caso -aunque no en incontables otras ocasiones- tal cese se ha vuelto contra el alto cargo a través de una resolución judicial, que aún siendo susceptible de recurso y no carente de controvertidas fundamentaciones e incongruencias internas, previsiblemente supondrá que esta historia no finalice en este punto.

Para terminar, y por alusión al título, recordemos que despótica es la «autoridad absoluta no limitada por las leyes». Que despotismo es el «abuso de superioridad, poder o fuerza en el trato con las demás personas». Que cada cual extraiga sus propias conclusiones.

No importa cuánto Estado, sino su calidad: el sector público que queremos tras la pandemia

“Durante el siglo XIX, el gran debate político fue el del tamaño y la función de lo público en la economía: ¿Cuánto Estado? Sin embargo, lo que, al parecer, ha importado más en esta crisis ha sido otra cosa: concretamente, la calidad de la acción de gobierno de ese Estado”

Fareed Zakaria, Diez Lecciones para el mundo de la postpandemia (p. 47).  

 

En este post no pretendo llevar a cabo una reseña del interesante libro de Fareed Zakaria, Diez lecciones para el mundo de la postpandemia, (Paidós 2021), algo que ya ha sido hecho de forma muy precisa (ver aquí: elcultural.com). Tampoco persigo hablar de nuevo del manido tema de la pandemia o de otro libro más que sobre este tema aparece. La pandemia produce agotamiento y algo de hartazgo, aunque deba ser todavía objeto de nuestra preocupación evidente por un elemental sentido de responsabilidad y de supervivencia. Interesa más, sin embargo, incidir en qué ocurrirá después, cuando esta pesadilla se evapore o, al menos, se limite en sus dramáticos efectos.

Y, en relación con el mundo que viene, no es inoportuno preguntarse si esta revitalización del Estado y de lo público en este último año tendrá continuidad y, sobre todo, cómo.  Conviene interrogarse si realmente es necesario seguir engordando más las estructuras de lo público y dotarnos de administraciones públicas paquidérmicas, con escasa capacidad de adaptación (resiliencia) y llamadas más temprano que tarde a mostrar más aún las enormes disfuncionalidades que hoy en día ya presentan, especialmente por lo que respecta a la prestación efectiva de sus servicios y de la sostenibilidad financiera de todo ese entramado.

El debate sobre el perímetro de lo público siempre tiene una carga ideológica inevitable, pues quienes defienden su reducción han estado siempre alineados en corrientes neoliberales, mientras que quienes mantienen su crecimiento son situados en el campo de las opciones de políticas de izquierda. Pero, como suele ser habitual, las cosas no son tan simples. Lo importante de un Estado y de su Administración Pública, así como de sus propios servicios públicos, no es tanto la cantidad como la calidad o la capacidad estatal que tales estructuras tienen de adoptar políticas efectivas y eficientes. Puede haber Administraciones Públicas densas y extensas cargadas de ineficiencia, como también las puede haber con resultados de gestión notables. Y lo mismo se puede decir de estructuras administrativas reducidas en su tamaño. El autor aporta varios ejemplos de ambos casos. La calidad del sector público puede ofrecer muchas caras. Y, la ineficiencia, también. Lo trascendente no es tanto el tamaño, sino las capacidades efectivas, así como las soluciones, que el Estado ofrezca.

Entre otras muchas, que ahora no interesan, esta es una de las más importantes lecciones que nos presenta el prestigioso escritor de ensayo y periodista F. Zakaria en un sugerente capítulo de su obra que lleva por título “No importa cuánto Estado, sino su calidad”. Allí recoge una serie de reflexiones que conviene recordar en esta país llamado España porque deberán ser aplicadas cuando la recuperación (algún día será) comience, puesto que engordar artificialmente más lo público, por mucho que pueda ser una medida anticíclica y necesaria en un contexto de crisis, no es sostenible en el tiempo. Antes de optar por extender más aún el sector público cabe medir bien por qué y para qué se crece o interviene, así como evaluar sus impactos (sociales, pero también financieros o de sostenibilidad), pues lo contrario puede terminar proporcionando pan para hoy y hambre para mañana.

Extraigo algunas reflexiones de este autor que, si bien muestra claramente sus cartas (tal como él nos dice: “no soy muy partidario de los sectores estatales sobredimensionados”), reflejan muy bien el fondo del problema, aunque ponga el foco en la democracia estadounidense:

Aumentar el tamaño de la administración pública sin más contribuye muy poco a resolver los problemas de la sociedad. La esencia del buen gobierno es un poder limitado, pero con unas líneas de actuación claras. Es dotar a los decisores públicos de autonomía, discrecionalidad y capacidad para actuar según su propio criterio. Solo puede haber buen gobierno si el Estado recluta a un personal inteligente y dedicado que se sienta inspirado por la oportunidad de servir a su país y se gane el respeto de todos por ello. No es algo que podamos crear de un día para otro”.

