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Maternidad e hipocresía

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Este artículo es una reproducción de una columna de El País, que puede leerse aquí.

Uno de los primeros reportajes periodísticos que se hicieron cuando Rusia invadió Ucrania tenía como objeto a parejas españolas preocupadas por el futuro de los bebés que estaban siendo gestados por mujeres ucranianas. Los protagonistas de la noticia, con cara circunspecta, mostraban su consternación por no poder viajar a por unos bebés que consideraban suyos en virtud de los contratos que habían firmado. La Plataforma Apartidista por la Protección de la Infancia Nacida en Georgia y Ucrania (APINGU) —paradójico nombre, por cierto— colgó un tuit el 24 de febrero en el que etiquetaba a organizaciones y personas como La Moncloa, la OTAN, Josep Borrell o la Unión Europea en el que decían: “Las familias recurrentes a la #GestaciónSubrogada en Ucrania estamos muy conmocionadas. Sufrimos y tememos por las gestantes que coengendran a nuestros hijos y por sus familias. Pedimos a España y Europa que estén #ConElPuebloDeUcrania en la defensa de su vida y derechos humanos”. El mensaje desató la ira de Twitter por mezclar en el mismo tuit “derechos humanos”, “gestación subrogada” y “coengendrar”.

Para sufrir un incendio en esa red social no hay que esforzarse mucho, pero, en este caso, se mezclaban demasiadas cosas que garantizaban la reacción, especialmente en un momento en el que estábamos aun asimilando la invasión rusa. Y es que, pese a que un cordón umbilical alimentaba y oxigenaba a fetos en el interior de decenas de jóvenes ucranianas en ese momento, para quienes decidieron firmar con ellas un contrato de “maternidad subrogada” (bonito eufemismo para no decir “vientre de alquiler”, mucho más descarnado y descriptivo), esas mujeres ni eran madres ni tenían derecho alguno sobre sus bebés.

Un mes antes del día de la madre, el Tribunal Supremo dictó una sentencia que fue acogida por la mayor parte de la prensa con sorpresa y alborozo. “El Tribunal Supremo sentencia que la gestación subrogada vulnera los derechos de la madre y del menor”, y otros titulares semejantes. Como ya apuntó alguna periodista de opinión, el regocijo generalizado que despertó la noticia era infundado. Sin ánimo de convertir esta columna en un análisis jurídico sobre la sentencia, esta no hacía más que volver a repetir lo que ya se había dicho en otra sentencia anterior del pleno de la Sala en 2013: que la gestación por sustitución está prohibida en España y constituye una práctica que atenta contra los derechos del niño y de la madre. Concretamente, el Tribunal dice que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

La Sala se duele de las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las gestantes a quienes se obliga a entregar al niño que van a gestar y renuncian antes del parto —incluso antes de la concepción— a cualquier derecho derivado de su maternidad. Pese al blanqueamiento que de tal práctica se realiza por parte de sus defensores, apelando a conceptos como “coengendrar” y “derecho del menor a la filiación”, lo cierto es que se obliga a las madres a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud, como en el caso enjuiciado por el alto tribunal, con “tantas transferencias embrionarias como sean necesarias”. La madre gestante renunció a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regularon cuestiones como la forma en la que había de alumbrarse al bebé, por cesárea, “salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal”; qué podía comer o beber la gestante; cómo había de vivir; se le prohibían las relaciones sexuales; se le restringía la libertad de movimiento y de residencia; y se le obligaba “a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre”. Y, lo más llamativo: se atribuía a los futuros “padres coengendrantes” incluso la decisión sobre si la madre gestante debía seguir o no con vida en caso de que sufriera muerte cerebral.

 

La sentencia pone el foco en las agencias intermediadoras, que basan su negocio en la vulnerabilidad de las madres y en “cosificar” tanto a los menores como a las mujeres gestantes, privando a los primeros de conocer sus orígenes. En un dolido pataleo judicial, sus señorías protestan por lo cruel del contrato, por lo inhumano de las agencias y por la indolencia de las autoridades legislativas y ejecutivas que siguen mirando para otro lado ante una práctica que, aunque minoritaria, sigue realizándose entre aquellos que tienen dinero para pagarlo. “Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (…). Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un ‘hijo’ fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes”, afirma.

