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La globalización y la tecnología como impulsores de la formación jurídica

La International Bar Association (IBA) y la Law School’s Global League (LSGL), dos asociaciones que aúnan al sector profesional de la abogacía y al sector académico de la enseñanza del Derecho, ambas a nivel internacional, se han unido para elaborar un informe de gran alcance recientemente publicado.  El informe sobre formación jurídica “Blueprint for Global Legal Education”, en el que he podido participar como co-presidenta, junto con Fernando Peláez-Pier, pretende ayudar a las instituciones académicas y Colegios de Abogados a afrontar los retos actuales y ofrecer un modelo de formación jurídica que responda a las necesidades contemporáneas de la abogacía.

 

Para entender el alcance de este informe, es importante señalar que en él han trabajado ocho investigadores con la ayuda de cuatro colaboradores de siete regiones de todo el mundo: África, Asia, Canadá y EEUU, Europa, Australia y Hong Kong, América Latina, y Reino Unido, para poder recoger las particularidades de cada una de las regiones y llegar a ofrecer una visión global de la educación jurídica.  El informe contiene un análisis cuantitativo (comprende el estudio de más de 200 artículos de literatura académica, el estudio 420 páginas webs de facultades de derecho, y más de 300 respuestas a encuestas realizadas) y un análisis cualitativo (consta de entrevistas realizadas a más de 60 representantes de facultades de derecho y colegios de abogados de todo el mundo).  Este análisis se ha llevado a cabo con los objetivos principales de:

 

(i)              comprender cómo la globalización, la tecnología entre otros factores, afectan a la formación jurídica a nivel mundial;

(ii)       identificar los desafíos que son comunes a la formación jurídica en todo el mundo, reconociendo al mismo tiempo la importancia de los contextos locales (culturales, normativos, históricos, etc.) que enmarcan estos desafíos y conocer las principales respuestas a estos desafíos por parte de las facultades de Derecho de todo el mundo y;

(iii)           desarrollar soluciones compartidas a los desafíos, generar un compendio de mejores prácticas y un modelo para ayudar a las facultades de Derecho a afrontar los retos actuales.

 

A través del análisis cuantitativo y cualitativo, y de la categorización de los elementos de la formación jurídica, se han identificado las tendencias y desafíos clave para las facultades de Derecho en relación con la formación de abogados, clasificados por importancia y región.  Asimismo, se ofrecen respuestas y sugerencias frente a estos retos y se recogen las mejores prácticas que algunas facultades están llevando a cabo y que otras podrían adoptar.  Entre los principales desafíos que se mencionan, se encuentran:

 

·       la globalización es la tendencia principal en la formación jurídica. Las facultades de derecho de todo el mundo están trabajando para ser más internacionales. Sin embargo, se limitan a incorporar solo algunos componentes de carácter internacional, en lugar de acometer una remodelación completa para lograr la plena internacionalización de la formación jurídica;

·       la tecnología se está utilizando actualmente como herramienta de enseñanza del Derecho. El impacto del COVID-19 en facultades de Derecho ha acelerado la transformación digital y la enseñanza on line.  Pero todavía no está generalizada la enseñanza de contenidos de tecnología en los programas de Derecho;

·       los marcos normativos son considerados como el mayor obstáculo para la innovación en la formación jurídica, ya que la regulación del acceso a la abogacía y la regulación académica pueden obstaculizar la creatividad y la internacionalización, a través, por ejemplo, de restricciones a los planes de estudios;

·       la diversidad en todas sus formas – incluidos el origen, el género, la cultura y el entorno socioeconómico – tanto de los estudiantes como de los docentes, es uno de temas principales del debate actual.  La falta de diversidad e inclusión limita la experiencia que aportan las distintas líneas de pensamiento, ideas y formas de trabajar, que aportan competencias profesionales relevantes; y

·       por último, la pandemia del COVID-19 ha puesto de relieve la importante brecha económica en el acceso a la formación jurídica para estudiantes y facultades de Derecho.  En estas circunstancias, ha quedado de manifiesto que existe una gran diferencia entre quienes tienen acceso a herramientas tecnológicas necesarias para cursar sus estudios a distancia (portátiles, teléfonos inteligentes o conexión a wifi), y quienes no pueden hacerlo.

