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Sobre el auto del juzgado de instrucción nº 51 de madrid de 20 de marzo de 2020: ¿imprudencia punible o más bien dolo eventual?

No soy penalista, pero llevo más de treinta años conociendo desde la responsabilidad civil y su seguro las aristas y los matices de lo que es dolo directo y lo que es dolo eventual. Treinta años dándome de bruces con una trampa cometida con frecuencia por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y sobre todo cuando las sentencias tenían como ponente a don Cándido Conde-Pumpido. En ellas uno veía con sorpresa que se tomaban las sentencias que enjuiciaban casos de dolo eventual para llevar sus razonamientos, mutatis mutandis, a los casos de dolo directo.

Me explico: cuando un automovilista que va bebido o que lleva en el coche mercancías sospechosas, o que conduce un coche robado, embiste a una pareja de la Guardia Civil que le quiere dar el alto, no quiere matar ni lesionar a nadie, pero se le presenta la muerte o la lesión, producto de su alocada huida, como algo altamente probable. Es el dolo eventual, y naturalmente que ese siniestro lo debe pagar el seguro, que luego podrá repetir contra el asegurado. Muchas sentencias lo dicen así, y con toda razón. Pero que no diga el TS eso mismo cuando el conductor lo que quería es utilizar el automóvil como un arma homicida, y no como medio de transporte. Ese dolo directo no es un hecho de la circulación, y el seguro no paga por lo que no son propiamente siniestros. No vale, para decir lo contrario, traer a colación “las sentencias de esta sala”, pues tales sentencias trataban de dolo eventual y no de dolo directo. Era un argumento facilón y fullero.

Vamos, que no soy penalista, pero no me hace mucha falta para leer el Auto del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid de 20 de marzo de 2020 y ver que aquí algo falla. La denuncia, ciertamente algo chapucera, se presentó contra el Presidente del Gobierno y contra los Delegados del Gobierno en las diferentes Comunidades Autónomas. Aparece dirigida a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si bien, de manera manuscrita, se dirige al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda en Madrid, sin que en su redacción se aclare el motivo de esta doble mención o doble destinatario. Y además al denunciante se le olvidó incluir a la Delegada del Gobierno en Cantabria, doña Ainoa Quiñones, sin que se facilite explicación alguna de esta omisión en el texto de la denuncia. Claro, que el Auto indica que para los Delegados del Gobierno que lo sean en Comunidades distintas a la de Madrid, los juzgados ante quienes habría que haberse presentado la denuncia serían los que tuvieran la competencia territorial en cada lugar. Y, como es bien sabido, para conocer de una denuncia contra el Presidente del Gobierno, la competencia corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En fin, un pequeño desastre, ya que el único Delegado del Gobierno para cuyo enjuiciamiento sería competente un Juzgado de Madrid, sería el de esta Comunidad Autónoma. O sea, que de 19 denunciados, el Juzgado solamente podía entender de uno.

Pero me da lo mismo Agamenón que su porquero. En cuanto al fondo del asunto, a todos ellos se les imputa en la denuncia un delito de prevaricación administrativa en relación con las autorizaciones concedidas (literalmente así en la denuncia) para la celebración de actos multitudinarios, a pesar de la recomendación emitida por el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades de fecha 2 de marzo de 2020 sobre el COVID-19. Señaladamente, se relata que en la Comunidad de Madrid hubo 77 reuniones multitudinarias desde que se emitiera ese informe.

La calificación de los hechos como prevaricación administrativa (artículo 404 del Código Penal) es harto dudosa: ¿dictó el Delegado del Gobierno en Madrid una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia? A la juez instructora le plantea serias dudas, y a mí también (pero eso es lo de menos). Y aquí viene lo interesante: «La calificación jurídica puede ser ésta o puede ser ésta en concurso con otras, como, por ejemplo, el delito de lesiones por imprudencia profesional, ex artículo 152».

¿Lesiones por imprudencia? Sinceramente, a la vista de lo que narra como hechos -no son opiniones- esta crónica, y suponiendo que sean exactos, quizá la calificación jurídica más correcta sería otra mucho más severa. Admitamos como premisas las siguientes, aunque sea a título meramente dialéctico:

  • El día 2 de marzo, el Gobierno de Pedro Sánchez empezó a tomar medidas de urgencia contra el coronavirus, haciendo acopio de material de protección, cosa que ocultó mientras animaba a tomar las calles pese a la esperada propagación. Se acordó la obligación de destinar, con carácter prioritario, la comercialización de mascarillas sanitarias al abastecimiento de centros y servicios sanitarios en detrimento del suministro a las farmacias.
  • Desde que comenzaron los preparativos ante la pandemia y hasta que comenzaron a cerrarse colegios, guarderías y universidades, pasaron varios días, durante los cuales el Gobierno evitó dar la voz de alarma, animando a los ciudadanos a que aquel domingo salieran a tomar las calles.
  • El 7 de marzo se celebró en Madrid el concierto de Isabel Pantoja y el partido Atlético de Madrid-Sevilla, el día 8 se celebró por la mañana el mitin de Vox, y esa misma tarde cerca de 150.000 personas en Madrid y varios cientos de miles de personas salieron a las calles de toda España a manifestarse. Entre ellas, Carmen Calvo (¡te va la vida en ello!, decía), Begoña Gómez, la esposa de Pedro Sánchez e Irene Montero, todas contagiadas de coronavirus. Pero ese día había en Madrid 202 casos confirmados y ocho fallecidos.
  • Pero el propio Ministerio de Sanidad entiende que si la infección da la cara una semana después y estábamos siguiendo la evolución de Italia, lo que importa es que el 15 de marzo ya había 3.544 contagios en Madrid. El martes 24 había ya 12.352 casos y 1.535 fallecidos. Si se hacen los cálculos de los expertos, que aseguran que la celebración del partido Atalanta-Valencia del 19 de febrero en Milán fue una auténtica bomba biológica -así lo llama El Economista-, vale decir lo de «blanco y en botella».
  • El informe europeo de 2 de marzo alertaba de la rápida propagación del virus y recomendaba que se limitaran las concentraciones masivas de gente, ya que el «contacto prologando de la gente en espacios pequeños» y a finales de febrero, en la última reunión entre Ministerio de Sanidad y Comunidades Autónomas, éstas ya mostraron su temor e insistieron en que era necesario endurecer medidas sanitarias.
  • COFARES y demás distribuidores farmacéuticos explican que desde que la Agencia Española del Medicamento empezó a requisar las mascarillas el mismo día 2, les ha resultado imposible conseguir más para proveer a los establecimientos, ya que muchos de los pedidos que venían del extranjero han sido bloqueados por Sanidad en las Aduanas. Mientras tanto, el señor Simón (que no es el célebre tonto Simón de Radio Futura) señalaba que en las farmacias no era necesario que hubiese mascarillas. No parecían grupo de riesgo…

¿Lesiones imprudentes? ¿Homicidios imprudentes? No, gracias. Naturalmente que unas y otros encontrarían en su caso enormes dificultades alrededor de la relación de causalidad. Pero estas líneas se refieren solamente a la acción como elemento del ilícito. Y en técnica jurídica, las cosas tienen su nombre y su significado. La autoridad tuvo que haberse representado que, al realizar la acción que se denuncia -autorizar, por ejemplo, las manifestaciones de 8 de marzo, los mítines vistalegreses, o los partidos de fútbol-, existía una altísima probabilidad de desencadenarse el infausto resultado que ahora lamentamos, y pese a prever ese posible resultado, no hizo nada para evitarlo.

Las responsabilidades políticas son esenciales pero, si tuviera que haber también responsabilidades jurídicas, no serían las propias de la imprudencia, sino las del dolo eventual. Y es que, en fin, no es lo mismo…

Responsabilidad en tiempos de virus

Resulta comprensible que, ante la gran convulsión que estamos viviendo, ante tantas trágicas noticias y el desconcierto sobre qué acontecerá en los próximos días, broten sentimientos de indignación y de exigencia de responsabilidades. De manera acertada resumió Maurice Hauriou algo que con frecuencia repetimos algunos profesores al iniciar las explicaciones sobre la responsabilidad pública, a saber: que el poder público, el poder de la Administración, tiene lógicos correctivos “que reclama el instinto popular… que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”.

Los anuncios de presentación de querellas criminales así como de recursos contenciosos con el fin de exigir indemnizaciones y compensaciones me llevan a recordar algunas ideas básicas pero pertinentes antes de echar las campanas al vuelo de la agitación judicial. Así ocurre con relación a lo que más atrae la atención, esto es, con la exigencia de una responsabilidad penal.

Las actuaciones reprochables habrán de satisfacer una descripción que acoja los contornos descritos en el Código penal, es decir, habrán de cumplir con las exigencias del principio de tipicidad. Lógicamente los Tribunales de Justicia hilan muy fino a la hora de advertir prevaricaciones y, no digamos, homicidios como se apunta en esas querellas. Saben que el actuar administrativo y la gestión de los intereses públicos tiene unos márgenes e ingredientes ricos en matices, en conceptos indeterminados, en la atemperación de situaciones, en la ponderación de los siempre numerosos y diversos intereses en juego, además de la frecuente existencia de facultades discrecionales. La comisión de delitos ha de estar puntillosamente acreditada y no será fácil.

Conviene pues, a mi juicio, dirigir la mirada a las técnicas de corrección más propias de la actuación política y administrativa, esto es, a la posible exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración, de responsabilidad disciplinaria a las autoridades y empleados públicos y de responsabilidad política a los gobernantes.

Empecemos por la primera, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Sabemos de sus presupuestos para reconocer una compensación: la existencia de un perjuicio real y efectivo que no tendría por qué soportarse, un perjuicio que afecte de manera singular a una persona o grupo de personas, un perjuicio que sea imputable al ámbito o entorno de la Administración de tal modo que se acredite una relación de causalidad directa y en gran medida exclusiva. Sucesivos elementos que, en términos generales, pueden concurrir en muchas de las situaciones que estamos viviendo, porque las medidas adoptadas están originando notables perjuicios: enormes pérdidas ante la paralización de la actividad de establecimientos y comercios, daños por la suspensión de la tramitación de procedimientos administrativos, pérdidas de oportunidades que sufrimos,  daños físicos y morales (por cierto, ¿no hay quien se pregunte sobre lo insano de tener a tantas personas confinadas días y días en unos pocos metros cuadrados cuando sería más sensato organizar la posibilidad de algunas actividades al aire libre de manera individual y aislada?)… Personalmente creo, como muy bien ha resumido Rafael Rivera que las cosas se podían haber hecho de otra manera.