En definitiva, el Tribunal Supremo vuelve a decir que la maternidad subrogada es ilegal, que no cabe la filiación por posesión de estado —atribución de la filiación por costumbre o uso continuado, esto es lo más novedoso de la sentencia en realidad— en estos supuestos y que ya basta de “hacerse el sueco” con las agencias que propician estas acciones.

No podemos decir que esta actitud sea propia de España. La Unión Europea, adalid de los derechos humanos y depositaria del Santo Grial de la superioridad moral frente al resto del mundo, con una mano prohíbe la gestación subrogada y, con la otra, da cobertura legal por la puerta trasera tanto a empresas que viven de la intermediación de contratos de gestación por sustitución como al reconocimiento de la filiación de las criaturas traídas a Europa por sus “padres” comitentes. Apelando al “superior interés del menor” se acaba concediendo la filiación por adopción a los niños, una vez determinada la paternidad biológica del donante del material genético.

Europa es cómplice del poder del dinero frente a la desesperación, del liberalismo extremo de compra de capacidad biológica por dinero. Europa prohíbe con la boca pequeña y deja un agujero de alegalidad por el que colar prácticas de explotación femenina de mujeres vulnerables y de desarraigo biológico de niños. Europa reconoce de facto el derecho a ser padre/madre, que no existe.

Salvo el caso de Estados Unidos, que daría para un artículo aparte, las mujeres que prestan su cuerpo y su salud para dar vida pertenecen a países pobres. Podemos seguir fingiendo que su cometido es solidario y altruista, pero lo cierto es que, en los países occidentales en los que está permitida la práctica siempre que no medie precio o contraprestación, son pocas las gestaciones que se producen.

Mientras que no se adopten medidas desincentivadoras de esta práctica —y se me ocurren unas cuantas—, seguiremos fingiendo que defendemos los derechos humanos prohibiendo y, a la vez, convalidando lo realizado fuera de la Unión Europea. No me extraña el enfado de la Sala Primera.

Coto a la maternidad subrogada

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La gestación por sustitución, denominada también maternidad subrogada o vientre de alquiler, se lleva a cabo mediante un contrato, oneroso o gratuito, en virtud del cual una mujer presta su consentimiento para gestar por encargo, a través de técnicas de reproducción humana asistida, aportando o no su óvulo, y, asumiendo el compromiso de que, cuando nazca el niño o niña, lo entregará al comitente si es una persona sola, mujer o varón, o bien a los comitentes si son una pareja, matrimonial o pareja de hecho, heterosexual u homosexual, que pueden o no aportar sus gametos. Se trata de una maternidad de interés o de intención, en algunos casos, de encargar bebés a la carta.

En cuanto a su naturaleza jurídica se configuraría como un negocio jurídico bilateral, de un contrato innominado que no es dable encuadrar en las tradicionales figuras contractuales. Esa fórmula de gestación pretende dar respuesta a nuevos formatos de familia y a supuestos de impedimentos fisiológicos o resolver problemas de infertilidad.

La gestación por sustitución constituye, como señala la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de febrero de 2019, un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes.

En España, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Y en ese precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Su regulación en España no está exenta de cierta esquizofrenia jurídica en razón a la vacilante doctrina del Centro Directivo en sus Instrucciones y al resolver los recursos acerca de la inscripción de la filiación en el registro civil.

El Tribunal Supremo, en la reciente y paradigmática STS de 31 de marzo de 2022, de forma clara y contundente, ha puesto coto a esa filiación derivada de la gestación por sustitución por vulnerar gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la CE y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, confirmando la línea establecida en la STS de 6 de febrero de 2013 en la que se proclamaba que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por subrogación era manifiestamente  contraria  al orden público español, al contravenir el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que los Estados deben impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier finalidad o en cualquier forma, en sintonía con lo manifestado en su Informe por la Relatora Especial, en la Asamblea General de la ONU.

Como enfatiza el Alto Tribunal no es menester hacer un gran esfuerzo de imaginación para representarse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres que aceptan someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera los más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre ay autónoma dotada de dignidad propia de todo ser humano. El contrato de agencia intermediadora constituye una práctica que vulnera los derechos fundamentales. El futuro del niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se cosifica, pues se le concibe como objeto del contrato que la gestante se obliga a entregar al comitente.

Las conductas vinculadas a este tipo de contratos en las que, mediando una contraprestación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el tipo penal contemplado en el art. 221.1 del C.Penal.