 

La internacionalización y la tecnología disruptiva destacan como las principales tendencias y oportunidades en el ámbito de la formación jurídica a nivel mundial y también como la causa de muchos de los desafíos a los que deben responder las facultades de derecho.  Considero que una de las conclusiones más relevantes del informe es que sólo unas pocas facultades de derecho logran alcanzar un nivel de internacionalización avanzado. Estas instituciones han acometido un proceso de internacionalización profundo para crear programas que permiten a los alumnos formarse en el Derecho de más de una jurisdicción e incluso ejercer la abogacía en varios países, lo que resulta de gran valor para dar respuesta a las necesidades del mercado actual de la abogacía. Las facultades de Derecho que han alcanzado este alto nivel de internacionalización se han tenido que enfrentar a muchos retos y en particular a la regulación local, y lo han hecho, en la mayoría de los casos, a través de un largo proceso de internacionalización que forma parte de los valores y de la estrategia de la universidad a la que pertenecen.  

 

Para ver en detalle el informe, junto con una descripción de la metodología, el contenido, los principales resultados y los representantes de las diferentes regiones, se puede descargar en: https://www.ie.edu/es/law-school/iniciativas/blueprint-global-legal-education/

 

El futuro de la globalización pasa por las finanzas sostenibles

La pandemia del COVID-19 ha reabierto diversas cuestiones políticas relacionadas con la globalización. En la Unión Europea, diversas voces han hecho un (nuevo) llamamiento a repensar la globalización [1] que queremos, para situar en el centro de las decisiones políticas temas tan urgentes como el clima, la salud de las personas y la desigualdad.

La lucha contra el cambio climático es uno de los retos más urgentes en la agenda política mundial. De acuerdo con los resultados del Global Risk Report 2020 (WEF), las amenazas climáticas dominan el top 5 de los riesgos a largo plazo. Evitar una crisis sin precedentes pasa por un cambio prioritario de nuestra economía y pautas de consumo. En este sentido, al igual que ocurre con respecto a la situación actual, existe cierto consenso sobre el destacado papel que juega el sector financiero en la lucha contra el cambio climático. Frente al papel jugado durante la pasada crisis financiera, la banca tiene la oportunidad de adoptar una actitud activa y socialmente responsable.

Tradicionalmente, el sector financiero no ha venido considerando de forma adecuada los riesgos ambientales y climáticos. De ahí que, de un tiempo a esta parte, se hayan incluido recomendaciones acerca de la inclusión de objetivos ambientales y sociales en la toma de decisiones financieras con el fin de limitar el impacto financiero de los riesgos ambientales y sociales. Las denominadas finanzas sostenibles −aquellas decisiones de inversión que toman en consideración criterios medioambientales y sociales− vienen adquiriendo una importancia cada vez más destacada en la sociedad. El sector financiero, como canalizador de recursos hacia inversiones y proyectos, tiene una posición privilegiada para el cumplimiento de los objetivos de la Agenda 2030 y la transición hacia una economía sostenible.

A raíz de los trabajos realizados en las últimas conferencias sobre el cambio climático y los acuerdos en el seno del G-20, las instituciones financieras han venido ajustando sus regulaciones a ciertos objetivos ambientales. Los primeros pasos en la materia se adoptaron en el seno de la Junta de Estabilidad Financiera (FSB, por sus siglas en inglés) con la puesta en marcha de un grupo de trabajo (Task Force on Climate-related Financial Disclosures) enfocado en cómo el sector financiero puede tener en cuenta los problemas relacionados con el clima.

A nivel europeo, la Comisión Europea publicó, a principios de 2018, el Informe Final del Grupo de Expertos de Alto Nivel sobre Finanzas Sostenibles [2] en el que propone una serie de recomendaciones para el sector financiero (taxonomía común, obligaciones de los inversores, adopción de una etiqueta a escala de la UE para los fondos de inversión ecológicos, incluir la sostenibilidad como criterio en los mandatos de las autoridades de supervisión, etc.). Fruto de este informe, la Comisión Europea lanzó, en la primavera de 2018, el “Plan de Acción: Financiar el desarrollo sostenible” [3] y varias propuestas de reglamento relacionadas con las finanzas sostenibles (véase, por ejemplo, la propuesta de reglamento sobre la divulgación de información relativa a las inversiones sostenibles y los riesgos de sostenibilidad [4]).

El carácter sistémico de los riesgos climáticos y la protección de la unidad del mercado interior requieren de una respuesta coordinada y homogénea. Establecer una definición común de “sostenibilidad” y proporcionar unas orientaciones básicas sobre qué actividades pueden considerarse como social y medioambientalmente responsables es el paso previo para poner en marcha la transición hacia una economía climáticamente neutra y contribuir a un crecimiento sostenible requiere. Para ello, el pasado 15 de abril el Consejo de la UE adoptó, en primera lectura, el Reglamento relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles [5].

