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Reclamación de gastos de hipoteca: también tasación y gestoría (STS de 27 de enero de 2021)

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La Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario ( LCCI) distribuye imperativamente los gastos hipotecarios: básicamente  atribuye todos al prestamista salvo los de tasación, que paga el deudor (ver con más detalle aquí). Esta regulación, sin embargo, solo se aplica para los préstamos firmados tras la entrada en vigor de dicha Ley, es decir a partir de 21 de junio de 2019. Para los préstamos anteriores no había reglas imperativas y la mayoría de las cláusulas los atribuían todos al deudor, lo ha dado lugar a innumerables  de reclamaciones judiciales solicitando su devolución. Varias sentencias del TS de 23-1-2019 (examinadas aquí) habían dado criterios para la resolución de aquellas, reiterados en su mayor parte por la STS 35/2021 de 27 de enero que aquí estudiamos, que pueden resumir así:

–          Son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor.

–          La consecuencia de esta nulidad es que los gastos pagados se distribuirán en función de “las disposiciones legales aplicables supletoriamente”.

En contra de lo que publicaron algunos medios (aquí, aquí y aquí )  la STJUE de 16-7-2020 confirmaba estas conclusiones (como sostuve  aquí). Así lo interpreta la reciente STS 35/2021, señalando que la STJUE concluyen  que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Esto supone (como dice Alfaro) reconducir la doctrina del efecto disuasorio de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes.

Las conclusiones anteriores obligan a los tribunales a determinar qué gastos hay que restituir conforme a las normas supletorias aplicables. Esto es lo que hicieron las STS de 23-1-2019, pero la STS 35/2021 se pronuncia por primera vez sobre los gastos de tasación  y modifica su criterio en relación con los de gestoría al interpretar la STJUE 16/7/2020. Tras esta sentencia la distribución de gastos queda así.

En cuanto al Impuesto de AJD, hasta el 10-11-2018  (fecha de entrada en vigor del RDL17/2018 que los atribuye al banco) el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto (con más detalla aquí)

En cuanto a los gastos notariales, existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación de pago a los interesados, y el TS considera que las dos partes lo son por lo que atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales corresponden por entero al banco,  pues el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba”. Sin embargo la cancelación “libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

La STS de 29-1-2021 confirma los criterios anteriores pero cambia el de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, la STS 48/2019 entendió que a falta de norma “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión era discutible, sobre todo para las hipotecas posteriores a 10-11-2018, cuya liquidación fiscal hemos visto que correspondía al prestamista. El TS cambia de criterio porque considera que “no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría.” La conclusión es que a falta de norma, “no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.” Por tanto, el prestamista debe restituir la totalidad de lo pagado por gestoría.

La segunda novedad es que el TS declara que el deudor tiene derecho a la restitución de los gastos de tasación, gastos sobre los que hasta el momento no se había pronunciado. El fundamento es el mismo que para los de gestoría: no existía norma supletoria, y a falta de ella la STJUE impone la devolución total. Además hace referencia a que el art. 682.2.1º LEC la exige ahora para la ejecución judicial directa de la hipoteca y que también es un requisito de la Ley de Mercado Hipotecario para la titulización de créditos hipotecarios, dando a entender que el principal interesado es el prestamista. Pero en todo caso la ratio decidendi es la falta de norma.

 La doctrina del TS no limita la posibilidad de regulación de esta materia,  como dijo la STS 48/2019: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos”. Para evitar cualquier duda la STS 35/2021 insiste en que “Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).”

Para concluir hay que recordar que eso no supone que todos los que firmaron una hipoteca antes de la vigencia de la LCCI puedan reclamar siempre los gastos referidos (mitad de notaría, gestoría, inscripción y tasación). Para ello es necesario primero que la cláusula de gastos sea nula, es decir que atribuya todos los gastos sin excepción al deudor. En las hipotecas posteriores a 2015 mucha entidades comenzaron a distribuir los gastos adaptándose a la doctrina jurisprudencial y la nulidad, por tanto, no es automática. En segundo lugar hace falta que no haya prescrito la acción para pedir la restitución. El TJUE ha considerado que plazos de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) no impiden la efectividad de la protección del consumidor, por lo que no habría nada que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc. Queda la dificultad de determinar a partir de qué momento empieza a correr el plazo, tratada también en la STJUE de 2020. La idea es que si el consumidor no sabe en el momento de contratar que la cláusula podía ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). El TS ha interpretado el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar. Podría entenderse que esto sucede a partir de la publicación de la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos (el 21-1-2016). En este sentido se ha pronunciado el Ministerio de Consumo en una nota reciente. Sin embargo este cómputo no tiene en cuenta la posible suspensión por el Estado de Alarma, y también existen autores que consideran que solo cuenta el plazo a partir de la sentencia que declara la nulidad.

Otra cuestión discutida en la STJUE de 16/7/2020 era la de las costas, en concreto si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE consideró  contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (Profi Credit Polska). El art. 394 LEC dice que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte, porque en caso citado, la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. El TS resuelve la cuestión aludiendo a la STJUE de 2020, aunque sin explicar su interpretación. En relación con las costas en casación, dice que al estimarse en parte no se hace expresa condena en costas. Sin embargo impone la totalidad de las de primera instancia al banco al haberse estimado “la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias”

(NOTA: para información general sobre hipotecas, pueden también consultar esta web, creada por el autor https://lalvareze001.wixsite.com/website )

Los gastos de la hipoteca tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

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La cuestión de los gastos e impuestos de la hipoteca parecía estar -al fin…- clara. El  impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), correspondía al prestatario hasta la entrada en vigor del RDL 17/2018 (9-11-2018), y a partir de ese momento al prestamista (ver aquí). En cuanto a los gastos propiamente dichos, los contratos posteriores a 21 de junio de 2019 están sujetos a la LCCI), que -en resumen- los atribuye todos al prestamista salvo la tasación (ver aquí).  Para los anteriores, varias sentencias de 23-1-2019 (examinadas aquí) establecen que son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor, por lo que se deben distribuir como si no existiera tal cláusula, es decir: los gastos notariales y de gestoría se reparten por mitad, los registrales los paga el banco. La consecuencia es que los bancos deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por los deudores con el interés legal del dinero.

Pero la interminable saga de la protección del deudor hipotecario siempre tiene un capítulo más, y el último es  la sentencia de 16-7-2020, que algunos medios consideran que cambia la situación expuesta (aquí, aquí y aquí ).

La realidad es que en relación a los gastos la STJUE viene a confirmar la jurisprudencia del TS. Veamos porqué. Lo que se planteaba al TJUE era que la doctrina del TS era contraria a la Directiva 93/13 porque ordenaba al banco restituir solo los gastos que el deudor no hubiera debido pagar si no hubiera existido tal cláusula. La razón es que el TJUE ha declarado que cuando una cláusula es abusiva los jueces no pueden moderarla, sino que han de inaplicarla totalmente, porque de otra forma “se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”. Algunos juzgados interpretaban que esto implicaba que si la cláusula de gastos era nula se habían de restituir todos los gastos pagados, incluso aquellos que a falta de la cláusula le hubiera correspondido pagar al deudor.

Sin embargo el TS, entre otras en varias SSTS de 23-1-2019, concluyó que el efecto de la nulidad era que debía  “actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato”. Esto es casi literalmente lo que dice el TJUE: deberá “considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido” lo que “justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”. Y para dejarlo totalmente claro concluye que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Hay que destacar que corresponde a los tribunales nacionales la interpretación del derecho nacional, por lo que la conclusión es que la distribución de gastos es la que resulta de la doctrina del TS resumida al principio.

Entiendo con Alfaro que esta sentencia es importante porque reconduce la doctrina del efecto disuasorio a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes. La consecuencia de la anulación de una cláusula abusiva es que el contrato subsiste sin esa cláusula, pero eso no significa que no se pueda sustituir por nada, aún a riesgo de  llegar a soluciones absurdas con tal de asegurar ese efecto disuasorio. Así, en el caso de un interés de demora abusivo, lo que procede es no aplicar un interés de demora, pero no convertirlo en un préstamo sin interés. En el caso de los gastos, la nulidad de la cláusula no puede obligar al banco a restituir unos gastos y unos impuestos que no le correspondería haber pagado a falta de pacto.

