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Jueces y democracia: ¿un sistema en peligro?

Es creciente la sensación de progresiva injerencia de intereses políticos y económicos en la justicia. El ejemplo de Estados Unidos y su reciente sentencia derogando la doctrina Roe contra Wade (1973) sobre el aborto solo es una muestra más de la crisis global de muchas de las democracias occidentales en materia de justicia. España no es una excepción: si consultamos The 2022 EU Justice Scoreboard de la Comisión Europea, encontramos que ha bajado la percepción que los españoles tienen de independencia de nuestra justicia, solo mejor que la de Italia, Bulgaria, Eslovaquia, Polonia y Croacia. Aunque no haya un político que no repita como un mantra la necesidad de defender la independencia judicial, ¿realmente se la protege o se contribuye desde los distintos sectores políticos y sociales a su creciente politización? ¿Somos todos los jueces independientes o algunos de nosotros favorecemos de forma eficiente nuestra instrumentalización?

No es fácil establecer los límites del papel constitucional que los jueces deben asumir en el control de los excesos de los otros poderes públicos, ya que el propio ordenamiento jurídico permite el uso homeopático de la ley para destruir la separación de poderes.

Fue en América Latina donde se acuñó el término lawfare, entendido como “golpe blando” contra gobiernos progresistas por parte de sus opositores. En palabras de los autores del blog El Orden Mundial, el lawfare se diferencia del tradicional golpe de Estado en que este último persigue “tomar el poder de forma ilegal, mientras que en una guerra jurídica se pretende deponer a la persona precisamente con procesos legales”. Más elocuente es, en mi opinión, la expresión “golpe por goteo” con la que tituló Valeria Vegh Weis, docente de la Universidad de Buenos Aires, un artículo de junio del año pasado en la Revista Pensamiento Penal de Argentina. Vegh Weis también considera que el lawfare es propio de la guerra blanda de los sectores conservadores frente a gobiernos progresistas. Sin embargo, no creo que pueda extrapolarse dicho término a lo que sucede en España, ya que no podemos concluir que únicamente la derecha utilice al Poder Judicial para tratar de deslegitimar al oponente político. Si bien es cierto que es conocida la tendencia de partidos ultraconservadores de presentar obstaculizadores recursos de inconstitucionalidad contra leyes y querellas contra contrincantes políticos, no podemos soslayar la idea de que desde determinadas facciones progresistas también se utiliza políticamente al Poder Judicial y se busca la desacreditación de cualquier resolución que vaya en contra de sus intereses.

El aprovechamiento de la justicia con fines políticos ha tocado fondo con la gravísima irregularidad democrática que constituye el hecho de que el Consejo General del Poder Judicial, un órgano constitucional, lleve en situación de interinidad tres años y medio y que se le esté asfixiando jurídicamente para que no pueda ni nombrar cargos discrecionales ni renovarse. Cuando se jubiló el vocal Rafael Fernández Valverde a comienzos de este año, los letrados del Congreso informaron en contra de su sustitución por considerar que la vacante no era consecuencia de un cese anticipado. Con el fallecimiento de la vocal Victoria Cinto hace unos días, el Consejo ha rehusado directamente pedir su sustitución. Tenemos un CGPJ, por tanto, camino de duplicar el mandato para el que fue nombrado, imposibilitado para la designación de cargos discrecionales y mermado en cuanto a sus integrantes. Un Consejo inútil, decorativo y cuya decadencia ahonda en el desprestigio institucional y en la falta de confianza de los ciudadanos en la justicia. La propuesta del Gobierno de modificar otra vez la ley, ahora en sentido contrario, con el exclusivo fin de que el CGPJ pueda designar a dos magistrados del Tribunal Constitucional es incalificable por bochornosa.

Pese a que en el barómetro del CIS de julio de 2019 —único en el que se ha preguntado directamente sobre este tema— los entrevistados manifestaran confiar más en el Poder Judicial que en el Gobierno o en el Parlamento, el creciente descrédito del primero es evidente. Este desdoro se alimenta de múltiples factores, algunos ya mencionados. Junto con la politización del sistema de elección de los vocales del CGPJ y su bloqueo y la utilización de la justicia para menoscabar al adversario político se encuentran su lentitud y su endémica falta de medios. En la Administración de justicia se procura un deficitario servicio público a los ciudadanos, a quienes no les sirve de excusa que España tenga menos jueces y fiscales que la media europea, pero asuman más carga de trabajo, o que los medios materiales y personales no dependan del Poder Judicial.

Además, me resulta especialmente doloroso que sea un secreto a voces cuál va a er la postura de un determinado órgano judicial cuando resuelva un asunto de trascendencia política con solo conocer la adscripción ideológica de quienes han sido elegidos con criterios políticos por el CGPJ. La politización de determinadas designaciones acaba salpicando injustamente a la inmensa mayoría de la judicatura, que ocupa su cargo por mero concurso de mérito y antigüedad.

Finalmente, también se utiliza al Poder Judicial cuando, desde las instituciones, algunos políticos de izquierda vilipendian a los jueces si estos dirigen una investigación criminal o condenan a un miembro de su partido. Acusar a los togados de ser “siervos de la derecha” y de ser instrumentos del lawfare impulsados por adversarios políticos es la excusa perfecta para ocultar comportamientos que deben ser castigados. Podríamos decir que de forma no principal se busca la impunidad, pero la finalidad última es atacar a todas las instituciones —incluyendo el Poder Judicial— como parte de un plan superior que busca la sustitución de estas mediante el desapego popular al sistema preexistente.

Lo peor de esta “gota china” que erosiona de forma indefectible la confianza en los jueces es que con ello se producen dos efectos indeseados. El primero, la huida de los ciudadanos desde el Estado hacia estructuras y corporaciones privadas para la resolución de sus conflictos y la protección de sus derechos. Cada vez se asume con mayor naturalidad que las plataformas digitales decidan qué se puede y qué no se puede decir, o que se encomiende a empresas privadas el desalojo de supuestos okupas, banalizando estas tendencias como si no fueran una sustitución de los poderes públicos en la garantía de derechos fundamentales. En la misma línea, las grandes empresas se salen del sistema judicial para resolver sus conflictos a través de otros medios más ágiles, aunque con ello se puedan producir desviaciones. La tecnología blockchain permite resolver conflictos de forma segura sin la intervención del Estado, lo cual genera superestructuras que superan este concepto tradicional y constituyen espacios alternativos, en una tendencia que no puede ser positiva si no va acompañada de un control público.

El segundo efecto lo compone el hartazgo de ciudadanos que muestran su desafección por los poderes públicos, en una deriva que genera un caldo de cultivo óptimo para populismos y líderes mesiánicos. Aunque a primeros de año se publicó el resultado de la encuesta realizada en más de 109 países por el Instituto Bennett de Políticas Públicas de la Universidad de Cambridge y en él se reconocía el descenso de los apoyos electorales a los partidos populistas, el estudio también afirmaba que España era uno de los países en los que más había subido el apoyo a que el Gobierno sea dirigido por un líder fuerte que no tenga que preocuparse por elecciones o Parlamentos. Se advertía de que, junto con Grecia, Alemania y Japón, éramos de los países donde más desapego a la democracia existía. La añoranza de un líder fuerte que tampoco sea controlado por un Poder Judicial “politizado” en el que no se confía debería preocuparnos a todos.

Lamentablemente, veo poca solución al problema, que, por otra parte, no es exclusivo de España. Los excesos de un Poder Judicial politizado han dado como resultado el paso atrás dado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos dejando en manos de los gobernantes de los respectivos Estados federados la capacidad de regular la interrupción voluntaria del embarazo, derogando una doctrina que llevaba en vigor casi 50 años. Esto solo ha sido posible tras los nombramientos efectuados en la era de la presidencia de Donald Trump de magistrados ultraconservadores para la Corte Suprema. Aunque no es comparable el sistema judicial americano con el europeo, la confusión de funciones de unos y otros poderes y el desembarco de motivaciones no jurídicas en las decisiones que se adoptan no puede traer nada bueno. Urge la reforma de la forma de elección de los vocales judiciales del CGPJ según las insistentes recomendaciones de la Comisión Europea. El sistema actual ha implosionado: ¿no habrá 12 magistrados solventes, independientes y servidores de la Constitución entre los 51 jueces que se han presentado como para que no se haya podido alcanzar un acuerdo hasta ahora? Me temo que a ninguno de los dos partidos mayoritarios les interesa este perfil.

Quizá haya que asumir que la grandeza de la democracia también estribe en ser el único sistema político que se autodestruye con sus propios mecanismos legales. Pero no podemos olvidar que la alternativa siempre será peor.

 

Artículo publicado en El País el 17 de julio de 2022

La libertad de elección de centro en la LOMLOE: una falacia ideológica 4/4

En la primera parte sobre la libertad de elección de centro ya repasamos el poco o nulo impacto que tiene la inclusión de la demanda social o no en las distintas leyes orgánicas a la hora de decidir o no. La normativa orgánica que regula la composición de la oferta educativa es escasa (apenas un artículo con cinco puntos) cuando en realidad es uno de los procesos más importantes de la gestión educativa, por lo que las CCAA no sólo tienen la competencia de gestión sino también un marco normativo tremendamente amplio para tomar decisiones al respecto.

A pesar de ello, y en contra de lo que intuitivamente tendemos a pensar cuando hablamos de distintos sistemas, la normativa de escolarización entre las distintas CCAA presente es bastante homogénea y, en especial, lo relativo a la normativa de admisión del alumnado en los centros. Es decir, la creación de la demanda.