Lo trascendente es, por tanto, situar correctamente el problema. No es cuestión de tamaño; sí de capacidades, pero también de control y límites. Cuando fallan las capacidades y también los límites, algo grave sucede. Llegar allí, si no se está o se está lejos, lleva un tiempo. Y pone dos ejemplos de buen gobierno cuando se refiere a Corea del Sur y Taiwán que, partiendo de dictaduras, caminaron hacia modelos de gobierno eficientes y aprendieron de la historia. Solo los países estúpidos no saben extraer lecciones del pasado y tampoco aprenden a enderezar el presente. El autor cita luego a “los grandes daneses” (también, en otros pasajes, pone como ejemplo a Nueva Zelanda, los países nórdicos, Alemania o Canadá, entre otros), y sin que ello implique contradecir sus argumentos. El entorno público danés proporciona un Estado de calidad (pero con una presión fiscal indudable) o, si se prefiere, con fuertes capacidades estatales para afrontar los problemas. La desigualdad que viene y el desempleo que asoma, requerirán medidas muy incisivas de protección, pero especialmente de educación y formación en competencias que haga factible la triple inclusión social/digital/ocupacional, también de reactivación económica y de flexiseguridad (algo en lo que Dinamarca ha sido pionera).

Fareed Zakaria trata muy bien el desafío digital y el de la desigualdad. La digitalización, por mucho que conlleve aparición de nuevos perfiles de empleo, destruirá inevitablemente puestos de trabajo, en ámbitos además en los que la recolocación es muy compleja. La desigualdad crecerá poniendo en jaque algunos de los objetivos de desarrollo sostenible de la Agenda 2030. En los años que vienen, habrá que llevar a cabo más políticas cualitativas y menos cuantitativas: medir muy bien qué se quiere y cuáles serán sus impactos presentes y futuros. El inaplazable reequilibrio fiscal obligará a ello. Y cabe prepararse para ese duro reto. Cerrar los ojos a la evidencia, es la peor estrategia posible. Pero muy propia de unos políticos que –como dice este autor- están “instalados en el cargo y temerosos de complicarse la vida por miedo a sus competidores” . Difícilmente, se puede describir mejor a aquellos que han hecho de la política un mero instrumento para perpetuarse en el poder pretendiendo ganar elecciones y no para gobernar o resolver los problemas de una castigada ciudadanía. Si la política no sirve para mejorar la calidad de vida y hacer más felices a los ciudadanos, pierde todo su sentido y se transforma en poder desnudo, antesala del final de la democracia.

Nadie, por tanto, pone en duda que en España se necesita un sector público sólido o robusto (como gusta decir ahora), que actúe como palanca de la recuperación; pero eso no quiere decir que deba ser más denso y extenso, sino más especializado, mejor cualificado y, por tanto, más tecnificado (la digitalización y la revolución tecnológica tendrán, inevitablemente, impactos sobre la estructura y dimensiones del empleo público y sus cualificaciones); es decir, requerimos con urgencia afrontar lo que no hacemos: comenzar la larga reedificación de unos sistemas de Administraciones Públicas adaptados a las necesidades, eficientes y con valores públicos. El caótico y descoordinado “archipiélago” institucional y de administraciones públicas en el que también (no sólo EEUU) se ha convertido España, no ayuda ciertamente; salvo que se pacten tales premisas de transformación y cambio, lo cual en estos momentos es lisa y llanamente inalcanzable.

Dicho de otro modo, urge que quien actúe o sirva en tales instituciones y estructuras organizativas públicas acredite realmente (y no sólo en las formas o discursos vacuos) un compromiso constante con la ciudadanía. Necesitamos instituciones y Administraciones Públicas con buenas cabezas, músculos tonificados y mucho menos tejido adiposo. Y bien armadas de valores. Si no somos capaces a corto plazo de reclutar y atraer talento político, directivo y funcionarial a nuestras Administraciones Públicas, así como sumergir a esos actores en un sistema de infraestructura ética, y hasta ahora no lo estamos siendo, el futuro no pinta nada bien. Aunque pueda parecer un sueño, como expone Zakaria, “los países pueden cambiar”. Ese es el reto. Pero no se transforma el sector público con coreografía, eslóganes de impacto ni performances, sino con estrategia auténtica y acción decidida. Y eso se llama liderazgo político contextual (Nye), transformador y compartido. Algo de lo que, de momento, estamos bastante ayunos.

 

Una versión previa de este texto puede leerse aquí.

Comentarios al Borrador del Anteproyecto del Real Decreto del Estatuto de personal docente e investigador (PDI) presentado por el ministro Castells.

Tal y como indicamos en nuestro anterior post sobre los aspectos motivacionales del Borrador del Anteproyecto de Ley de universidades, en este comentaremos algunos aspectos concretos del Borrador de Real Decreto del Estatuto del personal docente e investigador universitario (PDI), que modificaría la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de Diciembre de Universidades, cuya necesidad ya se mencionaba en la disposición adicional sexta de dicha Ley.

La necesidad de modificación de esta Ley en lo que se refiere al profesorado (PDI) era obvia y no podía demorarse más.  Es más, lo extraño es que haya estado casi 20 años sin modificarse, con las disfunciones de todo tipo que ello ha conllevado, debido, como se indica en la motivación de dicho borrador, a los diversos cambios políticos, pero que  los cambios socioeconómicos y laborales, el contexto europeo, y otros muchos factores, hacían imprescindible. 