Pero la sentencia -además de la cuestión de la comisión de apertura que se estudiará en otro post- trata otras cuestiones relacionadas con los gastos de la hipoteca.

En primer lugar se plantea el problema de si la limitación de plazos para pedir la restitución es contraria a la Directiva 93/13. El TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta  y en particular que “la  fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).” Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer “imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos”.

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, pero el TJUE dice que  “dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados … conformes con el principio de efectividad”, nada hay que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc.

Se plantean más dudas en cuanto al momento en que empieza a correr el plazo. Dice el tribunal que el que “comience a correr a partir de la celebración del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos”. La idea parece ser que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultad en la reclamación. Un caso equivalente podría ser aquel en que el prestamista hubiera impedido al deudor tener un ejemplar del contrato -como al parecer sucedía en el caso de la reciente STJUE del caso Ibercaja (comentada aquí)-.

El tribunal parece partir de la idea de que en derecho español el dies a quo es siempre la firma del contrato, pero eso no está claro. Como explica MARIN LOPEZ   aquí   en nuestro derecho se ha planteado si la fecha es la del contrato, la del pago del gasto o la de la sentencia declarando la nulidad de la cláusula. El TS interpreta el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar.

Por tanto, por una parte, el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución. Pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Entiendo que eso no significa que solo comienza con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, pues esta es declarativa, y además esta interpretación haría de hecho imprescriptible la acción. Como se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, pero MARIN LOPEZ señala que dada la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos, podría pensarse que un consumidor medio debía conocer la posibilidad de impugnar al menos desde la publicación de la misma (21-1-2016).

Como vemos, tampoco la sentencia aportaría una novedad significativa a la doctrina del TS, que ya tenía en cuenta el conocimiento del reclamante. En todo caso es una cuestión que corresponderá determinar a los tribunales españoles conforme a ésta.

Finalmente la sentencia se plantea la cuestión de las costas: concretamente si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, pero considera contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (caso Profi Credit Polska). En otro punto matiza que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa “exclusivamente” de los importes a restituir.

La cuestión es si el art. 394 LEC incurre en este supuesto. Este artículo prevé que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte el supuesto es distinto del caso PROFI CREDIT POLSKA, en el que la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. Hay que tener en cuenta además la regulación de las costas es competencia de los estados miembros, que persiguen determinadas políticas en relación con la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la industria de las reclamaciones bancarias ha captado su clientela publicitando que podían reclamar todos los gastos e impuestos pagados, incluso cuando la jurisprudencia ya se había pronunciado en contra. Esa estrategia comercial dificulta la transacción y el allanamiento del demandado. Por tanto, dado que la norma de la LEC no establece un automatismo total en el caso de estimación parcial de la demanda, entiendo que los tribunales pueden no imponer las costas en su totalidad al prestamista, aunque podrán hacerlo dependiendo del contenido de la reclamación y del momento en que se hubiera interpuesto.

En todo caso creo que hay que pensar si la mejor manera de evitar las cláusulas abusivas es favorecer la litigación en masa a través de la prohibición de moderación de las mismas (tan difícil de aplicar en muchos supuestos) y de la imposición de costas siempre al profesional. Aunque se presenten miles demandas, muchos consumidores no reclamarán, por lo que a la sobrecarga de los tribunales se añadirá la injusticia. Parece mucho más útil que el legislador predetermine el contenido de esas cláusulas accesorias, como ha hecho la Ley de Crédito Inmobiliario en buena medida. Pero además es necesario crear un organismo independiente de defensa del consumidor bancario con independencia y con posibilidad de imponer graves sanciones a los prestamistas que utilicen cláusulas o prácticas abusivas (como explicaba la profesora CUENA aquí). Eso sí conseguiría un verdadero efecto disuasorio, y sin colapsar nuestra Justicia.

 

Nota: para información general sobre préstamos hipotecarios, pueden consultar esta web, creada por el autor de este post https://lalvareze001.wixsite.com/website

Seguridad jurídica, análisis económico del derecho y la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

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La regulación vigente hasta el pasado día 15 de junio en materia de préstamos hipotecarios demostró sobradamente su incapacidad para canalizar los conflictos sociales, jurídicos, y económicos que se desataron a partir de la crisis inmobiliaria. La preocupación por el incremento de los desahucios, la discusión acerca de la validez de determinadas cláusulas por falta de transparencia o sobre quién debe pagar los gastos notariales o registrales, el baile de la yenka acerca del sujeto pasivo legalmente obligado al pago del ITPAJD son demostración suficiente de cuán necesario era poner fin a una situación que generó tensiones sociales y perplejidad jurídica.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) ha supuesto un giro de timón. No sólo representa el cumplimiento de la obligación de transponer la Directiva 2014/17/UE, sino también la actualización y adecuación de la regulación este producto financiero tan vinculado con el acceso a la vivienda en un entorno sociológico en el que tradicionalmente ha primado la vivienda en propiedad frente a la alquilada.

Ya están en el mercado monografías que analizan con detalle la LRCCI. Una de ellas son los Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (Wolters Kluwer) en la que han participado una veintena de especialistas y que me ha brindado la oportunidad de referirme a algunas cuestiones que considero relevantes y de las que en esta entrada quiero destacar una: la necesidad de reconocer cómo, desafortunadamente, sobre cuestiones de la trascendencia económica, empresarial, social, política y, por supuesto, legal, como la referida a los préstamos inmobiliarios, juristas y economistas emplean categorías, conceptos, terminologías y hasta metalenguajes tan distintos que impiden el aprovechamiento recíproco de las “sinergias” derivadas de estudiar un mismo objeto. Afanados en sus respectivos corpus doctrinales y metodológicos, los estudiosos de la economía y el derecho en ocasiones parecen siguen líneas paralelas que se resisten a cruzarse.

Las reformas legislativas y los remedios judiciales con los que se han tratado de aliviar las causas y las consecuencias de la crisis inmobiliaria se han justificado con argumentos relacionados con la justicia social y la equidad (lo que los economistas denominan razones distributivas) pues, como ya se decía en la glosa medieval del Digesto, “primero fue la justicia y luego el derecho, pues la primera es la madre del segundo”.

Sin negar lo anterior, también conviene recordar que no es sólo por razones distributivas por lo que se deben promover reformas (como la que representa la LRCCI). Los argumentos basados en la defensa de eficiencia económica también pueden tener un papel relevante en el debate.

Conviene recordar, a veces a contracorriente, que no resulta imprescindible acogerse siempre a justificaciones basadas en la equidad para defender la necesidad de incorporar elementos tuitivos en la legislación. En numerosas ocasiones, la intervención pública, ya sea por la vía legislativa, reglamentaria, supervisora o judicial, se comprende y analiza mejor cuando se toma en consideración que uno de sus objetivos primordiales es corregir situaciones ineficientes cuyas consecuencias distributivas son, además, inasumibles desde la perspectiva de la justicia.

Un ejemplo, extraído del derecho de la competencia, ayuda a entender este matiz. Prohibir los acuerdos colusorios, luchar contra el abuso de posición dominante o someter a control las concentraciones económicas no son sólo respuestas a cuestiones distributivas tendentes a defender a los consumidores frente a los empresarios. Su objetivo es remediar las ineficiencias asignativas que se generan y de las que la sociedad, en su conjunto, es perdedora neta. Es precisamente por esta razón por lo que la ley admite, por ejemplo, pactos colusorios si estos, amén de otros requisitos, “contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico” (art. 101 TFUE).

Volviendo a la LRCCI, el legislador se refiere en varias ocasiones el impulso a la seguridad jurídica como uno de los beneficios de la nueva regulación, lo que sensu contrario, implica reconocer que en el contexto hipotecario la seguridad jurídica no ha estado adecuadamente garantizada en el pasado reciente.