En términos económicos, y entendiendo las plazas como un mercado, lo que se debate con la demanda social es la prevalencia de unos u otros demandantes por influir en la composición de la oferta, la cual se programa en un régimen de monopolio público. No hay nada sorprendente en ello.

Sin embargo, bajo la ferviente lucha por la “libertad de elección”, entendida como la capacidad de los demandantes para condicionar la oferta, encontramos una verdad oculta; las familias ni tan siquiera tienen libertad real para “crear” la demanda. Y esto ocurre principalmente por un motivo. La normativa de admisión en los centros (ver por ejemplo Extremadura), a pesar de otorgar la libertad para poder escoger varios centros, incluye un condicionante fundamental; la elección prioritaria o primera opción.

Supongamos una familia o alumno cuyo deseo es ir a un centro (C1). Si lo escoge como primera opción y hay plaza, se le asigna. Si, por contra, dos alumnos (A y B) piden plaza en el centro C1 como primera opción, pero sólo queda una plaza, entra en juego la baremación de los criterios de admisión.

El baremo es el algoritmo basado en la equidad que asigna una puntuación en base a criterios como la proximidad, la renta o la existencia de hermanos en el centro. A tiene hermanos en el centro, menor renta familiar y mayor proximidad que B, por lo que se le asigna la plaza en el centro C1.

¿Y qué pasa con B? Pues ve tiene que pasar a su segunda opción (C2). Y en este centro, supongamos, vuelve a pasar lo mismo. Esta vez él y otro alumno (D) quieren plaza en el centro C2 pero sólo queda una. Se barema, ¿no?. Pues depende. Si C ha escogido C2 como primera opción se le asigna la plaza y B se quedaría sin ella, aunque tenga más puntos en el baremo. Injusto, ¿verdad?.

Este mecanismo de admisión por opción prioritaria no sólo es injusto e inequitativo, sino que además genera un mecanismo perverso para familias o alumnos. El sistema incentiva que, en lugar de escoger libremente el centro deseado sin miedo a quedarse sin plaza, se escoja en realidad la más probable, eliminando así su capacidad para expresar sus preferencias libremente (para más detalle ver este artículo).

A nivel normativo, este mecanismo se establece con bastante sutileza, como puede verse en el siguiente ejemplo: “Cuando el número de solicitudes presentadas en el centro seleccionado como primera opción para un curso supere al de plazas escolares vacantes, estas se baremarán (…) según la puntuación total obtenida por la aplicación de los criterios de admisión establecidos en este decreto.” O sea, si la opción no es la primera, no se barema.

Esta forma de asignar es la que provoca que cada año a más del 90% de las familias les toque la primera opción. ¿Es tan eficaz la AE como para saber anticipadamente, con una fiabilidad del 90%, la oferta de plazas que van a pedir las familias como primera opción?. Evidentemente no. Es el proceso de admisión el que obliga a las familias a escoger la plaza que la AE quiere. Y lo hace obligando a familias y alumnos a escoger la opción que es más probable que les toque so pena de quedarse sin plaza en ninguno de los centros que les gusta.

Literalmente, la normativa de escolarización de las respectivas AAEE pone un precio muy muy alto en la elección. Y lo hace, mayoritariamente, para mantener un férreo control de la oferta educativa, no sea que la demanda “real” nos diga que lo que la ciudadanía quiere es cerrar este centro y aumentar plazas en el otro, con lo complicado que resulta todo ello a nivel organizativo, de recursos humanos y administrativo.

De este mecanismo y sus nocivos efectos se han encargado de hablar largo y tendido Lucas Gortazar y Álvaro Ferrer en este informe.

Así, a modo de conclusión, llama la atención que se haga una batalla tan enorme por controlar la oferta educativa bajo el halo del “derecho a la libertad” cuando ni tan siquiera existe un derecho real a expresar las preferencias en la demanda. Un factor que condiciona la elección, quiero recordar, que afecta a todo el alumnado con independencia de la red a la que nos refiramos. En el ejemplo anterior da igual que los centros sean dos públicos, uno público y uno concertado o dos concertados.

Lo más sorprendente de todo es que modificar el régimen jurídico del proceso de admisión resultaría sencillo y el único coste asociado es puramente informacional, ya que la oferta es muy rígida y no va a cambiar (1). El único coste es saber qué centros son más preferidos y cuáles no.

Por ello, la libertad de elección de centro ni ha existido, ni existe, ni va a existir. Los debates centrados en la demanda social o el cierre de 10 aulas por aquí o por allá son cuestiones parciales son quimeras que alimentan la polarización y que en poco o nada afectan a una familia. Una falacia ideológica contada por grupos de interés llena de ruido y de furia.

La libertad de elección de centro en la LOMLOE: una batalla ideológica (3/4)

La primera y segunda parte de este artículo pueden leerse aquí y aquí.

A la hora de reformar una ley orgánica en educación es imprescindible minimizar los aspectos ideológicos para evitar la oposición frontal a la misma. Vamos, lo opuesto de lo que suele ocurrir en España. La LOMLOE no ha sido una excepción y oposición es lo primero que encontró en la llamada “Marea Naranja”, un movimiento que llamaba “a las movilizaciones para defenderse que atenta contra el pluralismo educativo y de cercena la libertad de las familias para elegir la educación de sus hijos”. Es en esta supuesta libertad donde se encuentra una de las claves de la batalla ideológica que se está librando.

La Constitución Española recoge en su artículo 27. 2. “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”. Por último, el punto 4 reza que “La enseñanza básica es obligatoria y gratuita”.

En la interpretación de estos dos puntos está el origen de una de las mayores confrontaciones ideológicas de nuestro país: escuela pública vs escuela concertada. Los defensores de la concertada consideran que el punto 2 requiere garantizar plazas de financiadas con fondos públicos en centros, en su mayoría religiosos, con los que se establece un régimen de conciertos.

Los defensores de la pública consideran que mientras los centros concertados cobren cuotas complementarias se están creando barreras de entrada que reducen la equidad del sistema, incumpliendo así el punto 4. Si se permite el cobro no hay libertad real de elegir para aquellos que no se lo puedan permitir (punto 4), pero si desaparecen los conciertos no hay pluralidad en la oferta ni libertad para elegir distintos modelos (punto 2).

Resulta paradójico que un país siga estancado en un debate tan anacrónico teniendo en cuenta que el régimen de conciertos está regulado por un Real Decreto de 1985, que la financiación de los concertados debería aumentar considerablemente para siquiera empezar a plantear la gratuidad o que una parte importante de los incrementos de financiación educativa se destina a cuestiones no puramente educativas como las servicios complementarios, la adquisición de libros y materiales digitales o las infraestructuras. Pero ese es un debate para otro día. Volvamos a la libertad.

La última batalla ideológica de la libertad educativa pivota sobre la demanda social. Esto es, la consideración de las peticiones de alumnos y familias por parte de la Administración Educativa a la hora de ofertar plazas en centros públicos y concertados.

En un contexto de bajísima natalidad y exceso de oferta, la lucha por cada una de estas plazas no es una cuestión trivial. Para poner cifras al problema, entre el curso 14/15 y el 20/21 el número de alumnos de infantil y primaria se ha reducido en más de 300.000, lo que equivale a más de 10.000 aulas. Una tendencia que continuará y que va a recrudecer la guerra por las plazas no sólo entre redes (pública y concertada), sino entre centros de una misma red.

Pero volvamos a la cuestión normativa. La LOMCE, en 2013, recogía en su artículo 109.2 que “Las Administraciones educativas programarán la oferta educativa (…) teniendo en cuenta (…) la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social.A su vez, se eliminó el punto 5 del texto original LOE, que decía que “Las Administraciones educativas promoverán un incremento progresivo de puestos escolares en la red de centros de titularidad pública”.

Tanto la introducción de la demanda social como la supresión del punto 5 suponían modificaciones importantes. La no prevalencia de las plazas públicas junto con el criterio de demanda social permitían a una Administración Educativa eliminar aulas públicas y mantener concertadas en una misma zona si éstas últimas tenían mayor demanda. Sin embargo, la LOMLOE regresa a la redacción original de la LOE, lo cual como hemos visto levantó ampollas en un nada desdeñable sector de la comunidad educativa. El objetivo era “corregir los efectos nocivos”, en términos de equidad, que la LOMCE había tenido en el sistema.

En primer lugar, hay que recordar que la redacción de la LOMCE sobre cómo planificar la oferta educativa respetando la libertad de las familias no supuso en todo caso un descenso de la equidad ni un aumento de la concertada. Desde que entró en vigor la LOMCE (2013) en Andalucía, por ejemplo, el reparto entre plazas públicas y concertadas ha permanecido inalterado en torno al 80% y 20%, respectivamente.

En segundo lugar, es importante resaltar que la no inclusión en la LOMLOE de la demanda social como criterio de planificación de la oferta no impide que una Comunidad Autónoma pueda incluirla, como ha ocurrido en Andalucía. Esta CA modificó  el RD 21/2020 para adaptarse a la LOMLOE sin eliminar la demanda social como criterio de planificación del texto original (artículo 4).

Y esto es así porque, al final, quien gestiona tanto la oferta como los criterios de admisión son las Comunidades Autónomas sea cual sea la normativa estatal. Con la LOMCE, en el período 2015-2018, en Madrid aumentó el ya de por sí alto nivel de segregación por el diseño de su baremo, mientras que en Murcia, con un gobierno del mismo signo, se redujo considerablemente.

