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¿Quién dirigiría el país si el Gobierno al completo estuviera infectado?

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“Sucesor designado” es una serie norteamericana que responde a la siguiente pregunta: ¿quién gobernaría el país en caso de que ninguno de los miembros del Gobierno pudiera hacerlo? En esta ficción que pueden aprovechar para ver durante el confinamiento, Tom Kirkman es un alto cargo de segundo rango, Secretario de Estado de Vivienda y Desarrollo Urbano, que por fallecimiento de todo el gabinete presidencial en un atentado se ve obligado a asumir el Gobierno. Sin embargo, este argumento tiene una base real, la Ley de Sucesión Presidencial de 1947 que desde entonces ha sido reformada en 6 ocasiones, la última en 2006 y que tiene sus raíces en la primera legislatura americana en 1792. El Presidente de Estados Unidos desde la Guerra Fría designa a un miembro del Ejecutivo como “superviviente designado” que debe encontrarse en un lugar distante de Washington DC, desconocido y seguro en aquellos eventos en que se reúna por completo la dirección política como el discurso del Estado de la Unión o la toma de posesión presidencial para el caso de ocurrir una catástrofe a toda la línea de sucesión presidencial. Desde el año 2003 se articula igual para cada cámara legislativa norteamericana.

Aun tratándose la situación descrita de una ficción, lo cierto es que en el subconsciente del género humano, expresado en las últimas décadas principalmente a través de producciones cinematográficas (tanto películas como, más recientemente, series) siempre ha subyacido la idea de un futuro distópico. En raras ocasiones la sociedad futura fue concebida como un vergel de progreso y armonía sino, por el contrario, como la cristalización de cierta resignación fatalista ante una sombría decadencia normalmente producida por heterogéneas razones que, sin embargo, son reconducibles a dos principales comunes denominadores: superpoblación y epidemias.

Como consecuencia de la expansión de la pandemia motivada por el virus SARS-CoV-2 (coronavirus COVID-19) y la batería de medidas adoptadas para hacer frente a su expansión, en el contexto de Estado de Alarma acordado por RD 463/2020, cada uno de nosotros hemos visto profundamente alterada nuestra vida cotidiana, e intuido como frágiles certezas cuasi totémicas y pilares que se suponían inquebrantables.

España es el cuarto país con más infectados del COVID-19 (el segundo el muertes, únicamente tras Italia) y en los últimos días se han sucedido noticias sobre el posible contagio de miembros del Gobierno y su círculo familiar más próximo, con la confirmación de las ministras Carolina Darias e Irene Montero, pareja del Vicepresidente Iglesias, de la cónyuge de Sánchez (y, al parecer, de más miembros de sufamilia), así como del reciente ingreso hospitalario de la Vicepresidenta Primera Carmen Calvo. En Estados de nuestro entorno como Reino Unido la infección ha llegado a la propia Familia Real y al Primer Ministro (el equivalente, grosso modo, a nuestro Presidente del Gobierno).

Cierto es que para una suplencia por enfermedad o incapacidad temporal se requeriría que no sólo todos los miembros del Ejecutivo reciban asistencia sanitaria sino que además se encuentren impedidos para la realización del trabajo (Art. 169 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social). El empleo de medios telemáticos y de tecnologías de la información (videoconferencias y traslado electrónico de documentos) hacen que en la actualidad el ámbito de la incapacidad para la prestación laboral quede reducido a contornos menos amplios que los que podrían observarse tan sólo una década atrás. De este modo, el régimen de aislamiento, per se, puede no devenir como imposibilitante para la normal continuidad en la prestación del servicio público, aunque puede influir notablemente en el mismo.

Ante dicha posibilidad, el Estado, garante insustituible del régimen de derechos y libertades establecido en nuestra Constitución de 1978, debe articular los mecanismos de contingencia necesarios que garanticen la pervivencia de las instituciones, incluso ante el reto más extremo al que han sido sometidas en la historia reciente.

En nuestro ordenamiento actual, como texto normativo básico al respecto, la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre, prevé en su artículo 13 que “en caso de vacante, ausencia o enfermedad” las funciones del Presidente del Gobierno serán asumidas por los Vicepresidentes (según orden de prelación) y en su defecto por los Ministros según precedencia de departamentos. Dicha redacción trae causa del artículo único del RD 1455/1955, de 1 de septiembre, casi idéntico in terminis, sobre suplencia del Presidente del Gobierno. Sobre los Ministros, su suplencia será determinada por Real Decreto del Presidente, debiendo recaer la misma en otro miembro del Gobierno. El reciente RD 136/2020, de 27 de enero, en su Disp. Adicional 2ª únicamente prevé  a un nivel inferior el régimen de sustitución de titulares de un centro directivo. Se contemplan, por lo tanto, situaciones puntuales de ausencia o imposibilidad, pero no la posibilidad de vacante del Gobierno en su conjunto o de una parte sustancial de sus miembros.

En caso en que no fuera posible la asunción de responsabilidad por enfermedad por ningún miembro del Ejecutivo nada dice la ley al respecto sobre la línea de sucesión. Cierto es que existe un Real Decreto 2099/1983 por el que se aprueba el Ordenamiento General de Precedencias en el Estado en el cual se establece un orden protocolario de las instituciones por el cual la Presidenta del Congreso de los Diputados es la tercera autoridad del país. No obstante su ámbito de aplicación entendemos que se circunscribe al régimen del protocolo del Estado y la regulación de la ordenación de precedencias en la asistencia a los actos oficiales sin que en virtud del mismo se puedan atribuir funciones ejecutivas.

Sin embargo, no podemos olvidar que una situación así ya ocurrió en España. Mientras el Presidente Suárez y el resto de miembros del Gobierno fueron retenidos a golpe de pistola el 23F por los golpistas, por instrucciones del entonces Rey Juan Carlos, la Comisión General formada por los Secretarios de Estado y Subsecretarios, bajo el mando de Francisco Laína, asumió durante 16 horas el poder civil y militar de forma transitoria. Cierto es que ni la Constitución ni las leyes de la época preveían una situación tan excepcional. A día de hoy, tampoco la prevén de forma completa. Aplicando este supuesto ante una hipotética situación ahora, a falta de la Vicepresidenta Primera y del resto de Vicepresidentes y Ministros, la Presidencia se entiende que recaería en la Secretaria de Estado de Asuntos Exteriores y para Iberoamérica y el Caribe perteneciente al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación según el orden de precedencia fijado por Real Decreto Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, de reestructuración de los departamentos ministeriales.

De esta manera, España nunca, en ningún momento, se quedó ni se quedará sin un Gobierno que ostente el mando, por muy dura, dramática o excepcional que sea la situación a pesar de que el vacío legal en este sentido sea palmario o que la solución sería del todo punto inesperada.

En la crisis, deje actuar al mercado

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Hace unos años tuve la ocasión de hacer una pequeña inversión en una empresa francesa de patología. Es un mundo fascinante y para un abogado aprender sobre bloques de parafina, portas y biopsias es verdaderamente interesante.

Como todas las pequeñas empresas, es maleable y, cuando empezó la crisis del coronavirus, su Director General me llamó para decirme que, como tenemos proveedores chinos, uno de ellos -de absoluta seriedad y confianza- le había llamado para ofrecerle la posibilidad de comprar todas las mascarillas que pudiéramos necesitar. Estamos hablando de poder comprar aproximadamente 500.000 mascarillas; incluso más. El precio era razonable y, aunque habitualmente no compramos este tipo de material, podía ser una buena ocasión de paliar la escasez de mascarillas que hay ahora mismo en Europa. Hablamos de inmediato con dos grandes cooperativas de farmacéuticas, una francesa y otra española y, en el caso de la española, se ofreció a comprar tantas como pudiéramos proporcionar. La operación parecía sencilla e intentamos importar la partida de mascarillas lo antes posible.

Lástima que lo que parecía una venta hecha se tropezó -como no- con las dificultades propias de la burocracia española. El Domingo 15 de marzo se publicó en el BOE la Orden SND/253/2020 de 15 de Marzo, por la que se establecen determinadas obligaciones de información para la fabricación e importación de determinados productos sanitarios, entre los que se encuentran las mascarillas. En principio, parece una medida prudente y razonable si no fuera por el hecho de que presenta dos inconvenientes graves. En primer lugar, que de tomar el Ministerio de Sanidad la decisión de apropiarse del material sanitario en ejercicio de la potestad de requisa que la ley le reconoce, nada se dice sobre la forma en que va a pagarse dicho material. En segundo lugar, no está nada claro cómo puede hacer la declaración una empresa francesa que ni siquiera tiene en España una firma electrónica reconocida en un Ministerio con el que, a día de hoy, resulta prácticamente imposible contactar.

Se añade a lo anterior que a las pocas horas de publicarse la Orden citada empezaron a circular noticias sobre partidas de mascarillas que habían sido incautadas por la Guardia Civil por supuesta omisión del deber de declaración. El resultado fue que, lamentándolo mucho, los franceses desistieron de la venta de mascarillas para vendérselas a un distribuidor norteamericano que garantizaba el pago y no planteaba ningún tipo de problema burocrático.

Hasta tal punto el Ministerio de Sanidad fue consciente de los efectos indeseados -e inesperados- que había provocado la Orden que el propio Ministerio con fecha 17 de marzo tuvo que emitir una nota interpretativa con un propósito supuestamente aclaratorio -nos tememos que fallido-. Así, se decía en dicha nota que “el objetivo de dicha Orden es el conocimiento por parte de este Ministro (sic) del stock existente, así como la capacidad de desarrollo […] de los productos establecidos en el apartado tercero, sin que se haya previsto actividad de incautación, confiscación o requisa alguna. Respecto a las mascarillas sanitarias, estas medidas se refieren por un lado a la prohibición a los sujetos obligados de comercializarlas fuera del territorio nacional y a la obligación de destinarlas al abastecimiento de centros y servicios sanitarios, en este caso no con carácter exclusivo”.