Las tres prioridades fundamentales puestas de manifiesto en el presente Borrador son: 

1º. Establecer una carrera profesional  del PDI adecuada

 2º Delimitar los deberes y derechos del PDI 

 3º Fijar las vías adecuadas para la gestión, transferencia del conocimiento e innovación de la investigación. 

Al fijar expresamente como una de las tres prioridades la investigación, en principio parece que se pretende apostar fuertemente por esta. Sin embargo, a nuestro modo de ver, no queda claramente expresado en el documento de qué manera se pretende potenciar o priorizar, y se crea una cierta confusión con el concepto intensificación y niveles de dedicación, ambos relacionados, aparentemente, con la dedicación a la investigación por parte del PDI.

Para lograr estos tres fines, este borrador se articula en 11 apartados y 43 puntos clave, aunque ya adelantamos que – en una primera lectura de su estructura- el tratamiento de cada uno de ellos  ocupa espacios muy diferentes cuantitativa y cualitativamente. Por poner un ejemplo muy llamativo a nuestro modo de ver de este hecho, citemos el apartado I, de las Universidades públicas, a las que se les dedica nada menos que 8 puntos, divididos en dos secciones y una introducción, mientras que en el apartado II, de las Universidades privadas, a estasse les dedica 1 único punto. El desequilibrio es evidente (aunque en  la introducción se deja claro que se refiere esta posible Ley al profesorado –PDI- público).  Además, posteriormente, solo un mes más o menos después de hacer público este Anteproyecto, ha empezado a circular un borrador de un posible decreto para regular las universidades privadas, que según las primeras noticias “levanta ampollas”: El País 23 de Diciembre de 2020, pg.25.

Volviendo al Borrador, en el apartado I, de las Universidades públicas, se abordan  aspectos muy importantes tales como las actividades académicas a desempeñar y su reflejo en los  planes individuales anuales del profesorado, los mecanismos para comprobar el cumplimiento de estos planes, las comisiones de selección del profesorado permanente – constitución de las mismas en función de los distintos cuerpos, con toda la casuística de este procedimiento-,así como los criterios de selección y evaluación de los aspirantes y el procedimiento de reclamación.

Tres hechos llaman la atención inmediatamente: 

1º. La experiencia docente e investigadora deberá tener el mismo peso, aunque con algunas matizaciones; 

2º. ,Se valorarán las capacidades para exposición y debate en sesión pública (hecho que debería ser obvio, pero que en los últimos años se había dejado en un segundo lugar)  

 3º Se da libertad a las CCAA para que en el ejercicio de sus competencias y en relación al PDI laboral, puedan establecer composiciones diferentes de los órganos de evaluación y selección del profesorado. Atentos a este último punto, que puede ser objeto de claras discriminaciones entre CCAA, como ya han dejado claro los sindicatos.

Posteriormente se abordan los tipos de profesores funcionarios – titulares y catedráticos- y los cuerpos docentes a que pertenecen, el sistema de acreditación de los mismos –que será diferente para ambos cuerpos-, los procedimientos de evaluación de la ANECA – comisiones y su constitución y reclamaciones-.

Dichas comisiones  deberán tener presentes, a la hora de fijar los mínimos académicamente relevantes – tanto de tipo cuantitativo como cualitativo- una serie de factores, entre los cuales la diversidad y pluralidad del conocimiento científico, tecnológico……etc. y el encaje de esos criterios  en las trayectorias específicas docentes e investigadoras del PDI. En la actualidad este ajuste ha venido siendo problemático, y a veces muy problemático, pues dadas la características de determinados programas docentes, pero sobre todo de investigación, enormemente específicos, las comisiones de la ANECA han estado formadas a menudo por profesionales de  áreas del conocimiento que no encajaban bien, y a veces no encajaban en absoluto con determinadas trayectorias de los aspirantes. A esto se une en este Anteproyecto la posibilidad de diferentes criterios en la acreditación de los PDI por parte de las diferentes CCAA.

Se establece la obligatoriedad de una estancia de docencia o investigación en otra universidad diferente a la que se postula por un mínimo de 9 meses, no siendo válido realizar esta estancia ni en la universidad donde se ha estudiado ni en aquella donde se ha hecho la tesis doctoral. Es una novedad que presenta este anteproyecto de ley, pues si bien en la anterior también se consideraba esta posibilidad, en muy pocos casos se llevó a cabo y generalmente mediante un intercambio entre colegas. Pero nada se dice de cómo  poder compatibilizar en estos casos la atención y dedicación familiar con la profesional y menos de su dotación económica. ¿Saldrán perdiendo de nuevo las mujeres en las posibilidades de su promoción profesional?

La actividad de gestión universitaria se convierte, aparentemente, en obligatoria y se establece que el desempeño  pleno de  las tareas del PDI consiste en la docencia, investigación, transferencia del conocimiento, innovación, liderazgo en actividades  docentes y liderazgo de grupos  de investigación, además de captar recursos para proyectos competitivos nacionales e internacionales para la investigación, y todo esto además de la  gestión. ¿Es esto posible y realista? 