Y todo ello fue consecuencia del inmenso margen de actuación que la normativa nacional otorga a las CCAA. Son estas las que establecen el número de plazas, las zonas de escolarización o los criterios de planificación y de admisión, entre otros. Y ese margen ni cambió con la LOMCE ni ha cambiado ahora con la LOMLOE. Por poner un ejemplo, no hay ningún impedimento legal para que, en un municipio de 10.000 habitantes con tres centros, uno con comedor y actividades extraescolares y dos sin ellas, la CA decida crear tres zonas y así favorecer que los habitantes del municipio se inclinen hacia el centro de su zona en lugar de elegir el primero.

No hay marco legislativo al que agarrarse para denunciar que esa participación viola el principio de libertad de elección de los habitantes del municipio frente a los de una capital de provincia que puede tener, por ejemplo, 20 centros en una misma zona. Así que por mucho que se quiera hacer guerra con el tema de la demanda social, la realidad es que poco o nada de la escolarización depende del contenido de la ley orgánica.  Algo que, como era de esperar, ni ha cambiado ni tiene visos de cambiar.

Mascarillas ¿obligatorias?

El pasado martes 19 de abril, el ejecutivo aprobó el Real Decreto 286/2022 por el que se puso fin a la obligatoriedad del uso de mascarillas en interiores vigente desde principios de la pandemia.

Las mascarillas, sin duda, han sido el signo de distinción de estos últimos dos años. Dieron lugar a polémicas por su escasez a inicios de la crisis sanitaria, han sido causantes de escándalos políticos en la capital, fue cuestionada sobre todo a finales del año pasado por su dudosa eficacia en exteriores y, sin duda, ha sido el complemento de moda de los últimos años.

No obstante, la mejora de la situación epidemiológica no tanto por el descenso de los contagios -que como ya se ha visto fluctúa inevitablemente ocasionando diferentes olas de contagio-, sino por las altas tasas de vacunación, la baja presión hospitalaria y, en definitiva, por la menor gravedad de sus síntomas nos han ido conduciendo a la práctica “gripalización” de la enfermedad.

Poco sentido parecía tener obligar a portar la mascarilla en interiores cuando hace unas semanas se acordaron medidas -en principio más drásticas- hacia una normalización de la enfermedad, como es el caso del fin del recuento de los contagios de menores de 60 años y de los aislamientos de los contagiados asintomáticos o con síntomas leves.

De hecho, más de la mitad de los países de la Unión Europea ya han acordado la eliminación del uso obligatorio de mascarilla en interiores (entre otros, Reino Unido, Bélgica, Suecia, Países Bajos, Noruega, Dinamarca, Finlandia y Francia) e incluso en algunos lugares nunca llegó a ser obligatorio (como es el caso de Florida).

Concretamente, la nueva norma española ha regulado esta cuestión en un artículo único en el que ha establecido tres supuestos en los que será preceptivo el uso de la mascarilla para los mayores de seis años: (i) en los centros, servicios y establecimientos sanitarios, (ii) en los centros sociosanitarios para los trabajadores y visitantes, y (iii) en los medios de transporte aéreo, por ferrocarril o cable, en los autobuses y en los medios de transporte público de viajeros.

Por lo tanto, a excepción de esos tres supuestos, en ningún caso será obligatorio el uso de la mascarilla en interiores.

Sin embargo, esta última semana algunos centros de estudios -como es el caso de la Universidad de Valencia- han impuesto el uso obligatorio de la mascarilla en el interior de sus aulas. Parece evidente que, puesto que el Real Decreto no permite exigir el uso de la mascarilla y siendo la resolución de la Universidad de rango inferior al Real Decreto, los centros educativos no tendrán más remedio que recomendar e incentivar su uso, pero en ningún caso podrán obligar.

Más complicada es la cuestión en el entorno laboral. Son muchos los medios de comunicación que han asegurado que las empresas pueden obligar a sus trabajadores a utilizar la mascarilla en su puesto de trabajo cuando los responsables de prevención de riesgos laborales determinen la necesidad de la implementación de esta medida.

Esta presunción se debe a que en el expositivo del Real Decreto se incluyó lo siguiente:

“En el entorno laboral, con carácter general, no resultará preceptivo el uso de mascarillas. No obstante, los responsables en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la correspondiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo, podrán determinar las medidas preventivas adecuadas que deban implantarse en el lugar de trabajo o en determinados espacios de los centros de trabajo, incluido el posible uso de mascarillas, si así se derivara de la referida evaluación”.

La norma parece abrir las puertas a las empresas a que, en función de las condiciones del puesto de trabajo y los posibles riesgos laborales, implementen la obligatoriedad del uso de la mascarilla.

El quid de la cuestión es que esta supuesta flexibilidad que se otorga a las empresas no tiene, en realidad, ningún valor normativo por haberse recogido en la exposición de motivos de la norma, ya que es cuestión pacífica en el Tribunal Constitucional que el preámbulo de una norma no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes (STC 36/1981, de 12 de noviembre; STC 150/1990, de 4 de octubre; STC 90/2009, de 20 de abril; etc.).

Por lo tanto, por mucho que parezca que el preámbulo del Real Decreto permite que se establezcan estas medidas en el entorno laboral, la realidad es que no tiene carácter vinculante y que únicamente podrá ser exigible -con base en esta norma- en los tres supuestos en los que se excepciona la derogación de la mascarilla en interiores en su artículo único.

Cuestión diferente es si las empresas o empleadores podrían recoger en su política interna corporativa la obligatoriedad de usar mascarilla en el puesto de trabajo, del mismo modo que pueden exigir el uso de un uniforme o establecer un código de vestimenta.

Es amplia la jurisprudencia que ha interpretado esta cuestión y ha declarado que es posible establecer ciertos códigos de vestimenta a los trabajadores, atendiendo siempre a criterios razonables, objetivos y proporcionales. Personalmente, no encuentro razón para no extender estas “normas de vestimenta” de la política interna de una empresa a las mascarillas, ya que es patente que su uso puede afectar, tanto positiva como negativamente, a la imagen del negocio y a la captación de clientela del mismo modo -o incluso más- que la ropa (imaginemos el caso de los camareros de un restaurante, los dependientes de un establecimiento o los empleados de una empresa farmacéutica).

Por supuesto, como todo poder de restricción de los derechos individuales, tiene sus límites, puesto que estas políticas internas no pueden ser discriminatorias con sus trabajadores (STSJ de Madrid de 17 de marzo 2015). Aunque, en estos casos suscita ciertas dudas qué podría considerarse discriminatorio o, en su caso, proporcional: ¿es razonable, por ejemplo, exigir el uso de las mascarillas únicamente a los empleados que no estén vacunados?

Al final, todo dependerá de criterios subjetivos de lo que cada empleador, personalmente, considere proporcionado y razonable y tendrán que ser, una vez más, los tribunales los que analicen y decidan sobre cada caso, por lo que es muy probable que estalle una nueva ola de reclamaciones, tanto por los defensores de su uso obligatorio como de los detractores.

En mi opinión, creo que -como dijo Franklin D. Roosevelt- “en política, nada ocurre por casualidad” y el hecho de que la posibilidad de imponer su uso en el trabajo no se incluyera en el articulado, sino en el preámbulo de la norma no se debe a un error, sino que responde a una voluntad muy evidente del ejecutivo de eximirse de futuras reclamaciones y de “escurrir el bulto” de las eventuales responsabilidades a los empleadores. Aunque tampoco descartaría que se deba a un simple desconocimiento de los principios constitucionales, ya que como establece el Principio de Hanlon: “nunca atribuyas a maldad lo que se explica adecuadamente por la estupidez”.

A fin de cuentas, esto tan solo es un detalle más de la mala gestión de la pandemia, caracterizada por el caos normativo, ambigüedad y, en definitiva, inseguridad jurídica. Tristemente, son estos pequeños detalles los que acaban perjudicando y degradando la imagen de las instituciones y mermando la confianza de los ciudadanos en el Estado de derecho y las normas. Pero poca responsabilidad y rigurosidad cabe esperar cuando los encargados de crear las leyes no esperan rendir cuentas más allá de las próximas elecciones.

La semilealtad de Pedro Sánchez

“La democracia es el engendro del despotismo”, dijo Frazier, mientras discutía con sus invitados acerca de las virtudes de su comunidad frente a los inconvenientes de un sistema democrático (B. F. Skinner, Walden Two). No dejaba de tener parte de razón. La democracia dejada a su aire, anegada en la suma y resta de voluntades individuales, no constituye sino un error cuyo único principio rector se asienta en que las decisiones se adopten de acuerdo con la regla de la mayoría, con independencia de aquello que se decida. Si se entendiera de este modo, la democracia no sería sino expresión del despotismo de la mayoría.

La única manera de evitar los excesos del imperio de la mayoría, es la de establecer límites a su ejercicio. Si bien, estos no pueden imponerse desde fuera a quien definimos como soberano, el pueblo, pues si así se hiciera, dejaría de serlo. Este es el primer problema con el que nos enfrentamos cuando hemos de concebir qué sea la democracia y el punto central sobre el que la misma se constituye, la soberanía del pueblo. Solo es posible evitar esa dificultad si fuésemos capaces de pensar ese poder en términos normativos. Esto supone que el poder político, especialmente el del gobierno, se diseñe de manera condicionada, lo que implica que solo pueda actuar justificadamente por medio del derecho.