Acontece que las agencias que intermedian, que se dedican a la comercialización en la gestación por sustitución y que contribuyen a fomentar el llamado turismo reproductivo, actúan sin ninguna cortapisa en nuestro país, ya que realizan publicidad de su actividad pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la CE.

Concluye el TS que cuando quien insta el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción  siendo primordial atender al superior y preferente interés del menor que debe ser siempre protegido y digo de tutela.

Por cierto, las mujeres ucranianas se han convertido en el low cost de esta práctica de explotación reproductiva de las mujeres en un mercado internacional de bebés a la carta. Se trata de mujeres que no son libres en la toma de decisión.

No es cierto que la madre gestante no lo sea de la criatura que ha llevado en su seno. No debe soslayarse la situación de vulnerabilidad económica, social, psicológica y legal de las mujeres que acceden a tales inhumanos encargos para poder escapar de la miseria o de la pobreza. Como puede ocurrir en los supuestos de las llamadas “mulas”, mujeres que, a cambio de una compensación económica, son portadoras de sustancias estupefacientes afectando a las clases sociales más desfavorecidas, a la pobreza, sin descartar que puedan llegar a ser incluso víctimas de explotación por parte de mafias, a la par que acontece con la prostitución coactiva.

En efecto, como señala la STJC de 02/11/2021 ,”La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las “bolas” en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del de destino la estaría esperando una persona.”

La sentencia confirma la absolución de la acusada siguiendo la Guía de criterios de actuación judicial frente a la trata de seres humanos, (Madrid 2018); se refieren a la hipótesis más frecuente o estudiada con mayor frecuencia por la jurisprudencia, de víctimas de trata para la explotación sexual, pero esta no es la única modalidad contenida en el art. 177 bis.1 del CP. Y , en relación a las exigencias del precepto  art. 177.1 bis 11CP precisa que:  a)  la infracción haya sido cometida en el contexto de la explotación (dice que no fue probado… en el juicio);  b)  la concesión administrativa del periodo de restablecimiento y reflexión (art. 59 Ley 4/2000  sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, se enmarca en el procedimiento de expulsión y es allí donde ha de tener efectos (ATS de 17/11/17  );  c) la apreciación policial de que existen motivos razonables para creer que ha podido ser víctima de trata no es suficiente a los efectos de la anulación de la condena; y  d)  finalmente refiere que, estando ya el precepto en vigor en el momento de los hechos, y celebrado el juicio oral pudo ser alegada (la condición de víctima) entonces y no se hizo. De esta doctrina se infiere claramente que el alto Tribunal, no descarta la posibilidad, es más la contempla, de practicar esa prueba en juicio, lo cual permite aplicar el remedio de la excusa absolutoria del punto 11 del art. 177.bis 1 del CP.

En cualquier caso, la gestación por sustitución pone al descubierto la explotación de mujeres vulnerables de países que se hallan en vías de desarrollo. Es una actividad muy lucrativa.

Ni que decir tiene que su inscripción registral entraña un fraude de ley, al dotar de apariencia de legalidad a supuestos de presunto tráfico internacional de menores y obliga a renunciar a las mujeres gestantes a sus derechos como madres. Es una maternidad por encargo discriminada  por su carestía, del orden de 40.000 o 50.000 euros o más, sólo al alcance de personas de alto nivel económico o de notable poder adquisitivo. El mensaje que difunde en su sentencia del Tribunal Supremo es inequívoco en cuanto a la exigencia de la adopción de medidas contundentes que pongan coto a ese mercado.

No deja de ser llamativo que, desde el feminismo, se condene enérgicamente  la violencia machista, exigiéndose la retirada de la custodia de los hijos para protegerlos de cualquier eventual violencia vicaria, como desgraciada y lamentablemente recientemente ha ocurrido con un niño de once años, y, no se efectúe igual pronunciamiento con contundencia en relación a la maternidad subrogada que convierte a las mujeres más desfavorecidas social y económicamente en una suerte de servicio público de particulares.

Y resulta, en orden a erradicar tales prácticas que, repetimos, mueven miles de millones de euros o dólares, el que nuestra legislación declare que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, con lo cual se está favoreciendo la maternidad mediante la gestación por sustitución.

Finalmente, repárese en la clamorosa falta de humanidad y desprecio a la dignidad cuando en las estipulaciones que se reproducen en la STS respecto del contrato suscrito entre la comitente y la madre gestante, textualmente, se contiene la cláusula en méritos de la cual, en el caso de que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal, como por ejemplo, se consigna, la muerte cerebral, la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento. Ya no es sólo renunciar a ser madre, sino a asegurar a toda costa el nacimiento del bebé por encargo.