Pero sigamos con el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas pues, además, contamos con una larga tradición de lo que es, a mi juicio, un generoso reconocimiento de indemnizaciones: ora porque no hay que probar culpa alguna al predicarse la responsabilidad objetiva, ora porque la presencia pública es amplia y son extensas las facultades de supervisión en tantos ámbitos y sectores, lo que hace que, con motivo de cualquier contratiempo, se mire a la solvente Administración cuando se sufren daños en las cárceles, en los hospitales, con defectuosos aparatos homologados, en las edificaciones ilegales, con pérdidas bursátiles y un larguísimo etcétera… Sabemos también cómo se valoran los daños morales, las tristezas por el tiempo que se ha soportado para el reconocimiento de cadáveres o el tiempo de ocio no disfrutado en una casa de montaña cuyas obras se paralizaron…  Así de magnánimos se han mostrado los Tribunales ante multitud de peticiones. Ello ha extendido esa sensación de que la Administración ha de responder y de que siempre se tiene derecho a una indemnización. Sensación infantil que nos ha mostrado cómo, incluso, unos estudiantes universitarios presentaron recursos contenciosos pretendiendo que se les indemnizara por tener que salir de casa, de su ciudad natal, a estudiar. Menos mal que el Tribunal Supremo en ponencia famosa de D. Francisco González Navarro confirmó la desestimación del despropósito (sentencia del Supremo de 20 de mayo de 1999).

Afinemos la mirada y digamos que estamos en medio de una situación catastrófica que, sin entrar en los matices sobre su previsión para calificarla o no de fuerza mayor, nadie puede poner en duda su condición excepcional. Y, como hemos leído a los clásicos, “la excepción pone a prueba la regla” (exceptio probat regulam”). Pues bien, la regla de la responsabilidad patrimonial de la Administración debe ponerse a prueba y matizarse en esta situación tan singular. Porque es esa misma extensión y amplitud descritas lo que hace que el régimen jurídico de la responsabilidad de la Administración empiece a tambalearse. Y ello por la certeza de que la maltrecha situación de la Hacienda pública no cuenta con suficientes recursos económicos para tapar todos los desgarros que estamos viviendo. ¡Cuántos años perdidos para amortizar la cuantiosa deuda pública y reordenar el sistema tributario para reducir el déficit! ¡Cuantos dineros despilfarrados! Al final, no hay que descartar que lo que se reciba como indemnización haya que pagarlo como impuestos.

La exigencia de responsabilidad y el consiguiente reconocimiento de una indemnización tiene como finalidad recomponer el equilibrio ante un daño individual. Sin embargo, cuando los daños son comunes, cuando se extienden a todos los ciudadanos, se impone encauzar las reparaciones a través de otros principios, cabalmente el de solidaridad que encuentra su formulación más solemne en nuestra condición de Estado social. Por ello, ante tales situaciones catastróficas, será obligado allegar los recursos económicos para hacer realidad esa solidaridad con la que las Administraciones públicas se juegan su razón de ser. Ello no excluirá que, ante desequilibrios específicos, ante lesiones gravemente injustas individuales de grosero mal funcionamiento administrativo que no se deben soportar, pueda articularse una petición concreta. Los organismos públicos irán con prudencia delimitando caso a caso las situaciones.

Por el contrario, creo más oportuno atender a las otras relevantes facetas de la responsabilidad. De manera especial, la responsabilidad disciplinaria de autoridades y empleados públicos. Ejemplo meridiano sería una de las más bochornosas situaciones que hemos conocido: la adquisición de material médico averiado para hacer frente al virus. A mi juicio, debería abrirse con celeridad una investigación para depurar las responsabilidades disciplinarias.

Desde antiguo, la normativa que regula los contratos administrativos ha precisado la exigencia de responsabilidad que se demandará a aquellas autoridades o empleados que causen daños a la Administración o a los particulares en su actuación, así como cuando incumplan las previsiones de esta normativa. Sospecho que esta situación tendrá algo que ver con la generalización de nombramientos de altos cargos que poco o nada saben de la Administración dejando de lado, en esa discrecionalidad de la que presume el Gobierno, a los funcionarios que han superado oposiciones públicas y cuentan con experiencia en el servicio a los intereses generales.

En fin, y lo más importante, considero que debemos exigir la responsabilidad política de los gobernantes. Porque son varias las dudas sobre la corrección constitucional de las medidas adoptadas: una declaración de alarma que limita derechos sin una mínima ponderación de las situaciones que obliga a estar adoptando parches cada día; asistimos a un incomprensible entorpecimiento del funcionamiento de las Cortes y de los mecanismos de control del Gobierno; conocemos de censuras a periodistas o cercenamiento de la libertad de información… ¿nunca contaremos los españoles con un presidente del Gobierno que, como vemos ocurre en los países europeos, pueda mantener una rueda de prensa sin conocer previamente sus preguntas, sin censurar?. Y qué decir de las fórmulas de reparto de ayudas que no atienden por igual a todos los españoles, sino que se distribuyen según criterios que generan una notable desigualdad entre quienes viven en unas u otras regiones… Así podríamos seguir entristeciéndonos por unas decisiones que se están adoptando y que merecerían un análisis previo mínimamente riguroso para acreditar su legalidad, proporcionalidad y, sobre todo, sensatez.

Es tiempo de unidad ante la pandemia, tiempo de solidaridad y tiempo de exigir y de actuar con responsabilidad: ¿es esto pensar en lo excusado?

Necesitamos una estrategia. ¿La tiene el Gobierno?

En este momento, en España necesitamos muchas cosas: lo que inicialmente se nos viene a la cabeza son mascarillas, respiradores, camas de hospital y de UCIs…,  y, por supuesto, personal sanitario. Pero, en realidad, lo primero que necesitamos es una estrategia de a dónde vamos. Y no parece que el Gobierno la tenga, ni -lo que es peor- la esté buscando o se esté dejando ayudar. Todo es reacción a la catastrófica situación que estamos viviendo. Las medidas se toman día a día, y son, a menudo, contradictorias entre sí y por tanto contraproducentes. Los discursos del Presidente son largos, pero no permiten saber hacia dónde vamos, ni cuál es la estrategia. La conclusión, nos tememos, es que no hay ninguna. Pero sin estrategia va a ser complicado salir de esta crisis.

Quizás tenga sentido evitar los despidos durante el periodo de alarma, pero si al mismo tiempo el mensaje es que se va a endurecer la aprobación de los ERTEs, lo que se le dice a millones de empresas y pymes es que la quiebra es su inevitable destino. Hay consignas (“no dejaremos a nadie atrás”, “haremos todo lo que haga falta”), que están muy bien, pero se encuentran en abierta contradicción con las actuaciones del Gobierno. La manera más directa y rápida de dar liquidez a las empresas es suspender los pagos de impuestos y de las cuotas de Seguridad Social – aplazándolos sin interés- y no se ha hecho. Mantener o endurecer el confinamiento hasta que la curva baje puede que sea necesario y puede que no, pero en cualquier caso no es un plan racional, es una apuesta a ciegas -quizás para contentar  a ciertos socios del Gobierno- que se ve que no tienen otras ideas mejores. Lo que no quiere decir que no existan, quiere decir simplemente que a ellos no se les ocurre, que no es lo mismo.

Desde Hay Derecho creemos para poder crear un plan útil o una estrategia digna de tal nombre, y después, implementarlo, son necesarias tres cosas: información fiable, es decir: datos, estudio científico y técnico de las medidas a adoptar y unidad política para implantarlas .

La información fiable imprescindible la podrían haber dado los tests que se han hecho en otros países de Asia y las aplicaciones que han permitido monitorizar a los ciudadanos infectados. Ya no es posible para parar la pandemia, pero puede ser todavía imprescindible para la vuelta a la normalidad. En todo caso, aunque haya que reconocer que esto no es posible en el escaso tiempo que tenemos (incluso aunque los tests comprados por el Gobierno no hubieran sido un timo), obtener en un periodo de semanas los millones de tests que serían necesarios para tener una información completa del progreso del COVID19 en España, se puede buscar otros métodos. Somos de letras, pero se nos ocurre que hay métodos para conocer el ámbito real de la enfermedad. Se podría hacer tests a diversos grupos representativos de distintas ciudades para detectar las personas infectadas y las ya inmunizadas, para extrapolar esos resultados y saber a qué nos enfrentamos. Además, existen otros sistemas para hacer predicciones al margen de los tests con ayuda de la estadística de diagnósticos realizados por medios ordinarios como se explica aquí. Combinando esto con información de otros países y estudios se podrían hacer estimaciones de los posibles contagios, las necesidades médicas y el momento en que la inmunidad de grupo permitiría relajar las restricciones.

Es prioritario, por tanto, emplear medios en obtener y tratar esa información, creando al efecto un grupo de estudio específico, pero también poniéndola a disposición de las universidades y expertos para que contribuyan con sus estudios propios. La utilización del big data y de programas informáticos y aplicaciones, ayuda mucho a obtener resultados y es muchísimo más rápida que la fabricación industrial de tests o respiradores. Es lamentable que no se haya prestado más atención a esto, como señalaba nuestro patrono Rafael Rivera en este post. Ha sido un desastre sin paliativos en un país que se precia de tener una estrategia digital (que, nos tememos, consiste en redactar una agenda digital por cada Gobierno y cambiar continuamente a los responsables de ese ámbito como ya explicamos en nuestro estudio del dedómetro en relación con la entidad pública estatal Red.es que supuestamente se encarga de estas cosas).