Cuando se tacha al presidente del Gobierno de tu país como semileal, parece que se afirmara que actúa de alguna manera al margen o frente al mismo derecho. Sin embargo, nuestro presidente ha sido elegido democráticamente y de acuerdo con los procedimientos establecidos por nuestra norma fundamental. Una vez celebradas las elecciones, nuestra Constitución afirma que en los supuestos constitucionales en que procede, el candidato a la Presidencia del Gobierno expondrá ante el Congreso de los Diputados el programa político del Gobierno que pretenda formar y solicitará la confianza de la Cámara. Si el Congreso se la otorgara, el Rey ha de nombrarlo. La función del presidente consiste en dirigir la acción del Gobierno que, a su vez, ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. Así pues, el presidente encabeza el poder ejecutivo que emana, como los otros dos poderes del Estado, el legislativo y el judicial, del pueblo español, en quien reside la soberanía nacional, cuya voluntad se expresa en las urnas por medio del ejercicio del derecho de participación por parte de la ciudadanía. Asimismo, la propia Constitución recuerda que el Gobierno ha de perseguir el interés general.

La prueba de la lealtad que una persona o un partido tiene con un régimen democrático se encuentra en “el compromiso público [que posee para] emplear medios legales a fin de llegar al poder y rechazar el uso de la fuerza” (J. Linz, La quiebra de las democracias). Por eso, se puede calificar a aquellos grupos políticos “que cuestionan la existencia del régimen y quieren cambiarlo”, como oposición desleal. Esto habría que entenderlo en consonancia con lo anteriormente afirmado, es decir, que ese cambio de régimen se llevaría a cabo al margen de la ley e incluso mediante el uso de la fuerza.

Sin embargo, Linz afirma que el proceso de quiebra de la democracia no se explica solo por el papel que desempeñe una oposición desleal, sino que también puede acontecer por el que lleve a cabo una oposición semileal. Cuando trata de explicar qué es en lo que consiste esa semilealtad de la oposición, considera que no solo cabe atribuirla a la oposición, sino que también se puede predicar de los mismos partidos de gobierno. Esto es lo que sucedería en el caso de que el presidente del Gobierno hubiera conseguido “el apoyo de partidos que actuaron deslealmente contra un Gobierno previo”. Además, se ahonda en esa semilealtad, cuando se muestra mayor afinidad hacia “los extremistas”, que “con los partidos moderados”.  Dice Linz que en estas circunstancias “la sospecha de semilealtad es casi inevitable”. La consecuencia de los pactos con fuerzas “que la oposición dentro del sistema percibe como desleales”, conducirá, en su opinión, a la polarización.

Justamente, este es nuestro caso, un Gobierno que se apoya en partidos desleales, con los que se encuentra en una situación de mayor proximidad que con aquellos que defienden nuestro sistema constitucional. Este proceder ha generado una sociedad absolutamente polarizada. ERC, aunque no solo este partido, participó en el intento de golpe de Estado llevado a cabo entre septiembre y octubre de 2017 en Cataluña y actuó de manera desleal con el Gobierno previo al de Sánchez. Bildu posee una trayectoria de deslealtad con el sistema democrático que ha durado décadas. Hoy siguen celebrándose ongi etorris, los homenajes que se realizan para recibir en sus pueblos a ex terroristas que nunca se arrepintieron de lo que hicieron ni colaboraron en la resolución de los crímenes pendientes, casi la mitad de ellos. Estos actos persiguen la glorificación y legitimación de sus acciones de terror, es decir, la justificación del asesinato político. No es posible sostener que esos homenajes sean correctos, por más que ni estén prohibidos ni se ilegalicen. Ni el crimen político ni su defensa caben en una democracia que se considere sana. La democracia tolera la discrepancia, pero siempre dentro de la ley. La ley está para cumplirla, pero también para cambiarla, si es que nos parece inadecuada, pero nunca para violentarla. Se trata, pues, de dos formaciones políticas desleales que constituyen parte de la mayoría parlamentaria que aguanta al Gobierno. El caso de Unidas Podemos es diferente pues si bien cuestionan la existencia del régimen de 1978 al no reconocer la soberanía del pueblo español y defender el derecho de autodeterminación de los diferentes pueblos de España, es cierto que no han actuado, por ahora, al margen de la ley ni han usado de la fuerza.

Sánchez se apoya en partidos desleales, que actuaron al margen del derecho o lo hicieron mediante el uso directo de la fuerza, que siguen reivindicando de manera torticera. El presidente sostiene el Gobierno, que es el de todos, con partidos que actuaron deslealmente frente a Gobiernos previos, a pesar de lo cual, muestra por ellos una mayor cercanía, que la que posee por adversarios, que, pensando distinto, son leales con el sistema constitucional. Finalmente, gobierna en coalición con quien cuestiona la existencia del régimen y quiere cambiarlo.

Esto nos lleva a concluir que el partido de gobierno y, en consecuencia, quien lo preside, es semileal. Esta actitud es la que explicaría ciertos comportamientos del ejecutivo. Un Gobierno que indulta, sin entrar ahora en las razones en las que se apoyó, a políticos desleales que actuaron al margen de la legalidad y que afirmaron que volverían a hacerlo; un Gobierno que otorga o facilita que se concedan beneficios penitenciarios a ex miembros desleales de una banda armada, pues usaron de la fuerza, el asesinato político, para conseguir sus fines, sin que hayan mostrado,  todo lo contrario, el más mínimo arrepentimiento ni colaboración con la justicia, un Gobierno que no presta la atención debida a las resoluciones judiciales. En definitiva, un Gobierno que posee dos almas, una de las cuales defiende la destrucción de nuestro sistema constitucional y la creación de una alocada confederación de no se sabe qué.

La condición de este Gobierno fomenta el clima de polarización que vive nuestra sociedad, así como conduce a que encuentre una gran dificultad a la hora de afirmar su autoridad, pues resulta contradictorio que esta se asiente en quienes quieren destruirla. Todas estas son, finalmente, las razones que explican el momento delicado que padecemos, en el que aquellos que quieren demoler el Estado, se han sumado a su dirección de la mano de quien es semileal con nuestro Estado democrático de derecho.

No pierda el tiempo escribiendo al Presidente

Si usted visita la web de la Comisión Europea podrá comprobar que hay un enlace, bien visible, denominado Los responsables políticos de la Comisión Europea, en el que viene amplia información sobre cada uno de los integrantes del colegio de comisarios. Cada uno de ellos tiene una dirección de correo electrónico a la que usted puede dirigirse. Además, entre otras informaciones, aparece detallada la composición del gabinete de cada uno de ellos, también con su dirección de correo electrónico.

Sin embargo, si usted visita la web de La Moncloa, es decir, de nuestro Gobierno, comprobará que hay un enlace a la composición del Gobierno. Ningún miembro del Gobierno hace público su correo electrónico, ni la composición de su gabinete.

El presidente del Gobierno tiene un “Formulario de contacto con el presidente del Gobierno (Escribir al Presidente)”. La práctica dice que si usted, por ejemplo, escribe a la presidenta de la Comisión Europea sobre un asunto relacionado con el Mercado Interior, o con la fiscalidad, lo más seguro es que –aparte de darse por enterada del asunto- reciba una contestación (nunca una carta-tipo) del miembro de la Comisión responsable de la materia tratada, puesto que el gabinete de la presidenta habrá remitido su escrito al servicio competente. Nunca le contestarán, desde la presidencia, que sea usted el que deba dirigirse, de nuevo, al órgano responsable. Rige, además, el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa “Artículo 15. Obligación de remisión al servicio competente de la institución”.

El 2 de marzo de 2015 el profesor Jesús Alfaro Águila Real nos contó su experiencia epistolar con el entonces presidente del Gobierno, en su artículo “Por imbéciles, nos toman por imbéciles”:

 

“Mandé al Presidente una propuesta de Ley de designación de cargos públicos. Unos meses después me contesta con una carta-tipo en la que, por supuesto, no aborda la cuestión planteada en mi escrito y se limita – se ve – a contestar “según el tema”. Se ve que en el gabinete responden estereotipadamente en función del tema al que se refiera – o crean los funcionarios que se refiere – la solicitud del ciudadano y la mía entró dentro del capítulo de “corrupción.

Y empiezan a mentir

“Queremos indicarle que todos los escritos y expedientes recibidos en la Presidencia del Gobierno son analizados y contestados de forma individualizada por este Gabinete, tratando siempre de proporcionar la máxima satisfacción a las cuestiones planteadas por los ciudadanos. Por otra parte, el importante número de escritos recibidos motiva que, en ocasiones, el tiempo de respuesta sea mayor del que nos gustaría…”.

Desde entonces la cosa ha empeorado. Se remite al presidente del Gobierno una propuesta en relación a la reciente Comunicación del Tribunal Supremo ““La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo constata la situación límite de la Sala Tercera y acuerda medidas para evitar el colapso”, en la que se proponen unas pertinentes medidas legislativas. Desde “Moncloa” se recibe la siguiente respuesta:

“Queremos agradecerle que se dirija a la Presidencia del Gobierno para compartir sus consideraciones en materia de justicia. En relación a sus aportaciones, de las cuales tomamos nota, le sugerimos que las ponga en conocimiento del Ministerio de Justicia a través de las vías que encontrará en la siguiente dirección web.

Apreciando su contribución e interés, quedamos a su disposición y le hacemos llegar un cordial saludo”.

