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La Ley Trans y el consentimiento (reproducción de la Tribuna publicada en ABC)

Que el infierno está lleno de buenas intenciones lo dijo ya San Bernardo de Clairvaux allá en el siglo XII. Camus, más preciso, dice en su novela La Peste que la buena voluntad puede hacer tanto mal como la malevolencia,  si no se acompaña de conocimiento. Nadie duda de la buena voluntad del borrador de Ley Trans: su objetivo declarado es la protección de las personas trans, lo que es encomiable pues todos los estudios concluyen que son un grupo especialmente vulnerable a la discriminación y a la violencia. Hay que recordar también que la intersexualidad, es decir la condición de personas que tienen caracteres físicos de ambos sexos es una realidad que afecta a muchos miles de personas (el 0,02% de la población). Pero la buena intención no basta y la orientación de la Ley puede desproteger a muchas personas, también vulnerables.

La principal novedad de la Ley es reconocer el derecho a la autodeterminación de la identidad de género, es decir que cualquiera puede decidir cambiar su sexo sin necesidad de diagnóstico médico o psicológico alguno. No se exige la condición de intersexualidad ni ningún  tratamiento (hormonas, operaciones) previo o posterior al cambio. Basta el consentimiento individual a través de una solicitud al encargado del Registro Civil en la que se manifieste el sexo elegido, sin necesidad de información previa y prohibiéndose expresamente que se exija  “informe médico o psicológico alguno”. El objetivo de esta simplificación extrema es agilizar el trámite y la falta de examen de capacidad persigue no patologizar la disforia sexual, es decir no considerar como una enfermedad la situación del aquél que no se siente identificado con su sexo.

Pero la supresión de cualquier exigencia de capacidad o información tiene importantes riesgos. Por un lado, porque el control de capacidad no es un castigo para los menores -ni para las personas con enfermedades psiquiátricas o con discapacidad intelectual- sino una forma de protegerlas de terceros y de sí mismas. Por otro, porque el consentimiento no es digno de tal nombre si no está adecuadamente informado: incluso para actos mucho menos importantes de personas plenamente capaces (contratar un préstamo o un fondo de inversión) la Ley impone exigentes requisitos de información previa. Es evidente que una decisión de cambio de sexo tomada sin la necesaria capacidad, reflexión o información puede suponer gravísimos daños, y que el riesgo afecta sobre todo a los más vulnerables.

Esto se hace evidente en el caso de los menores. La Ley Trans equipara a los mayores de 16 a los adultos, sin que deban intervenir sus padres ni el Juez ni el Ministerio Fiscal, como sucede en general para todas las decisiones importantes de los menores de 18. Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 18/7/2019 admitió el cambio registral de sexo de un menor, pero porque en ese caso existía consentimiento paterno y se acreditaba la “suficiente madurez” y una “situación estable de transexualidad”; también porque no existían en la ley alternativas como el simple cambio de nombre. En la nueva Ley, no se exige ningún requisito a los mayores de 16 y los mayores  de 12 también pueden pedir el cambio de sexo con el consentimiento de uno solo de sus progenitores, sin información ni examen de madurez o capacidad, ni intervención de juez o fiscal.

La experiencia en otros países de nuestro entorno demuestra que la preocupación por la madurez del solicitante responde a riesgos reales. Una reciente sentencia de la  High Court de Londres (caso Keira Bell) ha condenado al servicio de salud inglés a indemnizar a una menor que se arrepintió de su cambio de sexo, por no haberla informado adecuadamente sus consecuencias del cambio de sexo ni contrastado su madurez. Además advirtió a los médicos que tratan a personas de 16 o 17 años deberían solicitar la aprobación judicial del cambio de sexo. No se trata de un caso aislado. En los últimos años se ha producido un enorme  aumento de la disforia de género entre chicas adolescentes que no tenían ningún antecedente en la infancia, como pueden ver en este gráfico.

Esto ha hecho saltar las alarmas entre los psicólogos.Un estudio de la catedrática de la Universidad de Brown Lisa Littman reveló que muchos de estos casos tenían características semejantes: no había antecedentes de disforia en la infancia, aparecían de manera súbita en la adolescencia, a menudo combinados con dificultades de ajuste social, insatisfacción con su aspecto físico y depresiones. La autora plantea la hipótesis de que esa súbita aparición de la disforia responde a respuestas adaptativas al estrés social. El profesor de la Universidad de Mc Gill  S. Veissiere señala (aquí) que está comprobado que las mujeres, debido a su mayor sensibilidad a las señales sociales, son mucho más propensas a estos fenómenos llamados sociogénicos, lo que puede explicar que este incremento de la disforia tardía afecte sobre todo a chicas adolescentes. También organizaciones feministas y de lesbianas temen que se puede estar orientando al cambio de sexo a personas que simplemente tienen una orientación sexual distinta (aquí).

El caso de Keira Bell ha visibilizado los problemas de otras chicas que quieren revertir su decisión. Hay que tener en cuenta que aunque la Ley Trans no lo exige, en la práctica el cambio de sexo va siempre acompañado de tratamientos médicos en la adolescencia (ver este artículo). La Ley viene a considerarlo el camino normal al prever “el bloqueo hormonal al inicio de la pubertad, para evitar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios no deseados; y el tratamiento hormonal cruzado … a fin de propiciar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios deseados”. Estos tratamientos no son totalmente reversibles y hacen casi imposible, y enormemente traumático, el cambio de opinión posterior. Este artículo del Economist señala que varios estudios médicos muestran que entre el 61% y el 98% de los niños que presentan trastornos relacionados con el género en la adolescencia se reconciliaron con su sexo natal antes de la edad adulta. Todo esto está provocando un cambio de tendencia: las derivaciones de niños a las clínicas de género se han frenado en Reino Unido, han caído un 65% en Suecia, y Finlandia ha cambiado su regulación para garantizar un asesoramiento adecuado.

El que la Ley permita que los padres soliciten el cambio de sexo de niños menores de doce años plantea el problema de si cabe la representación en actos personalísimos, pues es difícil pensar en algo más personal e íntimo que esa decisión. Y eso no cambia porque consienta el menor, por la misma razón que a nadie se le ocurre defender el matrimonio infantil cuando la niña está de acuerdo: es evidente la posibilidad de influencia de los mayores y la insuficiente madurez de un niño para comprender todas las consecuencias. Eso no debe impedir garantizar el respeto a los niños que se manifiestan con un género distinto al físico (admitiendo incluso el cambio de nombre sin cambio de sexo), ni prestar atención médica y asesoramiento especial a las personas intersexuales.
La Ley Trans hace de la voluntad el elemento central, pero al no establecer ninguna exigencia de asesoramiento, autenticidad, seriedad y madurez, no garantiza que se trate de un consentimiento verdadero. Los problemas que ya se han manifestado en países de nuestro entorno han revelado las complejidades de la llamada autodeterminación de sexo: las buenas intenciones pueden llevar a situaciones dramáticas e irreversibles a personas vulnerables, en particular a adolescentes con dificultades de adaptación. La cuestión merece mayor estudio y reflexión y evitar dogmatismos, pues -como decía también Camus- el vicio más desesperante es el de la ignorancia que cree saberlo todo.

 

 

La razonabilidad del Gobierno

“¿Cómo es posible la existencia duradera de una sociedad justa y estable de ciudadanos libres e iguales que no dejan de estar profundamente divididos por doctrinas religiosas, filosóficas y morales razonables?”

Rawls, 1980.

 

No hablaré en este texto ni de los aciertos del Gobierno, que los ha tenido, ni de sus abusos, que hemos padecido, sino que lo haré de los usos, de los débiles y difusos, así como de su relación con los usos que Ortega llamaba fuertes y rígidos -esto es, el derecho y el Estado-, pues de ellos trae causa el Gobierno en un Estado democrático de derecho. En una sociedad, el poder máximo, el poder público, radica en el Estado, en un uso jurídico que consiste en “dar por bueno que ciertos hombres bajo ciertas condiciones manden”, lo que quiere decir que “se les atribuye el derecho a mandar”; esto es, a crear la ley.

Ahora bien, esta atribución del mando de unos sobre otros suscitó desde tiempo inmemorial cierto temor. Esta es la razón por la que ya Aristóteles sostuvo que la política ha de ocuparse de construir un gobierno de leyes y no de hombres, pues “no permitiremos –decía- que nos mande un hombre, sino la razón, porque el hombre manda en interés propio y se convierte en tirano”. Con este fin se dictan leyes que han de satisfacer el requisito de no ir contra la recta razón. El problema con el que nos enfrentamos desde entonces es el de saber dónde encontrar ese depósito de racionalidad que nos permita asegurar el bien de la ciudad.

En un Estado democrático de derecho podemos encontrarlo en la Constitución. Y esto, por dos razones: primero, porque se asienta en el interés general; y segundo, porque establece una serie de procedimientos que permiten que ese interés general perviva en su determinación. Sin embargo, tanto el origen de este Gobierno como sus actuaciones ponen en riesgo estos presupuestos. Trataré de explicarlo.

Sabemos que el Presidente fue elegido tras un pacto de investidura para el que fueron necesarios, entre otros, los votos de Esquerra Republicana. Esto tiene un grave inconveniente. Decía su portavoz parlamentario que en política todo tiene precio, al mismo tiempo que su líder natural había afirmado con anterioridad que lo volverían a hacer. Dice Kelsen que un golpe de Estado consiste en alterar la forma política existente, esto es, la Constitución, al margen de los procedimientos recogidos en la misma para su cambio. Si esto fue lo que sucedió, produce cierta desconfianza que un Presidente sea elegido con los votos de aquellos que trataron de romper el orden constitucional, al mismo tiempo que afirman que están dispuestos a apoyarlo por un determinado precio, ¿qué precio?