Una vez tengamos una previsión de cómo puede evolucionar la enfermedad con los diversos grados de confinamiento, hay que diseñar la estrategia que más vidas salve a medio y largo plazo. Hay que tener en cuenta que optar por la paralización total de la economía puede tener un coste más alto en vidas a medio -o incluso a corto- plazo: primero, porque todas las actividades económicas están demasiado imbricadas como para poder mantener solo las actividades imprescindibles para la supervivencia (energía, alimentos, atención médica): no podemos parar toda la economía, salvo esas actividades, sin dañarlas seriamente al mismo tiempo. En segundo lugar, porque el coste de paralizar la economía es enorme y se traducirá en muchas vidas a largo plazo: falta de medios para mantener la sanidad pública como la conocemos, las ayudas a los más desfavorecidos y a la dependencia, etc. Elegir la duración, el grado y las personas a las que tiene que afectar el confinamiento es esencial y tiene que ser una decisión basada en criterios científicos y tomada de forma transparente.

Finalmente, para implementar la decisión hace falta unidad. Resulta inconcebible en una situación como la actual que el Presidente del Gobierno no haya creado un gabinete de crisis con participación de todos los partidos, pero especialmente con la inclusión permanente en la información y decisiones del principal partido de la oposición. La unidad es imprescindible también a nivel territorial, pues las regiones que necesitan ayuda hoy serán las que la puedan prestar a otras dentro de unas semanas. Los recursos se tienen que aplicar en cada momento dónde son más necesarios y eso solo es posible con una unidad de mando que al mismo tiempo integre a todos de manera activa, pues nadie sabe quién va a ser el más afectado mañana.

En fin, esto no se arregla con discursos llorosos y apelaciones a la unidad. Ni con una estrategia de buscar chivos expiatorios, ya sean los recortes del PP o los malvados holandeses. Ni con campañas de comunicación de Iván Redondo. En una crisis de verdad nos debemos comportar todos como adultos. La ciudadanía lo está haciendo. Ahora falta que lo haga el Gobierno, empezando por su Presidente.

Crisis sanitaria ¿Podríamos haberlo hecho mejor?

En la fundación llevamos muchos años luchando por preservar y mejorar nuestro sistema público: defendiendo la calidad e independencia de nuestras instituciones, promoviendo la definición de políticas públicas basándonos en la evidencia (y no en la ocurrencia) y tratando de que contemos con los mejores perfiles al frente de nuestros servicios públicos. Iniciativas y proyectos que lanzamos con ilusión y con mucho esfuerzo. Aunque muchas veces nos dé la sensación de que estamos predicando en el desierto. En tiempos de bonanza, contar con líderes mediocres, gestores sin experiencia y políticas públicas ocurrentes e inadecuadas es una desgracia, pero con pocos efectos perceptibles en el plazo inmediato. Y a nadie parece importarle en demasía. Y por ello, aunque poco a poco erosionan nuestro bienestar y la calidad de nuestra democracia, se van consintiendo por la ciudadanía y por los medios. Como ejemplo, pocos días después de publicar el informe del “dedómetro” y sus vergonzantes resultados se produjeron varios nombramientos que profundizaban en esa vergüenza. Y no solo ocurre en España, sino en gran parte de los países de nuestro entorno: un Trump en EEUU, un Johnson en UK o tantos otros.

Sin embargo, el COVID 19 ha venido para mostrarnos de sopetón todas las bondades y las vergüenzas de nuestro marco de convivencia a todos los niveles; global y local. Las payasadas y ocurrencias de Trump, de Johnson y de muchos de nuestros políticos (nacionalistas, populistas, oportunistas en general) parecen mucho menos graciosas y ocurrentes cuando tenemos cientos de muertos por detrás y un virus que parece entender poco de soflamas políticas, de verdades a medias o de hechos diferenciales.

¿Qué hubiera pasado en España (y en otros países) si nuestras políticas se definieran en base a la evidencia (con datos en la mano viéndolo que funciona y lo que no); si nuestras instituciones estuvieran gestionadas por los mejores profesionales, independientes, expertos en sus áreas de actividad, y nuestros políticos fueran estadistas y no propagandistas? Es posible que el confinamiento se hubiera producido antes, que no se hubieran llevado a cabo las manifestaciones del 8 de marzo, que hubiéramos aprendido de lo que estaba haciendo un país como Corea, que hubiéramos hecho un uso avanzado de la tecnología para seguir los casos sospechosos y prevenir los focos de infección, que nuestros políticos predicaran con el ejemplo y no se convirtieran en potenciales focos de infección. No es seguro, pero sí es posible, que todo eso hubiera pasado. Y es posible que nuestra curva se pareciera más a la de Corea que a la de Italia.

¿Cómo es posible que en un país avanzado como España no hayamos tenido datos desagregados de los enfermos hasta hace pocos días? Datos que además se han proporcionado en un formato no accesible, como es habitual. Esta epidemia se combate, entre otras cosas, con información. Pero en España ya se sabe que somos muy poco dados a gestionar con datos, especialmente en el sector público. El plan “estratégico” de información del Ministerio de Sanidad, Sistema de Información del Sistema Nacional de Salud, data del año 2014. Ya tiene 6 años en los que el Big Data y la Inteligencia Artificial han revolucionado la forma de recoger y procesar la información; revolución que el Ministerio ha pasado por alto. Una revolución de la que Corea ha sabido aprovecharse a la hora de gestionar la crisis.  ¿Habría sido todo distinto si es España se hubiera desarrollado la gestión en base a la evidencia y la utilización inteligente de los datos al definir nuestras políticas públicas? Posiblemente, sí.

Obviamente, la tremenda fragmentación de nuestro sistema público ayuda poco. Yo no defiendo la centralización, ni mucho menos, pero sí defiendo la descentralización basada en la evidencia, allá donde se demuestre que proporciona un servicio de mejor calidad y de forma más eficiente a los ciudadanos. El hecho diferencial vale de poco ante los problemas globales que son a los que se enfrenta hoy en día la humanidad. La descoordinación que estamos viendo estos días entre las comunidades autónomas y el gobierno central es descorazonadora. Es evidente que el Ministerio de Sanidad (como muchos otros) se ha ido ahuecando en los últimos años, en ese acomplejamiento de nuestro estado ante las autonomías. Y, posiblemente, sus capacidades para afrontar una crisis nacional de esta complejidad están seriamente mermadas. Unas comunidades hacen hospitales auxiliares; otras, no. El Gobierno dice que estará a lo que les pidan las comunidades. Las compras de material diverso las hace el ministerio, o las comunidades, o todos juntos; o compiten en el mercado. Cada comunidad hace una aplicación diferente de autodiagnóstico, … En fin, un despropósito. Un despropósito que viene de lejos y que hemos denunciado reiteradamente desde la Fundación. ¿Habría sido todo distinto si el modelo autonómico hubiera madurado de forma más coherente, coordinada y pensando en la eficiencia y el servicio los ciudadanos y no en el “qué hay de lo mío”? Posiblemente, sí.

En España llevamos años oyendo hablar del cambio de modelo productivo. Pero al final es el turismo y la construcción lo que funciona en este país. En esta crisis hemos aprovechado ambas habilidades para convertir hoteles en hospitales y para construir hospitales de campaña en un tiempo asombrosamente rápido. Ambas cosas me han hecho sentirme orgulloso de nuestras capacidades. Pero en todo lo que se refiere a la utilización de la tecnología para atajar esta crisis hemos fracasado. No creo que sea tanto un problema de capacidad sino de falta de espíritu innovador. España está en la posición 29 en el Global Innovation Index, muy lejos de lo que nos correspondería por nuestra capacidad económica. Y eso, al final, se paga. Nos cuesta pensar de forma innovadora y en esta crisis lo hemos demostrado. ¿Habría sido todo distinto si en España hubiéramos promovido una verdadera cultura de innovación? Posiblemente, sí.

Estos días he escuchado diferentes presentaciones y manifestaciones de nuestros políticos y gestores públicos, desde nuestro presidente y líderes políticos nacionales y autonómicos hasta el comité de gestión del COVID. Estoy seguro de que todos ellos están haciendo un gran esfuerzo por resolver el problema de la mejor forma posible. Pero, desgraciadamente, no estoy escuchando los mensajes de estadistas o expertos que uno se esperaría en una situación como esta. Muchos lugares comunes, poca información de calidad, manifestaciones con sesgos y reproches políticos en la línea que nos tiene acostumbrados (nacionalismos, populismos, extremismos y todo tipo de ismos); aunque, afortunadamente, algo más suavizados que en circunstancias normales. Pero sigo sin ver los estadistas y expertos de primer nivel que me gustaría ver liderando este problema. Siento decirlo, pero es que no los veo. Mi impresión es que todo lo que se está haciendo que funciona, que es mucho, se debe más a las capacidades, tesón, buen hacer e inteligencia de nuestros técnicos: sanitarios, policías, militares, etc. (verdaderos héroes de esta historia) que al liderazgo de nuestra clase dirigente.  Y eso, posiblemente, tiene mucho que ver con el diagnóstico de nuestro “dedómetro”: la meritocracia en nuestro sistema público brilla por su ausencia y, posiblemente, los mejores perfiles están entre los niveles técnicos y no entre los líderes. Cuando uno escucha hablar a la ministra de asuntos exteriores de Corea en la BBC, su visión, sus mensajes de preocupación por los ciudadanos (no solo por los coreanos) y todo lo que han hecho para atajar la crisis del virus, uno siente una gran envidia. Nos gustaría tener políticos de este nivel en España. Cuántas cosas sabias y fundamentadas dichas en muy poco tiempo frente a los largos y anodinos discursos plagados de lugares comunes de nuestro presidente en los últimos días. ¿Habría sido todo distinto si en España la meritocracia estuviera extendida en nuestro sector público y en los partidos políticos? Posiblemente, sí.

La gestión de esta crisis es, en gran medida, el fruto de la degradación de nuestro sistema público que tanto hemos denunciado desde la Fundación desde hace varios años. Nuestra esperanza es que esta desgraciada crisis suponga una catarsis para que las cosas se hagan, a partir de ahora, de otra manera. Lo cierto es que podíamos haberlo hecho mejor, sin duda; pero si hubiéramos trabajado desde hace años en mejorar y en corregir esos defectos que tanto tiempo llevamos denunciando.