El TEDH se ha pronunciado en el sentido de que los intereses de los niños resultan gravemente lesionados si se potencia la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilita la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, se vulneran los derechos de las madres gestantes  y de los propios niños que son tratados como simples mercancías y sin siquiera verificar la idoneidad de los comitentes por ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.

Urge, consecuentemente, como se sugiere por el Tribunal Supremo revisar la legislación actual en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y en concomitancia con los Tratados y Convenios Internacionales y la doctrina del TS y del TEDH.

Las gestaciones por encargo y la Sentencia del Tribunal Supremo

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¿Por qué es importante esta Sentencia?

En la España actual, casi todos los días, alguien hace referencia a este tema en el espacio público y en la vida diaria. Tiene un lugar destacado en la prensa frívola, se parece bastante a una publicidad encubierta. Se han celebrado “ferias” y hay profesionales que cada vez más se involucran en el “negocio”, todo ello con visos de “normalidad”.

A veces, se apela a nuestros sentimientos para ganarnos para la causa ante las “trabas burocráticas”, incluido el contexto de la situación de Ucrania con el que convivimos ahora.

En este marco, nuestro máximo Tribunal se pronuncia tras un largo proceso y gana los titulares por los derechos fundamentales que pone de relieve, ahí radica el interés de esa decisión, en la que se analiza una gestación por encargo mediante un contrato mercantil.

El niño objeto de este procedimiento procede de una fecundación pactada con compensación económica, en un país extranjero (México) con una legislación distinta a la española.

Las personas implicadas y el recorrido judicial.

El procedimiento se inicia a instancia del “abuelo de hecho”, la hija de éste como demandada y, por imperativo legal el Ministerio Fiscal.

Es decir, demandante y demandada no tienen intereses contrapuestos, sino que ambas partes están interesadas en el mismo sentido, obtener el reconocimiento en España de una actuación realizada a sabiendas que era contraria a la legislación estatal y a las Convenciones Internacionales adheridas. El Fiscal es el único que asume la defensa de la legalidad vigente y el interés del menor.

El fondo es presentar una situación de hecho, producto de un convenio entre personas en el ámbito privado, al cobijo del interés superior del menor que obligue al Estado español a aceptar una realidad configurada a partir de actos dirigidos voluntariamente a eludir la legislación de nuestro país.

El problema es determinar el impacto que esta casuística produce en diversos derechos en colisión con igual rango de Derechos fundamentales.

La presentación de la demanda se plantea cuando el menor ya está integrado en la vida familiar de la persona que contrató ese embarazo y parto a otra interpuesta y solicita le sea reconocida en España la filiación materna a partir de la “posesión de estado” (artículo 131 C Civil), esto es, de la situación de hecho. El menor conservaba la nacionalidad de origen del país de la gestación, dato que se utiliza para poner en cuestión y eludir la legislación española en los aspectos que perjudica esta pretensión.

Recibía de forma pública y continuada el trato de hijo y pretendía que se tradujera en su estado civil oficial. La intención última es obtener la inscripción en el Registro Civil español de la declaración de esa filiación.

La Sentencia, los hechos y los acuerdos de las partes

El contrato o “acuerdo de voluntades” muestra la crudeza de la “transacción comercial”. Nos detenemos en el documento y en los sujetos que intervienen o resultan afectados.

Identificamos los siguientes: a) La madre natural o encargada de la gestación, llamada “gestante sustituta”, es la que realmente gesta y “sustituye” en el lenguaje jurídico ficticio creado al efecto. b) La madre “subrogada”, es decir, la que hace el encargo, la “parte ordenante” en el contrato, c) el niño o la niña y d) los terceros intermediarios, en este caso una sociedad mercantil.

Si estamos en presencia de un contrato civil o comercial, el desequilibrio entre las partes es evidente y en cuanto al contenido incluye un número de renuncias y suplantaciones difíciles de justificar, a modo de ejemplos:

“La gestante sustituta renuncia a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido y acepta entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre”

…

“El niño nacerá en el estado de … bajo las leyes de este estado e inmediatamente después del parto la gestante sustituta entregará a la futura madre todos los derechos y custodias legales. La gestante sustituta deberá colaborar en todo momento… incluyendo sin limitación acciones judiciales, administrativas, permitir a la futura madre aparecer en el acto de fe del hospital, y cualquier otra acción civil”

“La gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del niño”

También renuncia a la “confidencialidad médica y psicológica”, acepta someterse a pruebas al azar y sin previo aviso y a procedimientos conforme los determine la titular del encargo y los profesionales contratados por ella.