El acuerdo de Gobierno entre socialistas y Podemos produce pavor. Es verdad que se han logrado avances sociales importantes que han cuestionado, ahora con la ayuda de la Unión Europea, los desastres de la anterior política de austeridad, entonces bajo la exigencia de la misma Unión. El problema de este ejecutivo progresista consiste, en mi opinión, en los mimbres sobre los que se asienta. No me voy a detener en la contradicción flagrante que supone que Podemos se denomine como grupo confederal, lo que se contradice con el principio de soberanía sobre el que se construye nuestro orden constitucional. Esto supone cobijar “el monstruo político de un imperium in imperio”. Tampoco entraré en la diferente concepción de la democracia que poseen los miembros de la coalición de Gobierno, aunque sí que lo haré en relación con algunas actuaciones relativas al poder judicial; la quiebra de los derechos y libertades y algunos de los usos débiles de algún miembro del Gobierno.

Teniendo en cuenta que existe un solapamiento entre el poder ejecutivo y el legislativo, sobre el que ya advirtió Montesquieu que “cuando los poderes legislativo y ejecutivo se reúnen en la misma persona o asamblea, no puede haber libertad”, es evidente que sólo queda un poder que pueda actuar como garante de nuestros derechos y libertades: el poder judicial. Por eso son preocupantes las críticas irracionales que miembros de Podemos vertieron sobre el juez que condenó a uno de sus miembros. Aunque peor es el manifiesto que este partido, firmante del acuerdo de Gobierno, suscribió, entre otros, con algunas de las fuerzas independentistas. En ese manifiesto se critica, lo que es loable, la sentencia dictada por unanimidad por la sala penal del Tribunal Supremo, compuesta por siete magistrados, basándose en un informe de escasas veinticuatro páginas de Amnistía Internacional, que no se sabe quién firma. Esta acción es plenamente legítima cuando la llevan a cabo partidos, grupos, ONGs, etc, pero es una insensatez cuando lo hace uno de los partidos que componen el ejecutivo, pues sólo contraponer una sentencia como la que el Supremo dictó con unas páginas deslavazadas es un absoluto despropósito. Si el poder judicial es el depositario último del ejercicio del discernimiento –judgement-, frente a la fuerza y la voluntad de los otros poderes, el hecho de cuestionarlo mediante procedimientos propios de la agitación política pone en grave riesgo uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de derecho.

Tampoco habría que olvidar la que parece probable injerencia del ejecutivo, por medio de su ministro de Interior, en las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil en su actuación como policía judicial en relación con la cuestión de la manifestación del ocho de marzo. Esta se encuentra íntimamente relacionada con la quiebra de derechos y libertades que empezamos a sufrir en este país. Si recordáramos las palabras de un general advirtiendo de la necesidad de controlar las críticas al Gobierno y esto todavía en una democracia constitucional, produce espanto pensar que es lo que sucedería si se alcanzase su destrucción. Por eso no creo que sea muy razonable la defensa de este Gobierno por su “restauración de derecho civiles y políticos”.

Por último, quisiera referirme, aunque muy brevemente, a los usos débiles y difusos de este Gobierno que contribuyen a conformar la opinión pública. Es cierto que tales usos son también ejercidos por una oposición “poco escrupulosa” y “agresiva”, incluso como se ha dicho de “tono cuartelero y tabernario”. Pero predicar “elegancia y contención” del Gobierno me parece desacertado y esto por dos razones: porque sus usos han sido tan poco escrupulosos y agresivos como los de la oposición, pero también porque es el Gobierno, y el Gobierno no lo es de una fracción frente a la oposición, sino que lo es como poder ejecutivo, un poder que emana de la soberanía nacional, esto es, del pueblo español, y en consecuencia ha de ser el Gobierno de todos, también de quienes lo critiquen y de quienes, chabacanamente, lo insulten.

En definitiva, un Gobierno constitucional y democrático no puede tolerar que una parte de él cuestione las bases sobre las que se asienta el Estado democrático de derecho, es decir, la soberanía del pueblo, la división de poderes y los derechos y libertades civiles y políticos. Un Gobierno que permita tales actuaciones por algunos de sus miembros no puede calificarse como un Gobierno razonable, pues este ha de sustentarse sobre estas estructuras básicas, justamente las que se están poniendo en cuestión.

¿Cuánta (ir)racionalidad permitimos a nuestros gobernantes en la elaboración y aprobación de los presupuestos públicos en tiempos de coronavirus?

La Constitución española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3), proscribiendo así toda norma cuyo contenido carezca de toda explicación racional.

Durante la vigencia del estado de alarma, algunas corporaciones locales y comunidades autónomas han aprobado normas presupuestarias elaboradas sobre la base de unas previsiones de ingresos públicos que no cuentan con la más mínima previsión del impacto que la pandemia COVID-19 ocasionará en las cuentas de todos los poderes públicos de nuestro país. Así, por ejemplo, destacan la Región de MurciaCataluña.

¿No es irracional la actuación de los gobernantes que deliberadamente ignoran  el impacto de un riesgo cierto como la pandemia COVID-19 en las normas presupuestarias que elaboran y cuya aprobación pretenden? Al fin y al  cabo, dicho riesgo ya no es incierto sino que a lo sumo se desconoce el alcance exacto de sus consecuencias. De hecho, de acuerdo con las previsiones del Fondo Monetario Internacional (FMI) de mediados de abril, el Producto Interior Bruto (PIB) de la zona del euro podría contraerse un 7,5% en 2020, lo que supone una revisión de casi 9 puntos porcentuales con respecto a las previsiones previas al Covid-19.Por tanto,el impacto económico del coronavirus es inevitable, generalizado, sustancial, relevante y directo.

Las normas presupuestarias son el principal vehículo de dirección y orientación de la política económica de los ejecutivos (vid. STC 44/2018).

La estructura de estas normas, con vigencia a priori  limitada al año para el que se elaboran y aprueban, está basada en dos partes diferenciadas. Por un lado, contienen una previsión de los ingresos públicos y por otro, contienen una propuesta de autorización del gasto público que las correspondientes cámaras legislativas o corporaciones locales pueden rechazar o aprobar definitivamente.

La aprobación definitiva vincula al gobierno encargado de la ejecución presupuestaria tanto en el quantum  máximo de gasto permitido como en las finalidades previstas para el mismo. En idéntico sentido, la aprobación definitiva implica una aprobación implícita del procedimiento y del resultado seguido para la estimación de ingresos públicos.

El mantenimiento de la autonomía financiera y presupuestaria de las corporaciones locales y de las comunidades autónomas durante el estado de alarma

La declaración y vigencia del estado de alarma por el Gobierno de la Nación no implica necesariamente la suspensión de la autonomía financiera y presupuestaria de las corporaciones locales o de las comunidades autónomas.

Por tanto, en abstracto no hay impedimento jurídico para que los mismos elaboren y, en su caso, aprueben sus normas presupuestarias para este año, las cuales constituyen la mayor expresión de su autonomía.

El ejercicio concreto de la potestad presupuestaria conforme a los principios constitucionales aplicables

El ejercicio concreto de la autonomía presupuestaria deberá ser conforme no solamente con los principios constitucionales específicamente aplicables a los instrumentos presupuestarios y con a las normas y principios técnicos que los desarrollan sino también con los principios constitucionales generalmente aplicables como el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En consecuencia, toda norma presupuestaria debe ser conforme con el principio de unidad presupuestaria (art. 134 CE)—los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado— y con el principio de estabilidad presupuestaria (art. 135 CE),el cual viene definido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (en adelante, la “LOEPSF”) como la situación de equilibrio o superávit estructural.

Elaboración y aprobación de normas presupuestarias: margen de discrecionalidad de los gobiernos y límites constitucionales y comunitarios 

La necesaria inclusión del gasto público y de los previsibles ingresos permitirá a los miembros de las asambleas legislativas o de las corporaciones locales el ejercicio de tres facultades en relación con las proyectadas normas presupuestarias: (i) la de modificar el gasto público propuesto (ii) la de evaluar el resultado y el procedimiento de estimación de ingresos públicos realizado por el gobierno y (iii) la de evaluar y, en su caso, aprobar o rechazar la norma presupuestaria en su conjunto.

Respecto al quantum del gasto público, los gobiernos deben respetar el límite máximo de gasto no financiero, coherente con el objetivo de estabilidad presupuestaria y la regla de gasto (art. 30  LOEPSF).

En relación con la estimación de los ingresos públicos, los ejecutivos disponen de un amplio margen de discrecionalidad y deferencia en el control de su racionalidad. Así, en ningún caso puede el Tribunal Constitucional examinar si las estimaciones de crecimiento económico que sirvieron de base a la elaboración del presupuesto fueron técnicamente correctas, o políticamente pertinentes, sino únicamente si la norma (y la estimación de ingresos ) que se impugna es irracional (vid.  la STC 206/2013).

Y es que no es exigible a los gobiernos que garanticen que las previsiones de crecimiento (o decrecimiento) económico que sirven como base para la elaboración de los presupuestos […] se vean cumplidas debido a la incertidumbre de las variables macroeconómicas habitualmente empleadas.

No obstante, la discrecionalidad de los gobiernos viene limitada por su vinculación positiva a determinados principios constitucionales, legales y comunitarios en la estimación de los ingresos públicos, los cuales sirven de criterios integradores de su actuación.

Consecuentemente, los presupuestos técnicos empleados para la estimación de ingresos contenida en los presupuestos deben permitir una abstracta y liminar valoración del previsible cumplimiento del principio constitucional de estabilidad presupuestaria y del principio de sostenibilidad financiera o capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial […] (art. 4 LOEPSF).