Mucho nos tememos que los sujetos obligados españoles que en este momento disponen de mascarillas no necesitan una Orden de Sanidad para evitar su exportación; lo que necesitan es que desde los poderes públicos se facilite al máximo la importación. Resulta emocionante ver cómo en los informativos aparece la noticia de que unas ancianas cosen mascarillas para los sanitarios pero, si somos realistas, hemos de admitir que eso no es en el fondo más que intentar vaciar el mar con un dedal. Tan sólo podremos disponer de mascarillas si las importamos de los grandes países productores y eso requiere que el Ministerio de Sanidad flexibilice al máximo los trámites de importación.

Es probable que el lector esté pensando “todo eso es fácil de hacer, pero ¿qué habría hecho Vd.?”. Pues bien, siendo consciente de que una cosa es predicar y otra dar trigo, creo que la mejor solución para asegurar el suministro de material sanitario habría sido establecer un derecho de adquisición preferente del Ministerio de Sanidad a ejercitar en un plazo muy breve desde la comunicación completa de la operación de adquisición del material pretendida, la cifra que se va a adquirir y el precio de adquisición. El Ministerio tendría un plazo de 48 horas desde la adquisición para ejercitar su derecho de adquisición preferente, considerándose que en caso de no contestar se autoriza la operación y agilizándose al máximo la tramitación del pago en caso de que el Ministerio decidiera ejercitar su derecho preferente de adquisición (no olvidemos que el importador, con esos fondos, lo que va a hacer con toda probabilidad es adquirir nuevo material sanitario). El Real Decreto-Ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID19 habría sido una norma perfecta para habilitar una medida como la que propongo.

Lo cierto es que en estos días asistimos a las continuas protestas de las Comunidades Autónomas por la falta de eficiencia del Ministerio de Sanidad en el reparto del material. Pues bien, los operadores económicos privados habrían sido con toda probabilidad más eficientes y habrían sido capaces de suministrar las mascarillas que ahora mismo se echan en falta. Y es que a veces se legisla de manera precipitada, sin pensar demasiado en las consecuencias. Pero las consecuencias tienen la mala costumbre de reclamar su protagonismo, antes o después.

Comprando tiempo para combatir la pandemia

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Hemos superado las 2 semanas de confinamiento en todos los hogares españoles, y hemos iniciado otras dos semanas con exigencias aún más estrictas. 4 semanas en las que todos hemos asumido la restricción de derechos básicos, como la movilidad, o la posibilidad de abrazar o despedir a nuestros seres queridos, y muchos han sacrificado los ingresos de sus negocios y empresas, o sus salarios, en aras de un bien común compartido, la lucha contra la pandemia.

Hay muchas formas de entender y explicar este sacrificio. La comunicación pública incide en la necesidad de salvar vidas, preservando los saturados recursos sanitarios con los que contamos. Ese es el objetivo más loable y fácil de entender. Pero hay otra forma más global de entenderlo y comunicarlo: estamos comprando tiempo. 1 mes de tiempo. Y quizás sea necesario que nos pidan más, quizás 2 meses. El coste de ese tiempo no ha sido barato, ni en términos personales, ni en términos económicos, pero todo el mundo lo ha hecho convencido de que era la única forma de poder afrontar la crisis sanitaria. Abordaremos la idea del coste, pero primero querría detenerme en el concepto de “comprar tiempo”.

Hemos comprado tiempo para poder hacer todas las cosas que con previsión y planificación deberíamos haber hecho en los meses de enero y febrero, pero no se hicieron. No entraremos en las razones de esta imprevisión, nos quedaremos en las consecuencias. Lo que había que haber hecho se ha repetido muchas veces: comprar equipos de protección y seguridad, no solo para los sanitarios, sino para toda la población, comprar test de diagnóstico, y comprar respiradores que permitan atender en la mejor forma tanto a personas en situación crítica, como a personas con complicaciones respiratorias menos graves derivadas de la infección. Algunos propondrían que “compramos tiempo” no solo para comprar lo que precisamos, sino también para establecer una logística de producción y abastecimiento nacional, pero quizás eso sea ser muy optimista.

Comprar tiempo implica que no estamos solucionando el problema, simplemente lo estamos aplazando. Y a un coste elevado. Pero el tiempo comprado también debería permitirnos afrontar el problema con una solución sostenible y efectiva.

El confinamiento es una solución drástica y eficaz. Pero como comentábamos en este post hace una semana, de nuevo parece que afrontamos las pandemias del siglo XXI con las herramientas no ya del siglo XX, sino del siglo XIV. De nuevo podríamos esperar que trascurridos 7 siglos deberíamos contar con mejores herramientas que el quedarnos en casa confinados durante … 6 meses. Sin duda las herramientas existen. No nos referiremos a las sanitarias y médicas (medicamentos y vacunas) ya que estamos asumiendo que no contaremos con soluciones definitivas hasta dentro de al menos 12 meses. Hablamos de herramientas para no tener que pasar confinados en casa los meses que restan hasta que tengamos disponible la vacuna.

Algunos elementos deberían jugar a favor de esa compra de tiempo que tanto necesitamos. Si los análisis científicos son acertados, la incidencia de propagación del virus debería descender drásticamente con el calor. Quizás mayo, y sin duda junio, julio y agosto serán meses más favorables.

Las herramientas a nuestra disposición son igualmente conocidas, pero dado el escaso eco que siguen teniendo, nos atrevemos a insistir sobre ellas, aún a riesgo de ser pesados: Tests masivos y trazado de contactos de los casos positivos. No hay ningún mecanismo alternativo. La única forma de contener el virus que no suponga el confinamiento en las casas durante un largo período es un proceso de tests masivos y el trazado de los positivos y sus contactos. Es lo que viene repitiendo la OMS, y lo que están realizando los países que han logrado gestionar de forma efectiva el virus. La única alternativa es el confinamiento, y el coste no es comparable.

La respuesta a cuándo podremos salir del confinamiento será, o bien cuando empiece a hacer calor, o bien cuando contemos con el número suficiente de tests para hacerlos de forma masiva. No hay otra. A la primera opción podrán responder los meteorólogos, a la segunda debería responder el Gobierno. Es importante incidir en que los tests por sí mismos no son suficientes, es preciso complementarlo con el trazado de contactos. Necesitamos el confinamiento u hospitalización de los contagiados, en sus casas o en hospitales habilitados al efecto, según situación y condiciones, y necesitamos el trazado, y el test y cuarentena de los contactos de la persona contagiada para romper la cadena de contagios. De nuevo cuarentenas estrictas en casa, o en hospitales habilitados al efecto.

El trazado puede ser manual o automático. El manual conlleva errores (la memoria humana no es perfecta), y en cualquier caso requiere la dedicación de equipos de salud pública en la persecución de los casos. De las opciones automáticas, los países europeos comienzan a decantarse por la opción de Singapur, adoptada por República Checa, y apuntada también en Alemania. Una App muy sencilla, respetuosa con la privacidad. Una App que simplemente confía en la generosidad de las personas para proporcionar los datos de otras personas que podrían estar en riesgo de contagio una vez que son diagnosticados positivos, de una forma más segura y efectiva que el interrogatorio al que tendría que someterle el personal sanitario, como alternativa si no contamos con la App. Es ciertamente desesperante que en España no haya una iniciativa con amplio respaldo público para poner en marcha esta aplicación. Es inexplicable porque contamos con la tecnología y los expertos en protección de datos lo avalan.

Además de la App y el trazado, hace falta una estrategia para salir del confinamiento. Ya hemos escuchado muchas veces que será gradual. Solo hace falta concretar qué significa el concepto “gradual”. Hay personas que plantean una estrategia geográfica: hay muchas zonas en España que cuentan con un número muy reducido de casos y podrían volver antes a la normalidad. Con la estrategia de Apps y trazado, y reduciendo la movilidad entre las poblaciones, muchas de ellas podrían salir del confinamiento en un plazo muy breve. Hay estrategias más sofisticadas, basadas en el nivel de inmunidad. Si contamos con tests de inmunidad (personas que han superado la enfermedad), muchas personas podrían ya incorporarse a la vida normal. Parece la estrategia que está explorando Alemania, y parece una estrategia prometedora. Otras estrategias plantean gestionar las diferentes franjas de edad y colectivos de riesgo, más o menos afectadas por la mortalidad y criticidad del virus con diferentes medidas. Esta es una estrategia más compleja. Siempre podemos también esperar a que llegue el calor, que sin duda será la más segura de todas.

Cualquier que sea la estrategia de salida del confinamiento, tendrá que ir acompañada de otras medidas:

  • Medidas de protección para toda la población. Parece que claro que no aconsejar el uso de mascarillas fue otro de los errores que hemos cometido. Habrá que contar con ellas para toda la población.
  • Medidas para proteger a la población de mayor riesgo. Las franjas de edad de mayor riesgo (sea los 60, los 70 o los 80) probablemente deban extremar las precauciones durante un período mayor. Al igual que los colectivos de riesgo.
  • En cualquier caso reducir el contacto social durante un tiempo: Teletrabajo, telemedicina (ver experiencia inglesa), limitación grandes aglomeraciones, ….

Hemos comprado tiempo. Esto nos ha permitido salvar vidas, y esperemos que también afrontar la pandemia en mejores condiciones. Como toda compra tiene un coste.