La pérdida de autonomía personal en sus decisiones llega al extremo de autorizar que en caso de “cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal” …”la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida” …”con el objetivo de salvar el feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento”.

Respecto del territorio sede de los hechos, procede dejar constancia que la persona contratada se somete a una limitación de movimiento y circulación para evitar cualquier imprevisto que posibilite el cambio de la legislación aplicable.

Igual que en todo contrato donde se establecen transacciones comerciales, encontramos un precio llamado “compensación”, aunque en esta Sentencia no se recoge la concreta cuantía, el dinero existe y constituye una contraprestación.

Como colofón “La gestante sustituta libera a la futura madre de cualquier responsabilidad civil o penal que derive de estos riesgos asociados al proceso de gestación sustituta…”

El “contrato” hasta aquí comentado tiene validez en el territorio sede de los hechos y  carece de amparo legal en España, domicilio de la  madre final y donde se espera produzcan efectos los actos realizados.

El “acuerdo” con la mujer gestante sin ninguna duda vulnera derechos fundamentales conforme a la legislación vigente en España.

La especial situación del menor

El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas,1989) prohíbe la “venta de niños”…”para cualquier fin o en cualquier forma” y compromete a los  Estados partes  para que adopten todas las medidas necesarias para evitar que estos actos se produzcan.

En este caso se dan los tres elementos a) remuneración, b) traslado del menor y c) la relación de intercambio (pago de retribución y entrega del niño):

Por mucho que edulcoremos los hechos, eésas son las acciones. El primer escenario un país permisivo, a modo de “paraíso legal” y el segundo, el país de destino, el nuestro, donde habrá que resolver las consecuencias. Todo ello dentro del obligado marco del interés superior del menor.

¿Es lícito privar al niño de su derecho a conocer su origen biológico?

¿La dignidad y la integridad física y moral tanto de la mujer gestante como del menor nacido en ese proceso no se ven vulneradas?

¿Las renuncias efectuadas por la madre biológica están dentro del ámbito de los derechos que ella puede disponer?

¿Los hechos descritos pueden ser fuente y objeto de una operación comercial? ¿Puede existir un “arrendamiento de servicio” con estos elementos? ¿Los actos de los intermediarios están en el marco del comercio legítimo? ¿En este espacio también imperan las reglas del mercado?

En principio la evolución del derecho se asimila al progreso. ¿Estamos ante una ampliación de derechos o ante la destrucción de derechos adquiridos en las sociedades que han avanzado en igualdad y en el desarrollo de sus democracias?

Preferimos formularlos como interrogantes y no como afirmaciones, para dejar abiertas las respuestas desde la lectura.

La decisión del Tribunal Supremo

Pone en su sitio muchas cosas, deja claro el marco jurídico y los derechos fundamentales que lo presiden y en consecuencia niega la pretensión de la demanda. Para conjugar con el interés superior del menor, ofrece la solución del trámite de la adopción, con el consiguiente procedimiento de acreditar la idoneidad de la progenitora.

Sin perjuicio de lo anterior, desgrana el “contrato mercantil”, muestra sus cláusulas a todas luces abusivas o leoninas, que repugnan a cualquier análisis desde los derechos humanos.

La sociedad tiene que tener respuesta y garantizar derechos. Partir de unos supuestos de hecho no debe facilitar el olvido de los principios básicos y fundamentales, imprescindibles respecto de la mujer madre biológica, el bebé y el proceso de embarazo, entre otros.

Lamentablemente, queda un aspecto o tramo del proceso pendiente e invisibilizado, parte del objetivo del fraude de ley se consuma, afecta a la relación madre biológica y niño concebido y quienes lo fraguaron logran el resultado buscado, aunque se produzca con algunos tropiezos.

Algunas reflexiones.

Enfocar el comienzo de la vida de una persona como un contrato entre particulares es un retroceso, las normas de orden público en países democráticos generalizan derechos. La pretensión de sacarlo del ámbito de lo público para convertirlo en un “contrato privado y comercial”, provoca la sustracción de la esfera de los derechos fundamentales innegociables.