El documento remitido al Parlamento Europeo contiene el sistema de clasificación que servirá para determinar qué actividades económicas son sostenibles desde el punto de vista ambiental. Con el fin de determinar el grado de sostenibilidad de una actividad, el borrador de reglamento incluye cuatro criterios imprescindibles: contribución “sustancial” al menos a uno de los seis objetivos ambientales que contempla el artículo 9 [6]; no causar perjuicio notable a ninguno de esos objetivos ambientales; llevarse a cabo de conformidad con unas garantías mínimas en materia social; y, cumplir una serie de criterios técnicos de selección específicos, que desarrollará la Comisión. Aclarar qué es sostenible y qué no permitirá a los inversores tomar una decisión de inversión socialmente responsable y, por tanto, promover un determinado tipo de prácticas económicas.

De forma concurrente a esta taxonomía, el Plan de Acción señala otras dos acciones que considero de especial relevancia: el establecimiento de un sistema de etiquetado de productos de inversión sostenibles (Acción 2) y la incorporación de la sostenibilidad al asesoramiento financiero (Acción 4). Respecto a la primera, y aunque algunos Estados Miembros ya cuentan con normas de etiquetado, la UE ha avanzado propuestas sobre el futuro sistema que permitirá armonizar criterios y fomentar la inversión transnacional. En relación con el asesoramiento financiero, la Comisión reconoce la relevancia del papel de los intermediarios financieros, quienes deberán recabar las preferencias de los inversores también respecto a intereses ambientales, sociales y de gobernanza.

A los supervisores, por su parte, también se les encomiendan nuevas responsabilidades. Los bancos centrales y las autoridades de supervisión deben incluir en las evaluaciones los factores ESG (Environmental, Social and Governance) [7]. En particular, es imprescindible facilitar la divulgación de datos e información sobre riesgos climáticos. Del mismo modo, es necesario que los supervisores puedan traducir el saber científico del cambio climático en pautas de riesgo financiero. En resumen, los reguladores deben poner su vista en el horizonte y considerar hoy las vulnerabilidades climáticas emergentes y su impacto en los modelos de negocio.

Recapitulando, repensar la globalización pasa necesariamente por reorientar el sector financiero. Y, en cuanto al cambio climático, se nos agota el tiempo para una transición eficiente. Aumentar la financiación de actividades económicamente sostenibles necesita no sólo de propuestas políticas, también de actores que conciencien a los inversores. No obstante, apostar por las finanzas sostenibles no debe aumentar per se la carga regulatoria de las entidades. Todo lo contrario, debemos diseñar un marco regulador con un doble objetivo: facilitar la inversión responsable y garantizar la resistencia del sistema financiero ante una transición acelerada hacia la economía sostenible.

 

NOTAS

[1] Mallet, V. and Khalaf, R., 2020. Emmanuel Macron says it is time to think the unthinkable. Financial Times, [online] Available at: https://www.ft.com/content/3ea8d790-7fd1-11ea-8fdb-7ec06edeef84

[2] European Commission. (2018). Financing a Sustainable European Economy. Final Report 2018 by the High-Level Expert Group on Sustainable Finance. https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/180131-sustainable-finance-final-report_en.pdf

[3] Comisión Europea. (2018). Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones. Plan de Acción: Financiar el desarrollo sostenible. COM(2018) 97 final. https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/ES/COM-2018-97-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF

[4] Comisión Europea. (2018). Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la divulgación de información relativa a las inversiones sostenibles y los riesgos de sostenibilidad y por el que se modifica la Directiva (UE) 2016/2341. COM(2018) 354 final https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018PC0354&from=ES

[5] Procedimiento 2018/0178/COD. De acuerdo con el procedimiento legislativo, el texto aprobado por el Consejo debe remitirse al Parlamento Europeo para su segunda lectura. Superado ese trámite se procederá a su publicación en el Diario Oficial de la UE y su consecuente entrada en vigor.  https://eur-lex.europa.eu/procedure/ES/2018_178

[6] Artículo 9: “A efectos del presente Reglamento, serán objetivos medioambientales los siguientes: a) mitigación del cambio climático; b) adaptación al cambio climático; c) uso sostenible y protección de los recursos hídricos y marinos; d) transición hacia una economía circular; e) prevención y control de la contaminación; f) protección y recuperación de la biodiversidad y los ecosistemas.

[7] Network for Greening the Financial System. (2019). A call for action Climate change as a source of financial risk.

Ante situaciones extraordinarias, medidas extraordinarias ¿Qué consecuencias jurídicas tiene el conoravirus en el comercio internacional y en nuestros contratos?