No soy economista, soy ingeniero, pero dado que no he logrado encontrar las cifras de ese coste en ningún análisis económico de los muchos publicados en estos días, intentemos algo “de trazo grueso” con mentalidad de ingeniero, ruego me disculpen puristas y economistas. El PIB español es aproximadamente 1 billón de euros (billón europeo, 1 millón de millones de euros) o exactamente fue 1.244.757M€ en 2019. El último trimestre del 2019 fue de 315.710M€. De acuerdo con contabilidad nacional, con una estimación gruesa de sectores afectados (turismo, comercio, …) y no afectados (administración, agricultura, comunicaciones, financieras, …) estaríamos en un 60% del PIB. Con el trazo grueso que espero sepan perdonarme estaríamos hablando de 15.000 Millones de euros a la semana. Ese es el coste que estamos pagando por comprar tiempo. Si compramos 2 meses, el coste sería de unos 135.000 M€.

En estos días se lleva el artículo económico catastrofista, y el lenguaje bélico. Pero hay que ser optimistas. Es una situación trágica en vidas, pero no es una guerra. La infraestructura económica, empresarial y la demanda potencial siguen ahí, no ha sido destruidas, y estarán ahí tras el virus. El coste de 135.000 M€ es un coste asumible para un país como España. Incluso con una deuda del 100% del PIB, supondrá incrementarla un 10% – 15%. Financiación seguro que existirá. Probablemente también deberíamos empezar a hablar ya sobre cómo vamos a repartir el coste: ¿deuda? ¿deberían contribuir con algo como un impuesto especial los afortunados que hemos seguido cobrando el sueldo, sea de empresas privadas o de la administración pública, o teniendo ingresos en sus negocios, para financiar a los que no han tenido tanta suerte? Deberíamos empezar a hablar de esto como sociedad.

Y por supuesto la recuperación no será inmediata, pero quiero pensar que tampoco se nos habrá olvidado “vivir”. Las medidas de impulso a una economía que necesitará volver a arrancar las tendrán que pensar los economistas, que ya están ofreciendo ideas. Habrá sectores a los que llevará más tiempo recuperarse, siendo quizás el turismo el más evidente. Pero otros deberían poder recuperar cierta normalidad en un plazo no muy largo de tiempo.

Quiero ser optimista. Necesito ser optimista. Pero también me gustaría un Gobierno y unos representantes políticos que nos hablen a los ciudadanos con transparencia, como mayores de edad. Porque en esta crisis estamos demostrando serlo.

Sobre el auto del juzgado de instrucción nº 51 de madrid de 20 de marzo de 2020: ¿imprudencia punible o más bien dolo eventual?

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No soy penalista, pero llevo más de treinta años conociendo desde la responsabilidad civil y su seguro las aristas y los matices de lo que es dolo directo y lo que es dolo eventual. Treinta años dándome de bruces con una trampa cometida con frecuencia por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y sobre todo cuando las sentencias tenían como ponente a don Cándido Conde-Pumpido. En ellas uno veía con sorpresa que se tomaban las sentencias que enjuiciaban casos de dolo eventual para llevar sus razonamientos, mutatis mutandis, a los casos de dolo directo.

Me explico: cuando un automovilista que va bebido o que lleva en el coche mercancías sospechosas, o que conduce un coche robado, embiste a una pareja de la Guardia Civil que le quiere dar el alto, no quiere matar ni lesionar a nadie, pero se le presenta la muerte o la lesión, producto de su alocada huida, como algo altamente probable. Es el dolo eventual, y naturalmente que ese siniestro lo debe pagar el seguro, que luego podrá repetir contra el asegurado. Muchas sentencias lo dicen así, y con toda razón. Pero que no diga el TS eso mismo cuando el conductor lo que quería es utilizar el automóvil como un arma homicida, y no como medio de transporte. Ese dolo directo no es un hecho de la circulación, y el seguro no paga por lo que no son propiamente siniestros. No vale, para decir lo contrario, traer a colación “las sentencias de esta sala”, pues tales sentencias trataban de dolo eventual y no de dolo directo. Era un argumento facilón y fullero.

Vamos, que no soy penalista, pero no me hace mucha falta para leer el Auto del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid de 20 de marzo de 2020 y ver que aquí algo falla. La denuncia, ciertamente algo chapucera, se presentó contra el Presidente del Gobierno y contra los Delegados del Gobierno en las diferentes Comunidades Autónomas. Aparece dirigida a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si bien, de manera manuscrita, se dirige al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda en Madrid, sin que en su redacción se aclare el motivo de esta doble mención o doble destinatario. Y además al denunciante se le olvidó incluir a la Delegada del Gobierno en Cantabria, doña Ainoa Quiñones, sin que se facilite explicación alguna de esta omisión en el texto de la denuncia. Claro, que el Auto indica que para los Delegados del Gobierno que lo sean en Comunidades distintas a la de Madrid, los juzgados ante quienes habría que haberse presentado la denuncia serían los que tuvieran la competencia territorial en cada lugar. Y, como es bien sabido, para conocer de una denuncia contra el Presidente del Gobierno, la competencia corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En fin, un pequeño desastre, ya que el único Delegado del Gobierno para cuyo enjuiciamiento sería competente un Juzgado de Madrid, sería el de esta Comunidad Autónoma. O sea, que de 19 denunciados, el Juzgado solamente podía entender de uno.

Pero me da lo mismo Agamenón que su porquero. En cuanto al fondo del asunto, a todos ellos se les imputa en la denuncia un delito de prevaricación administrativa en relación con las autorizaciones concedidas (literalmente así en la denuncia) para la celebración de actos multitudinarios, a pesar de la recomendación emitida por el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades de fecha 2 de marzo de 2020 sobre el COVID-19. Señaladamente, se relata que en la Comunidad de Madrid hubo 77 reuniones multitudinarias desde que se emitiera ese informe.

La calificación de los hechos como prevaricación administrativa (artículo 404 del Código Penal) es harto dudosa: ¿dictó el Delegado del Gobierno en Madrid una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia? A la juez instructora le plantea serias dudas, y a mí también (pero eso es lo de menos). Y aquí viene lo interesante: «La calificación jurídica puede ser ésta o puede ser ésta en concurso con otras, como, por ejemplo, el delito de lesiones por imprudencia profesional, ex artículo 152».

¿Lesiones por imprudencia? Sinceramente, a la vista de lo que narra como hechos -no son opiniones- esta crónica, y suponiendo que sean exactos, quizá la calificación jurídica más correcta sería otra mucho más severa. Admitamos como premisas las siguientes, aunque sea a título meramente dialéctico:

  • El día 2 de marzo, el Gobierno de Pedro Sánchez empezó a tomar medidas de urgencia contra el coronavirus, haciendo acopio de material de protección, cosa que ocultó mientras animaba a tomar las calles pese a la esperada propagación. Se acordó la obligación de destinar, con carácter prioritario, la comercialización de mascarillas sanitarias al abastecimiento de centros y servicios sanitarios en detrimento del suministro a las farmacias.
  • Desde que comenzaron los preparativos ante la pandemia y hasta que comenzaron a cerrarse colegios, guarderías y universidades, pasaron varios días, durante los cuales el Gobierno evitó dar la voz de alarma, animando a los ciudadanos a que aquel domingo salieran a tomar las calles.
  • El 7 de marzo se celebró en Madrid el concierto de Isabel Pantoja y el partido Atlético de Madrid-Sevilla, el día 8 se celebró por la mañana el mitin de Vox, y esa misma tarde cerca de 150.000 personas en Madrid y varios cientos de miles de personas salieron a las calles de toda España a manifestarse. Entre ellas, Carmen Calvo (¡te va la vida en ello!, decía), Begoña Gómez, la esposa de Pedro Sánchez e Irene Montero, todas contagiadas de coronavirus. Pero ese día había en Madrid 202 casos confirmados y ocho fallecidos.
  • Pero el propio Ministerio de Sanidad entiende que si la infección da la cara una semana después y estábamos siguiendo la evolución de Italia, lo que importa es que el 15 de marzo ya había 3.544 contagios en Madrid. El martes 24 había ya 12.352 casos y 1.535 fallecidos. Si se hacen los cálculos de los expertos, que aseguran que la celebración del partido Atalanta-Valencia del 19 de febrero en Milán fue una auténtica bomba biológica -así lo llama El Economista-, vale decir lo de «blanco y en botella».
  • El informe europeo de 2 de marzo alertaba de la rápida propagación del virus y recomendaba que se limitaran las concentraciones masivas de gente, ya que el «contacto prologando de la gente en espacios pequeños» y a finales de febrero, en la última reunión entre Ministerio de Sanidad y Comunidades Autónomas, éstas ya mostraron su temor e insistieron en que era necesario endurecer medidas sanitarias.
  • COFARES y demás distribuidores farmacéuticos explican que desde que la Agencia Española del Medicamento empezó a requisar las mascarillas el mismo día 2, les ha resultado imposible conseguir más para proveer a los establecimientos, ya que muchos de los pedidos que venían del extranjero han sido bloqueados por Sanidad en las Aduanas. Mientras tanto, el señor Simón (que no es el célebre tonto Simón de Radio Futura) señalaba que en las farmacias no era necesario que hubiese mascarillas. No parecían grupo de riesgo…

¿Lesiones imprudentes? ¿Homicidios imprudentes? No, gracias. Naturalmente que unas y otros encontrarían en su caso enormes dificultades alrededor de la relación de causalidad. Pero estas líneas se refieren solamente a la acción como elemento del ilícito. Y en técnica jurídica, las cosas tienen su nombre y su significado. La autoridad tuvo que haberse representado que, al realizar la acción que se denuncia -autorizar, por ejemplo, las manifestaciones de 8 de marzo, los mítines vistalegreses, o los partidos de fútbol-, existía una altísima probabilidad de desencadenarse el infausto resultado que ahora lamentamos, y pese a prever ese posible resultado, no hizo nada para evitarlo.