Para el economista, la seguridad jurídica tiene características de un bien público puro, como lo es también la defensa nacional o la representación diplomática (todos somos sus beneficiarios sin que sea factible excluir de su disfrute a quien no hubiera pagado por ella). Su ausencia tiene costes para la sociedad, unos costes que, además, pueden ser estimados usando técnicas cuantitativas adecuadas. Impulsar la seguridad jurídica exige que los legisladores traten de desterrar, o al menos reducir significativamente, las ineficiencias provocadas por las regulaciones inadecuadas y, con ello, liberando recursos que son susceptibles de ser empleados en actividades creadoras de riqueza y bienestar.

A fortiori, el fallo de mercado que en economía se conoce como ausencia de mercados completos impide que los agentes puedan reducir, trasladar o eliminar ese riesgo (regulatorio) a cambio del pago de un precio cierto (una prima de seguro). Esta consideración refuerza el protagonismo de los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial, a la hora de corregir ese fallo. Y es que, como afirma el adagio económico “todo tiene un coste, nada hay gratis” (There ain’t no such thing as a free lunch).

El análisis económico del derecho, una disciplina que se encuentra en la encrucijada entre el análisis jurídico y la ciencia económica, podría ser el catalizador que podría impulsar el necesario análisis multidisciplinar del que en buena medida adolece el derecho español y europeo. Se afirmado con razón que “casi todos los que se han movido entre Norteamérica y Europa comparten la sensación de que mientras el análisis económico del derecho es vibrante, generalizado y dominante en las Facultades de Derecho norteamericanas, apenas está presente en las europeas” (enlace aquí). El análisis económico del derecho se ha convertido en EE UU en un elemento destacado y hasta predominante, en el conjunto de herramientas empleadas por la doctrina jurídica, en la que abundan las referencias a conceptos como “eficiencia”, “costes”, “economía” o incluso a “Coase” (en honor al premio Nobel Ronald Coase, uno de los padres de la disciplina). A conclusiones parecidas se llega al constatar cómo las ideas y métodos del análisis económico del derecho se van incorporando a la práctica forense (norteamericana) sólo cuando los jueces y magistrados se familiarizan con ellos a través de una formación adecuada (enlace aquí).

Profundizar en ese cruce de caminos requiere, por un lado, acercar a los juristas a los conceptos económicos básicos que subyacen a los elementos teleológicos de las normas; y, por otro, convencer a los economistas de que el derecho es el principal sistema formal de incentivos que condiciona las decisiones económicas de los individuos. Este empeño en analizar los problemas sociales, jurídicos y políticos desde una perspectiva interdisciplinar no es una manifestación del “imperialismo de la ciencia económica”. Tampoco es una amenaza frente a la tendencia a la especialización que caracteriza la práctica jurídica actual. Es, más bien, una forma avanzada de mejorar el conocimiento, las competencias y las herramientas de que disponen los profesionales encargados de prevenir y, en su caso, resolver las situaciones de conflicto a que las personas o los agentes económicos, llamémosles como prefiramos, se ven sujetos a lo largo de su vida. Y es que, en el ámbito del derecho privado, esas respuestas deberían combinar tres aspectos fundamentales: promover la justicia material, reducir la incertidumbre y favorecer la eficiencia económica.

Pese a la importancia de lo anterior, los hechos han vuelto demostrar cómo los argumentos técnicos, sean jurídicos o económicos, poco pueden hacer en un contexto institucional y político desfavorable. Que haya entrado en vigor el 15 de junio de 2019 una ley que debería haber sido adoptada y publicada “a más tardar el 21 de marzo de 2016” (art. 42.1 de la Directiva), prolongando la agonía de un diseño institucional inadecuado, lleva a pensar que los políticos y los legisladores consideran que aquello de que “todo tiene un coste” no es algo de su incumbencia.

 

Fotografía: Tierra Mallorca (www.tierra-mallorca.com)

¿Será más difícil cambiar de Banco su hipoteca con la nueva Ley de Crédito Inmobiliario?

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En este blog hemos hablado varias veces de la subrogación hipotecaria regulada por la Ley 2/1994. Esta Ley ofrece la posibilidad a los prestatarios de cambiar su hipoteca a otro Banco si este le ofrece mejores condiciones con un coste asumible, dadas las exenciones fiscales y rebajas arancelarias que contiene esa Ley. Esto permitió rebajar su hipoteca a decenas de miles de familias en los años 90, cuando estaban bajando los tipos de interés, y después ha facilitado la competencia entre entidades bancarias, en beneficio de los consumidores.

Obviamente hay intereses en que esto no sea así, y seguramente fueron las presiones de parte de las entidades bancarias  las que lograron que una Ley que pretendía mejorar la situación de los deudores (la ley 41/2007) hiciera más difícil la subrogación (como denunciaron GONZALEZ-MENESES aquí y F. GOMÁ aquí y aquí).

El problema es que esto no solo no se ha corregido sino que la nueva Ley de Crédito Inmobiliario que se puede aprobar esta semana contiene un error (?) que hará más difícil obtener mejores ofertas de otro Banco.

El problema procede del RDL 17/2018 de 9 de noviembre, que estableció que a partir de ese momento el Impuesto de AJD lo tenía que pagar el Banco. La nueva Ley va a establecer además que éste debe pagar todos los gastos de notaría, registro y gestoría. Esto planteaba el problema de que un Banco podía aprovecharse de los gastos pagados por otra entidad para ofrecer mejores condiciones la cliente y “llevárselo” dejando al primero con la factura de todos los gastos de constitución.

En realidad, esto no es tan grave porque buena parte de esos gastos se pueden repercutir en la comisión de apertura. La importantísima -y a mi juicio acertada- STS de 23-1-2019 que comentó FERNANDEZ BENAVIDES aquí ha dejado además vía libre para que esto se pueda hacer sin temor a que la comisión sea declarada abusiva.

De todas formas, el legislador ha considerado necesario abordar esta cuestión y ha añadido un párrafo en el artículo 14 (realtivo a la información precontractual…) que establece la obligación del nuevo banco de pagar al primero “la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución”. Esta proporción se calcula tanto para gastos como impuestos en proporción al préstamo pendiente amortización. En principio esto parece lógico, hasta que uno empieza a echar cuentas. Casi el 100% de los préstamos se amortizan por el sistema francés, es decir con cuotas iguales durante todo el préstamo, lo que significa que al principio se paga menos capital y más intereses y la proporción se va invirtiendo con el tiempo. Esto significa que para un préstamo típico a los intereses actuales, cuando se llega a la mitad de un préstamo a 30 años, aún queda por pagar más del 60% del capital, pero se han pagado más de dos tercios de los intereses totales. De esta forma, si en ese momento yo quiero cambiar de Banco, el nuevo Banco deberá pagar un 60% de los gastos de constitución para cobrar un 30% de los intereses (cuando el otro ha cobrado el 70% pagando un 40% de los gastos). Esto evidentemente supondrá una nueva dificultad para obtener unas condiciones competitivas y en consecuencia disminuirá las subrogaciones y la competencia.

Como todavía estamos a tiempo, propongo varias soluciones. Una es que la proporción se calcule no en proporción al capital sino a los intereses totales que de acuerdo con el contrato va a cobrar cada acreedor. Esto es lo más justo pero puede plantear dificultades de cálculo en los préstamos a interés variable, que podrían superarse si la Ley impone utilizar el interés vigente en el momento de la subrogación. Otra alternativa menos equitativa pero más sencilla sería hacerlo en proporción al tiempo del total del préstamo. También cabría plantearse simplemente suprimir la norma, puesto que tras la STS citada los Bancos pueden ahora repercutir esos gastos en la comisión de apertura (y limitadamente en la de cancelación anticipada). Sería además conveniente que la Ley explicitara  que este reembolso de cantidades en ningún caso puede afectar al procedimiento de subrogación. Y ya puestos, se debería volver al procedimiento original previo a la Ley 41/2007 de manera que el Banco subrogado solo pudiera paralizar la subrogación obteniendo el consentimiento del subrogado, como se ha reclamado tantas veces.