La crisis sanitaria que estamos viviendo está teniendo un innegable efecto —tanto directo como indirecto—, en la economía global y en la actividad de las empresas, lo que está desencadenando consecuencias jurídicas de diversa índole.

En efecto, son varias las empresas que han comenzado a declarar escenarios de fuerza mayor en respuesta a las dificultades a las que enfrentan, tratando así de protegerse frente a distintas reclamaciones por incumplimientos contractuales. En España, el debate se inició a raíz de la cancelación del Mobile World Congress (MWC) por parte de su organizadora —GSMA—, en la que se alegó una situación de fuerza mayor, dejando en el aire tanto contratos millonarios con compañías expositoras, como reservas y desplazamientos. Así, durante las últimas semanas se han presentado distintas reclamaciones en las que se invoca fuerza mayor que involucran a un comprador o proveedor hasta ahora mayoritariamente chino.

Debido a la posición de China en el comercio internacional —que representa más del 16% del PIB global—, así como a su presencia en las distintas industrias, los efectos del coronavirus empezaron a manifestarse en el ámbito de las relaciones contractuales hace ya unas semanas (i.e. contratos de suministro). Uno de los sectores que más se ha visto afectado por la propagación del COVID-19 es el automovilístico, en el que China es la principal exportadora de componentes para su producción, como el cobre, cubriendo el gigante asiático la mitad de la demanda a nivel mundial. Asimismo, el sector tecnológico está sufriendo un gran impacto, dado que China es el mayor fabricante de componentes electrónicos, siendo el responsable de casi un 30% de las exportaciones a nivel mundial.

En un intento de hacer frente a esta situación, el gobierno chino ha emitido más de 3.000 certificados para evitar que las empresas chinas se enfrenten a potenciales reclamaciones legales relativas a incumplimientos contractuales relacionados con el coronavirus, aludiendo a causas de fuerza mayor. No obstante, la cuestión sobre si dichos certificados tendrán fuerza vinculante, y serán reconocidos por el resto de las jurisdicciones, no es baladí.

De igual forma tenemos que tener en cuenta que la invocación de fuerza mayor puede ser relevante no sólo para los proveedores, que pueden verse impedidos de cumplir en plazo, sino también para los compradores que han podido ver imposibilitada la entrega y pueden verse a su vez incapacitados de cumplir posteriormente. Si bien con la invocación de la fuerza mayor lo que se pretende es ganar la exención de responsabilidad, de cara a alegar su invocación debemos llevar a cabo una labor de interpretación del contrato porque esta limitación de responsabilidad es una excepción al criterio preferencial que es el de la “lealtad de la palabra” o lo que se conoce como pacta sunt servanda. Es decir, que los contratos se firman para cumplirse y si no se cumplen este incumplimiento acarreará consecuencias en el ámbito jurídico.

Ahora bien, de cara a poder determinar si una parte contratante puede invocar o no la exención contractual en caso de epidemia depende principalmente de si pactó esta posibilidad en el contrato recogiendo términos como “fuerza mayor”, “frustración del contrato”, “material adverse change” y “Hardship Clause”.

Pero, ¿qué sucede si no se ha previsto contractualmente la fuerza mayor? 

En el caso de que no se hubiera previsto contractualmente tendremos que analizar si existe normativa internacional que lo regule (como puede ser el caso por ejemplo de la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CIM)”, del año 1980, que en su artículo 79 prevé la exención de responsabilidad debido a un impedimento imprevisible e inevitable) y la ley aplicable a la potencial controversia.

En relación con la ley aplicable, en el caso de China por ejemplo si una empresa invoca la fuerza mayor, es altamente probable que un tribunal chino la exonere de responsabilidad aludiendo a causas de fuerza mayor. No obstante, el resultado puede no ser el mismo en caso de que dichos certificados de fuerza mayor se invoquen ante los tribunales de los países occidentales, toda vez que el gobierno chino no tiene reconocida una autoridad global, y que éstos fueron emitidos con anterioridad a que el coronavirus fuese oficialmente calificado como pandemia.

¿Cuál es la situación en España? 

En el caso particular de España, me gustaría hacer referencia no sólo a la figura de la fuerza mayor sino también a lo que se conoce como clausula rebus sic stantibus.