Las responsabilidades políticas son esenciales pero, si tuviera que haber también responsabilidades jurídicas, no serían las propias de la imprudencia, sino las del dolo eventual. Y es que, en fin, no es lo mismo…

Responsabilidad en tiempos de virus

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Resulta comprensible que, ante la gran convulsión que estamos viviendo, ante tantas trágicas noticias y el desconcierto sobre qué acontecerá en los próximos días, broten sentimientos de indignación y de exigencia de responsabilidades. De manera acertada resumió Maurice Hauriou algo que con frecuencia repetimos algunos profesores al iniciar las explicaciones sobre la responsabilidad pública, a saber: que el poder público, el poder de la Administración, tiene lógicos correctivos “que reclama el instinto popular… que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”.

Los anuncios de presentación de querellas criminales así como de recursos contenciosos con el fin de exigir indemnizaciones y compensaciones me llevan a recordar algunas ideas básicas pero pertinentes antes de echar las campanas al vuelo de la agitación judicial. Así ocurre con relación a lo que más atrae la atención, esto es, con la exigencia de una responsabilidad penal.

Las actuaciones reprochables habrán de satisfacer una descripción que acoja los contornos descritos en el Código penal, es decir, habrán de cumplir con las exigencias del principio de tipicidad. Lógicamente los Tribunales de Justicia hilan muy fino a la hora de advertir prevaricaciones y, no digamos, homicidios como se apunta en esas querellas. Saben que el actuar administrativo y la gestión de los intereses públicos tiene unos márgenes e ingredientes ricos en matices, en conceptos indeterminados, en la atemperación de situaciones, en la ponderación de los siempre numerosos y diversos intereses en juego, además de la frecuente existencia de facultades discrecionales. La comisión de delitos ha de estar puntillosamente acreditada y no será fácil.

Conviene pues, a mi juicio, dirigir la mirada a las técnicas de corrección más propias de la actuación política y administrativa, esto es, a la posible exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración, de responsabilidad disciplinaria a las autoridades y empleados públicos y de responsabilidad política a los gobernantes.

Empecemos por la primera, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Sabemos de sus presupuestos para reconocer una compensación: la existencia de un perjuicio real y efectivo que no tendría por qué soportarse, un perjuicio que afecte de manera singular a una persona o grupo de personas, un perjuicio que sea imputable al ámbito o entorno de la Administración de tal modo que se acredite una relación de causalidad directa y en gran medida exclusiva. Sucesivos elementos que, en términos generales, pueden concurrir en muchas de las situaciones que estamos viviendo, porque las medidas adoptadas están originando notables perjuicios: enormes pérdidas ante la paralización de la actividad de establecimientos y comercios, daños por la suspensión de la tramitación de procedimientos administrativos, pérdidas de oportunidades que sufrimos,  daños físicos y morales (por cierto, ¿no hay quien se pregunte sobre lo insano de tener a tantas personas confinadas días y días en unos pocos metros cuadrados cuando sería más sensato organizar la posibilidad de algunas actividades al aire libre de manera individual y aislada?)… Personalmente creo, como muy bien ha resumido Rafael Rivera que las cosas se podían haber hecho de otra manera.

Pero sigamos con el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas pues, además, contamos con una larga tradición de lo que es, a mi juicio, un generoso reconocimiento de indemnizaciones: ora porque no hay que probar culpa alguna al predicarse la responsabilidad objetiva, ora porque la presencia pública es amplia y son extensas las facultades de supervisión en tantos ámbitos y sectores, lo que hace que, con motivo de cualquier contratiempo, se mire a la solvente Administración cuando se sufren daños en las cárceles, en los hospitales, con defectuosos aparatos homologados, en las edificaciones ilegales, con pérdidas bursátiles y un larguísimo etcétera… Sabemos también cómo se valoran los daños morales, las tristezas por el tiempo que se ha soportado para el reconocimiento de cadáveres o el tiempo de ocio no disfrutado en una casa de montaña cuyas obras se paralizaron…  Así de magnánimos se han mostrado los Tribunales ante multitud de peticiones. Ello ha extendido esa sensación de que la Administración ha de responder y de que siempre se tiene derecho a una indemnización. Sensación infantil que nos ha mostrado cómo, incluso, unos estudiantes universitarios presentaron recursos contenciosos pretendiendo que se les indemnizara por tener que salir de casa, de su ciudad natal, a estudiar. Menos mal que el Tribunal Supremo en ponencia famosa de D. Francisco González Navarro confirmó la desestimación del despropósito (sentencia del Supremo de 20 de mayo de 1999).

Afinemos la mirada y digamos que estamos en medio de una situación catastrófica que, sin entrar en los matices sobre su previsión para calificarla o no de fuerza mayor, nadie puede poner en duda su condición excepcional. Y, como hemos leído a los clásicos, “la excepción pone a prueba la regla” (exceptio probat regulam”). Pues bien, la regla de la responsabilidad patrimonial de la Administración debe ponerse a prueba y matizarse en esta situación tan singular. Porque es esa misma extensión y amplitud descritas lo que hace que el régimen jurídico de la responsabilidad de la Administración empiece a tambalearse. Y ello por la certeza de que la maltrecha situación de la Hacienda pública no cuenta con suficientes recursos económicos para tapar todos los desgarros que estamos viviendo. ¡Cuántos años perdidos para amortizar la cuantiosa deuda pública y reordenar el sistema tributario para reducir el déficit! ¡Cuantos dineros despilfarrados! Al final, no hay que descartar que lo que se reciba como indemnización haya que pagarlo como impuestos.

La exigencia de responsabilidad y el consiguiente reconocimiento de una indemnización tiene como finalidad recomponer el equilibrio ante un daño individual. Sin embargo, cuando los daños son comunes, cuando se extienden a todos los ciudadanos, se impone encauzar las reparaciones a través de otros principios, cabalmente el de solidaridad que encuentra su formulación más solemne en nuestra condición de Estado social. Por ello, ante tales situaciones catastróficas, será obligado allegar los recursos económicos para hacer realidad esa solidaridad con la que las Administraciones públicas se juegan su razón de ser. Ello no excluirá que, ante desequilibrios específicos, ante lesiones gravemente injustas individuales de grosero mal funcionamiento administrativo que no se deben soportar, pueda articularse una petición concreta. Los organismos públicos irán con prudencia delimitando caso a caso las situaciones.

Por el contrario, creo más oportuno atender a las otras relevantes facetas de la responsabilidad. De manera especial, la responsabilidad disciplinaria de autoridades y empleados públicos. Ejemplo meridiano sería una de las más bochornosas situaciones que hemos conocido: la adquisición de material médico averiado para hacer frente al virus. A mi juicio, debería abrirse con celeridad una investigación para depurar las responsabilidades disciplinarias.

Desde antiguo, la normativa que regula los contratos administrativos ha precisado la exigencia de responsabilidad que se demandará a aquellas autoridades o empleados que causen daños a la Administración o a los particulares en su actuación, así como cuando incumplan las previsiones de esta normativa. Sospecho que esta situación tendrá algo que ver con la generalización de nombramientos de altos cargos que poco o nada saben de la Administración dejando de lado, en esa discrecionalidad de la que presume el Gobierno, a los funcionarios que han superado oposiciones públicas y cuentan con experiencia en el servicio a los intereses generales.

En fin, y lo más importante, considero que debemos exigir la responsabilidad política de los gobernantes. Porque son varias las dudas sobre la corrección constitucional de las medidas adoptadas: una declaración de alarma que limita derechos sin una mínima ponderación de las situaciones que obliga a estar adoptando parches cada día; asistimos a un incomprensible entorpecimiento del funcionamiento de las Cortes y de los mecanismos de control del Gobierno; conocemos de censuras a periodistas o cercenamiento de la libertad de información… ¿nunca contaremos los españoles con un presidente del Gobierno que, como vemos ocurre en los países europeos, pueda mantener una rueda de prensa sin conocer previamente sus preguntas, sin censurar?. Y qué decir de las fórmulas de reparto de ayudas que no atienden por igual a todos los españoles, sino que se distribuyen según criterios que generan una notable desigualdad entre quienes viven en unas u otras regiones… Así podríamos seguir entristeciéndonos por unas decisiones que se están adoptando y que merecerían un análisis previo mínimamente riguroso para acreditar su legalidad, proporcionalidad y, sobre todo, sensatez.

Es tiempo de unidad ante la pandemia, tiempo de solidaridad y tiempo de exigir y de actuar con responsabilidad: ¿es esto pensar en lo excusado?

Necesitamos una estrategia. ¿La tiene el Gobierno?

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En este momento, en España necesitamos muchas cosas: lo que inicialmente se nos viene a la cabeza son mascarillas, respiradores, camas de hospital y de UCIs…,  y, por supuesto, personal sanitario. Pero, en realidad, lo primero que necesitamos es una estrategia de a dónde vamos. Y no parece que el Gobierno la tenga, ni -lo que es peor- la esté buscando o se esté dejando ayudar. Todo es reacción a la catastrófica situación que estamos viviendo. Las medidas se toman día a día, y son, a menudo, contradictorias entre sí y por tanto contraproducentes. Los discursos del Presidente son largos, pero no permiten saber hacia dónde vamos, ni cuál es la estrategia. La conclusión, nos tememos, es que no hay ninguna. Pero sin estrategia va a ser complicado salir de esta crisis.

Quizás tenga sentido evitar los despidos durante el periodo de alarma, pero si al mismo tiempo el mensaje es que se va a endurecer la aprobación de los ERTEs, lo que se le dice a millones de empresas y pymes es que la quiebra es su inevitable destino. Hay consignas (“no dejaremos a nadie atrás”, “haremos todo lo que haga falta”), que están muy bien, pero se encuentran en abierta contradicción con las actuaciones del Gobierno. La manera más directa y rápida de dar liquidez a las empresas es suspender los pagos de impuestos y de las cuotas de Seguridad Social – aplazándolos sin interés- y no se ha hecho. Mantener o endurecer el confinamiento hasta que la curva baje puede que sea necesario y puede que no, pero en cualquier caso no es un plan racional, es una apuesta a ciegas -quizás para contentar  a ciertos socios del Gobierno- que se ve que no tienen otras ideas mejores. Lo que no quiere decir que no existan, quiere decir simplemente que a ellos no se les ocurre, que no es lo mismo.