Medidas excepcionales para las sociedades durante el estado de alarma

En el Real Decreto-ley 8/2020, (en adelante, “RDL”) de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 –analizado aquí por el editor Segismundo Álvarez-, se acordaron una serie de medidas excepcionales también para las sociedades y demás personas jurídicas de Derecho privado (aunque me centraré en las primeras), en la línea con el resto de decisiones acordadas dentro el estado de alarma en el que nos encontramos.

En primer lugar, se establece  que, aunque los estatutos de las sociedades no lo contemplen, durante el tiempo que dure el periodo de alarma, las reuniones de los órganos de gobierno y administración de las sociedades puedan ser por videoconferencia. Además, los acuerdos de estos órganos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, siempre que lo acuerde el presidente, o al menos, dos miembros del respectivo órgano.

Igualmente, se acuerda que el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, que fija el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), para que el órgano de administración de las sociedades formule las cuentas anuales, así como para que presente otro tipo de documentos, como el informe de gestión, queda sin efecto hasta que finalice el estado de alarma. Una vez acabe, se empezará a contar de nuevo dicho plazo por otros tres meses adicionales, desde el día que haya finalizado el indicado estado de alarma.

La intervención notarial en las referidas juntas para asistir y levantar acta de la reunión, cuando sea requerido para ello, podrá ser por medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen el cumplimiento de su función.

Si por un casual el órgano de administración de alguna sociedad ya hubiera formulado las cuentas, el plazo para que sean auditadas, en aquellas sociedades que estén obligadas, de acuerdo con el artículo 263 de la LSC, se prorroga dos meses más desde que el momento en el que finalice el estado de alarma.

La junta general ordinaria encargada de aprobar las cuentas anuales de la sociedad, que debe reunirse dentro de los primeros seis meses de cada ejercicio, tendrá un plazo de otros tres meses más desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales por el órgano de administración, para aprobarlas, según el RDL. Al respecto, si se diera el caso de que la convocatoria de la indicada junta general, hubiese sido publicada antes del estado de alarma, siendo el día de celebración de la junta posterior a la propia declaración, la referida convocatoria podrá ser modificada, mediante acuerdo del órgano de administración, debiendo publicarse la nueva fecha y hora con una antelación de 48 horas en la página web o en el Boletín Oficial del Estado (para el caso de aquellas sociedades que no tengan web), o revocada, en cuyo caso, se procederá a convocarla de nuevo en el plazo de un mes desde la finalización del estado de alarma.

También se fija que los socios que tengan derecho a separarse de la sociedad, concurriendo causa legal o estatutaria para ello, no puedan ejercitarlo hasta que finalice el estado de alarma.

En el caso de socios cooperativos que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones quedará prorrogado hasta que pasen seis meses desde que finalice el estado de alarma.

Asimismo, se acuerda que aunque durante el estado de alarma transcurriera el plazo de duración de la sociedad estatutariamente establecido, la disolución de pleno derecho de ésta no se producirá hasta que transcurran dos meses desde que finalice la indicado situación de alarma.

De similar modo, en el caso de que antes o durante el estado de alarma, la sociedad concurra en causa legal o estatutaria de disolución, se suspende el plazo para convocar la junta general que acuerde la disolución, o los acuerdos destinados a evitar la misma, hasta que finalice el estado de alarma. Completando lo anterior, también se dispone que si la causa de disolución acaeciese durante el estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas durante ese periodo.

En lo que se refiere específicamente a las Sociedades Anónimas Cotizadas, aún se acuerdan plazos más amplios para la celebración de sus juntas generales ordinarias de accionistas, pudiéndose celebrar dentro de los diez primeros meses del año.  El consejo de administración podrá incluir en la convocatoria de las juntas que los socios puedan asistir a las misma por medios telemáticos y votar a distancia, así como su celebración en cualquier lugar del territorio nacional, aunque no se previera en los estatutos. Se declaran válidos, excepcionalmente, los acuerdos del consejo de administración y de la Comisión de Auditoría alcanzados por videoconferencia, aunque no esté contemplada tal posibilidad en los estatutos, “siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad”. En esos casos, la sesión se considera única y celebrada en el lugar del domicilio social. Además, la obligación de las cotizadas de publicar y remitir el informe financiero anual a la CNMV, así como el informe de auditoría de las cuentas anuales, se podrá cumplir hasta 6 meses contados a partir del cierre del ejercicio.

También se acuerda en el RDL que mientras dure el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, quedando, por ende, suspendido el plazo de dos meses que fija el artículo 5 de la Ley Concursal (en adelante, “LCon”). De hecho, se establece que los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o que se presenten en esos dos meses, fijándose, además, que se dará preferencia a las solicitudes de concurso voluntario respecto a las de necesario, incluso aunque fueran de fecha posterior.

En idéntico sentido, se contempla que tampoco tendrá el deber de solicitar el concurso, mientras dure esta situación, el deudor que se hubiera acogido al mecanismo de previsto en el artículo 5 bis de la LCon, esto es, iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y todo ello, igual que en el supuesto anterior, aunque hubiera vencido el plazo fijado en dicho precepto para solicitar el concurso.

Por último, cabe mencionar el acuerdo de suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España, que también estableció el RDL. Las inversiones extranjeras suspendidas son aquellas realizadas por residentes en países de fuera de la UE y de la Asociación Europea del Libre Comercio, en las que el inversor pase a poseer una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o si como consecuencia de la operación societaria, participe de forma efectiva en la gestión o control de la sociedad. Si bien, esta limitación afecta únicamente a aquellas inversiones que se realicen en las sociedades que formen parte de los  sectores que afecten al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública.

El listado propuesto por el Gobierno de las inversiones afectadas por esta limitación incluye a las sociedades de los sectores de infraestructuras críticas, tecnologías críticas y productos de doble uso, suministro de insumos fundamentales (energía), sectores con información sensible y medios de comunicación. Si bien, se deja sentado que este listado podrá ser ampliado por el propio Gobierno.

Este tipo de inversiones quedan supeditadas a la autorización previa del Gobierno de España. Las operaciones que se hagan sin dicha autorización previa, carecerán de validez y efectos jurídicos hasta que se legalice el acuerdo. Esta suspensión de este tipo de inversiones, se mantendrá hasta que el Consejo de Ministros acuerde su levantamiento. Dicha decisión fue justificada por el presidente Sánchez en base a evitar especulaciones.

Como podemos observar, se trata de toda una serie de decisiones excepcionales que modifican sustancialmente la gestión ordinaria de las sociedades, e incluso afectan a su disolución.

Capítulo (y post) aparte merece la suspensión de determinadas inversiones extranjeras, ya que afecta directamente al libre mercado, aunque sea temporalmente. Además de ser necesario un análisis en profundidad de la propia decisión, también es necesario valorar los sectores que abarca, ya que es difícilmente justificable la inclusión  de algunos, como el de los medios de comunicación, que tienen una relación, cuando menos, cuestionable con la causa del estado de alarma.

En definitiva, se trata de un compendio de medidas, algunas de ellas necesarias, otras no tanto, pero que seguramente hayan de ser modificadas en las próximas semanas, ante la prórroga del estado de alarma que debe aprobar el Congreso en los próximos días.

RDL 8/2020 de medidas urgentes para hacer frente al COVID-19: análisis de urgencia

Con unas pocas horas para análisis y en un par de hojas poco más podemos hacer que un sumario telegráfico de un RDL de 46 páginas con medidas que afectan a muchísimos aspectos de nuestro Derecho. Más difícil aún que el resumen es el juicio que merecen las medidas, aunque al margen de cuestiones técnicas hay alguna norma muy criticable desde el punto de vista formal y material, como se verá al final. Veamos los puntos esenciales.

Se prohíbe la suspensión de los suministros de agua o energía a los consumidores vulnerables (definidos en el RD 897/2017), prorrogándose el bono social hasta el 15/09/2020. Además se prohíbe en general la suspensión de los servicios de internet y telecomunicaciones (y también las campañas que implique la portabilidad (?)).

Moratoria de las cuotas hipotecarias: se aplica sólo a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual de personas en situación de vulnerabilidad, que exige, cumulativamente:

          un empeoramiento de situación económica del deudor por pasar a situación de desempleo o en el caso de autónomos por pérdida sustancial de ingresos o ventas. Para estos últimos se entiende producida la pérdida de ingresos cuando la proporción de la cuota sobre la renta se haya incrementado en más de un 30% o cuando las ventas hayan caído en más de un 40%.  En el caso de los empleados parece absurdo que se exija la pérdida de empleo cuando un ERTE (vean el post de ayer) puede llevar a la misma situación de imposibilidad de pago.

          Un nivel de renta de la unidad familiar por debajo de 3 veces el IPREM (incrementada en función del número de miembros y de determinadas situaciones especiales).

          Que la cuota hipotecaria supere el 35% de la renta de la unidad familiar.

Esta moratoria se extiende a los avalistas y garantes del deudor principal que se encuentren en la misma situación. Además los avalistas pueden “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a este del Código de Buenas Prácticas”. Esto supone por tanto que los fiadores en situación de vulnerabilidad son subsidiarios de acuerdo con la regla general del art. 1830, aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario. Lo que no está claro es si en el caso de aplicación del CBP su responsabilidad quedará reducida a la del deudor.

El deudor debe solicitar la moratoria -hasta 15 días después del fin de la vigencia del RDL- y acreditar el cumplimiento de las condiciones en la forma establecida en la norma. La entidad la tiene que “implementar” en un plazo máximo de 15 días. El efecto para el deudor es que no se puede exigir el pago de la cuota y que no se devengan intereses ni moratorios ni ordinarios, de manera que queda totalmente en suspenso el pago del préstamo hasta que termine la vigencia del RDL. No parece que eso afecte al plazo total, por lo que se deberán recalcular las cuotas cuando termine la moratoria, salvo que pacten una novación que no es necesaria para la mera suspensión. Al supuesto de  parece referirse la DF1ª que exime del ITPAJD las novaciones «que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 8/2020», pero creo que en principio no son necesarias. Para el banco -y esto es fundamental- tiene el efecto de que no tiene que realizar provisiones por ese préstamo. La norma a mi juicio es valiente y adecuada para solucionar los problemas que se van a plantear. Hay que esperar que las entidades la apliquen de manera ágil y con una razonable flexibilidad.