 

Se le contesta:

“He de decirles que en cualquier país de la Unión Europea que respete a sus ciudadanos, cuando se tiene la molestia de dirigirse al Presidente del Gobierno, éste traslada las peticiones al Ministro/a u órgano competente.

No pienso dirigirme al Ministerio de Justicia, pues su contestación me parece una falta absoluta de respeto a los ciudadanos y un cas de mala administración”.

Como concluyó el profesor Alfaro en su post de 2015: “¿Por qué no suprimen el buzón de presidencia? Si no puedes atenderlo como se merece, mejor no lo tengas y lidia como puedas con las cartas “espontáneas” que lleguen a La Moncloa. Pero mentir está muy feo”.

 

Pasividad de los poderes públicos ante el incremento de precios y su incidencia en la contratación pública

Desde comienzos de 2021 estamos asistiendo a un incremento incesante de los precios que, como no podía ser de otra forma, está incidiendo muy negativamente en la contratación pública. Esta incidencia (unida a la falta de suministros) está suponiendo la paralización de muchas obras e incluso la cancelación de proyecto porque con los precios actuales el presupuesto no es viable. Sobre esto ya ha alertado Pedro Fernández-Alén, presidente de la Confederación Nacional de la Construcción (CNC), indicando que “la subida de costes está provocando que algunas licitaciones de obras se queden desiertas. Muchas empresas no están presentando ofertas porque los precios no se ajustan a los del mercado real y, en segundo lugar, no hay suficiente mano de obra, por lo que deciden que lo mejor es no presentarse”(1). La licitación se está incrementando, pero “hay un gran problema porque no se presentan ofertas y los proyectos no se adjudican ni ejecutan”. O sea, que como los Poderes Públicos no tomen conciencia del problema corremos el grave riesgo de que la contratación pública se paralice (en cuanto a los nuevos proyectos) y de que los contratos en marcha se vayan al mismísimo garete.

Problema muy grave, por cuanto que la contratación pública representa en torno al 15/20% de nuestro ya maltrecho PIB, sin contar la incidencia indirecta que tiene en otras empresas y en el empleo. Algo de lo que ha sido consciente el Gobierno de Galicia, saliendo al paso del problema con la ley 8/2021, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG 31diciembre 2021). En la Adicional segunda de esta ley se articulan medidas para hacer frente a la alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales en los contratos de obra pública, siendo de destacar los siguientes aspectos de estas medidas:

  • Se aplicará exclusivamente con respecto a aquellas obras que tengan ejecución después del 1 de enero de 2021, que hayan sido licitadas antes de la entrada en vigor de la disposición, y únicamente respecto de las variaciones en el coste de los materiales que se hayan producido en el período que abarca desde el mes de enero de 2021 hasta la fecha de solicitud presentada por el contratista para la adopción de alguna de las medidas previstas.
  • Se entenderá por alteración extraordinaria e imprevisible una variación en los costes de los materiales, individualmente considerados, superior a un 20 % con respecto a los precios que para esos materiales se recogen en el contrato, siempre y cuando, aisladamente o en su conjunto, suponga una pérdida económica para el contratista superior al 6 % del importe de adjudicación del contrato o, en su caso, de su modificación posterior.
  • Las medidas que pueden adoptarse en los supuestos previstos en este artículo podrán consistir en lo siguiente:
    • Una compensación económica al contratista consistente en la diferencia entre el coste de los materiales justificado por el contratista en su solicitud y el precio de los materiales recogido en el contrato, incluyendo, por tanto, los porcentajes adoptados para formar el presupuesto base de licitación y el coeficiente de adjudicación.
    • Una modificación de los materiales tenidos en cuenta para la elaboración del proyecto que sirvió de base para la licitación que permita un abaratamiento de sus precios y que no implique una minoración en la funcionalidad de la obra en ejecución. En este caso, se deberá optar, en la medida de lo posible, por materiales de proximidad cuya elección responda a criterios que permitan una reducción de las emisiones y de la huella de carbono.

Como puede apreciarse, se ataja el problema cogiendo el rábano por las hojas, puesto que, i) se considera el incremento de precios como “riesgo imprevisible, ii) se define el límite entre el riesgo y ventura y el “riesgo imprevisible” (pérdida económica superior al 6% del precio de adjudicación), y iii) se confiere a los contratistas la doble alternativa de solicitar una compensación o sustituir los materiales tenidos en cuenta en el Proyecto.(2)

Me consta que el Gobierno de la Nación tiene guardado un Real Decreto Ley en el cajón de contenido muy similar a la Ley de Galicia pero por razones que no consigo entender sigue metido en el cajón para desesperación de muchos contratistas. No voy a entrar en refriegas políticas, pero me parece claro que estamos ante un problema más grave de lo que el propio Gobierno se imagina al que está desatendiendo de forma inconsciente y torpe porque es mucho lo que está en juego (no solo para los contratistas sino también para el conjunto de la economía (en donde estamos metidos todos nosotros, los ciudadanos).

Y vuelvo a reiterar lo que ya dije en otro post, porque los Gobiernos de Alemania, Italia y Francia están estudiando ya fórmulas para evitar la paralización de las obras públicas que ya han puesto en marcha. (3) En Alemania, por ejemplo, se estudian fórmulas como la prórroga en los pagos de las obligaciones sociales, exenciones en sanciones por retrasos en plazos de ejecución de obra debido a cuellos de botella en suministros o la inclusión de las cláusulas de revisión de precios en los nuevos contratos públicos. En Italia, igualmente, el Parlamento aprobó a mediados de julio una serie de medidas que consisten, entre otras cosas, en que las empresas puedan solicitar compensación por el exceso de incremento de precios de los materiales que supere un 8% en el periodo del 1 de enero al 30 de junio de 2021 si las ofertas se hubieran presentado en 2020. Si las ofertas se hubiesen presentado antes de 2020, las empresas podrán solicitar compensación por la cuantía que exceda el 10%. También en Francia, el primer ministro, Jean Castex, ha remitido una comunicación a todos los departamentos para asegurar la continuidad en la ejecución de los contratos públicos y evitar el riesgo de quiebra de las empresas

Pero como yo soy terco, vuelvo a terciar en el asunto (a expensas de que el Gobierno adopte alguna medida) y a poner sobre el tapete lo que ya dije en otro post, pero matizando un poco más su contenido. (4) Sostuve en ese post la posibilidad de utilizar dos sistemas para reclamar compensación por “riego imprevisible”, que vienen a coincidir con lo establecido por el Gobierno de Galicia. En primer lugar, la posibilidad de actuar directamente sobre los materiales que forman parte de las Unidades de obra (conocidos como “elementales”) y que han experimentado un incremento de precio. En segundo término -y como alternativa más sencilla- aplicar la formula polinómica de revisión que correspondería al contrato (tenga, o no, reconocida la revisión de precios), habida cuenta de que los diferentes sumandos representan los materiales y componentes que intervienen en ese contrato. De esta forma, bastará con aplicar el coeficiente Kt a todos los abonos realizados mientras se mantenga la situación de “riesgo imprevisible”, con los siguientes matices:

  • Evidentemente, no se deberán tener en cuenta los “umbrales” legales relativos al derecho a la revisión de precios, como puedan ser el plazo de dos años o la necesidad de tener ejecutado, al menos, el 20% del importe del contrato.
  • Pero tampoco deberá tenerse en cuenta el sumando fijo (que con las actuales fórmulas es muy elevado), debiendo repartir el mismo, de forma proporcional entre los restantes sumandos (y en esto radicaba la novedad que ya ponía de manifiesto en el post antes citado).

Pero hay más, porque quedaba “en el alero” la cuestión relativa al límite entre el simple riesgo y ventura y el “riesgo imprevisible” (aspecto que, también, abordé en otro post) 5). Decía allí que esta delimitación nunca ha llegado a estar clara porque la jurisprudencia sobre el tema insiste, una y otra vez, en que se trata de una cuestión casuística, a la que no cabe dar una respuesta uniforme. Y ello, porque los parámetros a tener en cuenta (la imprevisibilidad y la enormidad del incremento de precios) son, igualmente, conceptos jurídicos indeterminados. Sin embargo, hete aquí que la Ley de Galicia antes citada arroja luz sobre el tema (al igual que las medidas adoptadas por Italia) al sacar a colación la “pérdida económica superior al 6 %”. Aquí está, a mi juicio la clave de todo el problema, porque, aplicando el sistema de la fórmula polinómica, equivale a decir que el coeficiente Kt debe ser superior a 1,06 para que el contratista tenga derecho a una compensación por “riesgo imprevisible”.

Límite o frontera absolutamente razonable, puesto que equivale al beneficio industrial del contratista (ex artículo 131 del RGLCAP), lo cual significa que, si el incremento de precios es superior a este porcentaje, el contratista no solo no obtiene beneficio alguno, sino que entra en pérdida. Por tanto, la cuestión relativa a esta delimitación del “riesgo imprevisible” puede dejar de ser casuística acudiendo a este índice del 6% que resultaría válido para toda clase de contratos de obra. Y ya no sigo contando más porque conviene seguir reflexionando sobre el tema, aunque algo hemos avanzado, teniendo en cuenta que “hay tres caminos que llevan a la sabiduría: la imitación, el más sencillo; la reflexión, el más noble; y la experiencia, el más amargo” (Confucio dixit)

 

NOTAS:

1) En los últimos meses más del 75% las empresas del sector han sufrido desabastecimiento o un retraso inusual en la entrega de algún material de construcción como madera, aluminio, acero o PVC; pero también en artículos como sanitarios, vidrios, azulejos o pinturas, según un estudio de CNC. Esto se traduce en un gran retraso en las obras y entregas, pero también en un ascenso de precios. En este contexto, ya se han experimentado aumentos de precios en las viviendas de obra nueva y en las reformas, pero se espera que seguirán subiendo en futuro debido a la crisis de suministros e incrementos de costes. Vid: https://okdiario.com/economia/patronal-construccion-subida-costes-provoca-que-licitaciones-queden-desiertas-8441422

2) Esta Adicional sigue estableciendo lo siguiente:

Cuatro. El procedimiento para la adopción de alguna de las medidas previstas en esta disposición se iniciará mediante solicitud del contratista dirigida al órgano de contratación.