Desde Hay Derecho creemos para poder crear un plan útil o una estrategia digna de tal nombre, y después, implementarlo, son necesarias tres cosas: información fiable, es decir: datos, estudio científico y técnico de las medidas a adoptar y unidad política para implantarlas .

La información fiable imprescindible la podrían haber dado los tests que se han hecho en otros países de Asia y las aplicaciones que han permitido monitorizar a los ciudadanos infectados. Ya no es posible para parar la pandemia, pero puede ser todavía imprescindible para la vuelta a la normalidad. En todo caso, aunque haya que reconocer que esto no es posible en el escaso tiempo que tenemos (incluso aunque los tests comprados por el Gobierno no hubieran sido un timo), obtener en un periodo de semanas los millones de tests que serían necesarios para tener una información completa del progreso del COVID19 en España, se puede buscar otros métodos. Somos de letras, pero se nos ocurre que hay métodos para conocer el ámbito real de la enfermedad. Se podría hacer tests a diversos grupos representativos de distintas ciudades para detectar las personas infectadas y las ya inmunizadas, para extrapolar esos resultados y saber a qué nos enfrentamos. Además, existen otros sistemas para hacer predicciones al margen de los tests con ayuda de la estadística de diagnósticos realizados por medios ordinarios como se explica aquí. Combinando esto con información de otros países y estudios se podrían hacer estimaciones de los posibles contagios, las necesidades médicas y el momento en que la inmunidad de grupo permitiría relajar las restricciones.

Es prioritario, por tanto, emplear medios en obtener y tratar esa información, creando al efecto un grupo de estudio específico, pero también poniéndola a disposición de las universidades y expertos para que contribuyan con sus estudios propios. La utilización del big data y de programas informáticos y aplicaciones, ayuda mucho a obtener resultados y es muchísimo más rápida que la fabricación industrial de tests o respiradores. Es lamentable que no se haya prestado más atención a esto, como señalaba nuestro patrono Rafael Rivera en este post. Ha sido un desastre sin paliativos en un país que se precia de tener una estrategia digital (que, nos tememos, consiste en redactar una agenda digital por cada Gobierno y cambiar continuamente a los responsables de ese ámbito como ya explicamos en nuestro estudio del dedómetro en relación con la entidad pública estatal Red.es que supuestamente se encarga de estas cosas).

Una vez tengamos una previsión de cómo puede evolucionar la enfermedad con los diversos grados de confinamiento, hay que diseñar la estrategia que más vidas salve a medio y largo plazo. Hay que tener en cuenta que optar por la paralización total de la economía puede tener un coste más alto en vidas a medio -o incluso a corto- plazo: primero, porque todas las actividades económicas están demasiado imbricadas como para poder mantener solo las actividades imprescindibles para la supervivencia (energía, alimentos, atención médica): no podemos parar toda la economía, salvo esas actividades, sin dañarlas seriamente al mismo tiempo. En segundo lugar, porque el coste de paralizar la economía es enorme y se traducirá en muchas vidas a largo plazo: falta de medios para mantener la sanidad pública como la conocemos, las ayudas a los más desfavorecidos y a la dependencia, etc. Elegir la duración, el grado y las personas a las que tiene que afectar el confinamiento es esencial y tiene que ser una decisión basada en criterios científicos y tomada de forma transparente.

Finalmente, para implementar la decisión hace falta unidad. Resulta inconcebible en una situación como la actual que el Presidente del Gobierno no haya creado un gabinete de crisis con participación de todos los partidos, pero especialmente con la inclusión permanente en la información y decisiones del principal partido de la oposición. La unidad es imprescindible también a nivel territorial, pues las regiones que necesitan ayuda hoy serán las que la puedan prestar a otras dentro de unas semanas. Los recursos se tienen que aplicar en cada momento dónde son más necesarios y eso solo es posible con una unidad de mando que al mismo tiempo integre a todos de manera activa, pues nadie sabe quién va a ser el más afectado mañana.

En fin, esto no se arregla con discursos llorosos y apelaciones a la unidad. Ni con una estrategia de buscar chivos expiatorios, ya sean los recortes del PP o los malvados holandeses. Ni con campañas de comunicación de Iván Redondo. En una crisis de verdad nos debemos comportar todos como adultos. La ciudadanía lo está haciendo. Ahora falta que lo haga el Gobierno, empezando por su Presidente.

Crisis sanitaria ¿Podríamos haberlo hecho mejor?

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En la fundación llevamos muchos años luchando por preservar y mejorar nuestro sistema público: defendiendo la calidad e independencia de nuestras instituciones, promoviendo la definición de políticas públicas basándonos en la evidencia (y no en la ocurrencia) y tratando de que contemos con los mejores perfiles al frente de nuestros servicios públicos. Iniciativas y proyectos que lanzamos con ilusión y con mucho esfuerzo. Aunque muchas veces nos dé la sensación de que estamos predicando en el desierto. En tiempos de bonanza, contar con líderes mediocres, gestores sin experiencia y políticas públicas ocurrentes e inadecuadas es una desgracia, pero con pocos efectos perceptibles en el plazo inmediato. Y a nadie parece importarle en demasía. Y por ello, aunque poco a poco erosionan nuestro bienestar y la calidad de nuestra democracia, se van consintiendo por la ciudadanía y por los medios. Como ejemplo, pocos días después de publicar el informe del “dedómetro” y sus vergonzantes resultados se produjeron varios nombramientos que profundizaban en esa vergüenza. Y no solo ocurre en España, sino en gran parte de los países de nuestro entorno: un Trump en EEUU, un Johnson en UK o tantos otros.

Sin embargo, el COVID 19 ha venido para mostrarnos de sopetón todas las bondades y las vergüenzas de nuestro marco de convivencia a todos los niveles; global y local. Las payasadas y ocurrencias de Trump, de Johnson y de muchos de nuestros políticos (nacionalistas, populistas, oportunistas en general) parecen mucho menos graciosas y ocurrentes cuando tenemos cientos de muertos por detrás y un virus que parece entender poco de soflamas políticas, de verdades a medias o de hechos diferenciales.

¿Qué hubiera pasado en España (y en otros países) si nuestras políticas se definieran en base a la evidencia (con datos en la mano viéndolo que funciona y lo que no); si nuestras instituciones estuvieran gestionadas por los mejores profesionales, independientes, expertos en sus áreas de actividad, y nuestros políticos fueran estadistas y no propagandistas? Es posible que el confinamiento se hubiera producido antes, que no se hubieran llevado a cabo las manifestaciones del 8 de marzo, que hubiéramos aprendido de lo que estaba haciendo un país como Corea, que hubiéramos hecho un uso avanzado de la tecnología para seguir los casos sospechosos y prevenir los focos de infección, que nuestros políticos predicaran con el ejemplo y no se convirtieran en potenciales focos de infección. No es seguro, pero sí es posible, que todo eso hubiera pasado. Y es posible que nuestra curva se pareciera más a la de Corea que a la de Italia.

¿Cómo es posible que en un país avanzado como España no hayamos tenido datos desagregados de los enfermos hasta hace pocos días? Datos que además se han proporcionado en un formato no accesible, como es habitual. Esta epidemia se combate, entre otras cosas, con información. Pero en España ya se sabe que somos muy poco dados a gestionar con datos, especialmente en el sector público. El plan “estratégico” de información del Ministerio de Sanidad, Sistema de Información del Sistema Nacional de Salud, data del año 2014. Ya tiene 6 años en los que el Big Data y la Inteligencia Artificial han revolucionado la forma de recoger y procesar la información; revolución que el Ministerio ha pasado por alto. Una revolución de la que Corea ha sabido aprovecharse a la hora de gestionar la crisis.  ¿Habría sido todo distinto si es España se hubiera desarrollado la gestión en base a la evidencia y la utilización inteligente de los datos al definir nuestras políticas públicas? Posiblemente, sí.

Obviamente, la tremenda fragmentación de nuestro sistema público ayuda poco. Yo no defiendo la centralización, ni mucho menos, pero sí defiendo la descentralización basada en la evidencia, allá donde se demuestre que proporciona un servicio de mejor calidad y de forma más eficiente a los ciudadanos. El hecho diferencial vale de poco ante los problemas globales que son a los que se enfrenta hoy en día la humanidad. La descoordinación que estamos viendo estos días entre las comunidades autónomas y el gobierno central es descorazonadora. Es evidente que el Ministerio de Sanidad (como muchos otros) se ha ido ahuecando en los últimos años, en ese acomplejamiento de nuestro estado ante las autonomías. Y, posiblemente, sus capacidades para afrontar una crisis nacional de esta complejidad están seriamente mermadas. Unas comunidades hacen hospitales auxiliares; otras, no. El Gobierno dice que estará a lo que les pidan las comunidades. Las compras de material diverso las hace el ministerio, o las comunidades, o todos juntos; o compiten en el mercado. Cada comunidad hace una aplicación diferente de autodiagnóstico, … En fin, un despropósito. Un despropósito que viene de lejos y que hemos denunciado reiteradamente desde la Fundación. ¿Habría sido todo distinto si el modelo autonómico hubiera madurado de forma más coherente, coordinada y pensando en la eficiencia y el servicio los ciudadanos y no en el “qué hay de lo mío”? Posiblemente, sí.