           Ámbito laboral. Se permite a las personas que como consecuencia de la epidemia (cierre de centros de atención, por ej.) tenga que cuidar a familiares dependientes solicitar la adaptación de horario o reducción de jornada. La adaptación parece que debe ser pactada con la empresa, mientras que la reducción (que puede llegar al 100%) basta con que sea notificada pero dará lugar a la reducción proporcional del sueldo y demás consecuencias ordinarias de los arts. 36 y 37 del ET.

Prestación extraordinaria por cese de actividad para autónomos: cuando hayan tenido que cesar en su actividad o su facturación haya disminuido en más de un 75%. Parece una ayuda muy limitada tanto en el importe (70% base reguladora) como sobre todo en el tiempo ( hasta el 14 de abril o hasta el final del mes en que termine el estado de alarma).

           Sin duda una de las cuestiones estrella del RDL es la de las medidas de ajuste temporal de la actividad, es decir los ya citados ERTEs. Se consideran los efectos del COVID19 como causa de fuerza mayor a estos efectos y se establece un procedimiento especial de solicitud del ERTE. En todo caso la situación deberá ser constatada (sic) por la autoridad laboral en el plazo de 5 días, previo informe de la Inspección de trabajo. Sin embargo, no se establece el silencio positivo, y me pregunto cómo va a ser posible realizar ese informe y esa constatación en el plazo de 5 días con la previsible avalancha de solicitudes. En el caso de que se pueda llevar a cabo se exonera a la empresa de la aportación a la seguridad social, salvo para las empresas de más de 50 trabajadores, que se reduce un en un 75% la misma. En caso de suspensión de la relación laboral se amplía la prestación por desempleo (con algunas especialidades y limitaciones) aunque no tengan el periodo de cotización mínima exigido normalmente. Estas medidas sólo se aplicarán “mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID19”, lo que es problemático pues ni se refiere al periodo de alarma propiamente dicho ni parece que se aplique  la DF 10ª.

            En materia laboral hay que tener muy en cuenta la DA 6ª que dice que las normas de ámbito laboral estarán sujetas al mantenimiento del empleo durante los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad.

            Ámbito tributario. Este quizás sea, después del laboral, el tema de mayor preocupación. El art. 33 establece la suspensión de:

           los plazos de pago derivados de liquidaciones realizadas por la administración tanto en periodo voluntario como de apremio (arts 62.2 y 62.5 LGT)

          Los plazos para atender los requerimientos, diligencias de embargo o solicitudes de información y para formular alegaciones.

          La ejecución de garantías sobre bienes inmuebles

La suspensión es hasta 30 de abril de 2020 para las anteriores y para las que se comuniquen a partir de ahora hasta 20 de mayo 2020. El plazo para interponer en el caso de recursos o reclamaciones notificadas en este periodo no se inicia hasta el 30 de abril.

            Sin embargo no se suspenden los plazos para las autoliquidaciones, como ha reiterado la AEAT en esta comunicación.

            Ámbito contractual. Se interrumpen los plazos de devolución de productos comprados tanto presencialmente como online durante el periodo de alarma. También se introducen medidas en materia de contratación pública (arts 34 y ss) dirigidas a la suspensión o modificación de los contratos pendientes de ejecución, distinguiéndose entre aquellos cuya ejecución devenga imposible y los que puedan seguirse cumpliendo pero en otros plazos. Realmente no parece aportar mucho la regulación pues siempre se parte de que el contratista que no va a poder cumplir en todo o en parte haga una solicitud a la administración y esta sea aceptada, previendo en ese caso que la administración se haga cargo de determinados costes. Realmente poco añade la norma a la aplicación razonable de la cláusula rebus sic stantibus que comenté aquí, al margen de una simplificación en los procedimientos administrativos de revisión. En todo caso estas normas de flexibilización no se aplican a los ámbitos que se consideran esenciales como sanitario, farmacéutico, seguridad, limpieza y transporte, aunque obviamente aunque no se diga, también en estos casos se aplicará la cláusula rebus.

            Derecho de sociedades. Sin perjuicio del examen más detallado de esta materia por nuestro coeditor Pablo Ojeda, el art. 40 permite la reunión telemática los órganos de administración y la adopción  de acuerdos por escrito y sin sesión aunque no lo tuvieran previsto en estatutos. Resulta absurdo que no se permite la celebración de Junta Generales por esos mismos medios, cuando se admite la presencia telemática del notario (art. 40.7). El plazo para formular cuentas no queda suspendido sino que empezará de nuevo (tres meses) al fin del periodo de alarma, y a partir del final de este plazo cuenta el plazo de tres meses para celebrar la junta ordinaria. Para las juntas convocadas se permite al órgano de administración cambiar la fecha o revocar la convocatoria, publicando dicha modificación en la web de la sociedad y en su defecto en el BOE. Esto último parece poco práctico y entiendo que es posible que esa comunicación se realice por el medio previsto en los estatutos; además debería haberse previsto que esta comunicación pudiera hacerse también por correo electrónico si la sociedad los tuviera. Se permite también que la intervención notarial en la junta sea por medios de comunicación a distancia, que deberían a mi juicio reunir los mismos requisitos requeridos para las juntas telemáticas (videoconferencia con conexión multilateral en tiempo real). En cualquier es necesario el requerimiento al notario, planteándose la cuestión de si este ha de ser presencial o podría admitirse que fuera por escrito por otro medio conforme al art. 202 del Reglamento Notarial. Se suspende asimismo el ejercicio del derecho de separación y la disolución por causa legal o estatutaria hasta que finalice el estado de alarma.

            En materia de sociedades cotizadas también se favorece la toma de acuerdos de forma telemática; el informe financiero anual se puede presentar hasta pasados seis meses del cierre del ejercicio y la junta ordinaria se puede celebrar dentro de los diez meses del ejercicio.

            En materia registral tiene especial interés el art. 42 que suspende los plazos de los asientos registrales (se entiende que tanto de la propiedad como mercantiles) hasta el fin del periodo de alarma.

            Finalmente en materia concursal se suspende la obligación de declarar el concurso  hasta pasados dos meses desde el fin del periodo de alarma, y no se admitirán las solicitudes de concurso necesario hasta que pasen esos dos meses, dando preferencia a las solicitudes de concurso voluntario presentadas en ese plazo, aunque fueran posteriores.

            Dejando de lado las normas presupuestarias y otras de importancia económica como las líneas de avales y de seguros prestadas por el Estado, pasamos a las Disposiciones Adicionales y finales que, como era de temer, traen alguna sorpresa. Al lado de normas tan lógicas -e inofensivas- como la prórroga de los DNIs hasta el 13 de marzo de 2021 aparecen otras extrañas y preocupantes. Sin duda lo más llamativo es que se modifique la Ley que regula el CNI, para incluir en la Comisión Delegada del Gobierno a los Vicepresidentes y el Jefe de Gabinete, en una norma aparentemente “ad hominem”.

También resulta preocupante la necesidad de autorización administrativa para inversiones extranjera de fuera de la UE en empresas de multitud de sectores ( incluidos medios de comunicación y “sectores con acceso a comunicación sensible”). No se ve la relación entre la emergencia sanitaria y esta modificación, resulta especialmente preocupante la habilitación al Gobierno para ampliar la suspensión a cualesquiera otros sectores; y es chocante que su vigencia no este ligada el estado de alarma sino que dure hasta que lo decida el Consejo de Ministros. Aparte de su dudosa legalidad, esto parece contradictorio con la DF 10ª que dice que las medidas del RDL tienen una duración de un mes, salvo las que tengan «plazo determinado», lo que no es el caso de éste artículo.

Para concluir, se trata una batería de medidas bien orientadas en muchos casos pero cuya utilidad y eficacia práctica dependerá en parte de los medios de los que se dote a la administración para implementarlas. En Hay Derecho nos preocupa en este momento el drama humano y sanitario, y a corto medio plazo los problemas económicos que aborda esta norma,  y trataremos de proponer otras que ayuden más. Pero también nos inquieta  la evidente tentación del poder en general, y de algunos políticos en particular, de utilizar las circunstancias excepcionales para objetivos de corte autoritario e iliberal. 

 

El desgaste de la justicia

Diseñar un sistema judicial edificante es muy difícil porque todo ser humano posee un sentimiento innato de justicia, una idea propia sobre cómo deben o no deben ser las cosas, fruto de su experiencia particular. Si los hay que, sin saber, se aventuran a detallar animosamente las complejidades sociosanitarias de la propagación del coronavirus en Europa, pueden imaginarse con qué vehemencia se lanzan a instruir sobre si una cosa es o no justa, o debiera ser de otra manera, especialmente si están implicados en el caso.

En estos miles de años de civilización, uno de los mejores sistemas que hemos encontrado para impartir justicia es el nuestro, que consiste básicamente en lo siguiente. Primero, en un sistema de acceso (las oposiciones) que asegura un nivel de conocimiento mínimo y que trata de premiar a los mejores. Segundo, como al Constituyente no le valía haber seleccionado a los mejores, después los obligó a someterse «únicamente al imperio de la ley» (artículo 117 de la Constitución).

Tercero, a efectos de su ordenación interna y para garantizar que el ascenso en la carrera profesional basada exclusivamente en el mérito y la capacidad, y no en ‘enchufes’ y ‘amiguismos’, así como la independencia de los jueces, los españoles creamos hace décadas el Consejo General del Poder Judicial, un órgano mixto compuesto por doce por jueces y otros ocho juristas; así como, por otra parte, el Ministerio Fiscal y la figura del Fiscal General del Estado, también sometidos al principio de legalidad y, no de independencia, sino de imparcialidad.

Cuarto, y por lo que respectaba a los ciudadanos también se pronunció la Constitución (artículo 119), disponiendo que la justicia es gratuita respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Por tanto, en principio tenemos un sistema totalmente independiente, sometido a las leyes (por tanto, a lo acordado por el Poder Legislativo), al que los jueces acceden tras mucho esfuerzo, dentro del cual progresan de acuerdo con sus propios méritos y al que cualquier ciudadano puede acudir para defender sus derechos. Esto en teoría, porque en la práctica se hacen algunas cosas para invertir la tendencia; desde la misma promulgación de la Constitución, esos principios elementales sobre los que se sustenta la justicia han ido deteriorándose de manera progresiva.