El fraude de ley desde países minoritarios con algunos intereses económicos particulares exporta prácticas nocivas que finalmente perjudican al conjunto de la sociedad.

Sobre la legalización con el pretexto de que estamos ante un avance de la sociedad y la realidad se impone, basta recordar que el Código Penal está plagado de “conductas sociales” no deseadas y penalizadas que no se legalizan por la vía del uso masivo a lo largo de generaciones.

En el mercado no puede estar todo ni podemos plantearnos una vida incipiente como un objeto ni regirla por las reglas de la propiedad y el condominio.

La realidad biológica es sabia, la reproducción humana debe protegerse y no explotarse, la integridad biosicosocial de las mujeres y su descendencia debe permanecer en el ámbito de los Derechos Fundamentales. Las técnicas de reproducción asistida y la donación de órganos tienen su espacio y reconocido su aporte al desarrollo humano.

Reenfoquemos el debate sobre la gestación subrogada

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Hace unos meses conocí personalmente a una pareja que, por problemas de salud, había decidido recurrir a la gestación por subrogación para ser padres. En ese momento, me di cuenta de que poco o nada sabía acerca de este procedimiento, por lo que mi vena jurista me llevó a hacer una búsqueda más exhaustiva en Internet. Encontré numerosos artículos de opinión acerca de la gestación subrogada, tanto favorables como no favorables, y alguna que otra noticia sobre personas que habían recurrido a ella. Sin embargo, pude constatar que casi ninguno se adentraba en analizar la legislación de los países que actualmente permiten esta modalidad de gestación.

Me llamó la atención que no se aprovechase el uso de la palabra para explicar a una persona interesada en qué consiste esta técnica. Y, sí, dense cuenta de que me refiero a la gestación por subrogación como una técnica, pues tal es el reconocimiento que le otorgan las regulaciones de los países en los que existe dicha práctica. Éste sería el caso de EE.UU. o Canadá, países donde la gestación subrogada no sólo funciona desde hace más de diez años, sino que además es valorada positivamente por la población. De hecho, es cada vez una práctica más extendida en países europeos como Portugal, Reino Unido, Grecia o en países extracomunitarios como Ucrania. Entonces y siendo éste el contexto, ¿por qué en España no somos capaces de tener un debate abierto e informado sobre este asunto? ¿Por qué el enfrentamiento político ha impedido analizar con argumentos rigurosos las propuestas y regulaciones que se han planteado? Y es que, lamentablemente, estamos viendo que los márgenes políticos están limitando el debate, llegando hasta el punto de excluir los muchos intentos por analizar posibles regulaciones o, incluso, de introducir cambios en nuestro ordenamiento jurídico.

Tal está siendo el nivel de desinformación mediática hacia aquellas personas que pudiesen mostrar interés por la gestación por subrogación, que se ha acabado desvirtuando la, hasta ahora, única proposición de Ley presentada hasta la fecha en el Congreso de los Diputados. Ésta es, la Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación, inscrita por el Grupo Parlamentario Ciudadanos y registrada con el número 122/000117 a fecha 8 de septiembre de 2017. Para un correcto análisis de la misma, ésta ha de compararse con el modelo regulatorio en el que se ha basado este grupo parlamentario: la legislación de Canadá.

En primer lugar, conviene precisar que en Canadá la gestación por subrogación se regula mediante la Ley de Reproducción Humana Asistida (Assisted Human Reproduction Act, “AHRA” por sus siglas en inglés), que fue aprobada en el año 2004. Dicha ley, al igual que la proposición de Ciudadanos, comienza asentando las definiciones de los principales conceptos que van a regir la normativa. De acuerdo a esto, tanto el país norteamericano como la proposición española entienden como “mujer gestante por subrogación” (surrogate mother) aquella mujer que consiente y acepta someterse a técnicas de reproducción asistida con el fin de dar a luz un hijo para otras personas. Además, la misma no aportará material genético propio, algo que resulta necesario destacar para no inducir a error acerca de la creencia según la cual la gestante tiene algún vínculo genético con el embrión. Exigiendo, de igual modo, ambas redacciones un mínimo de edad para poder ser mujer gestante, de 21 años en la normativa canadiense y mayor de 25 en el supuesto español. Así mismo, la proposición de ley de Ciudadanos incluye restricciones adicionales al establecer que la mujer debe de gozar de un buen estado de salud mental, para lo cual deberá someterse a evaluaciones psicológicas y médicas en todo momento; que haya gestado, al menos, un hijo sano con anterioridad, y que no haya sido mujer gestante por subrogación en más de una ocasión. Y, lo que es más relevante, debe disponer de una situación socio-económica, tanto individual como familiar, adecuadas para afrontar la gestación en condiciones óptimas de salud, bienestar y seguridad. Este requisito fundamental contrasta con las principales críticas que recibe la gestación subrogada, las cuales aluden al aprovechamiento y la sobreexplotación, con esta técnica, de las mujeres que pudiesen encontrarse en riesgo de exclusión social.