En tan solo 8 líneas se pretende indicar, que no justificar ni motivar, la posibilidad de contratar personal docente e investigador, en lugar de funcionario, en distintos niveles o categorías: catedrático/a, titular, etc. e, incluso, por un periodo no superior a tres años, bajo la figura de contratado no doctor.  Este es quizá el punto más polémico del presente Anteproyecto, como comentaremos más abajo. 

Se establecen en el apartado sobre las universidades privadas los porcentajes obligatorios de doctores sobre el total de profesores (el 50%) y de estos, al menos, el 60% de los que están a tiempo completo, deberá haber obtenido la acreditación de la ANECA o “del órgano de evaluación externa que la ley de la Comunidad Autónoma determine”. El poco tratamiento que se da a este tipo de universidades quedará compensado con el proceso de debate que se acaba de iniciar por parte del ministerio,  de discusión del Borrador de Real Decreto de creación, reconocimiento, autorización y acreditación de universidades y centros universitarios privados, lo cual, hemos de reconocer, hacía falta, pero que no será objeto de tratamiento en este post.  Al parecer, las privadas se oponen a que el 60% de los docentes investiguen, así como a que el 70% tenga que ser doctor: El País, 23 de Diciembre de 2020, pg.25.

 En el apartado III, uno de los más densos y largos, se indican las actividades a desempeñar por el profesorado, los planes individuales de dedicación académica y su publicidad anual. Además se introduce el concepto de  niveles de intensificación. Como norma, deberá haber una orientación general simultánea (es decir, un tratamiento equilibrado) en cuanto al ámbito de la docencia y de la  investigación, así como a la transferencia de conocimiento e innovación, pero  las universidades “podrán reconocer una priorización o intensificación en una de esas orientaciones…”, lo cual supondrá el predominio  de una de esas actividades incluso de forma temporal. Lo mismo para las actividades de dirección y gestión, que reducirán carga docente y/o investigadora en los términos que la universidad determine. Todas estas orientaciones (docente, investigadora, de innovación y de gestión), serán objeto de negociación sindical.

Se establecen los regímenes de dedicación y sus condiciones. Podrán ser  a tiempo completo, a tiempo parcial, (posibilidad anual de cambios de régimen de dedicación, posibilidad de compatibilidad con actividades profesionales, tanto por cuenta propia como ajena),a tiempo parcial normal y parcial excepcional (básicamente para atraer talento internacional).  Se reconocen las actividades de formación en el marco del tiempo laboral: se citan los cursos de formación, congresos, seminarios, reuniones, estancias cortas en otros centros, etc. 

Se introduce un concepto que no acaba de comprenderse bien, como es el de intervalos de dedicación, que podrá determinar una universidad, en el ejercicio de su autonomía, para fortalecer determinadas áreas, pero solo para el personal a tiempo completo y siempre de forma justificada. Tampoco se dan más explicaciones sobre este concepto ni sobre la forma de operativizarlo. 

Tras la asignación del número de horas lectivas y actividades docentes complementarias  anuales (240 y 180 respectivamente), se explicita qué se entiende por  actividades complementarias. La actividad docente tendrá que ser distribuida equilibradamente a lo largo del curso académico. Tampoco queda claro si esto anula la posibilidad de –como se venía haciendo hasta ahora en muchas universidades- agrupar la actividad docente en un cuatrimestre para dejar el otro libre, bien para la investigación o para otras tareas. Se cita el papel de la negociación sindical en prácticamente todas las cuestiones que tienen que ver con el profesorado, desde asignación de tareas, dedicación, acuerdos, convenios, movilidad, jubilación, etc. Se establece una restricción: cualquier aspecto abordado en el apartado III, estará sometido a las restricciones de las CCAA, y en lo que se refiere al personal contratado, a lo que diga la legislación laboral.

También se citan expresamente las obligaciones de las universidades para que se puedan llevar a cabo tanto los derechos como los deberes del profesorado, con especial mención a las políticas de igualdad de género, para evitar las brechas salariales (brecha salarial que en realidad en la universidad pública no existe pues los salarios vienen regulados por ley -otra cosa distinta es el techo de cristal que sigue existiendo-), y a todo tipo de posible discriminación por edad, discapacidad, género u orientación sexual,(citando hasta 9 tipos de posibles discriminaciones)… haciendo mención  a las discriminaciones por lengua, lo cual, en el actual contexto de la Ley de Educación, LOMLOE, recientemente aprobada en el Parlamento, y en la que se pretende la  eliminación del español como lengua vehicular, es preferible no comentar. A pesar de esta formulación explícita para potenciar la igualdad de género, nada se especifica sobre cómo flexibilizar las estancias obligatorias de 9 meses, para poder compensar la necesaria adecuación entre la vida familiar y laboral.

 Resumiendo, si se conoce el funcionamiento de la universidad española, consideramos que en este borrador no se dejan claros algunos aspectos que vienen causando conflictos en la misma desde hace tiempo. Señalaremos los principales.

Sobre el papel queda muy bien una distribución equilibrada de las actividades docentes y de investigación. Esto otorga a todo el profesorado el deber y el derecho de llevar a cabo ambas actividades, pero en la realidad, o estas dos dedicaciones quedan bien delimitadas en los planes individuales del profesorado y apoyadas o validadas por los equipos rectorales, o pueden seguir planteando conflictos en los departamentos, y poner de manifiesto, como hasta ahora, desigualdades patentes entre los profesores que, con gran esfuerzo, tratan de combinar ambas, respecto a aquellos que deciden “intensificar” una de ellas. Es posible que el documento se refiera a este problema cuando habla en su apartado  de niveles de  intensificación, e intervalos de dedicación, pero que deja bastante en el aire.