Los gastos hipotecarios tras la última jurisprudencia (SSTS de 23-1-2019)

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La cuestión de los gastos hipotecarios ya ha dado mucho que hablar (entre otros aquí y aquí)  pero es necesario volver sobre ella porque varias sentencias de 23-1-2019 se han pronunciado sobre este tema. Su principal novedad es que consideran que la comisión de apertura forma parte del precio y por tanto no está sujeta a control de contenido, lo que se trata en este otro post. En materia de gastos siguen fundamentalmente la doctrina anterior (en particular la de la sentencia de 15-3-2018), pero aclaran y sistematizan las conclusiones anteriores.

En primer lugar el TS reitera que la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor debe ser considerada abusiva en su totalidad y no de forma parcial. Eso plantea la cuestión es cual es el efecto de esa declaración de nulidad.

Un primer problema es que esos gastos no se han pagado al banco sino a terceros, por lo que no se produce directamente el efecto restitutorio del art. 1303 Cc. Tampoco la solución es reclamar a los terceros pues, como dice el TS, la anulación de la cláusula “no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde”. El TS acude a la Directiva 93/13, que impone que se restituya a la situación que se hubiera producido de no mediar la cláusula. Siguiendo la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, que reconoce “un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”, entiende que es el banco el que debe restituir. Es llamativo que no concrete claramente el fundamento pues en una de las sentencias habla solo de “una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto” mientras que en otras añade que “también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido”. En todo caso el efecto es la obligación de restituir lo indebidamente pagado con el interés legal del dinero, lo cual parece correcto pues al partir ese enriquecimiento de una acto ilícito del acreedor, es lógico que esté obligado a indemnizar los perjuicios, y también que estos se concreten en el interés legal.

El segundo problema a qué gastos se aplica esa obligación de restitución: algunos juzgados han entendido que la desaparición de la cláusula implica la obligación del banco de pagar todos los gastos (así por ejemplo J. 1ª Instancia de Málaga de 12-11-2018 (aquí) y la del J. Instrucción nº 1 de Segovia de 26-12-2018) . Sin embargo, el TS (siguiendo las STS de 15-3-2018) declara que no es así: lo que se deriva del art. 6.1 de la Directiva 93/13 es el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello, los tribunales deben entrar en el examen de a quién corresponden los gastos a falta de pacto, dado que eso es lo que determinará qué gastos se deben restituir. Para ello hay que examinar las reglas legales vigentes en el momento de contratar, y eso es lo que hace el TS, aclarando y concretando de sentencias anteriores.

En cuanto al Impuesto de AJD, reitera la doctrina de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo: el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto. Agrega que “estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala 3ª 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre”. Precisa además que “no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre… puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna”. Esto es importante pues sale al paso de algunas interpretaciones de tribunales inferiores como las citadas y que ya antes habíamos considerado equivocadas (aquí  y aquí).

En cuanto a los gastos notariales, señala que existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación a quién “hubieren requerido la  prestación … y, en su caso, a los interesados”, y el TS entiende que “la intervención notarial interesa a ambas partes”: al prestamista por concederle un título ejecutivo e inscribible y al prestatario por obtener tipos más bajos. Por ello, atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel (y también de la STS 15-3-2018) resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales, el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba” por lo que corresponden por entero al banco, mientras que en la cancelación “ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

Finalmente, trata la cuestión de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, el TS entiende que los debe pagar aquel a quién se presta el servicio y entendiendo que “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión es discutible que se aplique a las hipotecas posteriores a 10-11-2018, en las que el Impuesto de AJD corresponde al prestamista. Los servicios que presta la gestoría según el TS son “la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto”. Cuando estas dos últimas gestiones corresponden al Banco no está claro que el reparto por mitad sea razonable.

Por último, el TS considera necesario dejar claro que su doctrina no limita la posibilidad de regulación de esta materia y dice: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos…, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario … Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 del Código Civil).”

Mientras entra en vigor la nueva normativa, los bancos deberían adaptar sus cláusulas a esta nueva doctrina del TS. En la actualidad la mayor parte de estas respetan esos criterios salvo en lo referente a los gastos de matriz de escritura que se suelen atribuir al deudor, por lo que deberían modificar este punto.

“Impuesto de las hipotecas”: el partido se prorroga

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Recientemente escribía en Expansión y en este blog un primer artículo relativo la situación creada por la sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (el mal llamado “impuesto de las hipotecas”) y otro después sobre la resolución el pleno de la Sala decidiendo volver al criterio anterior y reiterado de la misma (ver ambos aquí). A pesar del revuelo generado, consideraba positiva la decisión por una cuestión de seguridad jurídica.

Pero ya habían vuelto las aguas a su cauce –no sin causar ciertos estragos con las inundaciones- cuando el gobierno se descuelga con un Real Decreto-Ley en el que fija de modo presuntamente definitivo la cuestión, volviendo a poner la condición de sujeto pasivo en la cabeza del prestamista.

Me gustaría dar algunas pinceladas sobre los problemas jurídicos y de técnica legislativa  que plantea la iniciativa del gobierno. En primer lugar, la inconveniencia de la utilización, de nuevo, de la vía del Real Decreto Ley, por mucho que el asunto haya surgido repentinamente y generado enorme expectación y hasta la socorrida “alama social”. La precipitación siempre es peligrosa, y en este caso ya se han denunciado algunas anomalías derivadas de esa presunta urgencia, como, por ejemplo, el descubrimiento del olvido de la exención general que tienen las cooperativas de crédito y cajas rurales en el impuesto de AJD (que se aplica a más cosas) y que, ahora, al convertirse en sujetos pasivos de los impuestos sobre los préstamos hipotecarios y representando un 5 por ciento del mercado, tendrían una una ventaja competitiva inesperada y supuestamente no deseada sobre el resto de las entidades de crédito. Hay opiniones, no obstante, que entienden que la pretendida exención no es tal (ver aquí trabajo de Leopoldo Gandarias), pero de momento, la confusión ya está en el mercado.

Tampoco conviene olvidar que como los Territorios Históricos tienen sus propias normas en esta materia, el sujeto pasivo seguirá siendo el prestatario, y como el punto de conexión para la aplicación de la norma será el lugar de  situación del inmueble, nos vamos a encontrar con regulaciones diferentes en España en cuanto al sujeto pasivo y, por tanto, también, previsiblemente, ofertas bancarias distintas por los diferentes costes de transacción.

Por otro lado, el cambio de sujeto pasivo puede producir algunas alteraciones extrañas. Por ejemplo, el RDL, en su artículo único, punto 2, establece que seguirán exentas las hipotecas en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A del artículo 45 (Estado, Iglesia, Cruz Roja….) sin acabar de entenderse por qué sale en este caso el banco beneficiado si ya no pagan estas entidades: quizá es una especie de incentivo para que presten a estas entidades y no ya un beneficio de estas . Pero es que además, existen Comunidades Autónomas que tienen disposiciones especiales por razón del sujeto pasivo. Por ejemplo, en Andalucía hay un tipo reducido del 0,3 por ciento en la constitución de préstamos hipotecarios efectuados por sujetos pasivos menores de 35 años para la adquisición de vivienda habitual, de menos de 130.000 euros. También de una manera parecida, para personas con discapacidad. Si no subsisten estos beneficios (porque las CCAA no las trasladen) el banco pagará más y posiblemente el prestatario acabará sufriéndolo porque el banco endurecerá sus condiciones (y sin distinción alguna por la condición del sujeto), como ahora explicaré.