De hecho, así lo recoge explícitamente la LOEPSF, la elaboración, aprobación y ejecución de los presupuestos y demás actuaciones que afecten a los gastos o ingresos de los distintos sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley se realizará en un marco de estabilidad presupuestaria (art. 3.1).

Adicionalmente, es indispensable que las previsiones macroeconómicas y presupuestarias se basen en el principio de prudencia ínsito en el artículo 4 de la Directiva UE 2011/85/ sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros y según el cual los Estados miembros velarán por que la planificación presupuestaria se base en previsiones macroeconómicas y presupuestarias realistas, utilizando la información más actualizada. La planificación presupuestaria se basará en el escenario macropresupuestario más probable o en un escenario más prudente. 

El cumplimiento de estos principios por los gobernantes está íntimamente ligado con la evaluación de la discrecionalidad empleada en la estimación de los ingresos públicos y con las limitadas facultades que los miembros de las cámaras legislativas o las corporaciones locales tienen sobre dicha estimación pues solamente pueden aprobarla o rechazarla, quedando precluida cualquier iniciativa de enmienda tanto del resultado como de los presupuestos económicos de los que trae causa.

Por todo ello, solamente gozarán de una presunción de racionalidad y, por tanto, de constitucionalidad aquellas estimaciones de ingresos públicos que vengan objetivamente respaldadas por antecedentes (memorias o informes económicos y financieros, etc.) que colmen suficiente y objetivamente la carga del cumplimiento de los principios anteriormente mencionados.

La pandemia COVID-19 y la ruptura de la presunción de racionalidad de las normas presupuestarias que no prevén su impacto a pesar de su acaecimiento

La pandemia COVID-19 está generando un impacto negativo simultáneo en las principales potencias económicas del mundo.

La generalizada correlación de riesgos que caracteriza a este tipo de pandemias imposibilita o dificulta muchísimo el aseguramiento privado ante los daños económicos que las mismas ocasionan.

Además, las medidas para evitar la mayor propagación de la pandemia, como la restricción de la libertad de movimientos de ciudadanos o la suspensión temporal de actividades económicas, implican necesariamente una ruptura generalizada y sustancial de los presupuestos habituales sobre los que se elaboran las previsiones de ingresos públicos. Por ejemplo, desde la incorporación de España a la Unión Europea no tenemos precedentes de cierres de fronteras como el actualmente vigente.

No estamos pues ante una simple contingencia cuyos catastróficos efectos puedan ser compensados por su restricción a determinadas áreas geográficas o su limitación subjetiva  a damnificados directos. Su impacto negativo en la actividad económica es seguro aunque de alcance incierto y desconocido. Circunstancia esta que es plenamente trasladable a las estimaciones de ingresos públicos contenidas en las normas presupuestarias que no hubiesen previsto siquiera el acaecimiento del COVID-19 durante su elaboración y aprobación.

Por ello, una vez declarado el estado de alarma por la virulenta expansión del coronavirus y siendo conocido por todos los poderes públicos el seguro impacto que el mismo tendrá sobre los ingresos públicos, cualquier norma presupuestaria cuya previsión de ingresos omitiese la más mínima evaluación de dicho impacto muy difícilmente gozaría de la presunción de racionalidad y, por tanto, de constitucionalidad.

Partiendo del impacto económico inevitable, generalizado, sustancial, relevante y directo apuntado, la omisión de la más mínima previsión en los presupuestos que los gobiernos elaboren y, en su caso, aprueben sobre su impacto implica necesariamente una presunción de irracionalidad de dichas normas.

Irracionalidad que afectaría a la  autorización de gasto público contenida en esas normas presupuestarias. Y es que el otorgamiento de una autorización de gasto público por un quantum que difiriese sustancialmente de los ingresos efectivos del ejercicio supondría una objetiva situación de peligro por posible déficit que casa mal con el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Tras la declaración del estado de alarma, la relevancia y gravedad del impacto de la pandemia no ampara su desconocimiento en los presupuestos que se elaboren y aprueben desde entonces so pena de incurrir en una manifiesta e injustificada irracionalidad. Este intencionado desconocimiento afectaría al núcleo de las normas presupuestarias y a su función en el ordenamiento ya que obligaría a los parlamentos y corporaciones locales a realizar su función de control a partir de unos presupuestos manifiestamente erróneos e irracionales, los cuales no pueden siquiera sustituir.

Resultan paradigmáticos los presupuestos autonómicos de Cataluña aprobados el pasado 24 de abril.

La previsión de ingresos incorporada a esta norma presupuestaria autonómica se basó en un escenario macroeconómico elaborado en junio de 2019 y cuyo pronóstico principal consistía en una desaceleración moderada del ritmo de crecimiento de la economía catalana que apunta a una estabilización del crecimiento en torno al 2%. Además, el ejecutivo autonómico ya había alegado, a efectos de la promulgación de un decreto-ley, que las últimas previsiones de […] la OCDE […]prevén un deterioro del contexto macroeconómico y revisan a la baja las previsiones de las principales economías europeas para el 2020. En términos globales, la OCDE ha revisado a la baja el crecimiento mundial en 0,5 puntos, hasta el 2,4%, aunque si el avance del coronavirus fuera más extenso y duradero, el crecimiento se podría reducir prácticamente a la mitad de este valor, hasta el 1,5%.

No creemos queesta actuación de un gobierno colme la racionalidad constitucionalmente exigible y debida, pues simultáneamente se alega el impacto en los ingresos públicos que implica el coronavirus como presupuesto habilitante para la promulgación de un decreto ley y, a su vez, se pretende la autorización de una norma presupuestaria que omite la más mínima valoración de tal impacto en los ingresos públicos estimados.

Discrepando respetuosamente del criterio consultivo del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, esta irracionalidad no es salvable con la mera inclusión tautológica de una voluntariosa y formal disposición en la que se afirme el formal cumplimiento con los principios de estabilidad y sostenibilidad presupuestaria ni  tampoco con la eventual modificación de las normas presupuestarias tras su aprobación en caso de circunstancias extraordinariassobrevenidas pues el impacto del pandemia ya no es sobrevenido.

Este tipo de actuaciones gubernamentales, vistas desde la óptica de otros ámbitos del derecho como el de la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, serían muy probablemente consideradas como auténticos disparates empresariales y sus autores potenciales responsables de los daños y perjuicios que las mismas ocasionasen.

Más despecho que Derecho

Recientemente varios medios de comunicación publicaban que el PSOE había denunciado al partido político VOX ante la Fiscalía General del Estado por un delito de injurias y calumnias contra el PSOE y contra el Gobierno, e incluso por un delito de odio. En el presente artículo analizaremos, de manera concisa, por qué ninguna de estas acusaciones tiene visos de prosperar. En opinión de quien suscribe estas líneas, lo más probable es que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, proceda al archivo inmediato de la denuncia por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, las calumnias e injurias contra particulares solo son perseguibles en virtud de querella de la persona ofendida por el delito, tal y como dispone el artículo 215 del Código Penal (en adelante CP): “Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal”. De esta manera, la denuncia no es el cauce propicio para la persecución de estos delitos y el Ministerio Fiscal sólo puede proceder de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. A ello se une que el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como requisito de admisibilidad de las querellas por injuria o calumnia inferidas a particulares, presentar certificación de haber celebrado acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto, y no hay constancia de que se haya producido.

Por otro lado, en cuanto a las supuestas injurias y calumnias contra el Gobierno, sencillamente se trata de un delito que un partido político, al ser una persona jurídica, no puede cometer. Ello se desprende del tenor literal del artículo 31 bis del CP el cual establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables únicamente “en los supuestos previstos en este Código”; supuestos entre los cuales no se encuentra el delito antedicho. Así, si bien encontramos previsiones específicas en el articulado del Código Penal al amparo de los cuales las personas jurídicas pueden ser responsables, entre otros, de los delitos de contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (art. 310 bis) o del delito de estafa (art. 251 bis); sin embargo, no existe ninguna previsión similar en el Título XI, que regula los delitos de injuria y calumnia, en virtud de la cual se pueda fundamentar la eventual responsabilidad de una persona jurídica por alguno de estos delitos.

Finalmente nos resta analizar la denuncia por un delito de incitación al odio (artículo 510 del CP) “contra un determinado pensamiento político, el socialismo, representado por el PSOE”. En este punto (dejando a un lado lo cuestionable que resulta la afirmación de que el PSOE actual represente al socialismo), es cierto que una lectura simple del precepto citado puede llevar al equívoco de pensar que el delito de incitación al odio puede producirse contra cualquier persona o grupo de personas. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado (entre otras, en la STS 646/2018) que, para que pueda apreciarse la existencia de delito de incitación al odio, debe tratarse de una “agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables”; tales como minorías discriminadas por motivos religiosos, raciales, ideológicos, etc. En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otros, en el asunto Stern Taulats y Roura Capellera. c. España.

A mayor abundamiento puede traerse a colación la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, en la cual se señala que “el legislador, haciendo ese juicio de valor previo, al incluirlo en el tipo penal, ha partido de esa vulnerabilidad intrínseca o situación de vulnerabilidad en el entorno social”. No parece que el partido político cuyos máximos exponentes forman parte del Gobierno de la Nación pueda ser calificado como un colectivo discriminado en situación de vulnerabilidad.

En fin, a mi juicio, esta denuncia se presenta más como una maniobra de propaganda que como una reacción sincera y justificada en aras de la defensa de determinados derechos. Los juzgados y tribunales no deberían ser utilizados para lograr un titular de prensa, o para canalizar un resentimiento que no ha podido solventarse por la vía política. Me voy a aventurar a sugerir una máxima que podría servir de guía a los partidos antes de acudir a la Administración de Justicia para resolver un conflicto que se haya originado en la contienda política: que en su pretensión haya más Derecho que despecho, y no al revés.