El plazo de presentación de solicitudes comenzará el día siguiente al de la entrada en vigor de esta disposición y, en todo caso, antes de emitirse la certificación final de obra.

El contratista deberá adjuntar a dicha solicitud la documentación justificativa que acredite, de forma fidedigna, tanto la existencia de una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta para la formalización del contrato como la realidad, efectividad e importe de la pérdida sufrida como consecuencia de la variación en el coste de los materiales soportado por el contratista.

La solicitud deberá incluir, en todo caso, el cálculo de la compensación que procedería, para lo cual deberá tenerse en cuenta el Índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, que actuará como límite máximo que se tendrá en cuenta por el concepto «coste de los materiales justificado por el contratista en su solicitud» a que se refiere la letra a) del punto anterior.

Una vez recibida la solicitud, el órgano de contratación procederá a su estudio teniendo en cuenta las certificaciones de obra emitidas desde el 1 de enero de 2021, y podrá realizar cualquier otro acto de instrucción que considere necesario para su comprobación. Una vez examinada la solicitud, el órgano de contratación elaborará una propuesta de resolución de la que dará audiencia al contratista por un plazo de 10 días hábiles.

Finalizado el trámite de audiencia, el órgano de contratación, contando con el informe previo de la Asesoría Jurídica y de la Intervención Delegada, dictará resolución.

El plazo máximo para resolver será de tres meses desde la presentación de la solicitud.

El transcurso del plazo máximo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa alguna legitima al contratista para entender desestimada por silencio la solicitud presentada.

3) Vid: “El grave problema del incremento de precios en la contratación pública” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-grave-problema-del-incremento-de-precios-en-la-villar-ezcurra/

4) Me refiero al post titulado “El derecho debe adaptarse a la realidad, no al revés: incremento de precios y contratación pública” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-derecho-debe-adaptarse-la-realidad-al-rev%C3%A9s-de-y-villar-ezcurra/

5) Me refiero al post titulado “El confuso límite entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible en la contratación pública” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/

 

La Ley Trans y el consentimiento (reproducción de la Tribuna publicada en ABC)

Que el infierno está lleno de buenas intenciones lo dijo ya San Bernardo de Clairvaux allá en el siglo XII. Camus, más preciso, dice en su novela La Peste que la buena voluntad puede hacer tanto mal como la malevolencia,  si no se acompaña de conocimiento. Nadie duda de la buena voluntad del borrador de Ley Trans: su objetivo declarado es la protección de las personas trans, lo que es encomiable pues todos los estudios concluyen que son un grupo especialmente vulnerable a la discriminación y a la violencia. Hay que recordar también que la intersexualidad, es decir la condición de personas que tienen caracteres físicos de ambos sexos es una realidad que afecta a muchos miles de personas (el 0,02% de la población). Pero la buena intención no basta y la orientación de la Ley puede desproteger a muchas personas, también vulnerables.

La principal novedad de la Ley es reconocer el derecho a la autodeterminación de la identidad de género, es decir que cualquiera puede decidir cambiar su sexo sin necesidad de diagnóstico médico o psicológico alguno. No se exige la condición de intersexualidad ni ningún  tratamiento (hormonas, operaciones) previo o posterior al cambio. Basta el consentimiento individual a través de una solicitud al encargado del Registro Civil en la que se manifieste el sexo elegido, sin necesidad de información previa y prohibiéndose expresamente que se exija  “informe médico o psicológico alguno”. El objetivo de esta simplificación extrema es agilizar el trámite y la falta de examen de capacidad persigue no patologizar la disforia sexual, es decir no considerar como una enfermedad la situación del aquél que no se siente identificado con su sexo.

Pero la supresión de cualquier exigencia de capacidad o información tiene importantes riesgos. Por un lado, porque el control de capacidad no es un castigo para los menores -ni para las personas con enfermedades psiquiátricas o con discapacidad intelectual- sino una forma de protegerlas de terceros y de sí mismas. Por otro, porque el consentimiento no es digno de tal nombre si no está adecuadamente informado: incluso para actos mucho menos importantes de personas plenamente capaces (contratar un préstamo o un fondo de inversión) la Ley impone exigentes requisitos de información previa. Es evidente que una decisión de cambio de sexo tomada sin la necesaria capacidad, reflexión o información puede suponer gravísimos daños, y que el riesgo afecta sobre todo a los más vulnerables.

Esto se hace evidente en el caso de los menores. La Ley Trans equipara a los mayores de 16 a los adultos, sin que deban intervenir sus padres ni el Juez ni el Ministerio Fiscal, como sucede en general para todas las decisiones importantes de los menores de 18. Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 18/7/2019 admitió el cambio registral de sexo de un menor, pero porque en ese caso existía consentimiento paterno y se acreditaba la “suficiente madurez” y una “situación estable de transexualidad”; también porque no existían en la ley alternativas como el simple cambio de nombre. En la nueva Ley, no se exige ningún requisito a los mayores de 16 y los mayores  de 12 también pueden pedir el cambio de sexo con el consentimiento de uno solo de sus progenitores, sin información ni examen de madurez o capacidad, ni intervención de juez o fiscal.

La experiencia en otros países de nuestro entorno demuestra que la preocupación por la madurez del solicitante responde a riesgos reales. Una reciente sentencia de la  High Court de Londres (caso Keira Bell) ha condenado al servicio de salud inglés a indemnizar a una menor que se arrepintió de su cambio de sexo, por no haberla informado adecuadamente sus consecuencias del cambio de sexo ni contrastado su madurez. Además advirtió a los médicos que tratan a personas de 16 o 17 años deberían solicitar la aprobación judicial del cambio de sexo. No se trata de un caso aislado. En los últimos años se ha producido un enorme  aumento de la disforia de género entre chicas adolescentes que no tenían ningún antecedente en la infancia, como pueden ver en este gráfico.

Esto ha hecho saltar las alarmas entre los psicólogos.Un estudio de la catedrática de la Universidad de Brown Lisa Littman reveló que muchos de estos casos tenían características semejantes: no había antecedentes de disforia en la infancia, aparecían de manera súbita en la adolescencia, a menudo combinados con dificultades de ajuste social, insatisfacción con su aspecto físico y depresiones. La autora plantea la hipótesis de que esa súbita aparición de la disforia responde a respuestas adaptativas al estrés social. El profesor de la Universidad de Mc Gill  S. Veissiere señala (aquí) que está comprobado que las mujeres, debido a su mayor sensibilidad a las señales sociales, son mucho más propensas a estos fenómenos llamados sociogénicos, lo que puede explicar que este incremento de la disforia tardía afecte sobre todo a chicas adolescentes. También organizaciones feministas y de lesbianas temen que se puede estar orientando al cambio de sexo a personas que simplemente tienen una orientación sexual distinta (aquí).

El caso de Keira Bell ha visibilizado los problemas de otras chicas que quieren revertir su decisión. Hay que tener en cuenta que aunque la Ley Trans no lo exige, en la práctica el cambio de sexo va siempre acompañado de tratamientos médicos en la adolescencia (ver este artículo). La Ley viene a considerarlo el camino normal al prever “el bloqueo hormonal al inicio de la pubertad, para evitar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios no deseados; y el tratamiento hormonal cruzado … a fin de propiciar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios deseados”. Estos tratamientos no son totalmente reversibles y hacen casi imposible, y enormemente traumático, el cambio de opinión posterior. Este artículo del Economist señala que varios estudios médicos muestran que entre el 61% y el 98% de los niños que presentan trastornos relacionados con el género en la adolescencia se reconciliaron con su sexo natal antes de la edad adulta. Todo esto está provocando un cambio de tendencia: las derivaciones de niños a las clínicas de género se han frenado en Reino Unido, han caído un 65% en Suecia, y Finlandia ha cambiado su regulación para garantizar un asesoramiento adecuado.

El que la Ley permita que los padres soliciten el cambio de sexo de niños menores de doce años plantea el problema de si cabe la representación en actos personalísimos, pues es difícil pensar en algo más personal e íntimo que esa decisión. Y eso no cambia porque consienta el menor, por la misma razón que a nadie se le ocurre defender el matrimonio infantil cuando la niña está de acuerdo: es evidente la posibilidad de influencia de los mayores y la insuficiente madurez de un niño para comprender todas las consecuencias. Eso no debe impedir garantizar el respeto a los niños que se manifiestan con un género distinto al físico (admitiendo incluso el cambio de nombre sin cambio de sexo), ni prestar atención médica y asesoramiento especial a las personas intersexuales.
La Ley Trans hace de la voluntad el elemento central, pero al no establecer ninguna exigencia de asesoramiento, autenticidad, seriedad y madurez, no garantiza que se trate de un consentimiento verdadero. Los problemas que ya se han manifestado en países de nuestro entorno han revelado las complejidades de la llamada autodeterminación de sexo: las buenas intenciones pueden llevar a situaciones dramáticas e irreversibles a personas vulnerables, en particular a adolescentes con dificultades de adaptación. La cuestión merece mayor estudio y reflexión y evitar dogmatismos, pues -como decía también Camus- el vicio más desesperante es el de la ignorancia que cree saberlo todo.