Pese a tratarse de un poder del Estado independiente, al Poder Judicial siempre se le ha intentado anular esta condición. Casi desde el advenimiento de la democracia, con mayor o menor éxito, todos los presidentes de Gobierno han tratado de atar en corto a los jueces. La primera gran reforma legislativa que tuvo el objeto de subvertir lo dispuesto en la Norma Fundamental fue la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el año 1985, de la que tanto se ha hablado en este blog. Tras ella, y desde entonces, los doce jueces antes mencionados ya no son elegidos directamente por los jueces, sino también, como a los restantes ocho, por el poder político.

Esto último entraña un riesgo importante de credibilidad política, en tanto que resulta poco democrático que todos los altos cargos del Poder Judicial sean elegidos directa o indirectamente por los políticos cuyos actos los primeros han de enjuiciar. A los efectos de neutralizar una opinión pública desfavorable, últimamente algunos partidos recurren al siguiente argumento: «Si la justicia emana del pueblo, como dispone la Constitución, entonces es el pueblo el que ha de elegir a los jueces». Gracias a este sencillo aforismo, desde luego tramposo, por lo visto resulta fácil convencer a los medios de comunicación, especialmente a los afines, de que el sistema es beneficioso para la democracia. Así se consuma un contundente ataque contra la división de poderes.

Para referirse a la Fiscalía es preciso, lamentablemente, referirse también al Gobierno. El Ministerio Fiscal es un órgano dependiente de la Administración de Justicia de enorme importancia que tiene encomendada la misión de promover la acción de la justicia, velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social (artículo 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Debe ser imparcial en su actuación, pero lo cierto es que, según el artículo 124.4 de la Constitución, es el Gobierno el que se encarga del nombramiento del fiscal general del Estado, y ello abre la vía a una posible manipulación.

El anuncio de nombramiento de la nueva fiscal general del Estado es espeluznante desde un punto de vista constitucional, y una anomalía democrática que sienta un precedente indeseable en un historial que no brilla por su ejemplaridad o pulcritud estéticas. A la inmensa mayoría de los fiscales generales del Estado se le ha reconocido una afiliación política, pero la imparcialidad (requisito inexcusable para ostentar el cargo) de Dolores Delgado está totalmente comprometida, al tratarse de una diputada en activo que, además, mientras era propuesta para su nuevo cargo todavía ejercía de ministra (probablemente la más controvertida del Gobierno, reprobada tres veces por las Cortes Generales).

Además, el recién nombrado ministro de Justicia es un hombre de quien no tengo mala opinión pero del que conviene señalar que es un juez que no publica una sentencia desde hace veintitrés años. Por tanto, a estos efectos no es un juez: es un hombre de partido que desde el año 97 ha ido progresando en su carrera política hasta llegar a lo más alto, puertas giratorias incluidas: director general de Relaciones con la Administración de Justicia de la Junta de Andalucía (1997-2001); vocal del Consejo General del Poder Judicial (2001-2008), a propuesta del PSOE; secretario de Estado de Justicia (2009-2011); secretario general de la Junta de Andalucía de Relaciones con el Parlamento (2014-2015); candidato, propuesto por el PSOE pero esta vez no elegido, a magistrado del Tribunal Constitucional; diputado y portavoz de Justicia desde 2015; y, finalmente, ministro de Justicia.

A pesar de que esto no sea en sí mismo negativo, estos proyectos de vida acostumbran a arrastrar cargas de las que uno sólo puede desprenderse con pago de favores. Son esos favores los que perjudican el ejercicio de la función pública y el buen funcionamiento de la Administración, lo cual se traduce en un peor servicio para los ciudadanos. Prueba de lo anterior es que, para la configuración de su departamento, el ministro ha optado por nombrar no a los mejores sino a “los suyos: fundamentalmente, compañeros de trabajo de su etapa como secretario de Estado o de sus anteriores cargos en el gobierno de Andalucía.

A propósito, resulta enormemente llamativo que, pese a su excedencia en la carrera judicial desde hace más de dos décadas, el pasado 20 de enero el ministro ascendiese a magistrado de la Audiencia Nacional; por lo visto, pese a haber elegido la carrera política, su carrera judicial ha seguido su propio curso, sin perjuicio de su ausencia, de forma que los años de antigüedad le han reportado una progresión admirable, según indica el Boletín Oficial del Estado:

«Ocho. Don Juan Carlos Campo Moreno, Magistrado, en situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial, con destino en la Audiencia Provincial de Cádiz, correspondiente al orden penal, pasará a desempeñar la plaza de Magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, continuando en la misma situación administrativa».

Por su parte, la ley de tasas judiciales de 2012 restringió otro de los elementos fundamentales de la justicia: el acceso a la misma. Con el propósito de reducir la enorme litigiosidad, por lo demás todavía existente, sustrajo a muchos su derecho a exigir amparo ante los tribunales. Cuatro años después, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de estas tasas por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución.

Y ahora, respecto del acceso a la carrera judicial, otros de los elementos clave de nuestro sistema, el nuevo Gobierno ha anunciado recientemente que tiene intención de «modernizar» el sistema. Aunque no puedo dejar de sentir cierto escepticismo sobre el sistema de oposiciones a la judicatura, es justo reconocer que llegar a ser juez requiere mérito y, sobre todo, mucho esfuerzo. Cualquier mínimo cambio en el sistema debería despertar todas las cautelas, máxime cuando la coalición de gobierno solamente se ha referido a las oposiciones de los jueces (no se conoce referencia a otros opositores) y está probado que el sistema actual funciona satisfactoriamente.

Todo ello por no hablar de las deplorables condiciones en que trabajan muchos jueces, el increíble colapso de los juzgados o que, pese a todo, el Ministerio de Justicia sea tradicionalmente uno de los ministerios que menos presupuesto recibe, más pruebas de que en España nunca se ha prestado mucha atención a la justicia, salvo para asegurarse de que no moleste demasiado.

El «Estado mayor» del Presidente del Gobierno

“La cabeza debe estar en una sola persona y no en muchas, pues muchos mandos resultan perjudiciales”
(N. Maquiavelo, Discursos sobre la Primera Década de Tito Livio, Alianza, 1987, p. 348)
“Hay una progresiva militarización de la política” (William Davies, Estados nerviosos. Cómo las emociones se han adueñado de la sociedad, Sexto Piso, 2019, p. 198)

La literatura especializada ha calificado a los Gabinetes de los políticos como su “estado mayor”. En verdad, como ya reconociera Guy Thuillier, “un gabinete es un equipo alrededor de un patrón” (Les cabinets ministériels, PUF, p. 19), con la misión de protegerle. Pero cuando este “patrón” es quien ocupa la Presidencia del Gobierno, los roles de esa estructura de apoyo se multiplican, también su peso político. Y más aún de quien lo dirige.

Se ha montado cierto revuelo en determinados medios por la reestructuración llevada a cabo en la Presidencia del Gobierno (por medio del Real Decreto 136/2020, de 27 de enero), en la que, sin duda, se produce un fortalecimiento indudable de la figura del Director de Gabinete de la Presidencia, al que se le ha denominado incluso como “el quinto Vicepresidente”. En realidad no es tal, si bien no cabe pecar de ingenuos: la persona designada tiene, en estos momentos, la confianza absoluta del Presidente del Gobierno y, por consiguiente, capacidad de interferir (o, al menos, habilitación política para intentarlo) en áreas ejecutivas de la actuación gubernamental. Nadie duda tampoco que ese rediseño estructural tiene como objetivo último fortalecer la figura del actual Presidente del Gobierno y el ejercicio de sus propias funciones en una organización gubernamental configurada, por iniciativa propia, en un mosaico de estructuras ministeriales. ¿Cálculo político? Sin duda. Pero no cabe sorprenderse. Léon Blum, en esa deliciosa obra titulada La reforma gubernamental(Tecnos, 1996, p. 12), encuadraba el problema perfectamente: “La Presidencia del Consejo debe constituirse como un ministerio de ministerios”. Todas las presidencias de los Ejecutivos en las democracias avanzadas pretenden lo mismo. El sistema parlamentario español, ya configurado como una “democracia de canciller”, es cada vez más presidencialista. Y con esta presidencia pretende serlo aún más, a pesar de existir, por vez primera, un gobierno de coalición.

Lo escribí hace unos días en mi Blog  , una estructura gubernamental marcadamente elefantiásica y notablemente fragmentada, como es la del actual Ejecutivo (con 4 vicepresidencias y 22 departamentos ministeriales) requeríainexcusablemente una coordinación fuerte, que evitara desajustes y contradicciones, más aún en un contexto de gobierno de coalición. Cabe aludir aquí a la magnífica advertencia de Maquiavelo sobre “la inutilidad de un mando múltiple”.Y en este Gobierno el mando múltiple se visualiza muy bien en el número desorbitado de Vicepresidencias y en la atomización de ministerios, necesitados por razones obvias de coordinación. Las coordinaciones colegiadas no funcionan, a pesar de las apariencias. Es función de la Presidencia dirigir, pero también coordinar, las funciones del Gobierno.

Tras la aprobación del Real Decreto citado, la coordinación material se llevará a cabo por la Dirección del Gabinete, con rango de Secretaría de Estado. La duda estriba si, ante las “nebulosas tareas” (en palabras de Ollivier Schrameck) que ejercen los Gabinetes, y particularmente el de la Presidencia, su potestad derivada será también reconocida sin matices por la vicepresidencia y los ministerios de la fuerza política subalterna coaligada. Tiempo habrá para comprobarlo. Aunque las tensiones serán inevitables. Ingenuo sería pensar lo contrario.Y más en el siempre escabroso terreno de la comunicación, cuando no de las políticas, pues ya el simple enunciado de algunos órganos directivos de los distintos departamentos ministeriales, tal como regula el Real Decreto 139/2020, nos anticipan días memorables en un futuro no muy lejano.