La Transparencia se resiente en tiempos del Coronavirus

Ante una emergencia como la que estamos viviendo actualmente la información es uno de los bienes más preciados junto con el material sanitario y los bienes básicos de consumo, claro está. Tener una población correctamente informada en este tipo de situaciones no solo ayuda a entender y cumplir las medidas de confinamiento, sino que, además, es una manera de desincentivar bulos o noticias falsas y, ante todo, de tomar las decisiones más adecuadas para frenar cuanto antes el virus. Desde la Fundación Hay Derecho siempre hemos insistido en la importancia de una democracia donde los procesos de toma de decisiones sean transparentes y en base a evidencia empírica y datos comprobables que además deben de facilitarse a la población para facilitar la rendición de cuentas. Precisamente en estos momentos de crisis la existencia de unas buenas prácticas de transparencia y coordinación de datos resulta imprescindible y queda patente si el sistema construido hasta la fecha puede responder a las necesidades actuales.

Desgraciadamente uno de los aprendizajes que extraeremos de esta crisis es que hemos tenido muchos problemas con los datos sanitarios. Hemos podido comprobar la descoordinación y la falta de homogeneidad entre los datos sanitarios que ha existido entre las CCAA, Hay que insistir en no es lógico que una descentralización material de competencias lleve consigo este caos informativo y estadístico. Además la información proporcionada por el Ministerio de Sanidad durante las primeras semanas de la crisis del coronavirus no desglosaba los datos de los enfermos y fallecidos por edad o sexo, entre otras cuestiones. Las razones apuntadas por el ministro de Sanidad, Salvador Illa, era sencillamente que no todas las Comunidades Autónomas estaban proporcionando estos datos y por lo tanto podían hacerse estimaciones no representativas. No ha sido hasta que la crisis ha continuado avanzando cuando el Gobierno ha asumido el control de manera centralizada de la información que concierne al sistema sanitario y se han comenzado a ofrecer datos elaborados y desglosados.

A pesar de ello, desde hace unos semanas la Comunidad de Madrid cambió el sistema de contabilización del número de infectados en esta comunidad ante la incapacidad de realizar las pruebas del COVID-19 a todas las personas sospechosas. De nuevo, esta falta de homogeneización repercute en una distorsión de los datos generales. La consecuencia directa de esta desinformación puede afectar a la toma de decisiones tan importantes como el aumento del número de camas de UCI o la necesidad de proporcionar más recursos en determinados núcleos, en definitiva, decisiones de una importancia vital para nuestra salud se ven amenazadas por la mala calidad de los datos disponibles. También ahora el problema de la falta de homogeneidad de los datos se ha agudizado con la nueva fórmula para computar fallecidos elegida por Cataluña.

La otra gran cuestión de la crisis está siendo la transmisión de la información (o transparencia activa) a la población. El Gobierno ha activado una página  en el Ministerio de Sanidad con toda la información relevante y se están ofreciendo ruedas de prensa diarias para valorar la evolución de la crisis. En las tres primeras semanas del Estado de Alarma se llegaron a realizar 40 comparecencias y se respondieron a 390 preguntas. Una voluntad de transparencia nada desdeñable, no obstante, no exenta de polémica puesto que, en estas ruedas de prensa, tal y como denunciaron las asociaciones de periodistas, existía un filtrado de preguntas por parte de la Secretaría de Estado de Comunicación. Los periodistas han criticado el sistema que ha elegido el Gobierno para responder a las preguntas: un grupo de Whatsapp conformado por 220 participantes en el cual pueden escribir las preguntas que quieren plantear. De todas ellas, el secretario de Estado de Comunicación, Miguel Ángel Oliver, planteaba solo algunas de ellas. En otros países europeos también tienen, por razones lógicas de seguridad, ruedas de prensa telemáticas, no obstante, los periodistas pueden formular las preguntas en directo mediante videoconferencia, un sistema que impide la selección de preguntas que venía sucediendo en España. No obstante, el Gobierno en las dos últimas semanas ha hecho caso a las peticiones de los periodistas y ha pasado a ofrecer ruedas de prensa telemáticas.

Por otro lado, en cuanto a la transparencia pasiva, las solicitudes de derecho de acceso a la información pública se encuentran paralizadas. Esto quiere decir en la práctica que el derecho a la transparencia pasiva (a solicitud de los ciudadanos) ha quedado suspendido incluso para aquellas cuestiones relacionadas con la crisis del COVID-19 en la que es trascendente disponer de la información ahora y no cuando termine el estado de alarma y se reabran los procedimientos. Desde la Fundación Hay Derecho hemos realizado diversas solicitudes de transparencia en este sentido tanto a los ministerios de Sanidad y Justicia como a cada Comunidad Autónoma sobre, por ejemplo, el número de cargos públicos a los que se les ha realizado la prueba del COVID-19 y los plazos en los que se han hecho. Es fundamental que estos datos sean públicos para que la población sepa cómo se están manejando recursos tan escasos como los tests y que, efectivamente, se están empleando de manera adecuada.

Somos muy conscientes de que la gestión de una crisis como esta pandemia no es algo sencillo, pero debe hacerse bajo las garantías de que las decisiones que se están tomando son las más beneficiosas para la población y, en todo caso, de que los ciudadanos disponen de la información necesaria para rendir cuentas. Por otro lado, una sociedad correctamente informada estará más concienciada y dispuesta a seguir las duras medidas de confinamiento que se han impuesto. Estamos en un momento inusitado en la historia, un estado de alarma que ha trastocado todas nuestras actividades diarias, por ello, desde las organizaciones de la sociedad civil debemos mantener nuestra labor de vigilancia a las instituciones en un momento tan excepcional, por lo que desde aquí pedimos que se tramiten las solicitudes de acceso a la información pública en relación con el COVID-19.

 

Excepciones autorizadas, seguridad jurídica y celo policial: a vueltas con la celebración de cultos y otras dudosas prohibiciones

El artículo 9.1 CE prescribe que ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Ahora bien, a diferencia de los poderes públicos, para los ciudadanos rige lo que llamamos el principio de vinculación negativa, en virtud del cual tenemos libertad para realizar todo aquello que no esté prohibido. Ocurre que con la declaración del estado de alarma en nuestro país parece que se hubiera dado la vuelta al sentido de este principio: fuera de la alfombrilla de nuestras casas, sólo podemos hacer aquello que nos está expresamente permitido. E incluso aquello que podemos hacer se presenta borroso, con la consiguiente inseguridad jurídica. El tema no es baladí porque afecta al sentido profundo de la idea de libertad en un Estado constitucional, el cual lógicamente se puede ver matizado en circunstancias excepcionales como las que vivimos, pero, más en concreto, el mismo está generando dudas acerca de la legitimidad de ciertas intervenciones policiales.

Así las cosas, todos asumimos que estamos “confinados”. Con visual expresión decía el profesor Aragón Reyes que se ha ordenado una “especie de arresto domiciliario” –aquí-. Pero si uno bucea en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma se encontrará con que el mismo no prohíbe salir de casa. Este decreto lo que prescribe es que “las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades” (art. 7.1), fijando entonces las causas que legitiman circular. Entonces, ¿podemos transitar o reunirnos en las azoteas de nuestros edificios? En la medida que estas sean zona común de una propiedad horizontal (privada) no tendría que haber impedimento normativo. Cuestión distinta es que sea prudente hacerlas. Sin embargo, la mayoría hemos recibido comunicaciones de los administradores de las comunidades de propietarios advirtiendo de las limitaciones de uso de tales espacios. Incluso, este Domingo de Ramos veíamos como la policía desalojaba la azotea –parece que de un convento- donde se estaba oficiando una misa –aquí-.

Un tema que merece particular atención porque según interpretan los responsables policiales –aquí– no se podrían celebrar este tipo de actos de culto y en consecuencia han procedido a ordenar el desalojo de distintas iglesias en nuestro país –así en Cádiz –aquí– o en Granada –aquí-. Ello contrasta con el art. 11 del Decreto del estado de alarma, que establece que “La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro”.

Centrándonos en las ceremonias católicas, es cierto que muchos Obispos de forma prudente han optado porque éstas se celebren a puerta cerrada y en la medida de lo posible se retransmiten por televisión o Internet. Pero, jurídicamente, parece claro que la celebración de las mismas no está prohibida, si bien de celebrarse tendrán que respetarse algunas condiciones para prevenir el riesgo de contagio. A lo que habría que hacer dos puntualizaciones adicionales. La primera trae causa de la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, que en su artículo 5º viene a prohibir (aunque la misma dice que se “pospondrá”) la celebración de cultos o ceremonias fúnebres mientras dure el estado de alarma, y limita la participación en el enterramiento o cremación. Pues bien, sin querer aquí apelar al dilema de Antígona, de acuerdo con el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento sí que cabe plantearse si una orden ministerial puede terminar prohibiendo -no ya limitando o restringiendo-, lo que el Decreto del estado de alarma ha permitido que se realice aun con condiciones.

La segunda puntualización viene dada ante la ausencia de previsión de la asistencia a las ceremonias o cultos religiosos entre las causas que justifican circular de acuerdo con el art. 7 del Decreto del estado de alarma. ¿Pueden entonces salir los feligreses de sus casas para “asistir” a “los lugares de culto”? A tenor del art. 11 concluiría sin lugar a dudas que si, por lo que, aunque el art. 7 no lo diga, éste debe entenderse como uno de los supuestos análogos que admite para justificar salidas. No entenderlo así vaciaría de contenido el propio art. 11, cuyo objeto es precisamente circunscribir el ejercicio de un derecho fundamental para adecuarlo a la crisis sanitaria. Y precisamente por ello corresponde a los sacerdotes disponer las medidas organizativas necesarias, como ya se ha dicho. Pero en una Catedral como la de Granada que una veintena de personas mantengan la distancia de seguridad no parece muy difícil. O lo mismo en la Iglesia de Cádiz. Por lo que parece que en todos estos desalojos se ha dado un exceso en la intervención policial.