Pero, quizá, la cuestión jurídica más relevante –y que nos permite hacer tránsito a la valoración política- es la que se refiere a la consideración del pago del impuesto de AJD por el banco como gasto no deducible. Para quienes no estén familiarizados con este tipo de cosas, diría que parece lógico que para determinar la base imponible del Impuesto Directo que nos toque a las empresas o profesionales, sobre la que se aplicará después el tipo correspondiente, se deduzcan de nuestros ingresos brutos aquellos gastos que hayamos hecho y que sean imprescindibles para la obtención de esos ingresos: el pago de los empleados, la compra de materia prima, y tantos otros. Si no pudieran deducirse tales gastos, no estaría el sujeto pasivo tributando por lo que realmente ha ganado sino por mucho más, por lo que el impuesto podría entenderse confiscatorio o, en todo caso, podría atentar al principio de capacidad económica que establece el artículo 31.1 de la Constitución y, por tanto, provocar un recurso de inconstitucionalidad que, con el tiempo generara un problema aun mayor al Estado que el que hasta ahora tenía. La sentencia del Tribunal Constitucional 214/94 (gracias a Leopoldo Gandarias por la cita) admite restricciones o condicionamientos a la integración y compensación de las rentas negativas siempre y cuando exista una suficiente fundamentación y objetiva y razonable.

He aquí la cuestión. En realidad, en ese caso, parece bastante claro que si para dar préstamos hipotecarios es imprescindible pagar este impuesto porque, de repente, te han hecho sujeto pasivo, este gasto debería poder ser deducido. Ahora bien, entonces ¿qué pasaría? Pues que el Estado que acaba de cambiar el sujeto pasivo de este impuesto dejaría de recaudar bastante dinero porque la base imponible de los bancos se reduciría al descontarse de sus ingresos el nuevo gasto que tienen ahora que hacer, que, en cambio, cuando lo pagaba el prestatario no se compensaba con nada, pues este lo perdía como consumidor final. O sea, si el banco ganaba 100 netos (después de gastos) y pagaba el 30 % de tipo del impuesto (por poner algo), pagaría 30 y después de impuestos ganaría 70. Pero si ahora tiene que pagar 10 (por poner algo) por los impuestos de AJD, ha ganado 90, por lo que, con el tipo del 30, pagaría solo 27. O sea, al considerarlo deducible el banco compensa un tanto el esfuerzo del gasto (3 de esos 10), ganando al final sólo 63; y el Estado, claro, pierde ingresos (esos 3). Ah, pues eso no, porque perdemos la capacidad de gasto que tanto nos merecemos. Queremos ponernos la medalla, pero sin hacer tampoco heroicidades, oye.

Lo malo, señores, es que todo esto no es inocuo, por las reglas inexorables del mercado. Las entidades de crédito, como cualquiera de nosotros, intentan mantener su nivel de ingresos y de beneficios y no siempre querrán o incluso podrán soportar una reducción de estos sin verse en una delicada situación económica. ¿Y qué significa a estos efectos que el gasto del impuesto no sea deducible? Pues que como ahora el banco gana 90 y sigue pagando el 30 sobre 100 (30), su beneficio antes después de impuestos va a ser 60, todavía menos. Y eso lo que significa es que, a medio plazo, posiblemente repercutirán ese coste en el cliente no para subir desde 63 a 70, sino desde 60 a 70. Estos números son inventados, claro, pero nos permiten apreciar que la no deducibilidad del impuesto impulsa a las entidades a obtener su equilibrio en el precio de sus productos porque el Estado no ha querido compartir las consecuencias económicas de la decisión que ha tomado.

Por supuesto, puede ocurrir que alguna entidad, en lícita competencia aproveche la ocasión para ganar cuota en el mercado ofreciendo no repercutir en modo alguno los mayores costes mediante un incremento de precio, que, como ya se sabe, es una de las cosas en las que la normativa de consumidores puede entrar, por ser elemento esencial del contrato. Pero también puede ser que tal cosa no ocurra, incluso sin que haya una concertación contraria a la competencia en la que se pactara la subida, que debería ser perseguida.

En definitiva, se trata de una medida que está dentro de las competencias del Gobierno, y que  políticamente supone un acierto para el partido en el poder; no obstante, cabría calificarla de oportunista, precipitada y, a la larga, por las razones que he ido apuntando, muy probablemente contraproducente y perjudicial para el consumidor. Y, todavía algo peor, hace algo que nunca debería hacer un poder del Estado contra otro: evidenciar sus debilidades y deslegitimarlo, permitiendo e incluso incitando, la lamentable demagogia que se ha producido en los días subsiguientes al anuncio de su medida.

Es más, mientras hace eso, se filtra que se está repartiendo con el PP y, como novedad, probablemente con Podemos, los puestos del CGPJ, ahondando aún más la politización del órgano rector de los jueces que, muy probablemente, por vía de la ideologización de las instancias más altas del Alto Tribunal, constituye la causa última de la descoordinación y mala imagen de los últimos días.

Hay un principio de lealtad institucional que hubiera debido inspirar cualquier medida que se adoptara en estos días y un principio democrático de que debería permitir la verdadera independencia de los órganos rectores de la Justicia (no de esta, que conste).

Ya sé que es mucho pedir, pero debemos seguir pidiéndolo.

El TS vuelve a cambiar: es el Banco quien debe pagar el impuesto de los préstamos hipotecarios.

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Si sus efectos no fueran tan graves, podríamos bromear sobre los vaivenes jurisprudenciales sobre quién tiene que pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en los préstamos hipotecarios. Hagamos un breve resumen:

– La Sala 3ª del TS, que es la encargada de resolver los temas tributarios, tenía una jurisprudencia consolidada declarando que el sujeto pasivo es el deudor, y que el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto que así lo declara es conforme a Ley.

– La Sala 1ª del TS, que se ocupa de los temas civiles y del juicio sobre el carácter abusivo de las cláusulas, declara en STS de 23 de diciembre de 2015 (ver aquí) que es sujeto pasivo  la entidad prestamista. Considera por tanto abusiva la cláusula en escritura que atribuye los gastos al deudor,  y da lugar al nacimiento de una gran industria de reclamaciones, aunque las resoluciones de tribunales inferiores no siempre favorecen en este punto a los deudores (como pueden ver aquí)

– La misma Sala 1ª, en STS núm. 148/2018, de 15 de marzo (comentada aquí y aquí)  dice que no dijo que se interpretó mal la STS anteiror y que está de acuerdo con la Sala 3ª, es decir  que el sujeto pasivo del AJD es el deudor. Pero en relación con la cuota fija del impuesto (el timbre de las hojas de la escritura y las copias, que son unos pocos euros) dice que la de la matriz debe repartirse entre las partes y la de las copias las paga el deudor.

– La nueva STS de la Sala 3ª 1505/2018 de 16 de octubre rectifica su criterio anterior y declara que el sujeto pasivo es el prestamista (sin distinguir cuota fija y variable) y declara la nulidad del art. 68.2 del Reglamento por ser contrario a la nueva interpretación que hace de la Ley.

Es decir, que se reprochaba a la Sala 1ª no seguir el criterio de la Sala 3ª, y cuando la 1ª lo sigue, resulta que la 3ª cambia su criterio para adoptar el que adoptaba (aunque después dice que no lo había hecho) la Sala 1ª en la STS de 2015…

Los argumentos para el cambio de criterio son resumidamente los siguientes:

1º El artículo 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y AJD dice que el sujeto pasivo es el adquirente, pero en este caso hay un adquirente del préstamo (el deudor) y un adquirente del derecho real (el acreedor), por lo que ese criterio no se puede aplicar.

2º Los artículos 8 y 15 de la LITPAJD establecen que en el caso de préstamo con hipoteca  se tributa solo por el préstamo y el sujeto pasivo es el prestatario, pero no son aplicables para el supuesto de AJD porque se dictan para la modaldida de Transmisiones Patrimoniales. El legislador podía haber establecido lo mismo en los arts. 29 y 31 que regulan el AJD y sin embargo no lo hizo.

3º “El hecho de ser la hipoteca un derecho real de constitución registral la sitúa, claramente, como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, pues el único extremo que hace que el citado acto jurídico complejo se someta al impuesto sobre actos jurídicos documentados es que el mismo es inscribible”. Lo transcribo porque me resulta difícil de entender y por tanto de explicar, pero lo intento: como el préstamo hipotecario no tributaría si no fuera inscribible y lo que se inscribe es la hipoteca y no el préstamo, aunque en general la hipoteca es lo accesorio, a efectos tributarios la hipoteca es lo principal, y debe ser sujeto pasivo el adquirente de ese negocio principal a efectos tributarios.