Existe una oposición radical a esta propuesta de reforma de la LOU y del estatuto del PDI, pero el proceso sigue adelante, y, en principio, parece que dicha propuesta cuenta con el apoyo de la CRUE. Algunos sindicatos están interpelando a sus rectores para que clarifiquen sus posturas ante esta posible futura Ley; los distintos sindicatos se han estado reuniendo  a lo largo del mes de Noviembre y Diciembre con el Ministro de universidades, con los representantes de la  CRUE y con los representantes de las CCAA. 

            De los aspectos que hemos citado, se oponen tanto a la creación de una carrera laboral paralela a la funcionarial, como al doble sistema de acreditaciones de las Agencias, una estatal y otra de cada CCAA, ya que consideran que  por ambos hechos prácticamente se acabaría con la movilidad del PDI, que ya estaba muy restringida.

Una de las principales reivindicaciones es que el PDI siga siendo un cuerpo de funcionarios nacional. Lo contrario fragmentaría totalmente el sistema universitario español y crearía duplicidades, pero también las quejas vienen por el lado de la ausencia de una memoria económica. Sigue sin entenderse el por qué de la introducción de una vía contractual paralela a la funcionarial, que ni se explica, ni se justifica, ni se motiva debidamente en el anteproyecto, y que no existe en ninguna de las otras administraciones públicas. Obviamente esta duplicidad fomentará las arbitrariedades y creará unas disfunciones que repercutirán en la vida de los departamentos en forma de conflictos continuos.

La dualidad, – ya existente en algunas CCAA, por lo cual ya existe una prueba previa de su poco éxito-, en el proceso de  acreditaciones por parte de la ANECA, y a la vez por parte de las CCAA (y sus particulares Anecas), con criterios a veces muy distintos, no hace más que introducir nuevas disfunciones y arbitrariedades en el sistema de acreditación de los profesores universitarios.

Tampoco queda nada claro uno de los objetivos específicos de este Anteproyecto de Ley, tal y como consta en su motivación inicial, como es reducir la precariedad de los profesores contratados laborales (entre otros los asociados que constituyen el 34% del conjunto de los PDI), pues si bien se suprimen determinadas figuras y se crean otras nuevas, no se explicitan en ningún momento las medidas concretas para llevar esto a cabo.

El concepto intensificación, y su correlato los niveles de dedicación, con cuya introducción en la Ley  -pues no está nada claro y estas ambigüedades causan muchas disfunciones en la vida universitaria-, se pretende que  los profesores prioricen durante algunos periodos de tiempo la docencia o la investigación, es de lo más confuso, y en ningún momento se aborda el tema de la compensación por tareas investigadoras reconocidas.

Carta abierta a los líderes responsables de las instituciones clave de la Justicia en España

Se acerca la Navidad y, como los niños, me voy a permitir hacer mi carta de reyes; pero, en mi caso, los destinatarios son los responsables de las máximas instituciones de la Justicia en España: los miembros de los Consejos del Notariado, los Registros, la Judicatura, nuestro Ministro de Justicia, Juan Carlos Campo y el resto de líderes con poder suficiente para llevar a cabo la verdadera transformación que necesita nuestro sistema jurídico.

Vivimos uno de los momentos de mayor complejidad que ha enfrentado nuestro país desde que finalizó la guerra civil y el fortalecimiento y la eficiencia del sistema jurídico son hoy más necesarios que nunca. La seguridad jurídica es clave para la confianza y, ésta, para el desarrollo del capital económico y social.

 

La necesidad de rediseñar antes de digitalizar  

Todos tenemos claro que la Justicia necesita hacer cambios importantes y que la digitalización es una de las soluciones para lograr esa ansiada transformación. De hecho, el objetivo de la digitalización ya se ha convertido en prioritario en los planes de nuestras instituciones, como muestra el Plan de Justicia 2030 que presentó nuestro ministro en febrero en el Parlamento y que incluye entre otras propuestas la de completar la implantación de la Oficina Judicial, consolidar el expediente judicial digital e integrar las diferentes plataformas de gestión procesal para preservar la eficacia del sistema en todo el territorio, así como lograr la interoperabilidad de los sistemas informáticos del sector Justicia que operan en los diferentes territorios. Y también lo fue en 2012 para el CGPJ quien incluyó en su Plan de Modernización de la Justicia la aplicación de las Nuevas Tecnologías, dentro del marco general conocido como e-Justicia.

Es indiscutible que digitalizar es importante, pero ¿estamos seguros de que estamos invirtiendo en digitalizar las instituciones y procesos en los que merece la pena hacerlo? ¿no deberíamos hacer antes el ejercicio de revisar si las instituciones y procesos que tenemos responden a las necesidades actuales de los ciudadanos y empresas?