De igual forma se puede apreciar un cierto celo policial en algún caso donde se ha denunciado a una persona por salir a comprar unas coca-colas, chocolate y salchichas –aquí-. De hecho, aunque no ha sido reconocido oficialmente, se ha difundido un listado que maneja la Guardia Civil con aquellos productos alimenticios que justificarían salir a comprar –aquí y aquí-. Sin embargo, el artículo 7 del Decreto no hace distingos y se refiere genéricamente a que se podrá circular cuando el objeto sea adquirir “alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.”. De manera que carece de sentido que la policía pueda hacer un escrutinio de si lo comprado en un supermercado es más o menos de primera necesidad. De igual forma que tampoco está jurídicamente prescrito que uno tenga que ir al supermercado más cercano a su casa y, de hecho, en poblaciones dispersas puede tener sentido desplazarse a otras localidades para poder abastecerse por preferir un supermercado más lejano a otros más limitados de la aldea o pueblo en el que se resida. Esta situación se ha planteado cuando varias comunidades islámicas en pueblos de Cáceres han solicitado permiso para poder desplazarse a otras localidades para comprar alimentos en establecimientos autorizados por la Comisión Islámica de España –aquí-. Nuevamente lo que sorprende es que tenga que pedirse una autorización policial para poder hacer algo que, a priori, no está prohibido: ir a comprar.

De igual manera, se ha dicho que está prohibida toda actividad económica que no preste servicios esenciales. Pero tampoco aquí el Decreto del estado de alarma hace mención a la misma. Se refiere únicamente en su artículo 10 a las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales. Lo que ha hecho el Gobierno ha sido colar esta suspensión de la actividad económica por la puerta de atrás –si se me permite la expresión-, regulando un “permiso obligatorio” para los trabajadores en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo. Un Decreto-ley que se sitúa en la línea de fuera de juego porque, de acuerdo con el art. 86.1 CE, este tipo normativo no puede afectar con su regulación a derechos constitucionales –aunque es cierto que la jurisprudencia constitucional ha sido muy generosa a este respecto-. Y, sobre todo, porque soslaya lo que en buena lid debería haber sido una novación del estado de alarma o, de forma más correcta, de un estado de excepción, ya que estas medidas suponen una limitación –si no suspensión- del ejercicio de derechos y libertades constitucionales y, en todo caso, están previstas en la LO 4/1981, de 1 de junio, como medidas posibles en un estado de excepción (art. 26.1), no en el de alarma.

Así las cosas, de todo lo dicho se pueden extraer varias conclusiones. La primera de ellas es que al final las limitaciones a las libertades de los ciudadanos son mucho mayores de lo que la normativa del estado de alarma quiere “aparentar”, quizá para esconder así lo que algunos hemos venido sosteniendo, y es que los efectos del mismo son los que el artículo 55.1 CE y la propia Ley Orgánica prevén para un estado de excepción –en una entrada anterior así lo sostuve-. La aceptación generalizada de la necesidad de estas medidas no subsana este déficit constitucional. La segunda es que, aun siendo comprensivos en estos difíciles momentos que abocan a una inevitable improvisación, no deja de ser deseable una mayor seguridad jurídica a la hora de definir aquello que está o no prohibido. Y, por último, igual que es necesario pedir que las personas sean responsables y cumplan prudentemente no sólo con la letra, sino sobre todo con el espíritu de las restricciones que se han impuesto, por su parte los cuerpos policiales sí que deben ceñirse estrictamente a denunciar sólo aquello que está terminantemente prohibido. No pueden ir más allá, por mucho que parezca inapropiado que una persona vaya a una misa o salga de casa a comprar pipas a un súper distante. Ni siquiera en circunstancias como las que vivimos está justificado educar a golpe de multa.

 

 

Imagen: El Mundo.

Apuntes para líderes confinados

Un mes después de la declaración del estado de alarma por la pandemia del COVID-19 seguimos acumulando ruedas de prensa de elevados propósitos y magros resultados, mientras la edición especial del BOE que recopila las normas dictadas en éste tiempo ocupa ya 600 páginas. Se amontonan en el diario oficial más de cien normas de ámbito estatal para hacer frente a la crisis, desde los imponentes reales decretos, como el RD 463/2020 que decretó la alarma, fuente de excepción y restricción de derechos, hasta las humildes y burocráticas Resoluciones dictadas por todo tipo de autoridades y organismos. Un frío, gris y burocrático retrato de este mes de pesadilla que tiene la virtud de mostrar con precisión quirúrgica el proceso de toma de decisiones políticas seguido desde la eclosión oficial del Covid-19: todas decisiones unilaterales del Gobierno bajo el paraguas de los poderes extraordinarios que le otorgan el art. 116 de la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981 que regula los estados de alarma, excepción y sitio.

En términos jurídicos es discutible este modo de conducirse. Pero, más allá de vacilaciones, retrasos y rectificaciones que se verán con más claridad cuando se despeje la bruma del campo de batalla, resulta forzoso reconocer que frente a un enemigo invisible y desconocido que ha paralizado el mundo sin manual de instrucciones, estas semanas de vértigo encajan en las que el art. 1-1 de la Ley Orgánica 4/1981 denomina: circunstancias extraordinarias que hacen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes.

Lo cierto es que, dotado de poderes extraordinarios, el Gobierno se ha manejado en la más estricta soledad. En términos políticos no era el único camino, pero fue el elegido, buscando la aprobación de sus decisiones a posteriori o en momentos cuasi inmediatos a su anuncio público y con muchas más horas dedicadas a la construcción del relato y a la comunicación de sus actos que a la búsqueda de su respaldo político y social. Si algo ha quedado claro tras el bronco pleno del Congreso del pasado jueves es que ese camino ha tocado a su fin. La solicitud de prórroga del estado de alarma salió adelante con 270 votos a favor, pero las mayorías para aprobar los tres Decretos con medidas económicas y sociales complementarias han sido mucho más exiguas. Y en el caso de la convalidación del RD Ley 11/2020 de medidas urgentes en el ámbito social y económico los votos favorables (171) fueron inferiores a las abstenciones (174). Anticipo de futuras derrotas parlamentarias si la mayoría gobernante sigue caminando sola; la fractura política amenaza con hacerse irreversible en el peor de los momentos posibles.

Por otra parte, la manera en que ha sido recibido el ofrecimiento del Presidente Sánchez de unos nuevos Pactos de la Moncloa, con la honrosa excepción de Inés Arrimadas y Ciudadanos, demuestra que desandar ahora el camino de aquella soledad buscada no resultará nada sencillo y requerirá unos esfuerzos que dudo se estén haciendo. Desde luego, empezar a compartir la toma de decisiones (incluso las que se cobijan bajo un desconocido Comité Científico) no puede demorarse más si se pretende sinceramente algún acuerdo político o social. Si la fuente de conocimiento de los pasos que va dando el Gobierno, muchos de ellos imprevisibles, sigue siendo el BOE para partidos y agentes sociales, que el Gobierno no pretenda reclamar unidad y lealtad.

Dada la referencia permanente a los Pactos de la Moncloa, conviene recordar que aquél gran acuerdo, clave para el éxito de la Transición, fue sólo un hito dentro de un proceso que se había iniciado bastante antes. Todas las fuerzas políticas que firmaron los pactos el 27 de Octubre de 1977 venían de celebrar las elecciones generales del 15 de Junio de 1977, primeras elecciones democráticas desde la 2ª República, en las que ya había participado el recién legalizado PCE, hasta ese momento hegemónico en la oposición clandestina a la dictadura franquista. Durante mucho tiempo tanto su legalización como su participación en esas elecciones estuvieron en el aire. Las bases de su integración en la naciente democracia española acumulaban horas y horas de discretísimos contactos, culminados con el que seguramente fue el encuentro clave: la reunión entre Santiago Carrillo, Secretario General de un todavía ilegal Partido Comunista de España, y Adolfo Suárez, Presidente del Gobierno, en el chalet del abogado José Mario Armero a las afueras de Madrid el 27 de febrero de 1977.

En aquella minimalista reunión de seis horas brotó el elemento clave sobre el que se cimentaron los acuerdos que estaban por venir: la confianza entre Carrillo y Suárez, la seguridad de que aún siendo rivales políticos muy distanciados ideológicamente, en aquél momento histórico, compartían un objetivo político que sin duda les transcendía, pero en cuya consecución los dos eran imprescindibles. Uno aportando la legitimidad necesaria al proceso que nacería de aquellas primeras elecciones democráticas, y el otro impulsando la legalidad que necesitaba el PCE para incorporarse como un actor más del juego democrático.

La discreción, profundidad y eficacia de aquel encuentro es un ejemplo de cómo construir un verdadero “pacto iceberg” capaz de imponerse a una realidad llena de obstáculos.