A la vista de los requisitos socioeconómicos exigidos, esta posibilidad quedaría automáticamente descartada, o ilegalizada llegado el caso en que la proposición de ley acabase formando parte de nuestro ordenamiento jurídico. Y no sólo esto, sino que la propuesta del partido político nacional resulta ser de naturaleza altruista, al igual que el modelo canadiense. Es decir, un eventual pago económico a la mujer gestante que excediese de todo aquel concepto considerado como compensación económica resarcitoria (gastos derivados de molestias físicas, desplazamiento, laborales…), conllevaría la imposición de una sanción por infracción muy grave. Este concepto sería extensible a otros ámbitos que pudiesen afectar a la gestante. Y es que múltiples son las críticas que han planteado que, en Canadá, es práctica habitual incluir en los contratos de gestación por subrogación cláusulas referentes al control que pueden ejercer los padres de intención sobre la mujer gestante en áreas como, por ejemplo, su alimentación. Es preciso aclarar que ni la Ley de Reproducción Humana Asistida (“AHRA”) ni las leyes provinciales canadienses contemplan en ningún caso este tipo de praxis, siendo, por lo tanto, la propia mujer gestante y los padres de intención los que deciden a través de sus abogados los acuerdos a incluir en el contrato, siempre y cuando éstos no contravengan lo dispuesto en la normativa.

Otro de los reproches que han ido apareciendo respecto a esta técnica es el referido a la posibilidad de que se creen agencias cuyo fin sea lucrarse con la gestación subrogada, de modo que éstas pudiesen acabar intercediendo económicamente entre los padres de intención (progenitores subrogantes) y la mujer gestante. Nuevamente, esta crítica carece de fundamento, pues la propuesta de normativa española, siguiendo el espíritu de la ley canadiense, pretende evitar intermediarios gracias a la creación de un Registro Nacional de Gestación por Subrogación. En este Registro se inscribirían tanto las mujeres que, cumpliendo los requisitos legales, deseasen ser gestantes por subrogación, como aquellas otras personas que pretendiesen ser progenitores subrogantes y para lo cual se les facilitaría la identidad de las mujeres idóneas para ser gestantes, previa autorización expresa de éstas.

Por último, no quisiera dejar pasar la oportunidad de disipar las objeciones respecto a la naturaleza contractual de la gestación por subrogación. Los detractores basan sus argumentos en que la firma de un contrato lleva implícita la mercantilización del bien objeto del mismo. En consecuencia, formalizar este tipo de acuerdos supondría tratar la gestación de un ser humano como una mercancía sujeta a comercialización. Este tipo de críticas llama especialmente la atención pues omiten que la finalidad de un contrato de gestación por subrogación no es el intercambio comercial, sino proteger jurídicamente tanto a la mujer gestante como a los progenitores subrogantes con base en un posible incumplimiento de sus obligaciones. De hecho, la misma proposición de ley nacional contempla que la incorporación de dicho contrato, debidamente formalizado, en el Registro Nacional de Gestación por Subrogación, es prueba necesaria para promover la inscripción de los hijos nacidos por gestación en el Registro Civil.

Tenemos la suerte de vivir en un país cuyo Estado ha ido ampliando notablemente la noción de familia, introduciendo para ello importantes cambios basados en la integración y el respeto. Si hemos sido capaces de incluir estos grandes avances sociales en la legislación, ¿por qué no permitir también la igualdad en el acceso a la gestación por parte de los diversos modelos de familia? Es más, ¿por qué limitamos las posibilidades de un debate sosegado y riguroso sobre la gestación por subrogación? Lanzo estas preguntas con la esperanza de que seamos capaces de debatir abiertamente sobre esta cuestión.

 

Imagen: Huffington Post.