En todo caso, esa norma también ha levantado mucha polvareda mediática y oposición corporativa (FEDECA), pues establece en su preámbulo 23 excepciones a que los órganos directivos deban ser cubiertos por funcionarios del Grupo de Clasificación A1. Hay que hacer sitio, según las características específicas de los órganos directivos, a los “amigos políticos” que no sean funcionarios. Una manifestación dura de politización de la función directiva; pero el hecho de que sean funcionarios sus titulares tampoco les deja al margen del spoils system, aunque sea de circuito cerrado. La profesionalización de los órganos directivos de la Administración General del Estado está hoy más lejos que nunca. Pero a nadie importa. Todos hacen lo mismo. Y, según parece, lo seguirán haciendo.

La coordinación adquiere, por tanto, valor existencial, si la labor de gobierno no quiere sumirse en pocos meses en un griterío que puede transformarse en algo ensordecedor y contradictorio. La nueva consigna comunicativa es, al parecer, “distintas voces, una sola palabra”. Veremos si la armonía se impone al ruido. Otra cosa son las facultades (competencias y habilidades) que deben predicarse de una figura tan singular como es la de titular de la Dirección del Gabinete presidencial, pues la máquina gubernamental y sus relaciones son de una complejidad incalculable. Puede sorprender que las riendas de la Presidencia (que es tanto como decir la conducción soterrada del Gobierno) se otorguen a un “externo” a la estructura del partido dominante en el poder. Pero ya no es tan inusual, menos en estos tiempos líquidos de la política. La ideología socialdemócrata cotiza a la baja. Se lleva otro estilo. Definitivamente. Y no seré, de momento, más explícito.

Se ha querido, por tanto, reforzar la figura del Director de Gabinete para blindar así la propia Presidencia. Bajo su batuta, a través del Comité de Dirección, está toda la máquina presidencial o “la fontanería monclovita” (incluso, atípicamente, la Secretaría de Estado de Comunicación). Su presencia “individualizada”en la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios proyecta su poder nebuloso sobre el órgano ejecutivo de coordinación gubernamental por excelencia, que preside formalmente la Ministra de Presidencia. Se aventuran tiempos de tensiones larvadas en ese Jano de Moncloa entre Dirección de Gabinete de la Presidencia y Vicepresidencia primera. ¿Quién coordinará de facto la labor ejecutiva?La larga mano del mando único del estado mayor de Presidencia pretenderá tener la fotografía precisa del funcionamiento del Gobierno y enderezarlo cuando sea menester. Ardua tarea. En todo caso, la estructura de la Presidencia del Gobierno se ha complejizado, sin duda, con equilibrios de poder cogidos con pinzas y cuyos lindes funcionales (como en cualquier Gabinete) son calculadamente difusos, como dispersas son las competencias que tales órganos de confianza y asesoramiento político ejercen.

En realidad, en el mundo de los gabinetes está (casi) todo inventado. Las relaciones entre estructuras staff y departamentos en línea son siempre una fuente inagotable de conflictos. Más en las relaciones de poder político. No digamos nada en un Ejecutivo con cuatro Vicepresidencias, veintidós ministerios y, además, de coalición. Nada será pacífico, al menos en la sombra. Otra cosa es lo que salga a la luz. La apuesta del actual Presidente del Gobierno ha sido clara: reforzar cuantitativa y cualitativamente su “estado mayor”, que será el lugar donde se diseñará la política con mayúsculas (esperemos que no también con minúsculas). Y este, a mi juicio, es el punto clave. ¿Qué línea política se impulsará desde “la cocina” del Gabinete de la Presidencia?, ¿O sólo será comunicativa? Si así fuera, no se hubiera materializado esa compleja operación de entronizar a un director de orquesta en la sombra.

La justificación de esa operación estructural, pero también de recomposición del poder interno, puede encontrar respuesta en la marcada tendencia de las sociedades contemporáneas a desdibujar las líneas existentes entre los estados de guerra y de paz. Williams Davis lo recoge atinadamente en el libro arriba citado. En efecto, hoy en día, más aún en España, la discusión pública se configura con tintes belicistas o, incluso, como una forma de guerra (de batallas abiertas o de guerrillas); y en situaciones de combate lo relevante es la propaganda, el secretismo, la lealtad inquebrantable, así como subordinar los medios y el saber experto (cualquier recurso) a la política gubernamental, pues el objetivo último de esa nueva política es exclusivamente la victoria, no el consenso. Aupar al líder a los cielos, para que allí se quede. En ese contexto, el “estado mayor” (aquí ya sin sentido metafórico) se hace imprescindible. Es el que realmente manda. Y dentro de aquél, su jefe máximo.

En un marco de guerra (siquiera sea política o comunicativa),jugar con las emociones adquiere una importancia fuera de lo común. Hay que provocar en el enemigo “el miedo, el dolor y el pesimismo”. Aplastarlo sin contemplaciones, sea este interior o exterior. No hay descanso para la tranquilidad ciudadana.Ahora la velocidad y el vértigo mandan. Todo es volátil, como subraya Daniel Innerarity. El combate es y será la agenda cotidiana en los próximos años. Malos tiempos para la denostada transversalidad y olvido absoluto de la siempre necesaria democracia deliberativa, que apenas pocos practican. Estamos en un mundo, en palabras de Fernando Broncano, de polarización grupal de la política (Puntos ciegos. Ignorancia pública y conocimiento privado, Lengua de Trapo, 2019). La dialéctica schmittiana amigo/enemigo, embebida ahora de emociones digitalmente dirigidas y por “cámaras eco” (que desacreditan la opinión contraria), vuelve a primer plano de la actualidad, si es que alguna vez se fue de allí. Especialmente, en el escenario gubernamental. Por mucho que las aparentemente neutras y frías páginas del BOE apenas nos lo adviertan.

De ministra de justicia a fiscal general, tribuna en EM de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

La sorprendente propuesta del Gobierno para nombrar a Dolores Delgado (hasta ayer Ministra de Justicia en funciones) como nueva Fiscal General del Estado es una malísima noticia para nuestra democracia liberal. Demuestra con claridad que nuestros Gobiernos no soportan Fiscales neutrales e independientes al frente de la Fiscalía General del Estado. En este caso, además, ni siquiera se respetan mínimamente las formas que habían evitado que al menos desde 1986 (año en que se nombró a Javier Moscoso que procedía del Consejo de Ministros) ningún diputado o Ministro haya ostentado el cargo.  Si recordamos además que la Ministra mantuvo unas conversaciones poco prudentes con el famoso comisario Villarejo y que se presentó en las anteriores elecciones a diputada bajo las siglas del PSOE es difícil encontrar un perfil menos idóneo desde el punto de vista institucional.

El nuevo Gobierno asume por tanto de forma natural -ya lo dijo el Presidente en una entrevista en RNE- que no solo el Gobierno nombra el fiscal general (según el art. 124 de la Constitución española el Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial) sino que depende del Gobierno, como si el fiscal general fuera un cargo político más del Gobierno. Vamos, que no hay mucha diferencia entre ser Ministro de Justicia y ser Fiscal General: en ambos casos se trataría de desarrollar el mandato o las políticas del Poder Ejecutivo.

Nada más lejos de la realidad. Sin necesidad de remontarnos a los orígenes históricos de la Fiscalía hace mucho tiempo que en los países de nuestro entorno no se concibe como un brazo del Poder Ejecutivo, sino como una institución en defensa de la legalidad. Es cierto que hay muchos modelos de Fiscalía entre los países europeos más avanzados tal y como puso de relieve un estudio de hace un par de años de la Fundación Hay Derecho; pero todos ellos están avanzando hacia una mayor autonomía e independencia del Poder Ejecutivo, en línea con las recomendaciones del Grupo de Estados contra la corrupción del Consejo de Europa (en adelante GRECO) que realiza estudios no solo sobre la independencia del Poder Judicial sino también sobre la Fiscalía y sus relaciones con el Ejecutivo. Se han hecho recomendaciones a España en este sentido que nuestros gobiernos de uno y otro signo son especialistas en esquivar –o al menos dilatar lo más posible-  con mayor o menor elegancia. Recomendaciones tales como revisar el sistema de nombramiento del Fiscal General y evitar que cese con el Gobierno de turno.  

Efectivamente, en este punto hay que tener en cuenta que si en algo han estado de acuerdo el PP y el PSOE ha sido en el control de la Fiscalía y del Poder Judicial. A este consenso, por lo que se, se suman ahora algunos partidos más pequeños que cuando no gobernaban clamaban por su independencia. De los independentistas no hace falta hablar, dado que uno de sus objetivos esenciales es precisamente el control político del Poder Judicial y así lo expresaron sin tapujos en sus famosas leyes del 6 y 7 de septiembre de 2017.

No obstante, en un Estado democrático de Derecho, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre) recuerda en sus  arts. 6 y 7 dos principios básicos del funcionamiento de la Fiscalía: el principio de legalidad, que supone que el Ministerio Fiscal tiene que actuar con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente y el principio de imparcialidad, que recuerda que el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados. Conviene recordar en este punto que el partido político Ciudadanos intentó sin éxito introducir importantes reformas en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para potenciar la neutralidad y su independencia, a raíz de algunos casos notorios cuando gobernaba el PP. Podemos recordar la actuación del Fiscal Pedro Horrach en el caso Urdangarín en la época del Fiscal General del Estado Torres-Dulce, o el escándalo protagonizado por el Fiscal Jefe Anticorrupción Moix, por sus relaciones con el ex Presidente de la Comunidad de Madrid, Ignacio González y por sus acciones en una sociedad “off-shore”.  

Aunque parece que hace mucho tiempo de estos hechos, viene bien recordarlos porque podríamos encontrarnos pronto con sucesos parecidos pero ahora protagonizado por personajes y partidos distintos. En definitiva, la politización de la Fiscalía sirve para intentar controlar los daños políticos que pueden proceder de los Tribunales de Justicia, ya sea en forma de mala imagen para la Jefatura del Estado, investigados o condenados por casos de corrupción del partido al que perteneces o ¿por qué no? procesados y condenados por  otros delitos de partidos cuyo apoyo necesitas. En este punto, no cabe más remedio que acordarse de las palabras del Presidente del Gobierno sobre “desjudicializar la política”. En este punto también conviene recordar que la Fiscalía española se rige hoy por hoy por el principio de legalidad y no por el de oportunidad, por tanto la Fiscalía tiene obligación de perseguir –al menos en teoría- todas las conductas punibles de que tenga conocimiento.