Otra referencia histórica se ha vuelto recurrente de la mano de épicas metáforas bélicas: la figura más plagiada últimamente es la de Winston Churchill. Su discurso en los Comunes del 13 de Mayo de 1940, dos días después de haber tomado posesión -aquél en el que manifiesta no poder ofrecer otra cosa más “que sangre, esfuerzo, sudor y lágrimas”- ha sido citado por el Presidente Sánchez y por Pablo Casado reiteradamente. Pero nadie se convierte en Churchill por repetir sus frases enfáticamente. Ambos deberían recordar que lo primero que hizo Sir Winston tras su nombramiento fue formar un gobierno de amplio espectro con representación de todos los partidos, incorporando de forma inmediata al reducido gabinete de guerra de cinco miembros a su detestado Chamberlain y a los lideres de la oposición laborista; de hecho, Clement Attlee, el líder laborista, fue su Viceprimer Ministro en el gobierno de coalición. Attlee, apodado “el pigmeo”, una figura muy a tener en cuenta, se ocupaba de la política doméstica y de mantener a pleno rendimiento la maquinaria de guerra, mientras Churchill trazaba la estrategia y mantenía la moral de la nación con su poderosa oratoria.

Nuevamente la confianza entre dos líderes en apariencia antagónicos permitió, en este caso al Reino Unido, superar sus horas más difíciles, y a ambos afianzar sus liderazgos. Churchill ganó la guerra, pero Attlee ganó las elecciones celebradas a su conclusión y gobernó durante los siguientes seis años.

Para los que piensen que permanecer en la oposición esperando al fracaso del rival es la mejor táctica para llegar al poder, ahí tienen al sensato Attlee como prueba de lo contrario. Y es que en situaciones críticas de la magnitud de la que afrontamos, o formas parte de la solución o te conviertes en un problema. Algo que la oposición no debiera olvidar, al menos la que se sitúa en los márgenes interiores de lo que se viene denominando constitucionalismo, y está en disposición de facilitar mayorías parlamentarias por si misma.

Esta semana que iniciamos puede ser un punto de no retorno si fracasan las anunciadas reuniones del Gobierno y los distintos partidos. El inventario de dificultades que se oponen a esa unidad política que tanto se invoca podría ser interminable, pero no son momentos para regodearse en el deber ser, sino en el ser; en lo que forzosamente tiene que ser. Porque con la atenuación del confinamiento y el levantamiento del estado de alarma, aunque resulte paradójico, se iniciará una etapa menos cruda pero más compleja, difícil y duradera: la que ya se ha bautizado como la de «la reconstrucción económica y social». Hasta la fecha se han adoptado muchas medidas de urgencia en los más diversos ámbitos: sanitario, económico, social, laboral…muchas de ellas, sin el consenso necesario. Pero ahora se trata de adoptar un enfoque no tanto coyuntural sino estructural con el objeto de hacer frente a una crisis sin precedentes que impactará con fuerza en nuestra economía, también en nuestros hábitos sociales y en nuestras instituciones.

Recordaba el profesor Fuentes Quintana en su presentación de los Pactos de la Moncloa que “las soluciones a los problemas económicos nunca son económicas, sino políticas”. Conviene recordarlo y advertir que ,sin un consenso político amplio sobre las medidas a implementar y unas mayorías parlamentarias sólidas que las apoyen, los próximos meses pueden volverse durísimos. La solución de un gran pacto político nacional, seguido de un gobierno de amplia base con ese pacto como hoja de ruta, parece lo ideal; pero ya sabemos que en política, las más de las veces, lo mejor es enemigo de lo posible, así que cualquier otro formato podría ser aceptable siempre que se garanticen mayorías parlamentarias transversales y amplias para sacar adelante las reformas necesarias, que además fortalezcan la credibilidad del Gobierno en el complejo marco de la UE y permitan aprobar los Presupuestos que doten económicamente al plan de reconstrucción. Eso ahora mismo sólo parece estar al alcance de dos partidos y dos líderes, ellos lo saben, la sociedad española también y tomará buena cuenta de sus pasos. Pueden esbozarse cuatro ideas sobre las que cimentar el pacto:

  1. No excluir a ninguna fuerza política a priori. Se trata de reforzar mayorías, no reducirlas o limitarlas. Para el acuerdo importa mas el qué que el quién.
  2. Marcar como objetivo de lo que reste de Legislatura reconstruir el tejido productivo que resulte dañado y potenciar las redes de solidaridad, reduciendo al mínimo el costo social de la crisis. En definitiva proteger rentas y asegurar la liquidez de las empresas para que puedan continuar con su actividad y mantener el empleo. Cualquier otra agenda política ya sea del Gobierno o de la oposición debería  quedar aparcada.
  3. Aprovechar la fuerza y recursos de una sociedad civil y un tejido empresarial, científico y tecnológico que ha mostrado robustez, capacidad de innovación y adaptabilidad. No se trata de sustituir a la sociedad por un estatismo trasnochado. Una sociedad que se ha demostrado ya plenamente integrada en el siglo XXI no necesita políticas del siglo XIX.
  4. Poner en el centro de todas las políticas los principios de coordinación y cooperación. Momentos disruptivos como el que atravesamos aceleran determinados procesos históricos y en España desde hace años vivimos atrapados en el dilema integración/desintegración, lo que esta pandemia ha venido a confirmar es que la escala de integración para los servicios públicos esenciales tiene que ser como mínimo nacional, y a ser posible europea. El bochornoso espectáculo de los 17 sistemas autonómicos de acopio y compra de material y equipos de protección, tests o respiradores, ante la incapacidad de un Ministerio de Sanidad reducido a mero cascarón, no puede volver a repetirse. Igualmente ésta crisis ha puesto de manifiesto la necesidad de contar con sistemas de recogida de datos, información y evaluación rigurosos, homologables y transparentes que guíen la toma de decisiones.

Seguramente que quien haya llegado hasta aquí pensará que pertenezco a la cofradía de los ingenuos, de los convencidos de que nuestros líderes actúan movidos por su bondad intrínseca, cuando la mayoría los considera de la especie de los escorpiones, incapaces de sobreponerse a su naturaleza. Y, sin embargo, no es así. No confío tanto en la virtud como en el instinto de conservación. Porque si algo ha liberado esta crisis es una enorme energía social que se expresa en los balcones, en los supermercados, en los transportistas de guardia, en la titánica tarea de nuestros sanitarios; en la entrega de policías, militares, guardias civiles, bomberos; en los múltiples voluntarios dispuestos a rellenar con imaginación los huecos de unos servicios públicos desbordados; en el talento y la inteligencia colectiva puesta al servicio de la sociedad por nuestro científicos, centros tecnológicos y de investigación, redes de innovación y empresas que se han puesto a producir los bienes que necesitábamos sin esperar a ningún encargo oficial. Toda esa energía está ahora volcada en la fase más aguda de combate del virus, ocupada en salvar vidas y proteger a la sociedad. Pero que nadie dude que esa energía necesitará liderazgo, cauce para seguir movilizada en positivo, alguien que se ponga al frente y traduzca toda esa energía en reformas, en acción positiva de transformación de un sociedad cuestionada en muchos de sus axiomas y costumbres. La pregunta pertinente es: ¿quién se hace cargo de éste liderazgo? Si esa energía no se encauza, lo mas probable es que se vuelva contra los que pudiendo liderarla no quieran o no sepan hacerlo. Ejemplos próximos tenemos de grandes movilizaciones en las calles que al quedar desarticuladas y sin liderazgo probablemente vuelvan su energía contra quien no quiso o no supo traducirla en acción política efectiva.

El mundo al que saldremos después del confinamiento ya no será el mismo. Se han impuesto restricciones a las libertades individuales y nos queda un tiempo de ajustes, sacrificios y obligaciones añadidas para todos. Seguramente que algunos de los controles impuestos de forma temporal se convertirán en estructurales, y en éste escenario emerge un intangible imprescindible para la reconstrucción: la confianza. La confianza desaparecida entre los líderes que permanecen confinados en el confort de los bloques ideológicos en los que se ha dividido la sociedad español. Pero sobre todo, la confianza que para aceptar todo esto los ciudadanos necesitan depositar en sus instituciones y en los que las dirigen, en su capacidad para tomar las decisiones que impone el interés general. Si los lideres políticos son incapaces de fijar objetivos comunes y llegar a los acuerdos necesarios para alcanzarlos, si son incapaces de poner lo común por delante de ideologías e intereses propios, nadie dude de que sufrirán un agudo y natural proceso de pérdida de confianza y deslegitimación social. Y detrás de la deslegitimación de las instituciones de la democracia liberal, la nuestra, ya sabemos lo que viene.

Por eso espero que todos los que invocan a Churchill no sólo le citen, sino que acaben comportándose como él, demostrando liderazgo y capacidad de generar confianza y algunos, incluso, recuerden a Clement Attlee y su victoria electoral de 1945.

La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública y el COVID-19: entre la imprudencia y el dolo eventual

I.- No resulta controvertido que la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (RPA) descansa sobre la base de un sistema de responsabilidad de carácter directo y puramente objetivo, al margen, por tanto, de toda idea de culpa; criterio éste que no es consecuencia de la regulación que al respecto previenen la Ley 39/2015 (LPAC) y, principalmente, la Ley 40/2015 (LRJSP), sino del que previamente quedaba regulado en la Ley 30/1992 (LRJ-PAC), modificada parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, e incluso en textos legales más alejados en el tiempo como son la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, al establecer, ésta última, la responsabilidad de la Administración en los casos de “funcionamiento normal”, lo que, por tanto, incluye los daños causados involuntariamente o, al menos, con una voluntad meramente incidental, es decir, no dirigida directamente a producirlos.

No obstante lo expuesto y sin perjuicio de lo que se dirá, se debe destacar que, con la promulgación de la Ley 4/1999, se unificó el régimen de la responsabilidad patrimonial que se aborda en este artículo, pues a partir del citado texto legal dejó de distinguirse entre responsabilidad objetiva cuando la Administración actuaba sometida al Derecho Administrativo y responsabilidad basada en la culpa cuando actuaba “bajo el paraguas” del Derecho Privado, estando, desde ese momento, configurada la RPA con un carácter objetivo.