En España llevamos años oyendo hablar del cambio de modelo productivo. Pero al final es el turismo y la construcción lo que funciona en este país. En esta crisis hemos aprovechado ambas habilidades para convertir hoteles en hospitales y para construir hospitales de campaña en un tiempo asombrosamente rápido. Ambas cosas me han hecho sentirme orgulloso de nuestras capacidades. Pero en todo lo que se refiere a la utilización de la tecnología para atajar esta crisis hemos fracasado. No creo que sea tanto un problema de capacidad sino de falta de espíritu innovador. España está en la posición 29 en el Global Innovation Index, muy lejos de lo que nos correspondería por nuestra capacidad económica. Y eso, al final, se paga. Nos cuesta pensar de forma innovadora y en esta crisis lo hemos demostrado. ¿Habría sido todo distinto si en España hubiéramos promovido una verdadera cultura de innovación? Posiblemente, sí.

Estos días he escuchado diferentes presentaciones y manifestaciones de nuestros políticos y gestores públicos, desde nuestro presidente y líderes políticos nacionales y autonómicos hasta el comité de gestión del COVID. Estoy seguro de que todos ellos están haciendo un gran esfuerzo por resolver el problema de la mejor forma posible. Pero, desgraciadamente, no estoy escuchando los mensajes de estadistas o expertos que uno se esperaría en una situación como esta. Muchos lugares comunes, poca información de calidad, manifestaciones con sesgos y reproches políticos en la línea que nos tiene acostumbrados (nacionalismos, populismos, extremismos y todo tipo de ismos); aunque, afortunadamente, algo más suavizados que en circunstancias normales. Pero sigo sin ver los estadistas y expertos de primer nivel que me gustaría ver liderando este problema. Siento decirlo, pero es que no los veo. Mi impresión es que todo lo que se está haciendo que funciona, que es mucho, se debe más a las capacidades, tesón, buen hacer e inteligencia de nuestros técnicos: sanitarios, policías, militares, etc. (verdaderos héroes de esta historia) que al liderazgo de nuestra clase dirigente.  Y eso, posiblemente, tiene mucho que ver con el diagnóstico de nuestro “dedómetro”: la meritocracia en nuestro sistema público brilla por su ausencia y, posiblemente, los mejores perfiles están entre los niveles técnicos y no entre los líderes. Cuando uno escucha hablar a la ministra de asuntos exteriores de Corea en la BBC, su visión, sus mensajes de preocupación por los ciudadanos (no solo por los coreanos) y todo lo que han hecho para atajar la crisis del virus, uno siente una gran envidia. Nos gustaría tener políticos de este nivel en España. Cuántas cosas sabias y fundamentadas dichas en muy poco tiempo frente a los largos y anodinos discursos plagados de lugares comunes de nuestro presidente en los últimos días. ¿Habría sido todo distinto si en España la meritocracia estuviera extendida en nuestro sector público y en los partidos políticos? Posiblemente, sí.

La gestión de esta crisis es, en gran medida, el fruto de la degradación de nuestro sistema público que tanto hemos denunciado desde la Fundación desde hace varios años. Nuestra esperanza es que esta desgraciada crisis suponga una catarsis para que las cosas se hagan, a partir de ahora, de otra manera. Lo cierto es que podíamos haberlo hecho mejor, sin duda; pero si hubiéramos trabajado desde hace años en mejorar y en corregir esos defectos que tanto tiempo llevamos denunciando.

Medidas excepcionales para las sociedades durante el estado de alarma

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En el Real Decreto-ley 8/2020, (en adelante, “RDL”) de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 –analizado aquí por el editor Segismundo Álvarez-, se acordaron una serie de medidas excepcionales también para las sociedades y demás personas jurídicas de Derecho privado (aunque me centraré en las primeras), en la línea con el resto de decisiones acordadas dentro el estado de alarma en el que nos encontramos.

En primer lugar, se establece  que, aunque los estatutos de las sociedades no lo contemplen, durante el tiempo que dure el periodo de alarma, las reuniones de los órganos de gobierno y administración de las sociedades puedan ser por videoconferencia. Además, los acuerdos de estos órganos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, siempre que lo acuerde el presidente, o al menos, dos miembros del respectivo órgano.

Igualmente, se acuerda que el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, que fija el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), para que el órgano de administración de las sociedades formule las cuentas anuales, así como para que presente otro tipo de documentos, como el informe de gestión, queda sin efecto hasta que finalice el estado de alarma. Una vez acabe, se empezará a contar de nuevo dicho plazo por otros tres meses adicionales, desde el día que haya finalizado el indicado estado de alarma.

La intervención notarial en las referidas juntas para asistir y levantar acta de la reunión, cuando sea requerido para ello, podrá ser por medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen el cumplimiento de su función.

Si por un casual el órgano de administración de alguna sociedad ya hubiera formulado las cuentas, el plazo para que sean auditadas, en aquellas sociedades que estén obligadas, de acuerdo con el artículo 263 de la LSC, se prorroga dos meses más desde que el momento en el que finalice el estado de alarma.

La junta general ordinaria encargada de aprobar las cuentas anuales de la sociedad, que debe reunirse dentro de los primeros seis meses de cada ejercicio, tendrá un plazo de otros tres meses más desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales por el órgano de administración, para aprobarlas, según el RDL. Al respecto, si se diera el caso de que la convocatoria de la indicada junta general, hubiese sido publicada antes del estado de alarma, siendo el día de celebración de la junta posterior a la propia declaración, la referida convocatoria podrá ser modificada, mediante acuerdo del órgano de administración, debiendo publicarse la nueva fecha y hora con una antelación de 48 horas en la página web o en el Boletín Oficial del Estado (para el caso de aquellas sociedades que no tengan web), o revocada, en cuyo caso, se procederá a convocarla de nuevo en el plazo de un mes desde la finalización del estado de alarma.

También se fija que los socios que tengan derecho a separarse de la sociedad, concurriendo causa legal o estatutaria para ello, no puedan ejercitarlo hasta que finalice el estado de alarma.

En el caso de socios cooperativos que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones quedará prorrogado hasta que pasen seis meses desde que finalice el estado de alarma.

Asimismo, se acuerda que aunque durante el estado de alarma transcurriera el plazo de duración de la sociedad estatutariamente establecido, la disolución de pleno derecho de ésta no se producirá hasta que transcurran dos meses desde que finalice la indicado situación de alarma.

De similar modo, en el caso de que antes o durante el estado de alarma, la sociedad concurra en causa legal o estatutaria de disolución, se suspende el plazo para convocar la junta general que acuerde la disolución, o los acuerdos destinados a evitar la misma, hasta que finalice el estado de alarma. Completando lo anterior, también se dispone que si la causa de disolución acaeciese durante el estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas durante ese periodo.

En lo que se refiere específicamente a las Sociedades Anónimas Cotizadas, aún se acuerdan plazos más amplios para la celebración de sus juntas generales ordinarias de accionistas, pudiéndose celebrar dentro de los diez primeros meses del año.  El consejo de administración podrá incluir en la convocatoria de las juntas que los socios puedan asistir a las misma por medios telemáticos y votar a distancia, así como su celebración en cualquier lugar del territorio nacional, aunque no se previera en los estatutos. Se declaran válidos, excepcionalmente, los acuerdos del consejo de administración y de la Comisión de Auditoría alcanzados por videoconferencia, aunque no esté contemplada tal posibilidad en los estatutos, “siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad”. En esos casos, la sesión se considera única y celebrada en el lugar del domicilio social. Además, la obligación de las cotizadas de publicar y remitir el informe financiero anual a la CNMV, así como el informe de auditoría de las cuentas anuales, se podrá cumplir hasta 6 meses contados a partir del cierre del ejercicio.

También se acuerda en el RDL que mientras dure el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, quedando, por ende, suspendido el plazo de dos meses que fija el artículo 5 de la Ley Concursal (en adelante, “LCon”). De hecho, se establece que los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o que se presenten en esos dos meses, fijándose, además, que se dará preferencia a las solicitudes de concurso voluntario respecto a las de necesario, incluso aunque fueran de fecha posterior.

En idéntico sentido, se contempla que tampoco tendrá el deber de solicitar el concurso, mientras dure esta situación, el deudor que se hubiera acogido al mecanismo de previsto en el artículo 5 bis de la LCon, esto es, iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y todo ello, igual que en el supuesto anterior, aunque hubiera vencido el plazo fijado en dicho precepto para solicitar el concurso.

Por último, cabe mencionar el acuerdo de suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España, que también estableció el RDL. Las inversiones extranjeras suspendidas son aquellas realizadas por residentes en países de fuera de la UE y de la Asociación Europea del Libre Comercio, en las que el inversor pase a poseer una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o si como consecuencia de la operación societaria, participe de forma efectiva en la gestión o control de la sociedad. Si bien, esta limitación afecta únicamente a aquellas inversiones que se realicen en las sociedades que formen parte de los  sectores que afecten al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública.

El listado propuesto por el Gobierno de las inversiones afectadas por esta limitación incluye a las sociedades de los sectores de infraestructuras críticas, tecnologías críticas y productos de doble uso, suministro de insumos fundamentales (energía), sectores con información sensible y medios de comunicación. Si bien, se deja sentado que este listado podrá ser ampliado por el propio Gobierno.

Este tipo de inversiones quedan supeditadas a la autorización previa del Gobierno de España. Las operaciones que se hagan sin dicha autorización previa, carecerán de validez y efectos jurídicos hasta que se legalice el acuerdo. Esta suspensión de este tipo de inversiones, se mantendrá hasta que el Consejo de Ministros acuerde su levantamiento. Dicha decisión fue justificada por el presidente Sánchez en base a evitar especulaciones.

Como podemos observar, se trata de toda una serie de decisiones excepcionales que modifican sustancialmente la gestión ordinaria de las sociedades, e incluso afectan a su disolución.

Capítulo (y post) aparte merece la suspensión de determinadas inversiones extranjeras, ya que afecta directamente al libre mercado, aunque sea temporalmente. Además de ser necesario un análisis en profundidad de la propia decisión, también es necesario valorar los sectores que abarca, ya que es difícilmente justificable la inclusión  de algunos, como el de los medios de comunicación, que tienen una relación, cuando menos, cuestionable con la causa del estado de alarma.