A menudo oigo hablar con orgullo de muchas de nuestras instituciones, que en efecto nos han resultado útiles durante muchos años y, en algunos casos, es verdad que incluso han servido de modelo a otros países, como nuestro sistema registral o aquel sobre el que se articula la protección de nuestros datos personales. Pero eso no debe hacernos caer en la autocomplacencia, pues son también muchas las instituciones que están resultando insuficientes o incapaces de responder a las necesidades de los ciudadanos. A modo ilustrativo, sirvan de ejemplo: el sistema de reclamaciones de consumo; los mecanismos para la prevención de la corrupción; los de control de la transparencia de la actuación de las administraciones públicas; los que garantizan la calidad y comprensibilidad de las normas; los procedimientos para la constitución de sociedades o el sistema judicial para la resolución de conflictos. Retrasos, falta de transparencia, incapacidad de entender, impotencia, indefensión, lentitud, costes elevados, etc. son los adjetivos que escogerían muchos ciudadanos para describir algunos de estas instituciones y mecanismos clave de nuestra Justicia. Además, están surgiendo nuevos fenómenos como las criptomonedas, o la ciberdelincuencia y tecnologías disruptivas como la inteligencia artificial o el blockchain, para los que el sistema legal no tiene aún respuesta.

Y lo frustrante que más frustrante me parece es que hoy ya es posible incluir a los usuarios de la Justicia en el proceso de revisión y mejora de las instituciones, escucharlos, comprender lo que necesitarían y diseñar poniéndoles en el centro. Hay metodologías, como el Legal Desing Thinking, cuyo principal objetivo es exactamente ese: poner a las personas en el centro. Por otro lado, la tecnología  permite “dialogar” con cualquiera, conocer su visión, explorar en el bosque de los insights (con este término los anglosajones se refieren a las motivaciones profundas de un consumidor en relación producto o servicio) y hacerlo de forma sencilla y barata. En materia de Justicia es más necesario que nunca identificar esos insights y diseñar mecanismos para satisfacerlos.  ¿Qué impide abrirse a la ciudadanía? ¿Asusta conocer la realidad? ¿no es relevante conocer la visión del cliente? Concursos de ideas, hackáthones, buzones de sugerencias, canales de comunicación tecnológicos, focus groups, encuestas, etc. Son muchas las herramientas que pueden ayudar a acercarse al ciudadano. El salto a la Justicia del futuro no es solo escanear documentos. Queda mucho por hacer y no se puede hacer de espaldas a los verdaderos destinatarios de la Justicia: lo ciudadanos.

 

La innovación abierta: el próximo objetivo de las instituciones del sector legal 

El concepto de innovación abierta se atribuye a Henry Chesbrough, Decano de la Haas Business School de Berkeley.  Chesbrough puso nombre a un fenómeno que tiene mucha lógica: cualquier organización que desee innovar puede hacerlo incluyendo en el proceso a terceros o sin hacerlo. Si hace lo primero la consecuencia lógica es que la organización contará con más conocimiento, visiones, perspectivas y así aumentarán la capacidad de innovar.

En España hay ya ejemplos de utilización de la innovación abierta en el sector legal, como el de la firma Cuatrecasas a través de su iniciativa Acelera accede cada año a startups de alto componente jurídico y adquiere así un valioso conocimiento del estado de la técnica en el ámbito legaltech y se rodea de emprendedores con ganas de transformar el sistema.

Y si eso es así, ¿no tendríamos que hacer todo lo posible para disponer de mecanismos que favorezcan la colaboración público-privada? Ésta no tiene nada de malo, sino todo lo contrario. La Administración de Justicia encontrará seguro mucho valor fuera de sus fronteras, escuchando al sector privado y colaborando con él.  A continuación, explico dos mecanismos que favorecerían la innovación abierta.

 

Datos abiertos, reutilizables y sencillamente localizables

Como señalaba en 2018 en esta entrevista de Red.es “En el sector legal hay una serie de datos que son clave para el desarrollo de más y mejor Legal Tech: las sentencias, las resoluciones y otras informaciones que resultan de procedimientos jurídicos y que deben ser públicas. Muchos de los organismos que las custodian: el CGPJ, el CENDOJ, Registradores, Notariado, Ministerio de Justicia, Colegios de Abogados, etc. nos facilitan estupendos informes y estadísticas, pero no así los datos, la información nuclear. En nuestra opinión, ese es el gran paso que es necesario dar para se pueda producir la verdadera “Revolución Legal Tech. En esta misma línea me manifesté cuando acudí al Senado en noviembre de 2018 e intervine ante la Comisión de Justicia (ver intervención).

La medida más importante parece a simple vista sencilla: todas las administraciones responsables de datos que sean susceptibles de convertirse en datasets (colecciones de información estructura y en abierto) deberían abrirlos. Comenzando por el Ministerio de Justicia y siguiendo por el CENDOJ o los Registradores de España.