4º La base imponible no es el préstamo sino que incluye intereses, costas y gastos, por lo que no se grava lo que recibe el deudor sino la garantía que obtiene el acreedor.

5º El beneficiario del documento es el acreedor porque es el que podrá ejercer los derechos especiales de ejecución hipotecaria.

6º Cuando existe un deudor no hipotecante, sería sujeto pasivo alguien ajeno al derecho real constituido.

En otro post analizaremos estos argumentos y su crítica por el segundo voto particular, pero en este comentario de urgencia creo que es más importante plantear los efectos de la sentencia.

En primer lugar estima el recurso y por tanto declara la nulidad de la liquidación.

En segundo lugar anula el número 2 el artículo 68 del Reglamento del Impuesto que decía que el sujeto pasivo era el deudor en los prestamos con hipoteca. El art. 71 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) prevé que la sentencia anule el acto administrativo, que en este caso es el Reglamento. Aunque esta sentencia no constituye jurisprudencia, entiendo que la anulación se produce con arreglo a la citada norma sin necesidad de reiteración de la doctrina en otra Sentencia: el 68.2 ha quedado anulado. Sin embargo, eso no significa que haya cambiado la Ley y, a falta de jurisprudencia, los tribunales inferiores pueden seguir interpretándola como venían haciéndolo (ellos y el TS…). Dada la existencia de dos votos particulares, la divergencia con la última doctrina de la Sala 1ª sobre el mismo tema y el carácter (a mi juicio) muy forzado del argumento principal, no está claro que todos los tribunales vayan a cambiar de criterio.

Por otra parte, hay que tener en cuenta el artículo 73 de la LJCA, que dice: “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales.” Aunque esta norma supone una anomalía en relación con los efectos ex tunc de la nulidad, el TS lo ha aplicado reiteradamente (STS de 12-12-2003).

Aunque seguramente a partir de ahora en las hipotecas el Banco asumirá el pago del impuesto, se plantean muchas dudas sobre los efectos de la anulación de la sentencia respecto de los préstamos anteriores. ¿Se pueden considerar firmes las autoliquidaciones no recurridas o pueden reclamar por ingresos indebidos a las administraciones todos los deudores que hubieran pagado el impuesto en los últimos cuatro años? ¿Puede la administración reclamar a los Bancos el Impuesto? Parece probable que la sentencia reviva la pasión por las reclamaciones de los deudores a los Bancos por los gastos hipotecarios, pero el éxito no está garantizado. Hay que tener en cuenta que los deudores pagaron porque eran los sujetos pasivos conforme al Reglamento y a la interpretación del TS, y no porque lo dijera la cláusula de la hipoteca. Por tanto, parece que no deben reclamar al Banco sino a la Administración Tributaria. Se puede plantear (como sostiene aquí Miguel Pasquau), que los deudores reclamen directamente al Banco por haber realizado un pago por tercero o por enriquecimiento injusto. También puede pensarse en reclamar contra el Estado por haber dictado una norma interpretativa que era ilegal.

Aunque ayer bajaron en Bolsa los Bancos, los perjudicados podrían ser las Haciendas Autonómicas, que tendrán que devolver lo ingresado por este impuesto y reclamarlo a los Bancos, que se defenderán con el argumento de que había un Reglamento avalado por el TS e incluso por el Constitucional. Curiosamente, los beneficiarios inmediatos pudieran ser los promotores inmobiliarios, como sucede en el caso de esta Sentencia.

La externalización de las firmas de las operaciones hipotecarias: ¿Cui prodest?

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Lejos de aprender de los múltiples revolcones judiciales que se han llevado en los últimos años, la actividad hipotecaria de algunas entidades financieras sigue un camino desbocado mediante la incorporación de nuevas prácticas de muy discutible utilidad, escasa transparencia y bastante difícil justificación. Una de las más novedosas, y que además va extendiéndose como una mancha de aceite en tiempos recientes, es la externalización de las firmas ante notario de operaciones hipotecarias en ciertas gestorías, a las que el banco apodera para que le sustituyan incluso en la firma de la escritura, las cuales asumen un protagonismo absoluto de la operación, desapareciendo incluso físicamente de la misma los clásicos directores de oficina o apoderados bancarios. Ese nuevo papel de ciertas gestorías abarca desde la elaboración de la minuta de la escritura de préstamo (para cuya recepción tenemos frecuentemente que esperar horas en las notarías en presencia de los clientes), hasta el cálculo de la provisión de fondos a solicitar al cliente, la asistencia a la firma, la propia estampación de la firma en la escritura de préstamo hipotecario en representación de la entidad financiera y, finalmente, toda la tramitación documental posterior (pago de plusvalía municipal de la compraventa previa, pago de impuestos autonómicos de compraventa e hipoteca, e inscripción registral de ambas escrituras).

En el proceso de firma de una operación hipotecaria, aparte de la intervención obligatoria de dos funcionarios públicos cuya elección y control es (o debería ser) siempre ajeno al banco, como son el notario y el registrador de la propiedad, confluyen necesariamente tres entidades privadas diferentes: la empresa tasadora (entidad debidamente homologada que realiza previamente la valoración del inmueble a hipotecar, según exigencia legal), la propia entidad de crédito (que es la que concede el préstamo hipotecario), y la gestoría (que tramita tras la firma todos los documentos de la operación, y a la que se están atribuyendo cada vez más facultades relacionadas con la pre-firma y la propia firma). Dejando de lado los aranceles notariales y registrales, que representan un porcentaje realmente pequeño del coste total de la operación y que son fijados por el Estado, al intervenir necesariamente tres empresas distintas en cada firma existen tres diferentes áreas de negocio, ya que el fin de lucro es el lógico objetivo de cada una. Y el consumidor sólo puede elegir normalmente a una de ellas, que es el banco. La crisis económica de los últimos años y la reducción de los márgenes financieros de las operaciones hipotecarias ha hecho que muchos grandes bancos, siguiendo el ejemplo que hace unos veinte años iniciaron en España pequeñas financieras especializadas en el mercado hipotecario, estén intentando extender sus tentáculos hacia las otras dos empresas que intervienen en cada operación hipotecaria. Y así, mientras el banco se llevaba hace unos años sólo los rendimientos del propio préstamo hipotecario a través del cobro de intereses y de comisiones, en la actualidad, mediante la creación o la toma de posiciones de control -más o menos directo- en las empresas tasadoras y en ciertas gestorías, el propio banco o ciertas personas relacionadas con él están intentando llevarse los beneficios de las otras dos partes privadas que intervienen en el proceso.

La externalización de la pre-firma y de la propia firma en la gestoría que tramitará luego toda la documentación puede presentar ciertas ventajas, básicamente relacionadas con el ahorro de personal en algunas entidades financieras. He oído explicar a algunos directivos bancarios que sus directores de oficina están para otra cosa que para ir a las notarías a firmar, o sea para captar clientes en la calle, aunque difícilmente se me ocurre mejor lugar para su labor comercial que estar presentes en operaciones donde varias partes, alguna de las cuales no son clientes suyos, mueven miles o millones de euros. Aparte del enorme coste de imagen que comporta, en mi opinión, abandonar a su completa suerte a un cliente el primer día que se vincula por largo tiempo con su entidad a través de su nueva hipoteca. Por el contrario, sus inconvenientes son para mí mucho mayores (aunque es cierto que algunas gestorías funcionan mejor que otras): la redacción de la minuta del préstamo hipotecario se confía a personas que carecen a menudo de la suficiente formación y experiencia, y que además trabajan para un servicio centralizado que desconoce las peculiaridades legislativas y tributarias de las diferentes Comunidades Autónomas; en la firma el consumidor-cliente se encuentra realmente desamparado, ya que la entidad financiera con la que va a vincularse para un largo periodo de tiempo ni siquiera ha comparecido, y tiene además grandes dificultades de interlocución con un administrativo empleado de una gestoría que, pese a su buena voluntad, carece de cualquier facultad de decisión o de resolución de dudas o problemas importantes; cualquier incidencia registral o fiscal que pueda plantearse, normalmente debida al asesoramiento del notario -que conoce mejor las peculiaridades de la normativa aplicable al caso, las exigencias de los registradores de la propiedad de su territorio o las de las oficinas tributarias de su localidad- causa problemas casi irresolubles; se producen enormes periodos de espera hasta que los servicios centrales brindan alguna respuesta a las dudas o incidencias surgidas; y son habituales aplazamientos de firmas con la consiguiente pérdida de tiempo para todos los particulares y profesionales implicados.