 

 

La razonabilidad del Gobierno

“¿Cómo es posible la existencia duradera de una sociedad justa y estable de ciudadanos libres e iguales que no dejan de estar profundamente divididos por doctrinas religiosas, filosóficas y morales razonables?”

Rawls, 1980.

 

No hablaré en este texto ni de los aciertos del Gobierno, que los ha tenido, ni de sus abusos, que hemos padecido, sino que lo haré de los usos, de los débiles y difusos, así como de su relación con los usos que Ortega llamaba fuertes y rígidos -esto es, el derecho y el Estado-, pues de ellos trae causa el Gobierno en un Estado democrático de derecho. En una sociedad, el poder máximo, el poder público, radica en el Estado, en un uso jurídico que consiste en “dar por bueno que ciertos hombres bajo ciertas condiciones manden”, lo que quiere decir que “se les atribuye el derecho a mandar”; esto es, a crear la ley.

Ahora bien, esta atribución del mando de unos sobre otros suscitó desde tiempo inmemorial cierto temor. Esta es la razón por la que ya Aristóteles sostuvo que la política ha de ocuparse de construir un gobierno de leyes y no de hombres, pues “no permitiremos –decía- que nos mande un hombre, sino la razón, porque el hombre manda en interés propio y se convierte en tirano”. Con este fin se dictan leyes que han de satisfacer el requisito de no ir contra la recta razón. El problema con el que nos enfrentamos desde entonces es el de saber dónde encontrar ese depósito de racionalidad que nos permita asegurar el bien de la ciudad.

En un Estado democrático de derecho podemos encontrarlo en la Constitución. Y esto, por dos razones: primero, porque se asienta en el interés general; y segundo, porque establece una serie de procedimientos que permiten que ese interés general perviva en su determinación. Sin embargo, tanto el origen de este Gobierno como sus actuaciones ponen en riesgo estos presupuestos. Trataré de explicarlo.

Sabemos que el Presidente fue elegido tras un pacto de investidura para el que fueron necesarios, entre otros, los votos de Esquerra Republicana. Esto tiene un grave inconveniente. Decía su portavoz parlamentario que en política todo tiene precio, al mismo tiempo que su líder natural había afirmado con anterioridad que lo volverían a hacer. Dice Kelsen que un golpe de Estado consiste en alterar la forma política existente, esto es, la Constitución, al margen de los procedimientos recogidos en la misma para su cambio. Si esto fue lo que sucedió, produce cierta desconfianza que un Presidente sea elegido con los votos de aquellos que trataron de romper el orden constitucional, al mismo tiempo que afirman que están dispuestos a apoyarlo por un determinado precio, ¿qué precio?

El acuerdo de Gobierno entre socialistas y Podemos produce pavor. Es verdad que se han logrado avances sociales importantes que han cuestionado, ahora con la ayuda de la Unión Europea, los desastres de la anterior política de austeridad, entonces bajo la exigencia de la misma Unión. El problema de este ejecutivo progresista consiste, en mi opinión, en los mimbres sobre los que se asienta. No me voy a detener en la contradicción flagrante que supone que Podemos se denomine como grupo confederal, lo que se contradice con el principio de soberanía sobre el que se construye nuestro orden constitucional. Esto supone cobijar “el monstruo político de un imperium in imperio”. Tampoco entraré en la diferente concepción de la democracia que poseen los miembros de la coalición de Gobierno, aunque sí que lo haré en relación con algunas actuaciones relativas al poder judicial; la quiebra de los derechos y libertades y algunos de los usos débiles de algún miembro del Gobierno.

Teniendo en cuenta que existe un solapamiento entre el poder ejecutivo y el legislativo, sobre el que ya advirtió Montesquieu que “cuando los poderes legislativo y ejecutivo se reúnen en la misma persona o asamblea, no puede haber libertad”, es evidente que sólo queda un poder que pueda actuar como garante de nuestros derechos y libertades: el poder judicial. Por eso son preocupantes las críticas irracionales que miembros de Podemos vertieron sobre el juez que condenó a uno de sus miembros. Aunque peor es el manifiesto que este partido, firmante del acuerdo de Gobierno, suscribió, entre otros, con algunas de las fuerzas independentistas. En ese manifiesto se critica, lo que es loable, la sentencia dictada por unanimidad por la sala penal del Tribunal Supremo, compuesta por siete magistrados, basándose en un informe de escasas veinticuatro páginas de Amnistía Internacional, que no se sabe quién firma. Esta acción es plenamente legítima cuando la llevan a cabo partidos, grupos, ONGs, etc, pero es una insensatez cuando lo hace uno de los partidos que componen el ejecutivo, pues sólo contraponer una sentencia como la que el Supremo dictó con unas páginas deslavazadas es un absoluto despropósito. Si el poder judicial es el depositario último del ejercicio del discernimiento –judgement-, frente a la fuerza y la voluntad de los otros poderes, el hecho de cuestionarlo mediante procedimientos propios de la agitación política pone en grave riesgo uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de derecho.

Tampoco habría que olvidar la que parece probable injerencia del ejecutivo, por medio de su ministro de Interior, en las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil en su actuación como policía judicial en relación con la cuestión de la manifestación del ocho de marzo. Esta se encuentra íntimamente relacionada con la quiebra de derechos y libertades que empezamos a sufrir en este país. Si recordáramos las palabras de un general advirtiendo de la necesidad de controlar las críticas al Gobierno y esto todavía en una democracia constitucional, produce espanto pensar que es lo que sucedería si se alcanzase su destrucción. Por eso no creo que sea muy razonable la defensa de este Gobierno por su “restauración de derecho civiles y políticos”.

Por último, quisiera referirme, aunque muy brevemente, a los usos débiles y difusos de este Gobierno que contribuyen a conformar la opinión pública. Es cierto que tales usos son también ejercidos por una oposición “poco escrupulosa” y “agresiva”, incluso como se ha dicho de “tono cuartelero y tabernario”. Pero predicar “elegancia y contención” del Gobierno me parece desacertado y esto por dos razones: porque sus usos han sido tan poco escrupulosos y agresivos como los de la oposición, pero también porque es el Gobierno, y el Gobierno no lo es de una fracción frente a la oposición, sino que lo es como poder ejecutivo, un poder que emana de la soberanía nacional, esto es, del pueblo español, y en consecuencia ha de ser el Gobierno de todos, también de quienes lo critiquen y de quienes, chabacanamente, lo insulten.

En definitiva, un Gobierno constitucional y democrático no puede tolerar que una parte de él cuestione las bases sobre las que se asienta el Estado democrático de derecho, es decir, la soberanía del pueblo, la división de poderes y los derechos y libertades civiles y políticos. Un Gobierno que permita tales actuaciones por algunos de sus miembros no puede calificarse como un Gobierno razonable, pues este ha de sustentarse sobre estas estructuras básicas, justamente las que se están poniendo en cuestión.

¿Cuánta (ir)racionalidad permitimos a nuestros gobernantes en la elaboración y aprobación de los presupuestos públicos en tiempos de coronavirus?

La Constitución española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3), proscribiendo así toda norma cuyo contenido carezca de toda explicación racional.

Durante la vigencia del estado de alarma, algunas corporaciones locales y comunidades autónomas han aprobado normas presupuestarias elaboradas sobre la base de unas previsiones de ingresos públicos que no cuentan con la más mínima previsión del impacto que la pandemia COVID-19 ocasionará en las cuentas de todos los poderes públicos de nuestro país. Así, por ejemplo, destacan la Región de MurciaCataluña.

¿No es irracional la actuación de los gobernantes que deliberadamente ignoran  el impacto de un riesgo cierto como la pandemia COVID-19 en las normas presupuestarias que elaboran y cuya aprobación pretenden? Al fin y al  cabo, dicho riesgo ya no es incierto sino que a lo sumo se desconoce el alcance exacto de sus consecuencias. De hecho, de acuerdo con las previsiones del Fondo Monetario Internacional (FMI) de mediados de abril, el Producto Interior Bruto (PIB) de la zona del euro podría contraerse un 7,5% en 2020, lo que supone una revisión de casi 9 puntos porcentuales con respecto a las previsiones previas al Covid-19.Por tanto,el impacto económico del coronavirus es inevitable, generalizado, sustancial, relevante y directo.

Las normas presupuestarias son el principal vehículo de dirección y orientación de la política económica de los ejecutivos (vid. STC 44/2018).

La estructura de estas normas, con vigencia a priori  limitada al año para el que se elaboran y aprueban, está basada en dos partes diferenciadas. Por un lado, contienen una previsión de los ingresos públicos y por otro, contienen una propuesta de autorización del gasto público que las correspondientes cámaras legislativas o corporaciones locales pueden rechazar o aprobar definitivamente.

La aprobación definitiva vincula al gobierno encargado de la ejecución presupuestaria tanto en el quantum  máximo de gasto permitido como en las finalidades previstas para el mismo. En idéntico sentido, la aprobación definitiva implica una aprobación implícita del procedimiento y del resultado seguido para la estimación de ingresos públicos.