En cuanto a la fuerza mayor, para que sea eximente de responsabilidad civil (art. 1105 CC) debe tratarse de un suceso imprevisible, o que, a pesar de ser previsible, por lo menos fuera inevitable. Nuestro, Tribunal Supremo ha analizado los conceptos de inevitabilidad y de imprevisibilidad sin grandes cambios a lo largo de los años indicando que el nadie puede responder de un daño que no pudo prevenir, ni evitar empleando los medios que le eran exigibles y debiendo hacerse esta valoración atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en el que se produjeron los daños. Ejemplo de estos hechos, susceptibles de ser calificados como fuerza mayor, son, entre otros, el miedo a volar a causa de conflictos bélicos en otros países, los atentados terroristas internacionales o los efectos de una gripe de ámbito global entre los pasajeros de un crucero.

Por su parte la cláusula rebus sic stantibus hace referencia a la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, también se perfila como el instrumento jurídico apropiado para resolver los múltiples conflictos económicos, principalmente ante incumplimientos de un contrato, que comienzan a emerger por culpa del coronavirus. Esta cláusula fue recientemente reinterpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo a través de sus sentencias de 30 de junio 2014, 15 de octubre 2014 y 24 de febrero de 2014 de una forma novedosa e innovadora para paliar los efectos de la anterior crisis económica al entender que “dicha crisis pudo ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido”

Ante este escenario, ¿qué pueden hacer las empresas para proteger sus derechos a nivel jurídico?

  1. Proceder a examinar el contrato y ver si existe una cláusula de fuerza mayor, analizar si en esa cláusula puede entenderse incluido un caso como el coronavirus, de qué riesgos debe responder cada parte, si existe algún plazo específico para accionar y cuáles son las causas de terminación anticipada que puedan ser invocadas, etc.
  2. Examinar cuál es la ley aplicable, ya sea como complemento a las disposiciones contractuales o de forma supletoria en el caso de que no existiera tal previsión.
  3. Revisar las pólizas de seguro que tengamos suscritas para analizar cuál es su alcance, si está excluida o no la fuerza mayor, cuáles son los procedimientos y plazos a tener en cuenta a los efectos de comunicar potenciales daños, identificar las circunstancias que agravan los riesgos contratados y los deberes que de ello resultan.
  4. Adoptar medidas para mitigar el daño, anticipándose y evitando actos propios que puedan perjudicar posibles acciones futuras, agotando todos los medios a su alcance, incluidos los alternativos para dar cumplimiento a las obligaciones pactadas
  5. Contactar con la contraparte por escrito para explicar las circunstancias lo antes posible pero valorando si esté contacto y afirmaciones pueden tener algún efecto sobre otros contratos.
  6. Recabar pruebas de forma paralela, por ejemplo, noticias de prensa, declaraciones en redes, grabando y transcribiendo conversaciones verbales, etc.

¿Y si tenemos que formalizar un nuevo contrato?

En el caso de que tengamos que formalizar un nuevo contrato, os aconsejamos que consideréis las cláusulas de fuerza mayor con cuidado, valorando detenidamente la elección de la ley aplicable y de las cláusulas de sumisión a tribunales o arbitraje, pues considero que el arbitraje y la mediación pueden ser los grandes aliados para superar estas controversias. Veámoslo.

La complicada situación que estamos viviendo y que a tantas empresas afecta unida a la paralización de la mayoría de los procedimientos judiciales en prácticamente todos los países y la imposibilidad de presentar actualmente nuevas demandas judiciales va a ocasionar verdaderas dificultades a la Administración de Justicia de numerosos países, entre ellos España, a la hora de gestionar, de manera eficaz, los conflictos existentes y los que ya están surgiendo. Este es el motivo por el que, en este escenario, donde confluyen intereses internacionales, el arbitraje y la mediación van a jugar un papel fundamental en la resolución de los conflictos originados por el coronavirus.

Además, no podemos olvidar que tanto la mediación como el arbitraje tienen una característica común que a día de hoy es de alto valor añadido: es el uso constante de la tecnología a la hora de tramitar los procedimientos, pues se permiten las notificaciones telemáticas, videoconferencias, expedientes online, comunicaciones electrónicas, etc. sin que sea necesario tener que desplazarse para celebrar vistas o reuniones si las partes así lo deciden.

Por último, no me gustaría terminar sin hacer la siguiente reflexión: si bien es probable que haya un amplio margen para el debate legal sobre la interpretación de las cláusulas de fuerza mayor y la potencial aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y que es importante que sigamos las recomendaciones indicadas desde este mismo momento, pienso que las consideraciones comerciales deben tener prioridad. Si los proveedores, subcontratistas y contratistas desean continuar trabajando juntos en el futuro, en circunstancias en las que ninguna de las partes tiene la culpa, se requerirá la comprensión de ambas partes. Si el objetivo compartido es la reanudación del desempeño lo antes posible, la colaboración, debe ser el camino a seguir.