Pero, además, todos los datasets de utilidad para los infomediarios (empresas que generan aplicaciones, productos y/o servicios de valor añadido destinados a terceros, a partir de la información del Sector Público) LegalTech (aquellos que tienen un alto componente jurídico), deberían estar inventariados de forma que quien desee localizarlos no tenga que dedicar días a su localización.  Mi sueño sería poder acceder un día al repositorio de Datos.org y encontrar allí bases de datos como la de todos los notarios de España, los incluidos en el Registro Mercantil, en el de la Propiedad o las sentencias de los tribunales . Algo que no ocurre ahora. Acabo de realizar una búsqueda en la base de datos.gob.es  con un resultado aparentemente bueno: 865 datasets estaban clasificados en la categoría “Justicia”, pero cuando comencé a analizarlos el resultado fue el mismo que hace unos años: decepcionante, porque sólo unos pocos resultan realmente útiles para el desarrollo de LegalTech. La mayoría son colecciones de datos que quizás puedan ser útiles para el propio sector público, pero no para los operadores privados.

La Comisión Europea es consciente de que hay cierta resistencia al cambio y por ello ha diseñado su Estrategia de Datos 2019-2024 con la que “busca convertir la UE en líder de una sociedad impulsada por los datos. La creación de un mercado único de datos permitirá que estos fluyan libremente por la UE y entre sectores, en beneficio de las empresas, los investigadores y las administraciones públicas. Las personas, las empresas y las organizaciones deben estar capacitadas para tomar mejores decisiones a partir del conocimiento que aportan los datos no personales, que deben estar a disposición de todos”.

En suma, el sector público debe prestar los servicios que por ley se les han atribuido y una parte de sus servicios debería ser el de hacer accesibles los datos con el fin de que el sector privado y más concretamente, los infomediarios, gracias a esos datos pudieran desarrollar productos y servicios complementarios a los que prestan las AAPP.

 

Una plataforma para acceder a la colección de aplicaciones de software desarrolladas por las AAPP

La segunda solución que fomentaría la innovación abierta se inspira en la plataforma Github, un portal donde los desarrolladores suben el código de sus aplicaciones y herramientas y los usuarios pueden consultar el perfil de los desarrolladores y descargarse o colaborar en las aplicaciones.  En mi opinión, uno de los proyectos que podría transformar radicalmente el status quo actual es la creación de una plataforma con aplicaciones relacionadas con la Justicia.

En ese portal se podrían por ejemplo encontrar aplicaciones como Lexnet o bases de datos todas las notarías, registros y juzgados de España. O las aplicaciones que ha desarrollado el CGPJ para calcular la pensión alimenticia o las indemnizaciones en caso de despido. Todas estas estarían en código abierto de forma que quien desee conectar sus aplicaciones con ellas pudiera hacerlo simplemente siguiendo las indicaciones que allí se incluyeran.

Éstas y otras aplicaciones podrían ser el complemento perfecto de muchas LegalTech y evitar a los empresarios invertir en desarrollos de los que disponemos los ciudadanos sólo que hasta ahora no en el formato adecuado para su reutilización, sino sólo en el de acceso para consulta.

Eso es lo que necesitamos muchos de los queremos apoyar la transformación digital de la justicia desde la iniciativa privada, los empresarios de la Legal Tech, que ahora vemos limitada nuestras posibilidades de emprender con éxito. Es loable que las instituciones responsables de ofrecer servicios jurídicos de naturaleza pública estén desarrollando aplicaciones y plataformas gracias al monopolio que ejercen sobre los datos, pero sería aún mejor que también los emprendedores que deseamos llevar a cabo desarrollos LegalTech, tuviéramos una de estas opciones:

  1. Acceso a una biblioteca abierta donde estuvieran archivadas y disponibles todas las API desarrolladas por las AAPP, de forma que esas aplicaciones se pudieran conectar con las nuestras.
  2. Derecho de acceso a los mismos datasets que tienen acceso las AAPP, salvo cuando existan razones que impidan compartirlos, pero que deberían estar tasadas, como la seguridad, lucha contra el terrorismo, etc.

 

La necesidad de un cambio en el mindset de la función pública

Pero lo anterior no se producirá si antes no tiene lugar un cambio cultural, una transformación del mindset en las instituciones públicas. Me perdone el lector por el uso de este vocablo inglés, pero no encuentro uno que contenga todo lo que él contiene. Cuando hablamos de mindset nos referimos no sólo a la “mentalidad”, sino a una actitud y, eso es lo que consideramos que necesita producirse: un cambio de mentalidad y de actitud hacia el ciudadano y las empresas. Y ese cambio se traduce en la adopción de una filosofía basada en estos principios:

  1. El ciudadano no es mi enemigo, sino mi aliado, para sacar este país adelante y como yo, tiene una vida complicada, por tanto, seamos ambos empáticos y colaborativos.
  2. Los datos que gestiona el sector público y las aplicaciones que genera no son del sector público, sino que son un activo que puede ser útil a toda la sociedad y la economía y que se debe trabajar para ponerlo a su disposición lo antes posible.
  3. El ciudadano medio no es experto en derecho público, no comprende el sistema, que además cada vez es más complejo y, por tanto, es necesario crear mecanismos sencillos, accesibles, comprensibles y transparentes.