El mantenimiento de la autonomía financiera y presupuestaria de las corporaciones locales y de las comunidades autónomas durante el estado de alarma

La declaración y vigencia del estado de alarma por el Gobierno de la Nación no implica necesariamente la suspensión de la autonomía financiera y presupuestaria de las corporaciones locales o de las comunidades autónomas.

Por tanto, en abstracto no hay impedimento jurídico para que los mismos elaboren y, en su caso, aprueben sus normas presupuestarias para este año, las cuales constituyen la mayor expresión de su autonomía.

El ejercicio concreto de la potestad presupuestaria conforme a los principios constitucionales aplicables

El ejercicio concreto de la autonomía presupuestaria deberá ser conforme no solamente con los principios constitucionales específicamente aplicables a los instrumentos presupuestarios y con a las normas y principios técnicos que los desarrollan sino también con los principios constitucionales generalmente aplicables como el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En consecuencia, toda norma presupuestaria debe ser conforme con el principio de unidad presupuestaria (art. 134 CE)—los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado— y con el principio de estabilidad presupuestaria (art. 135 CE),el cual viene definido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (en adelante, la “LOEPSF”) como la situación de equilibrio o superávit estructural.

Elaboración y aprobación de normas presupuestarias: margen de discrecionalidad de los gobiernos y límites constitucionales y comunitarios 

La necesaria inclusión del gasto público y de los previsibles ingresos permitirá a los miembros de las asambleas legislativas o de las corporaciones locales el ejercicio de tres facultades en relación con las proyectadas normas presupuestarias: (i) la de modificar el gasto público propuesto (ii) la de evaluar el resultado y el procedimiento de estimación de ingresos públicos realizado por el gobierno y (iii) la de evaluar y, en su caso, aprobar o rechazar la norma presupuestaria en su conjunto.

Respecto al quantum del gasto público, los gobiernos deben respetar el límite máximo de gasto no financiero, coherente con el objetivo de estabilidad presupuestaria y la regla de gasto (art. 30  LOEPSF).

En relación con la estimación de los ingresos públicos, los ejecutivos disponen de un amplio margen de discrecionalidad y deferencia en el control de su racionalidad. Así, en ningún caso puede el Tribunal Constitucional examinar si las estimaciones de crecimiento económico que sirvieron de base a la elaboración del presupuesto fueron técnicamente correctas, o políticamente pertinentes, sino únicamente si la norma (y la estimación de ingresos ) que se impugna es irracional (vid.  la STC 206/2013).

Y es que no es exigible a los gobiernos que garanticen que las previsiones de crecimiento (o decrecimiento) económico que sirven como base para la elaboración de los presupuestos […] se vean cumplidas debido a la incertidumbre de las variables macroeconómicas habitualmente empleadas.

No obstante, la discrecionalidad de los gobiernos viene limitada por su vinculación positiva a determinados principios constitucionales, legales y comunitarios en la estimación de los ingresos públicos, los cuales sirven de criterios integradores de su actuación.

Consecuentemente, los presupuestos técnicos empleados para la estimación de ingresos contenida en los presupuestos deben permitir una abstracta y liminar valoración del previsible cumplimiento del principio constitucional de estabilidad presupuestaria y del principio de sostenibilidad financiera o capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial […] (art. 4 LOEPSF).

De hecho, así lo recoge explícitamente la LOEPSF, la elaboración, aprobación y ejecución de los presupuestos y demás actuaciones que afecten a los gastos o ingresos de los distintos sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley se realizará en un marco de estabilidad presupuestaria (art. 3.1).

Adicionalmente, es indispensable que las previsiones macroeconómicas y presupuestarias se basen en el principio de prudencia ínsito en el artículo 4 de la Directiva UE 2011/85/ sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros y según el cual los Estados miembros velarán por que la planificación presupuestaria se base en previsiones macroeconómicas y presupuestarias realistas, utilizando la información más actualizada. La planificación presupuestaria se basará en el escenario macropresupuestario más probable o en un escenario más prudente. 

El cumplimiento de estos principios por los gobernantes está íntimamente ligado con la evaluación de la discrecionalidad empleada en la estimación de los ingresos públicos y con las limitadas facultades que los miembros de las cámaras legislativas o las corporaciones locales tienen sobre dicha estimación pues solamente pueden aprobarla o rechazarla, quedando precluida cualquier iniciativa de enmienda tanto del resultado como de los presupuestos económicos de los que trae causa.

Por todo ello, solamente gozarán de una presunción de racionalidad y, por tanto, de constitucionalidad aquellas estimaciones de ingresos públicos que vengan objetivamente respaldadas por antecedentes (memorias o informes económicos y financieros, etc.) que colmen suficiente y objetivamente la carga del cumplimiento de los principios anteriormente mencionados.

La pandemia COVID-19 y la ruptura de la presunción de racionalidad de las normas presupuestarias que no prevén su impacto a pesar de su acaecimiento

La pandemia COVID-19 está generando un impacto negativo simultáneo en las principales potencias económicas del mundo.

La generalizada correlación de riesgos que caracteriza a este tipo de pandemias imposibilita o dificulta muchísimo el aseguramiento privado ante los daños económicos que las mismas ocasionan.

Además, las medidas para evitar la mayor propagación de la pandemia, como la restricción de la libertad de movimientos de ciudadanos o la suspensión temporal de actividades económicas, implican necesariamente una ruptura generalizada y sustancial de los presupuestos habituales sobre los que se elaboran las previsiones de ingresos públicos. Por ejemplo, desde la incorporación de España a la Unión Europea no tenemos precedentes de cierres de fronteras como el actualmente vigente.

No estamos pues ante una simple contingencia cuyos catastróficos efectos puedan ser compensados por su restricción a determinadas áreas geográficas o su limitación subjetiva  a damnificados directos. Su impacto negativo en la actividad económica es seguro aunque de alcance incierto y desconocido. Circunstancia esta que es plenamente trasladable a las estimaciones de ingresos públicos contenidas en las normas presupuestarias que no hubiesen previsto siquiera el acaecimiento del COVID-19 durante su elaboración y aprobación.

Por ello, una vez declarado el estado de alarma por la virulenta expansión del coronavirus y siendo conocido por todos los poderes públicos el seguro impacto que el mismo tendrá sobre los ingresos públicos, cualquier norma presupuestaria cuya previsión de ingresos omitiese la más mínima evaluación de dicho impacto muy difícilmente gozaría de la presunción de racionalidad y, por tanto, de constitucionalidad.

Partiendo del impacto económico inevitable, generalizado, sustancial, relevante y directo apuntado, la omisión de la más mínima previsión en los presupuestos que los gobiernos elaboren y, en su caso, aprueben sobre su impacto implica necesariamente una presunción de irracionalidad de dichas normas.

Irracionalidad que afectaría a la  autorización de gasto público contenida en esas normas presupuestarias. Y es que el otorgamiento de una autorización de gasto público por un quantum que difiriese sustancialmente de los ingresos efectivos del ejercicio supondría una objetiva situación de peligro por posible déficit que casa mal con el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Tras la declaración del estado de alarma, la relevancia y gravedad del impacto de la pandemia no ampara su desconocimiento en los presupuestos que se elaboren y aprueben desde entonces so pena de incurrir en una manifiesta e injustificada irracionalidad. Este intencionado desconocimiento afectaría al núcleo de las normas presupuestarias y a su función en el ordenamiento ya que obligaría a los parlamentos y corporaciones locales a realizar su función de control a partir de unos presupuestos manifiestamente erróneos e irracionales, los cuales no pueden siquiera sustituir.

Resultan paradigmáticos los presupuestos autonómicos de Cataluña aprobados el pasado 24 de abril.

La previsión de ingresos incorporada a esta norma presupuestaria autonómica se basó en un escenario macroeconómico elaborado en junio de 2019 y cuyo pronóstico principal consistía en una desaceleración moderada del ritmo de crecimiento de la economía catalana que apunta a una estabilización del crecimiento en torno al 2%. Además, el ejecutivo autonómico ya había alegado, a efectos de la promulgación de un decreto-ley, que las últimas previsiones de […] la OCDE […]prevén un deterioro del contexto macroeconómico y revisan a la baja las previsiones de las principales economías europeas para el 2020. En términos globales, la OCDE ha revisado a la baja el crecimiento mundial en 0,5 puntos, hasta el 2,4%, aunque si el avance del coronavirus fuera más extenso y duradero, el crecimiento se podría reducir prácticamente a la mitad de este valor, hasta el 1,5%.

No creemos queesta actuación de un gobierno colme la racionalidad constitucionalmente exigible y debida, pues simultáneamente se alega el impacto en los ingresos públicos que implica el coronavirus como presupuesto habilitante para la promulgación de un decreto ley y, a su vez, se pretende la autorización de una norma presupuestaria que omite la más mínima valoración de tal impacto en los ingresos públicos estimados.

Discrepando respetuosamente del criterio consultivo del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, esta irracionalidad no es salvable con la mera inclusión tautológica de una voluntariosa y formal disposición en la que se afirme el formal cumplimiento con los principios de estabilidad y sostenibilidad presupuestaria ni  tampoco con la eventual modificación de las normas presupuestarias tras su aprobación en caso de circunstancias extraordinariassobrevenidas pues el impacto del pandemia ya no es sobrevenido.

Este tipo de actuaciones gubernamentales, vistas desde la óptica de otros ámbitos del derecho como el de la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, serían muy probablemente consideradas como auténticos disparates empresariales y sus autores potenciales responsables de los daños y perjuicios que las mismas ocasionasen.

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