En definitiva, y por todo lo expuesto, resulta muy complicado averiguar a quién beneficia este nuevo procedimiento habitual en las firmas hipotecarias, que poco a poco va imponiéndose en todas las grandes entidades de crédito. Algunas lo aplican solamente a las cancelaciones de hipoteca, generando grandes retrasos para cancelar cargas antiguas que permanecen largo tiempo en los Registros de la Propiedad -incluso cuando ya se ha inscrito la compra del nuevo propietario y el préstamo hipotecario de la nueva entidad financiera-, mientras que antes se cancelaban con inmediatez a la firma de la nueva hipoteca y sin problema alguno ante el mismo notario. Y otras lo extienden a toda la operación en sí (cancelación previa, compraventa y nuevo préstamo hipotecario), generando las graves disfunciones antes apuntadas, y otras cuya descripción excede de los límites razonables del presente post. La gran pregunta final, ante un sistema poco transparente y que funciona mucho peor que las firmas tradicionales, es la del viejo aforismo latino muy empleado por Séneca y Cicerón: ¿Cui prodest?

 

Hipoteca y gastos de gestoría: presente caótico y futuro incierto

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En las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, ha sido una costumbre ampliamente extendida la de que las primeras encarguen a una gestoría la realización de los trámites administrativos necesarios para llevar a buen puerto la firma de los préstamos con garantía hipotecaria. Generalmente, la empresa de gestoría suele encargarse de mover los papeles del banco a la notaria, de la notaría al registro de la propiedad y, una vez inscrita la operación, de vuelta al banco y al prestatario.  Además, es habitual que se encargue de la liquidación del impuesto transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD).

Es un hecho notorio que los gastos derivados de la intervención de este tercero solían correr, en la generalidad de los casos, por cuenta del prestatario. Así, en la cláusula de gastos del contrato de préstamo, bien se determinaba de manera explícita que los gastos de gestoría eran de cuenta del prestatario, o bien esta consecuencia podía desprenderse de su contenido, al indicarse que serían gastos a su cargo todos aquellos que se ocasionasen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación. Lo dicho sirve, con las reservas oportunas, para la inmensa mayoría de las hipotecas para adquisición de vivienda firmadas durante las últimas décadas.

Sentado lo anterior, el “terremoto” comenzó con la famosa la  STS de 23 de diciembre de 2015, en la que, sin decir nada sobre los gastos de gestoría (sí se pronunciaba sobre IAJD, notaría, registro y gastos procesales), el Tribunal Supremo declaró la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al consumidor, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Como ya saben los lectores del blog, esta sentencia desató una verdadera avalancha de reclamaciones judiciales, precedida de una campaña publicitaria sin precedentes en la historia de la abogacía de nuestro país.

El caldo de cultivo era perfecto para que reinase el desconcierto en los juzgados de primera instancia y audiencias provinciales. Así hemos llegado a la situación presente. Y es que analizando las varias decenas de sentencias que  han recaído en la materia, únicamente podemos extraer un común denominador: la cláusula que impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos (incluido el de gestoría) es abusiva, y por tanto, nula. Sin embargo, más allá de este punto de consenso (al menos en las resoluciones que he podido revisar), en todo lo demás la situación no está nada clara, a la espera de que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Y es que entre los juzgadores de instancia no hay acuerdo, ni sobre los argumentos que conducen a la nulidad, ni sobre las consecuencias derivadas de la misma.

Empezando por el grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar al prestatario la totalidad del importe de la factura,  la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León ha puesto el acento en que la intervención de la gestoría no es necesaria ni obligatoria y que solo conviene en beneficio del banco (Sentencia núm. 6/2018 de 10 enero). En el mismo sentido se ha pronunciado la Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Córdoba, concluyendo que la gestoría, además de no ser necesaria ni obligatoria, sólo sería conveniente en beneficio del banco (Sentencia núm. 4/2017 de 27 noviembre). El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Teruel se refiere tanto a la necesidad para el banco de asegurar la correcta inscripción de la escritura en el Registro, como al hecho de que sea habitual que el banco tenga sus propias gestorías o convenios de colaboración, beneficiándose ambas entidades (banco y gestoría). También opta por esta solución la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, pero esta vez acudiendo a un argumento diferente: en tanto que fue el banco quién le encomendó los trabajos a la gestoría –no habiendo prueba de la solicitud expresa del prestatario–, los gastos deberán ser asumidos por aquél (Sentencia núm. 4/2018 de 15 enero, en el mismo sentido, Sentencia de 19 octubre 2017 del Juzgado de Primera Instancia Número 8 de San Sebastián).

El Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Pamplona trae a colación, junto con la genérica invocación de la normativa sobre cláusulas abusivas, el artículo 40 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, donde se prevé el derecho del prestatario a designar, de muto acuerdo con el prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación. Sobre la base de ese precepto, el juzgado concluye que el gasto tiene que correr por cuenta del banco, (Sentencia núm. 8/2018 de 29 diciembre), al haber sido éste quien impuso una gestión no imprescindible para la realización de la operación.

Hay que destacar que aunque la conclusión alcanzada sea la misma, la diferencia en cuanto a los argumentos empleados no resulta baladí. Además de constituir una cuestión relevante en cuanto al fondo, optar por un argumento u otro tiene importantes implicaciones en el procedimiento y en la estrategia procesal seguida por las partes. Tanto  es así que en determinados juzgados será preciso solicitar la práctica de prueba (por ejemplo, para acreditar qué parte solicitó el servicio o qué gestiones se realizaron) mientras que en otros el juicio resultará absolutamente innecesario.

Pero por si el anterior no fuera suficiente, encontramos un segundo grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar solo la mitad del importe de la factura. En este sentido, la Audiencia Provincial de A Coruña, ha considerado que el servicio de gestoría conlleva beneficios para ambas partes: para el consumidor (tramitación del impuesto) y para el banco (efectuando los trámites de la inscripción), debiendo asumirse, en consecuencia, por partes iguales (Sentencia núm. 8/2018 de 11 enero). En la misma línea, la Audiencia Provincial de Soria (Sentencia núm. 16/2018 de 24 enero) o la de Asturias (Sentencia núm. 361/2017 de 10 noviembre). Añade la Audiencia Provincial de Palencia que los trámites realizadas por la gestoría, aunque sean de carácter técnico o burocrático, interesan a ambas partes porque van encaminadas al éxito del contrato (Sentencia núm. 287/2017 de 9 noviembre).

En definitiva, nos encontramos ante un verdadero jaleo que no tendrá una solución unívoca hasta que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Personalmente, creo que la interpretación más adecuada es la de considerar que la gestoría constituye (salvo prueba en contrario) una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado (art. 89.4 TRLGDCU). Por tanto, la cláusula que establece la obligación de pago por parte del prestatario debe reputarse abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho (art. 83 TRLGDCU), lo que conlleva la necesaria condena a la parte demandada a pagar los importes abonados por el consumidor. Veremos qué dice el Tribunal Supremo.

¿Qué ocurrirá con los préstamos hipotecarios del futuro? Como recientemente ha señalado Segismundo Álvarez en este blog, convendría que el Legislador clarifique esta situación a fin de evitar la inseguridad jurídica (ver aquí). Sin embargo, el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario presentado por el Gobierno no resuelve la cuestión de manera satisfactoria (ver aquí). En primer lugar, porque el artículo 12.1.d parece dar a entender que los “costes de labores de gestoría” (junto con los gastos notariales, registrales o pago del ITPAJD) serán por cuenta del consumidor, sin perjuicio de que éste deba de ser informado con carácter previo del coste aproximado.  Y creo que el gasto que analizamos no puede entenderse incluido en los gastos o comisiones a que se refiere el apartado 2 de ese mismo precepto (únicamente repercutibles al cliente si hay solicitud o aceptación, y responden a servicios efectivamente prestados o gastos habidos).