Para que podamos hacernos una idea de la situación que atraviesa esta institución basta recordar que han sido nombrados 6 Fiscales Generales del Estado en 6 años.  Por supuesto, cambian siempre que cambia de signo el Gobierno –lo que ya es una señal preocupante- pero además también cambian aunque no cambie el partido del Gobierno cuando no son dóciles al Gobierno de turno.  Podemos recordar el caso de Consuelo Madrigal y de María José Segarra, dos excelentes profesionales, nombradas (y no renovadas o cesadas) respectivamente por Gobiernos del PP y del PSOE. El mensaje a los aspirantes al cargo, me temo, está bastante claro. La Fiscalía General del Estado no es para profesionales independientes y con criterio técnico riguroso. Está para otra cosa.

En cuanto a la comunicación del Gobierno con el Ministerio Fiscal -según las normas- se puede hacer por conducto del Ministro de Justicia  o bien, cuando el Presidente del Gobierno lo estimo necesario puede dirigirse directamente al Fiscal General. No nos cabe duda de que con la ex Ministra la comunicación será muy fluida; pero precisamente la preocupación del GRECO en este punto es que estas comunicaciones sean transparentes y no consistan en órdenes o instrucciones, dado que el Gobierno lo que puede hacer es “interesar” del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la “defensa del interés público”.

Pues bien, como señala el informe de la Fundación Hay Derecho ya citado,  tratándose de una comunicación interinstitucional, ya sea a través del Ministerio de Justicia o directamente por el Presidente del Gobierno, debe de referirse a actuaciones de política criminal o en defensa del “interés público” y deben de ser generales, sin referencia a un caso concreto y positivas, esto es, sobre persecución de conductas y no de prohibición de hacerlo.

Cierto es que de conformidad con el artículo 27 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, cuando un Fiscal recibe una orden o instrucción que considere ilegal o improcedente debe comunicarlo a su Fiscal Jefe mediante informe razonado y en caso de discrepancia entre el Fiscal y el Fiscal Jefe, se plantea el asunto a la Junta de Fiscalía  que es quien resuelve. Pero si la orden supuestamente ilegal o improcedente hubiese sido dada por el Fiscal General del Estado, resuelve éste mismo, si bien oyendo a la Junta de Fiscales de Sala. 

Aquí conviene tener en cuenta también que el Fiscal General del Estado es un  hiperlíder o dentro de la Fiscalía, por utilizar otra expresión de moda. Y lo es no por la personalidad de su titular, sino por las competencias que tiene básicamente en cuanto a los criterios técnicos y a las carreras profesionales de los distintos Fiscales. No existe nada parecido a un sistema efectivo de contrapesos internos: la nueva Fiscal General concentra un poder muy grande tanto en lo que se refiere a las decisiones técnicas como en lo relativo a la promoción de los fiscales, especialmente de los puestos más relevantes de la carrera fiscal.  El Fiscal General del Estado propone al Gobierno el nombramiento de toda la cúpula de la Fiscalía.También concentra las competencias sancionadoras, lo que es un riesgo para aquellos fiscales “díscolos” que pueden verse incluso expulsados de la carrera fiscal por desavenencias con sus superiores ( 

Tampoco el Consejo Fiscal actúa como un verdadero órgano interno de contrapeso: tiene un papel meramente consultivo, lo que le impide funcionar como ocurre en otros modelos como un auténtico contrapeso al poder del Fiscal General. Además su composición tampoco es  la más adecuada, en la medida en que hay un número de miembros natos que se alinean sistemáticamente con el Fiscal General (al que le deben el nombramiento) y los demás son elegidos por las Asociaciones profesionales de los Fiscales, tradicionalmente alineadas con los partidos tradicionales españoles, PP y PSOE. 

Este ya era el panorama poco halagüeño desde el punto de vista de la neutralidad e independencia de instituciones centrales para nuestro Estado de Derecho como es la Fiscalía General del Estado. Por esa razón, el GRECO ya había advertido de la conveniencia de revisar el método de selección del Fiscal General del Estado o de la necesidad de mayores garantías en la tramitación de expedientes disciplinarios. Como vemos, no solo no se tienen en cuenta estas recomendaciones sino que se avanza con paso decidido en la dirección contraria. Que nos guste oírlo o no, es la propia de las democracias iliberales donde la independencia y profesionalidad de las instituciones y la separación de poderes se consideran un obstáculo para las políticas de los gobernantes de turno y no como una conquista de la civilización para garantizar que no hay nadie por encima de la Ley que, no lo olvidemos, en una democracia se aprueba por los representantes elegidos por los ciudadanos.  

Nuevo Gobierno y nueva etapa. Con la democracia liberal y el Estado de Derecho

Después de un merecido periodo de descanso, en Hay Derecho volvemos a la carga con nuestras preocupaciones habituales, pero ya con un nuevo Gobierno. Después de la investidura de ayer de Pedro Sánchez como Presidente del Gobierno y de lo oído en el debate de investidura sinceramente nos parece que nuestras reflexiones -desde la moderación y el rigor- en defensa del Estado de Derecho, la democracia liberal y nuestras instituciones van a ser más necesarias que nunca.

La polarización creciente -análoga a la que sufren otras democracias occidentales- ha cristalizado en un lenguaje en el que al adversario político se le niega toda legitimación  para gobernar y de paso todo valor moral, con epítetos tales como «traidores», «asesinos», «fascistas» y demás lindezas. Los que hemos leído el estupendo libro de Levitsky y Ziblatt «Como mueren las democracias», sentimos cierto vértigo porque podemos contemplar en vivo y en directo todos los síntomas de la descomposición de una democracia desde dentro. El que los medios de comunicación e incluso algunos intelectuales y personas razonables se estén comportando como auténticos «hooligans» tampoco ayuda. Se ven los defectos del contrario, pero nunca los propios, lo que no deja de chocar a los que intentamos ser observadores más o menos imparciales. ¿Por qué un insulto, una descalificación o una fake news es mejor o peor según de dónde venga? Y es que para nosotros el fin nunca justifica los medios.

También nos preocupa especialmente como juristas que somos el creciente relato (tomado de los nacionalistas, por cierto) que contrapone la «voluntad popular» a la «ley» olvidando que en una democracia la primera se manifiesta a través de la segunda, puesto que nuestros parlamentos son democráticos. No hay por tanto tal contraposición; sin Estado de Derecho (democrático como es el nuestro) no hay democracia posible. Lo hemos dicho y lo repetiremos porque es muy importante. El Estado de Derecho que conocemos hoy en España es una conquista histórica insoslayable y el dique que nos pone a salvo de arbitrariedades, injusticias y tiranías. Que no lo son menos porque vengan de una mayoría. En democracia si las leyes no gustan, se cambian por los procedimientos establecidos y con los límites previstos en la Constitución. Algunos de los cuales por cierto (como la defensa de los derechos y libertades fundamentales) no podrían obviarse sin que se pusiera en riesgo el concepto mismo de democracia liberal. Pensemos por ejemplo en la libertad de expresión o en la libertad religiosa.

También estemos en guardia frente a los cantos de sirena que hablan de desjudicializar la política: si con eso quieren decir acudir menos a los tribunales de justicia nos parece razonable, somos los primeros que hemos dicho que no todo es Derecho, y menos Derecho penal, que es lo que suelen entender nuestros políticos de turno. Pero, dicho eso, si los políticos, por las razones que sean (incluidas las razones políticas) incumplen la Ley, no cabe más remedio que aplicársela como al resto de la ciudadanía. Claro que lo ideal es que nuestros representantes se ajustasen escrupulosamente al ordenamiento vigente; es más, es lo que juran o prometen al tomar posesión de sus cargos. Pero visto lo visto, hay que ser realista: la tentación de sentirse por encima de la Ley es muy grande, y arrecia en tiempos de demagogia, populismo e iliberalismo. Por tanto, si para garantizar dicho cumplimiento hay que acudir a los Tribunales de Justicia habrá que hacerlo. De ahí que sea clave, una vez más, la independencia del Poder Judicial, por la que este blog lleva luchando desde su nacimiento y lo seguirá haciendo porque es una pieza esencial de nuestras democracias, del Estado de Derecho, de la lucha contra la corrupción y de la Unión Europea, como ya ha identificado también correctamente el GRECO (grupo de Estados Europeos ante la corrupción) y el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por último, seguiremos defendiendo la neutralidad y la profesionalidad e independencia de nuestras Administraciones Públicas y de nuestras instituciones. Cuanto más fuertes sean, más fácilmente  resistirán a los fuertes vientos del iliberalismo que soplan.

No hace falta decir que el nuevo Gobierno es un Gobierno perfectamente legítimo, pues resulta de la aplicación estricta de las normas democráticas. Otra cosa es si resulta el más conveniente para la regeneración democrática, el reforzamiento de las instituciones y el respeto a la Constitución, habida cuenta de las presuntas cesiones, particularmente a partidos independentistas, que previsiblemente el acuerdo para la investidura ha debido implicar; y otra, distinta, la valoración ética que pueda merecer que la formación de gobierno se realice en expresa contradicción a las anteriores manifestaciones del hoy presidente del gobierno. Lo primero, lo veremos con el tiempo a través de las actuaciones concretas de gobierno, en sí mismo limitado por su exigua mayoría; y lo segundo lo valorará el ciudadano en las siguientes elecciones. Tampoco se puede negar que las alternativas existentes no eran muchas y que partidos que hubieran podido impulsar una coalición de un signo más centrado no han hecho un intento mínimamente serio de conseguirla, lo que hubiera legitimado las críticas que la situación actual pueda merecerles. De hecho, la dinámica de polarización a la que estamos asistiendo no es el caldo de cultivo más adecuado para que cuajen las reformas que el España necesita desde hace tiempo.

En todo caso, por el bien de todos, hay que desearle que acierte lo más posible; desde este blog intentaremos, como siempre hemos hecho, ser lo más objetivos posible con las actuaciones que lleven a cabo fijándonos más en los hechos que en los relatos.  Y también, como siempre, para realizar esta modesta labor de «watchdog» necesitamos la ayuda de todos nuestros lectores y colaboradores. Recordemos que en democracia el cargo más importante es el de ciudadano.

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