En definitiva, se trata de un compendio de medidas, algunas de ellas necesarias, otras no tanto, pero que seguramente hayan de ser modificadas en las próximas semanas, ante la prórroga del estado de alarma que debe aprobar el Congreso en los próximos días.

RDL 8/2020 de medidas urgentes para hacer frente al COVID-19: análisis de urgencia

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Con unas pocas horas para análisis y en un par de hojas poco más podemos hacer que un sumario telegráfico de un RDL de 46 páginas con medidas que afectan a muchísimos aspectos de nuestro Derecho. Más difícil aún que el resumen es el juicio que merecen las medidas, aunque al margen de cuestiones técnicas hay alguna norma muy criticable desde el punto de vista formal y material, como se verá al final. Veamos los puntos esenciales.

Se prohíbe la suspensión de los suministros de agua o energía a los consumidores vulnerables (definidos en el RD 897/2017), prorrogándose el bono social hasta el 15/09/2020. Además se prohíbe en general la suspensión de los servicios de internet y telecomunicaciones (y también las campañas que implique la portabilidad (?)).

Moratoria de las cuotas hipotecarias: se aplica sólo a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual de personas en situación de vulnerabilidad, que exige, cumulativamente:

–          un empeoramiento de situación económica del deudor por pasar a situación de desempleo o en el caso de autónomos por pérdida sustancial de ingresos o ventas. Para estos últimos se entiende producida la pérdida de ingresos cuando la proporción de la cuota sobre la renta se haya incrementado en más de un 30% o cuando las ventas hayan caído en más de un 40%.  En el caso de los empleados parece absurdo que se exija la pérdida de empleo cuando un ERTE (vean el post de ayer) puede llevar a la misma situación de imposibilidad de pago.

–          Un nivel de renta de la unidad familiar por debajo de 3 veces el IPREM (incrementada en función del número de miembros y de determinadas situaciones especiales).

–          Que la cuota hipotecaria supere el 35% de la renta de la unidad familiar.

Esta moratoria se extiende a los avalistas y garantes del deudor principal que se encuentren en la misma situación. Además los avalistas pueden “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a este del Código de Buenas Prácticas”. Esto supone por tanto que los fiadores en situación de vulnerabilidad son subsidiarios de acuerdo con la regla general del art. 1830, aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario. Lo que no está claro es si en el caso de aplicación del CBP su responsabilidad quedará reducida a la del deudor.

El deudor debe solicitar la moratoria -hasta 15 días después del fin de la vigencia del RDL- y acreditar el cumplimiento de las condiciones en la forma establecida en la norma. La entidad la tiene que “implementar” en un plazo máximo de 15 días. El efecto para el deudor es que no se puede exigir el pago de la cuota y que no se devengan intereses ni moratorios ni ordinarios, de manera que queda totalmente en suspenso el pago del préstamo hasta que termine la vigencia del RDL. No parece que eso afecte al plazo total, por lo que se deberán recalcular las cuotas cuando termine la moratoria, salvo que pacten una novación que no es necesaria para la mera suspensión. Al supuesto de  parece referirse la DF1ª que exime del ITPAJD las novaciones “que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 8/2020”, pero creo que en principio no son necesarias. Para el banco -y esto es fundamental- tiene el efecto de que no tiene que realizar provisiones por ese préstamo. La norma a mi juicio es valiente y adecuada para solucionar los problemas que se van a plantear. Hay que esperar que las entidades la apliquen de manera ágil y con una razonable flexibilidad.

           Ámbito laboral. Se permite a las personas que como consecuencia de la epidemia (cierre de centros de atención, por ej.) tenga que cuidar a familiares dependientes solicitar la adaptación de horario o reducción de jornada. La adaptación parece que debe ser pactada con la empresa, mientras que la reducción (que puede llegar al 100%) basta con que sea notificada pero dará lugar a la reducción proporcional del sueldo y demás consecuencias ordinarias de los arts. 36 y 37 del ET.

Prestación extraordinaria por cese de actividad para autónomos: cuando hayan tenido que cesar en su actividad o su facturación haya disminuido en más de un 75%. Parece una ayuda muy limitada tanto en el importe (70% base reguladora) como sobre todo en el tiempo ( hasta el 14 de abril o hasta el final del mes en que termine el estado de alarma).

           Sin duda una de las cuestiones estrella del RDL es la de las medidas de ajuste temporal de la actividad, es decir los ya citados ERTEs. Se consideran los efectos del COVID19 como causa de fuerza mayor a estos efectos y se establece un procedimiento especial de solicitud del ERTE. En todo caso la situación deberá ser constatada (sic) por la autoridad laboral en el plazo de 5 días, previo informe de la Inspección de trabajo. Sin embargo, no se establece el silencio positivo, y me pregunto cómo va a ser posible realizar ese informe y esa constatación en el plazo de 5 días con la previsible avalancha de solicitudes. En el caso de que se pueda llevar a cabo se exonera a la empresa de la aportación a la seguridad social, salvo para las empresas de más de 50 trabajadores, que se reduce un en un 75% la misma. En caso de suspensión de la relación laboral se amplía la prestación por desempleo (con algunas especialidades y limitaciones) aunque no tengan el periodo de cotización mínima exigido normalmente. Estas medidas sólo se aplicarán “mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID19”, lo que es problemático pues ni se refiere al periodo de alarma propiamente dicho ni parece que se aplique  la DF 10ª.

            En materia laboral hay que tener muy en cuenta la DA 6ª que dice que las normas de ámbito laboral estarán sujetas al mantenimiento del empleo durante los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad.

            Ámbito tributario. Este quizás sea, después del laboral, el tema de mayor preocupación. El art. 33 establece la suspensión de:

–           los plazos de pago derivados de liquidaciones realizadas por la administración tanto en periodo voluntario como de apremio (arts 62.2 y 62.5 LGT)

–          Los plazos para atender los requerimientos, diligencias de embargo o solicitudes de información y para formular alegaciones.

–          La ejecución de garantías sobre bienes inmuebles

La suspensión es hasta 30 de abril de 2020 para las anteriores y para las que se comuniquen a partir de ahora hasta 20 de mayo 2020. El plazo para interponer en el caso de recursos o reclamaciones notificadas en este periodo no se inicia hasta el 30 de abril.

            Sin embargo no se suspenden los plazos para las autoliquidaciones, como ha reiterado la AEAT en esta comunicación.

            Ámbito contractual. Se interrumpen los plazos de devolución de productos comprados tanto presencialmente como online durante el periodo de alarma. También se introducen medidas en materia de contratación pública (arts 34 y ss) dirigidas a la suspensión o modificación de los contratos pendientes de ejecución, distinguiéndose entre aquellos cuya ejecución devenga imposible y los que puedan seguirse cumpliendo pero en otros plazos. Realmente no parece aportar mucho la regulación pues siempre se parte de que el contratista que no va a poder cumplir en todo o en parte haga una solicitud a la administración y esta sea aceptada, previendo en ese caso que la administración se haga cargo de determinados costes. Realmente poco añade la norma a la aplicación razonable de la cláusula rebus sic stantibus que comenté aquí, al margen de una simplificación en los procedimientos administrativos de revisión. En todo caso estas normas de flexibilización no se aplican a los ámbitos que se consideran esenciales como sanitario, farmacéutico, seguridad, limpieza y transporte, aunque obviamente aunque no se diga, también en estos casos se aplicará la cláusula rebus.

            Derecho de sociedades. Sin perjuicio del examen más detallado de esta materia por nuestro coeditor Pablo Ojeda, el art. 40 permite la reunión telemática los órganos de administración y la adopción  de acuerdos por escrito y sin sesión aunque no lo tuvieran previsto en estatutos. Resulta absurdo que no se permite la celebración de Junta Generales por esos mismos medios, cuando se admite la presencia telemática del notario (art. 40.7). El plazo para formular cuentas no queda suspendido sino que empezará de nuevo (tres meses) al fin del periodo de alarma, y a partir del final de este plazo cuenta el plazo de tres meses para celebrar la junta ordinaria. Para las juntas convocadas se permite al órgano de administración cambiar la fecha o revocar la convocatoria, publicando dicha modificación en la web de la sociedad y en su defecto en el BOE. Esto último parece poco práctico y entiendo que es posible que esa comunicación se realice por el medio previsto en los estatutos; además debería haberse previsto que esta comunicación pudiera hacerse también por correo electrónico si la sociedad los tuviera. Se permite también que la intervención notarial en la junta sea por medios de comunicación a distancia, que deberían a mi juicio reunir los mismos requisitos requeridos para las juntas telemáticas (videoconferencia con conexión multilateral en tiempo real). En cualquier es necesario el requerimiento al notario, planteándose la cuestión de si este ha de ser presencial o podría admitirse que fuera por escrito por otro medio conforme al art. 202 del Reglamento Notarial. Se suspende asimismo el ejercicio del derecho de separación y la disolución por causa legal o estatutaria hasta que finalice el estado de alarma.

            En materia de sociedades cotizadas también se favorece la toma de acuerdos de forma telemática; el informe financiero anual se puede presentar hasta pasados seis meses del cierre del ejercicio y la junta ordinaria se puede celebrar dentro de los diez meses del ejercicio.

            En materia registral tiene especial interés el art. 42 que suspende los plazos de los asientos registrales (se entiende que tanto de la propiedad como mercantiles) hasta el fin del periodo de alarma.

            Finalmente en materia concursal se suspende la obligación de declarar el concurso  hasta pasados dos meses desde el fin del periodo de alarma, y no se admitirán las solicitudes de concurso necesario hasta que pasen esos dos meses, dando preferencia a las solicitudes de concurso voluntario presentadas en ese plazo, aunque fueran posteriores.