Conclusiones

Todos somos necesarios para que el sistema que garantiza la Justicia en España funcione. La verdadera transformación de la Justicia sólo se producirá cuando el sector público y el privado trabajen de verdad de la mano. La innovación abierta no debe ser cosa solo de las grandes empresas, sino también de la principal empresa que tenemos en España: el Estado. Si desde el Estado se mira con recelo al empresario; si no se le da el apoyo que necesita en forma de datos, en forma de aplicaciones accesibles (y siempre que sea posible de código abierto); si no deja de considerarlo como “ente sospechoso” de intrusismo en la prestación de servicios públicos y comienza a verlo como aliado indispensable de la modernización de la Justicia y del sistema legal español, la transformación llegará mal y demasiado tarde.

‘Kitchen’ o la patrimonialización del Estado

Las recientes noticias sobre la investigación seguida en el Juzgado de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional en la denominada “operación kitchen” son muy alarmantes desde el punto de vista de un Estado democrático de Derecho. Levantado el secreto del sumario, resulta que en esta pieza del llamado “caso Tandem” (o Villarejo) se investiga el uso de fondos reservados por parte del Ministerio del Interior de Jorge Fernández-Diaz en el Gobierno de Mariano Rajoy entre 2013 y 2015 nada menos que para espiar al ex tesorero del PP, Luis Bárcenas, cuyos famosos papeles ponían en entredicho el sistema de financiación del PP, sobres y pagos en negro a políticos en activo incluidos.

Recordemos que se trata del periodo en el que estalla el escándalo Gürtel y en el que el partido en el poder se volcó para torpedear la investigación judicial por tierra, mar y aire. Se volcó tanto, que, al parecer, no solo usó los recursos del partido para hacerlo -lo que ya sería bastante cuestionable dada la procedencia pública de la mayoría de sus fondos y los estándares de funcionamiento de un partido político en un Estado democrático de Derecho- sino que, ya puestos, utilizó todos los recursos del Estado. Es decir, los que pagamos los contribuyentes con nuestros impuestos. Y además para cometer irregularidades, ilegalidades o delitos. Presuntamente al menos.

Estamos por tanto ante un caso de corrupción institucional de proporciones gigantescas, aunque afecte a un partido y a unas personas que ya no están en el Gobierno o incluso que ya no están en política activa. La confusión y patrimonialización del Estado que supone la utilización de los siempre controvertidos fondos reservados así como de numerosos funcionarios del Cuerpo de Policía para proteger los trapos sucios de un partido en el poder cometiendo ilegalidades e incluso posibles delitos no sé si tiene parangón en otras democracias de nuestro entorno. Parece propia de otras latitudes o de regímenes iliberales.

Supone, además, la existencia de enormes fallas en nuestro sistema político e institucional, que nos retrotrae a épocas pasadas, en los que los servidores públicos realizaban tareas privadas por cuenta de sus jefes políticos con el dinero público. Claro, que ahora no se trata precisamente de hacer la compra, llevar a alguien a la peluquería o recoger a los niños del colegio. Estamos hablando de cosas mucho más graves, como impedir la investigación judicial de los escándalos de corrupción de un partido político a través de métodos mafiosos.

Frente a un escándalo de esta naturaleza no basta ponerse de perfil, como hace el actual líder del PP: debe de existir una repulsa clara y un firme compromiso de que este tipo de actuaciones no pueden repetirse en el futuro, pese a quien pese.

Ahora bien, aunque sin duda la conducta de los protagonistas de este escándalo es muy relevante, hay que insistir en que si pueden producirse es porque existen problemas estructurales en nuestros partidos, Administraciones Públicas e instituciones en general lo permiten. Que los servidores públicos se presten a realizar, tolerar o consentir este tipo de actuaciones (pensemos que se trata de funcionarios a los que, en teoría, esta condición debería protegerles de las presiones de sus superiores políticos) da mucho que pensar. Que se trate precisamente de funcionarios del Cuerpo de Policía cuya función es preservar el cumplimiento de las normas por parte de la ciudadanía da mucho que pensar. Que su jefe político, el ex Secretario de Estado de Seguridad, considere que su lealtad es con sus jefes en el partido y no con los intereses generales y con la Constitución y el ordenamiento jurídico por las que promete o jura su cargo da mucho que pensar. Que esté incluso dispuesto a incurrir en conductas presuntamente delictivas para protegerles y que, cuando todo se destapa, exija protección mediante un acta de diputado da mucho que pensar. Que se recompense al famoso chófer de Bárcenas, no solo con una cantidad importante de dinero público sino, también, con una plaza de policía da mucho que pensar. Que los investigados manden whatsapps a los jueces que les investigan o a sus superiores da mucho que pensar.

En definitiva, en vez de seguir llevándonos las manos a la cabeza cada vez que un escándalo de este tipo nos recuerda lo institucionalizada que está la corrupción en nuestro país haríamos bien en preguntarnos por qué seguimos a estas alturas sin reformar nuestros partidos políticos, nuestras Administraciones públicas y nuestras instituciones, reforzando en particular la separación de poderes. Eso también da que pensar. Quizás es que a muchos políticos les parece bien seguir utilizando los recursos públicos como si fueran el patrimonio particular de un partido o incluso de una persona. Que es precisamente lo que se quiso evitar con el establecimiento de Administraciones profesionales, el Estado de Derecho y la democracia a lo largo de los dos últimos siglos. De vuelta en el siglo XIX. Un fracaso en toda regla.

 

Una versión previa de este artículo se publicó en el diario Crónica Global y está disponible aquí.