Por otro lado y en lo que al criterio de imputación se refiere, se considera que, excluida, por lo que se dirá, la fuerza mayor del escenario en el que nos encontramos, la Administración sólo responderá de los daños que le sean jurídicamente imputables como consecuencia de su comportamiento activo u omisivo y que el ciudadano (también las personas jurídicas) no tengan el deber jurídico de soportar.

Nos encontramos, por tanto, con que la RPA es un mecanismo objetivo de protección integral de la esfera jurídica de los ciudadanos, incluyendo, como se ha dicho, a las personas jurídicas.

En sintonía con lo expuesto y profundizando un poco más, es notorio que la RPA exige el cumplimiento de dos presupuestos: i) la lesión del derecho (o bien jurídicamente protegido) y ii) la existencia del nexo de causalidad entre la lesión y el funcionamiento de los servicios públicos; estableciéndose respecto del primero que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

En consonancia con lo manifestado, se puede indicar que la lesión de los derechos y de los intereses jurídicamente protegidos puede, por tanto, producirse por la inactividad –jurídica o material- de la Administración, si bien, para que esto suceda (daño por omisión) se requiere la existencia para ésta (de la Administración), de un previo deber jurídico de actuar y que tal deber no sea cumplido sin mediar causas de fuerza mayor.

Por tanto, si se produce la omisión de ese deber y de esa conducta, al menos, omisiva, resulta la lesión de un derecho (o de un bien jurídico protegido) de un ciudadano, de un grupo de ellos o de toda ciudadanía, y nace la obligación de la Administración de reparar la lesión causada.

II.- Hechas las consideraciones jurídicas que se entienden pertinentes para valorar la existencia (o no) de la RPA, se considera oportuno recordar, para concluir sobre la indubitada responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en la gestión de la pandemia provocada por el COVID-19, una serie de acontecimientos y comunicados oficiales que evidencian que la tardía respuesta de nuestros gestores públicos ha ocasionado un daño que ha de ser resarcido mediante la RPA, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales que se puedan derivar de otras consideraciones legales.

Expuesto lo anterior con carácter enunciativo (no preclusivo), se debe recordar que i) el 30 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la emergencia internacional provocada por el COVID-19, ii) que el 11 de febrero la OMS  alertó, nuevamente, sobre los efectos de esta pandemia, iii) que el 2 de marzo, el Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades advirtió de la rápida propagación del virus, recomendando que se limitaran las concentraciones masivas de gente, etc….

Ante estas advertencias al Poder Público Estatal, éste, en ausencia de diligencia, permitió, entre otros acontecimientos y después del 2 de marzo, que se celebrase en Madrid un concierto de Isabel Pantoja y se jugasen los partidos de fútbol entre el Atlético de Madrid y el Sevilla, entre el Valencia y el Atalanta, así como la celebración en Vista Alegre, el 8 de marzo, del meeting del partido político de Vox, alentando, como manifestación más grave de imprudencia o dolo eventual, que se acudiese, en toda España, a la  Manifestación del 8 de marzo, que reunió en Madrid a más de 150.000 personas, y a varios cientos de miles en el resto de España.

No obstante lo expuesto, pero evidenciando, por otro lado, que el Poder Ejecutivo Central era consciente de la magnitud de la pandemia, aunque no tomase las medidas oportunas para cortar su propagación, éste empezó a hacer acopio de material de protección, etc…, Sirva como prueba de ello que tanto Cofares como otros distribuidores farmacéuticos indicaron que, desde el 2 de marzo, la Agencia del Medicamento empezó a requisar mascarillas, resultando imposible proveer a los establecimientos.

III.- A modo de conclusión se puede afirmar que, si bien la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 “aterrizó” –a nivel mundial- como un acontecimiento que se puede considerar de fuerza mayor por su carácter imprevisible, no es menos cierto que la Administración Pública española sabía de su existencia al menos a finales de enero, quedando ésta obligada, cuanto menos y desde entonces, a minimizar el impacto de esta crisis en todos los órdenes mediante la ejecución de las políticas públicas adecuadas.

No obstante, y como se ha acreditado, la Administración no sólo ha incurrido en una clara omisión de su deber de evitar la propagación del coronavirus, sino que con su actuación ha permitido –o eso parece- que el mismo se expanda incrementando el daño (moral y material) que está sufriendo el conjunto de la nación española, tanto a nivel social, como sanitario y económico.

Por tanto y excluida la fuerza mayor de la crisis que estamos viviendo, se puede afirmar la Administración Pública no ha puesto en marcha los mecanismos pertinentes para minimizar el impacto de ésta, sino que, como se ha dicho, ha contribuido, con sus acciones y omisiones, a que el daño aumente, dando lugar, cuando se determinen (cualitativa y cuantitativamente) los daños causados a que se pueda exigir la oportuna Responsabilidad Patrimonial por los cauces legales que permite nuestro ordenamiento jurídico. 

Los filtros de Moncloa: sobre la libertad de prensa

Hace tiempo que los ingredientes están listos, sólo falta esperar el momento propicio. Son éstos tiempos de crisis en muchos sentidos, si es que no todos los tiempos lo son para el que los vive, y cada año el populismo aumenta sus posibilidades de triunfo sobre la democracia. A veces parece que alguien decidió que los primeros años del siglo XXI fueran parte de éste, y no del siglo XX –donde encajan mejor–, sólo para que ilustraran mejor la historia de nuestra crisis, con sus antecedentes:

Derribado el Muro de Berlín hacía más de una década, el comunismo estaba definitivamente derrotado: se extendió la globalización, crecieron las finanzas y su protagonismo y triunfaron el liberalismo y el capitalismo económico. Hasta finales de la primera década de siglo, este modelo socioeconómico nos condujo a un grado considerable de bienestar, crecimiento y riqueza.

Pero llega la crisis de 2008 y, con ésta, emergen las verdaderas causas de la degeneración del modelo: el desigual reparto de los beneficios (a nivel intrapaís e interpaíses), la aparición de élites extractivas, el distanciamiento entre gobernantes y gobernados, el deterioro del consenso social, nuevas políticas de identidad, etc. Desde entonces, la democracia liberal está constantemente en cuestión (nadie duda ya que el sistema ha de repensarse; el tema es cuánto ha de repensarse) y diversos populismos pugnan por el poder en todo el mundo.

Los hay que aprovechan situaciones de crisis para provocar cambios de envergadura, supuestamente necesarios. Tiene sentido, y por eso hay que estar atentos, no vaya a ser que el cambio sea a peor. Tal cosa parece probable (como explica Matías González en otro post) en Polonia, donde, aprovechando la crisis sanitaria, el Gobierno ha propuesto aplazar las elecciones dos años más para extender el mandato del presidente, y en Hungría, donde su presidente ha recibido poderes para gobernar, no ya por dos años más, sino directamente de manera indefinida. El miedo y las crisis son instrumentos fabulosos para convencer a la población de la necesidad de aprobar medidas atroces. Y hay medidas que, una vez aprobadas, son difíciles de revertir.

La lucha contra la presente crisis sanitaria genera diversas tensiones, pero la que a efectos de este artículo me interesa es la existente entre las medidas sanitarias que necesariamente han de tomarse y el inexcusable respeto a los derechos fundamentales durante la propia crisis. Porque es en situaciones como éstas cuando los ciudadanos son más proclives a disculpar medidas peligrosas por entenderlas ineludibles.

Uno de los puntos delicados que los juristas estamos planteándonos estos días es, en efecto, el de discernir dónde está el equilibrio entre esas dos fuerzas. Esta cuestión ha sido objeto de polémica en los últimos días, a raíz de un manifiesto firmado por un millar de periodistas en defensa de la libertad de prensa que, dicen, el Gobierno pretende mermar.

Lo curioso es que el propio Miguel Ángel Oliver es periodista, profesión que ejerció durante más de treinta años (principalmente en Cadena Ser y Cuatro) hasta que en junio de 2018 Moncloa le ofreció el cargo de secretario de Estado de Comunicación, y pasó entonces a lidiar con los medios de comunicación, últimamente a confrontar con ellos.

Oliver, de lo cual se quejan los periodistas firmantes, estableció un sistema de filtrado y selección previa de las preguntas a realizar por éstos durante las ruedas de prensa celebradas en Moncloa, con la excusa de que las dificultades técnicas no permitían otra alternativa. No es la primera vez que se ve inmerso en una polémica con sus colegas: a finales de 2019, había acusado de “tertulianos” e “insaciables” a los periodistas, que habían protestado por razones parecidas (recomiendo oír las declaraciones del susodicho, pues son ilustrativas).

Criticar abiertamente a la prensa siendo un cargo político es sumamente torpe y contraproducente, doblemente grave siendo periodista. Algunos han jugado a remar contracorriente –de los medios de comunicación–, como Trump, con relativo éxito electoral, menor posteriormente. Pero el caso que nos ocupa no es el de una mera crítica u opinión desafortunada por parte de un diputado, o de un candidato en tiempo de elecciones, sino de un cargo del Ejecutivo con poder real para ejercer limitaciones sobre una libertad tan básica como la de prensa.

Por supuesto, un Estado democrático de Derecho regula todo tipo de salvaguardas para proteger estas libertades fundamentales, sabedor de que, cuando éstas peligran, el conjunto se tambalea. Filtrar y seleccionar de manera previa las preguntas con las que los periodistas habrán de controlar e informar sobre la acción del Gobierno es impedirles de facto preguntar libremente, y ello puede fácilmente considerarse una limitación intolerable del derecho fundamental recogido en el artículo 20 de la Constitución: «1. Se reconocen y protegen los derechos: (…) d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión».