            Dejando de lado las normas presupuestarias y otras de importancia económica como las líneas de avales y de seguros prestadas por el Estado, pasamos a las Disposiciones Adicionales y finales que, como era de temer, traen alguna sorpresa. Al lado de normas tan lógicas -e inofensivas- como la prórroga de los DNIs hasta el 13 de marzo de 2021 aparecen otras extrañas y preocupantes. Sin duda lo más llamativo es que se modifique la Ley que regula el CNI, para incluir en la Comisión Delegada del Gobierno a los Vicepresidentes y el Jefe de Gabinete, en una norma aparentemente “ad hominem”.

También resulta preocupante la necesidad de autorización administrativa para inversiones extranjera de fuera de la UE en empresas de multitud de sectores ( incluidos medios de comunicación y “sectores con acceso a comunicación sensible”). No se ve la relación entre la emergencia sanitaria y esta modificación, resulta especialmente preocupante la habilitación al Gobierno para ampliar la suspensión a cualesquiera otros sectores; y es chocante que su vigencia no este ligada el estado de alarma sino que dure hasta que lo decida el Consejo de Ministros. Aparte de su dudosa legalidad, esto parece contradictorio con la DF 10ª que dice que las medidas del RDL tienen una duración de un mes, salvo las que tengan “plazo determinado”, lo que no es el caso de éste artículo.

Para concluir, se trata una batería de medidas bien orientadas en muchos casos pero cuya utilidad y eficacia práctica dependerá en parte de los medios de los que se dote a la administración para implementarlas. En Hay Derecho nos preocupa en este momento el drama humano y sanitario, y a corto medio plazo los problemas económicos que aborda esta norma,  y trataremos de proponer otras que ayuden más. Pero también nos inquieta  la evidente tentación del poder en general, y de algunos políticos en particular, de utilizar las circunstancias excepcionales para objetivos de corte autoritario e iliberal. 

 

El desgaste de la justicia

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Diseñar un sistema judicial edificante es muy difícil porque todo ser humano posee un sentimiento innato de justicia, una idea propia sobre cómo deben o no deben ser las cosas, fruto de su experiencia particular. Si los hay que, sin saber, se aventuran a detallar animosamente las complejidades sociosanitarias de la propagación del coronavirus en Europa, pueden imaginarse con qué vehemencia se lanzan a instruir sobre si una cosa es o no justa, o debiera ser de otra manera, especialmente si están implicados en el caso.

En estos miles de años de civilización, uno de los mejores sistemas que hemos encontrado para impartir justicia es el nuestro, que consiste básicamente en lo siguiente. Primero, en un sistema de acceso (las oposiciones) que asegura un nivel de conocimiento mínimo y que trata de premiar a los mejores. Segundo, como al Constituyente no le valía haber seleccionado a los mejores, después los obligó a someterse «únicamente al imperio de la ley» (artículo 117 de la Constitución).

Tercero, a efectos de su ordenación interna y para garantizar que el ascenso en la carrera profesional basada exclusivamente en el mérito y la capacidad, y no en ‘enchufes’ y ‘amiguismos’, así como la independencia de los jueces, los españoles creamos hace décadas el Consejo General del Poder Judicial, un órgano mixto compuesto por doce por jueces y otros ocho juristas; así como, por otra parte, el Ministerio Fiscal y la figura del Fiscal General del Estado, también sometidos al principio de legalidad y, no de independencia, sino de imparcialidad.

Cuarto, y por lo que respectaba a los ciudadanos también se pronunció la Constitución (artículo 119), disponiendo que la justicia es gratuita respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Por tanto, en principio tenemos un sistema totalmente independiente, sometido a las leyes (por tanto, a lo acordado por el Poder Legislativo), al que los jueces acceden tras mucho esfuerzo, dentro del cual progresan de acuerdo con sus propios méritos y al que cualquier ciudadano puede acudir para defender sus derechos. Esto en teoría, porque en la práctica se hacen algunas cosas para invertir la tendencia; desde la misma promulgación de la Constitución, esos principios elementales sobre los que se sustenta la justicia han ido deteriorándose de manera progresiva.

Pese a tratarse de un poder del Estado independiente, al Poder Judicial siempre se le ha intentado anular esta condición. Casi desde el advenimiento de la democracia, con mayor o menor éxito, todos los presidentes de Gobierno han tratado de atar en corto a los jueces. La primera gran reforma legislativa que tuvo el objeto de subvertir lo dispuesto en la Norma Fundamental fue la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el año 1985, de la que tanto se ha hablado en este blog. Tras ella, y desde entonces, los doce jueces antes mencionados ya no son elegidos directamente por los jueces, sino también, como a los restantes ocho, por el poder político.

Esto último entraña un riesgo importante de credibilidad política, en tanto que resulta poco democrático que todos los altos cargos del Poder Judicial sean elegidos directa o indirectamente por los políticos cuyos actos los primeros han de enjuiciar. A los efectos de neutralizar una opinión pública desfavorable, últimamente algunos partidos recurren al siguiente argumento: «Si la justicia emana del pueblo, como dispone la Constitución, entonces es el pueblo el que ha de elegir a los jueces». Gracias a este sencillo aforismo, desde luego tramposo, por lo visto resulta fácil convencer a los medios de comunicación, especialmente a los afines, de que el sistema es beneficioso para la democracia. Así se consuma un contundente ataque contra la división de poderes.

Para referirse a la Fiscalía es preciso, lamentablemente, referirse también al Gobierno. El Ministerio Fiscal es un órgano dependiente de la Administración de Justicia de enorme importancia que tiene encomendada la misión de promover la acción de la justicia, velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social (artículo 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Debe ser imparcial en su actuación, pero lo cierto es que, según el artículo 124.4 de la Constitución, es el Gobierno el que se encarga del nombramiento del fiscal general del Estado, y ello abre la vía a una posible manipulación.

El anuncio de nombramiento de la nueva fiscal general del Estado es espeluznante desde un punto de vista constitucional, y una anomalía democrática que sienta un precedente indeseable en un historial que no brilla por su ejemplaridad o pulcritud estéticas. A la inmensa mayoría de los fiscales generales del Estado se le ha reconocido una afiliación política, pero la imparcialidad (requisito inexcusable para ostentar el cargo) de Dolores Delgado está totalmente comprometida, al tratarse de una diputada en activo que, además, mientras era propuesta para su nuevo cargo todavía ejercía de ministra (probablemente la más controvertida del Gobierno, reprobada tres veces por las Cortes Generales).

Además, el recién nombrado ministro de Justicia es un hombre de quien no tengo mala opinión pero del que conviene señalar que es un juez que no publica una sentencia desde hace veintitrés años. Por tanto, a estos efectos no es un juez: es un hombre de partido que desde el año 97 ha ido progresando en su carrera política hasta llegar a lo más alto, puertas giratorias incluidas: director general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Junta de Andalucía (1997-2001); vocal del Consejo General del Poder Judicial (2001-2008), a propuesta del PSOE; secretario de Estado de Justicia (2009-2011); secretario general de la Junta de Andalucía de Relaciones con el Parlamento (2014-2015); candidato, propuesto por el PSOE pero esta vez no elegido, a magistrado del Tribunal Constitucional; diputado y portavoz de Justicia desde 2015; y, finalmente, ministro de Justicia.

A pesar de que esto no sea en sí mismo negativo, estos proyectos de vida acostumbran a arrastrar cargas de las que uno sólo puede desprenderse con pago de favores. Son esos favores los que perjudican el ejercicio de la función pública y el buen funcionamiento de la Administración, lo cual se traduce en un peor servicio para los ciudadanos. Prueba de lo anterior es que, para la configuración de su departamento, el ministro ha optado por nombrar no a los mejores sino a “los suyos”: fundamentalmente, compañeros de trabajo de su etapa como secretario de Estado o de sus anteriores cargos en el gobierno de Andalucía.

A propósito, resulta enormemente llamativo que, pese a su excedencia en la carrera judicial desde hace más de dos décadas, el pasado 20 de enero el ministro ascendiese a magistrado de la Audiencia Nacional; por lo visto, pese a haber elegido la carrera política, su carrera judicial ha seguido su propio curso, sin perjuicio de su ausencia, de forma que los años de antigüedad le han reportado una progresión admirable, según indica el Boletín Oficial del Estado:

«Ocho. Don Juan Carlos Campo Moreno, Magistrado, en situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial, con destino en la Audiencia Provincial de Cádiz, correspondiente al orden penal, pasará a desempeñar la plaza de Magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, continuando en la misma situación administrativa».

Por su parte, la ley de tasas judiciales de 2012 restringió otro de los elementos fundamentales de la justicia: el acceso a la misma. Con el propósito de reducir la enorme litigiosidad, por lo demás todavía existente, sustrajo a muchos su derecho a exigir amparo ante los tribunales. Cuatro años después, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de estas tasas por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución.

Y ahora, respecto del acceso a la carrera judicial, otros de los elementos clave de nuestro sistema, el nuevo Gobierno ha anunciado recientemente que tiene intención de «modernizar» el sistema. Aunque no puedo dejar de sentir cierto escepticismo sobre el sistema de oposiciones a la judicatura, es justo reconocer que llegar a ser juez requiere mérito y, sobre todo, mucho esfuerzo. Cualquier mínimo cambio en el sistema debería despertar todas las cautelas, máxime cuando la coalición de gobierno solamente se ha referido a las oposiciones de los jueces (no se conoce referencia a otros opositores) y está probado que el sistema actual funciona satisfactoriamente.

Todo ello por no hablar de las deplorables condiciones en que trabajan muchos jueces, el increíble colapso de los juzgados o que, pese a todo, el Ministerio de Justicia sea tradicionalmente uno de los ministerios que menos presupuesto recibe, más pruebas de que en España nunca se ha prestado mucha atención a la justicia, salvo para asegurarse de que no moleste demasiado.

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