Sin embargo, a la vista del contenido de las enmiendas presentadas por los principales Grupos Parlamentarios, es probable que a lo largo de la tramitación parlamentaria pueda haber cambios significativos en esta materia. Habiendo finalizado el plazo para presentar enmiendas el pasado 6 de marzo, ya podemos advertir por donde irán los tiros. El Grupo Parlamentario Socialista, con la propuesta más tímida en esta materia, pretende que se modifique el artículo 12.2, para establecer que será nula “cualquier cláusula que repercuta al prestatario gastos o comisiones que no haya sido solicitados por el prestatario o que no repercutan directamente en su interés”. Una fórmula no demasiado clara, que induce a error desde un punto de vista sistemático (al apartado 2 no regula los gastos repercutidos por terceros), pero en la que podrían entenderse comprendidos los gastos de gestoría.

El Grupo Parlamentario de Unidos Podemos va más allá, proponiendo la modificación del artículo 12.1.d, a fin de atribuir la totalidad de los gastos –incluido el gasto de gestoría– al prestamista (Enmienda Núm. 17).  Además, este grupo pretende resolver el problema con carácter retroactivo (un auténtico disparate jurídico), por medio de una disposición transitoria que obligaría a todas las entidades bancarias a abonar a sus clientes todos los gastos abonados hasta la fecha –incluido ITPAJD–, más intereses (Enmienda Núm. 53). Por último, el Grupo Parlamentario Ciudadanos propone introducir un régimen de gastos derivados del préstamo, a fin de aclarar, a priori, a qué parte corresponde cada uno de los gastos (en particular, el de gestoría sería por cuenta de la entidad bancaria), así como las consecuencias en caso de incumplimiento (Enmienda núm. 14). Veremos en que acaba el texto definitivo. Ciertamente, sería deseable que la futura regulación sea lo más clara posible, a fin dotar a los bancos y consumidores de unas reglas de juego que eviten futuras discusiones en sede judicial, en torno a una problemática similar.

Continúa el “jaleo” de los gastos hipotecarios

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La Sala Primera del Tribunal Supremo ha vuelto a sorprendernos en la que ya es, con todo los méritos, la materia de moda de la litigación civil: las cláusulas abusivas. Durante los últimos años, han sido demasiados los desconciertos e incertidumbres que los operadores jurídicos hemos tenido que sufrir en este ámbito. Como ejemplo más reciente y significativo, baste recordar lo que se ha escrito en este blog sobre el culebrón de las cláusulas suelo, tanto en la vertiente de la transparencia material (ver aquí), como en lo relativo a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad (ver aquí).

Ahora llega el turno de los gastos hipotecarios. La semana pasada conocíamos el texto completo de la STS núm. 148/2018, de 15 de marzo, cuyo contenido esencial ya había sido anunciado a finales de febrero (con un contenido similar: STS núm. 147/2018). Ninguna sorpresa en cuanto al fondo de la resolución. La Sala Primera ha optado por zanjar la controversia en torno a la atribución de los gastos derivados del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (IAJD), acudiendo al tenor literal de las normas tributarias, tanto legales como reglamentarias  (LITPAJD y RITPAJD). En esencia, estos son los puntos principales respecto de la cuestión debatida: (i) la cláusula que atribuye el pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria es abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho; (ii) por lo que respecta al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídico documentados, su pago corresponderá a quien la normativa fiscal atribuya en cada caso la condición de sujeto pasivo.

Vaya por delante que la tesis de fondo no me convence y me genera serias dudas a propósito del principio de efectividad que establece la Directiva 93/13. Sin embargo, me voy a centrar  en algunas cuestiones formales de la sentencia que resultan ciertamente inquietantes. La STS de 23 de diciembre de 2015 (ver aquí) tuvo importantísimas consecuencias prácticas  en el ámbito de la litigación en masa. Entre otras, trajo consigo el desencadenamiento de una avalancha de procedimientos judiciales, cuyos expedientes se encuentran, en buena medida, amontonados en los mal llamados juzgados de cláusulas suelo. Y como ya ocurriera con las cláusulas suelo, el caos se ha adueñado de la jurisprudencia menor, ofreciéndose en cada juzgado una solución diferente (ver aquí).

Más de tres años después de que se dictase aquella resolución, con la intención (creo) de poner una venda en la herida, llega una nueva sentencia, confusa, escasamente fundada y que genera interrogantes. En realidad, la Sala Primera viene aclarar que nunca dijo lo que en realidad sí dijo. Explico el trabalenguas.

Leyendo el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, pudiera parecer que el jaleo que se ha montado en torno a la cláusula de gastos se debe, en realidad, a una errónea interpretación por parte de los operadores jurídicos (principalmente, abogados, jueces y magistrados de instancia) de la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015. Dice la Sala que en aquella ocasión no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos de la hipoteca entre las partes sino que únicamente se limitó a declarar abusivo (en el marco de una acción colectiva) que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Al parecer, todos leímos y entendimos algo que en realidad la sentencia no decía.

Respecto de los tributos, dice la Sala que “lo que se reprochó [en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015] es que se atribuyeran en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes” (FD 4). Más adelante, establece:

“[…] dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos […], sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese […]” (FD 5).

¿Es cierto que en 2015 la Sala Primera del Tribunal Supremo se limitó a pronunciarse en estos términos respecto del ITPAJD? Resolvamos la duda. Esto decía la STS de 23 de diciembre de 2015 en el Fundamento de Derecho Quinto:

“[…] la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […]”.

La diferencia entre ambos textos, a pesar de que pudiera pasar inadvertida, tiene una extraordinaria importancia. En la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no se hacía referencia únicamente y exclusivamente a la “expedición de las copias, actas y testimonios” que pudiera interesar la entidad prestamista, sino que también se hacía referencia a la misma “constitución del derecho” (hecho imponible del ITP conforme ex art. 7.1.b LITPAJD), tres palabras que cambian por completo el significado del planteamiento desde un punto de vista jurídico.

Así las cosas, es posible alcanzar dos conclusiones: (i) en primer lugar, no es cierto que el Tribunal Supremo se limitase en 2015 a declarar la abusividad de la cláusula de gastos, sino que también se refirió a una cuestión propia del derecho tributario –el sujeto pasivo del ITPAJD-, de un modo impreciso y en sentido contrario a lo establecido previamente por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo; (ii) y en segundo lugar, tampoco es cierto que en aquella ocasión la Sala hiciese solo referencia a la expedición de copias actas y testimonios, sino que la Sentencia de 2015 estableció –aunque pudiéramos admitir que se tratase de un obiter dictum– que el prestamista sería sujeto pasivo del ITPAJD al menos respecto de la constitución de la hipoteca.

Mi primera conclusión es, por tanto, que la Sala Primera rectifica su propio error pero se resiste a reconocerlo (conducta típica de la condición humana). Como señala en la Sentencia comentada en el Fundamento de Derecho Sexto, “la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto […] la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad”. Para este viaje no hacían falta estas alforjas. Pero presten atención a la paradoja. Si la jurisdicción civil no tenía nada que decir respecto del sujeto pasivo del impuesto, ¿por qué entonces en el apartado (ii) del fallo se establece quién será el sujeto pasivo en cuatro supuestos diferenciados?

Conviene recordar que el artículo 1.6 de nuestro Código Civil, atribuye a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento jurídico por medio de la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las fuentes del derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho). Este precepto, junto con los artículos 9.3, 14 y 123 de la Constitución, determina que el Tribunal Supremo tiene, entre otras, la función de establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley. En mi modesta opinión, resoluciones como la comentada, en línea con las idas y venidas de los últimos años en materia de cláusulas abusivas, en nada ayudan al cumplimiento de esa función nomofiláctica que el Ordenamiento jurídico atribuye al Tribunal Supremo.