Procede recordar, por ello, que se ha decretado el estado de alarma, no de excepción, lo cual entraña diferencias considerables, detalladas por un artículo publicado hace unos días por Basurto y Bilbao en este blog (y próximamente por otro de Germán Teruel). Resumidamente puede decirse que, mientras que el primero está pensado para graves alteraciones de la normalidad (catástrofes, calamidades, epidemias, desabastecimiento), puede desencadenar limitaciones –pero no suspensiones– de derechos fundamentales y lo acuerda directamente el Gobierno (aunque su prórroga exige la autorización del Congreso), el segundo implica una mayor gravedad, lo cual se infiere de dos requisitos que dispone la Constitución: la necesidad de la autorización previa del Congreso para su declaración y de la posibilidad de suspender derechos fundamentales.

Que se haya declarado el estado de alarma en España significa, por tanto, que el Gobierno no puede suspender el ejercicio de los derechos y libertades públicas (sólo las limitaciones previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio), ni suspender ni limitar en modo alguno la libertad de prensa, a la que las circunstancias le imponen un especial deber de información y control del Gobierno, a la vista de las restricciones que operan en muchas instituciones llamadas a cumplir esa misma función. De hecho, la Constitución establece el alcance del contenido de dicho derecho cuando, por un lado, dispone que su ejercicio «no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa» pero, por otro, exige que en todo caso respete los demás derechos fundamentales «y, especialmente, el derecho al honor, la intimidad, la propia imagen y la protección de la juventud y de la infancia». Está claro que no es este último límite el que se ha sobrepasado, sino acaso el otro.

Por si fuera poco, el ministro de Justicia anunció recientemente que pretendía regular las fake news, esta vez amparándose en una justificación (¿excusa?) que consiste en ensalzar no tanto la libertad de informar libremente como el deber de recibir información veraz (en cuanto al artículo 20 antes citado), y a tal efecto «revisar si el instrumento de defensa de la sociedad es lo suficientemente fuerte y garantista para cumplimentar el derecho» (de recibir información veraz). No niego que este debate ha de llegar, pero desde luego discuto la oportunidad del momento y advierto de que es un campo repleto de minas.

Como decía al principio, las crisis nacionales, igual que las personales, son oportunidades; para mejorar, pero también para cometer errores mayúsculos. Del mismo modo que el PSOE promovió un conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional tras las evasivas del Gobierno de Rajoy a someterse al control parlamentario mientras se encontraba en funciones, el Gobierno de Sánchez tiene ahora un deber reforzado de información y de sometimiento a los demás poderes del Estado, es decir, a la ciudadanía a la que ha obligado al confinamiento durante al menos seis semanas; a una restricción, en definitiva, de su libertad.

La prensa, el llamado cuarto poder, que también contribuye –no siempre ejemplarmente– al equilibrio del Estado al conectarnos con el Gobierno, debe cumplir su función, y cualquier limitación que se pretenda a este respecto debe ponernos en guardia. Porque insisto: una vez consolidada una práctica nociva, es difícil revertirla.

 

Imagen: El Confidencial.

¿Quién dirigiría el país si el Gobierno al completo estuviera infectado?

“Sucesor designado” es una serie norteamericana que responde a la siguiente pregunta: ¿quién gobernaría el país en caso de que ninguno de los miembros del Gobierno pudiera hacerlo? En esta ficción que pueden aprovechar para ver durante el confinamiento, Tom Kirkman es un alto cargo de segundo rango, Secretario de Estado de Vivienda y Desarrollo Urbano, que por fallecimiento de todo el gabinete presidencial en un atentado se ve obligado a asumir el Gobierno. Sin embargo, este argumento tiene una base real, la Ley de Sucesión Presidencial de 1947 que desde entonces ha sido reformada en 6 ocasiones, la última en 2006 y que tiene sus raíces en la primera legislatura americana en 1792. El Presidente de Estados Unidos desde la Guerra Fría designa a un miembro del Ejecutivo como “superviviente designado” que debe encontrarse en un lugar distante de Washington DC, desconocido y seguro en aquellos eventos en que se reúna por completo la dirección política como el discurso del Estado de la Unión o la toma de posesión presidencial para el caso de ocurrir una catástrofe a toda la línea de sucesión presidencial. Desde el año 2003 se articula igual para cada cámara legislativa norteamericana.

Aun tratándose la situación descrita de una ficción, lo cierto es que en el subconsciente del género humano, expresado en las últimas décadas principalmente a través de producciones cinematográficas (tanto películas como, más recientemente, series) siempre ha subyacido la idea de un futuro distópico. En raras ocasiones la sociedad futura fue concebida como un vergel de progreso y armonía sino, por el contrario, como la cristalización de cierta resignación fatalista ante una sombría decadencia normalmente producida por heterogéneas razones que, sin embargo, son reconducibles a dos principales comunes denominadores: superpoblación y epidemias.

Como consecuencia de la expansión de la pandemia motivada por el virus SARS-CoV-2 (coronavirus COVID-19) y la batería de medidas adoptadas para hacer frente a su expansión, en el contexto de Estado de Alarma acordado por RD 463/2020, cada uno de nosotros hemos visto profundamente alterada nuestra vida cotidiana, e intuido como frágiles certezas cuasi totémicas y pilares que se suponían inquebrantables.

España es el cuarto país con más infectados del COVID-19 (el segundo el muertes, únicamente tras Italia) y en los últimos días se han sucedido noticias sobre el posible contagio de miembros del Gobierno y su círculo familiar más próximo, con la confirmación de las ministras Carolina Darias e Irene Montero, pareja del Vicepresidente Iglesias, de la cónyuge de Sánchez (y, al parecer, de más miembros de sufamilia), así como del reciente ingreso hospitalario de la Vicepresidenta Primera Carmen Calvo. En Estados de nuestro entorno como Reino Unido la infección ha llegado a la propia Familia Real y al Primer Ministro (el equivalente, grosso modo, a nuestro Presidente del Gobierno).

Cierto es que para una suplencia por enfermedad o incapacidad temporal se requeriría que no sólo todos los miembros del Ejecutivo reciban asistencia sanitaria sino que además se encuentren impedidos para la realización del trabajo (Art. 169 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social). El empleo de medios telemáticos y de tecnologías de la información (videoconferencias y traslado electrónico de documentos) hacen que en la actualidad el ámbito de la incapacidad para la prestación laboral quede reducido a contornos menos amplios que los que podrían observarse tan sólo una década atrás. De este modo, el régimen de aislamiento, per se, puede no devenir como imposibilitante para la normal continuidad en la prestación del servicio público, aunque puede influir notablemente en el mismo.

Ante dicha posibilidad, el Estado, garante insustituible del régimen de derechos y libertades establecido en nuestra Constitución de 1978, debe articular los mecanismos de contingencia necesarios que garanticen la pervivencia de las instituciones, incluso ante el reto más extremo al que han sido sometidas en la historia reciente.

En nuestro ordenamiento actual, como texto normativo básico al respecto, la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre, prevé en su artículo 13 que en caso de vacante, ausencia o enfermedad” las funciones del Presidente del Gobierno serán asumidas por los Vicepresidentes (según orden de prelación) y en su defecto por los Ministros según precedencia de departamentos. Dicha redacción trae causa del artículo único del RD 1455/1955, de 1 de septiembre, casi idéntico in terminis, sobre suplencia del Presidente del Gobierno. Sobre los Ministros, su suplencia será determinada por Real Decreto del Presidente, debiendo recaer la misma en otro miembro del Gobierno. El reciente RD 136/2020, de 27 de enero, en su Disp. Adicional 2ª únicamente prevé  a un nivel inferior el régimen de sustitución de titulares de un centro directivo. Se contemplan, por lo tanto, situaciones puntuales de ausencia o imposibilidad, pero no la posibilidad de vacante del Gobierno en su conjunto o de una parte sustancial de sus miembros.

En caso en que no fuera posible la asunción de responsabilidad por enfermedad por ningún miembro del Ejecutivo nada dice la ley al respecto sobre la línea de sucesión. Cierto es que existe un Real Decreto 2099/1983 por el que se aprueba el Ordenamiento General de Precedencias en el Estado en el cual se establece un orden protocolario de las instituciones por el cual la Presidenta del Congreso de los Diputados es la tercera autoridad del país. No obstante su ámbito de aplicación entendemos que se circunscribe al régimen del protocolo del Estado y la regulación de la ordenación de precedencias en la asistencia a los actos oficiales sin que en virtud del mismo se puedan atribuir funciones ejecutivas.

Sin embargo, no podemos olvidar que una situación así ya ocurrió en España. Mientras el Presidente Suárez y el resto de miembros del Gobierno fueron retenidos a golpe de pistola el 23F por los golpistas, por instrucciones del entonces Rey Juan Carlos, la Comisión General formada por los Secretarios de Estado y Subsecretarios, bajo el mando de Francisco Laína, asumió durante 16 horas el poder civil y militar de forma transitoria. Cierto es que ni la Constitución ni las leyes de la época preveían una situación tan excepcional. A día de hoy, tampoco la prevén de forma completa. Aplicando este supuesto ante una hipotética situación ahora, a falta de la Vicepresidenta Primera y del resto de Vicepresidentes y Ministros, la Presidencia se entiende que recaería en la Secretaria de Estado de Asuntos Exteriores y para Iberoamérica y el Caribe perteneciente al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación según el orden de precedencia fijado por Real Decreto Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, de reestructuración de los departamentos ministeriales.

De esta manera, España nunca, en ningún momento, se quedó ni se quedará sin un Gobierno que ostente el mando, por muy dura, dramática o excepcional que sea la situación a pesar de que el vacío legal en este sentido sea palmario o que la solución sería del todo punto inesperada.

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