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Desviación de poder en el cese de un coronel de la Guardia Civil: análisis de urgencia de la sentencia Pérez de los Cobos

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El 28 de mayo de 2020 analizábamos en este mismo blog las circunstancias jurídicas del cese del Coronel Jefe de la Comandancia de Madrid-Tres Cantos por una razón tan anodina como la “pérdida de confianza”. Aludíamos al principio de neutralidad política de los servidores públicos y al control de la discrecionalidad de los poderes públicos, con cita obligada en este último caso de “La lucha contra las inmunidades del poder” de Don Eduardo García de Enterría.

El 31 de marzo de 2021 el Juzgado Central Contencioso-Administrativo núm. 8 de la Audiencia Nacional ha dictado Sentencia 35/2021, por la que estima el recurso interpuesto por el recurrente, anulando y dejando sin efecto el cese, condenando a la Administración General del Estado al reingreso del recurrente en la Jefatura de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid (Tres Cantos-Madrid), al abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir, y todo ello con expresa imposición de las costas hasta un máximo de mil euros.

Pese a que la Sentencia no sea firme, dados su precisión y rigor a lo largo de 72 páginas, unido a las instituciones jurídicas que analiza (principalmente la motivación y el fraude de ley) y a la importancia que reviste el asunto para el interés general, me permito elaborar un comentario a vuela pluma de su contenido.

Los hechos

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 51 de Madrid investigaba la eventual comisión de hechos delictivos del Delegado del Gobierno en Madrid y del Director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, en particular la autorización de la manifestación del 8 de marzo de 2020 (las diligencias fueron archivadas el 12 de junio de 2020). La Magistrada titular del Juzgado había recordado a los efectivos de la policía judicial de la Guardia Civil que investigaban el caso el debido sigilo a que les obliga su condición de empleados públicos.

2.- Como consecuencia de la filtración en prensa de esta investigación el 22 de mayo de 2020, la Directora General de la Guardia Civil solicitó información sobre el estado del proceso de diligencias previas, participándole que el Coronel Jefe no tenía conocimiento alguno.

3.- La Directora General propuso al Secretario de Estado el cese del Coronel “por pérdida de confianza de esta Dirección General y del Equipo de Dirección del Ministerio del Interior, por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil en el marco operativo y de Policía Judicial con fines de conocimiento”.

4.- El Secretario de Estado de Seguridad, mediante resolución de 24 de mayo de 2020, dispuso el cese.

5.- El Excmo. Sr. Teniente General de la Guardia Civil, siendo Director Adjunto Operativo, le participó al Coronel el cese y dimitió de su cargo.

6.- El Coronel formuló recurso de alzada, que fue desestimado por el Ministro del Interior mediante resolución de 28 de julio de 2020.

Los motivos de impugnación de la demanda

El recurso formulado por el Coronel solicitó la suspensión cautelar del acto impugnado, que fue desestimada por Auto de 18 de noviembre de 2020.

En esencia, los motivos por los que el recurrente consideraba inválido el cese fueron los siguientes:

1.- Falta de motivación (art. 35 LPAC).

2.- Vulneración del derecho fundamental a acceder a funciones públicas (art. 23.2 CE).

3.- Vulneración del derecho fundamental al honor del demandante (art. 18 CE).

4.- Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25 CE), alegando que el cese encubre una sanción consecuente a que el Coronel no llevó a cabo “el acto abiertamente ilegal que de él se esperaba”.

5.- Desviación de poder (art. 48 LPAC).

La oposición del Servicio Jurídico del Estado

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, interesando su desestimación, alegando que los puestos de libre designación son revocables libremente por las autoridades competentes para su asignación y que “la pérdida de confianza es una apreciación que corresponde a la autoridad competente, que no puede ser objeto de revisión jurisdiccional a través de la visión subjetiva de un Juez” (sic).

En defensa de la legalidad del cese, argumenta que los mandos superiores necesitan conocer las actuaciones a efectos organizativos, y que esa comunicación mínima es legal, imprescindible y esperable del cargo que ocupaba el recurrente.

Los fundamentos de Derecho

En el fundamento tercero el Magistrado Juez desestima la vulneración de los tres derechos fundamentales alegados. Considera que el honor del demandante no se ha visto lesionado por acto administrativo controvertido (fundamento cuarto). Asimismo entiende que el cese en cargos de libre designación no constituyen una sanción encubierta, sino que responden a una potestad distinta a la disciplinaria, cual es la potestad de organización (fundamento quinto).

La Sentencia dedica el fundamento sexto a las alegaciones del Abogado del Estado. Por un lado, admite -citando casacional del Tribunal Supremo- que al Tribunal no le corresponde indagar cuál es la causa de un cese de libre designación, sino “de que la Administración la explicite y lo haga en términos susceptibles de control”.

Por otro lado, “no obstante los esfuerzos argumentales desplegados por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado”, el Magistrado explica que a lo largo del expediente administrativo no aparece la más mínima referencia a la necesidad de programas los recursos humanos en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Madrid.

La Sentencia dedica sus fundamentos séptimo, octavo y noveno a la motivación. Entiende que, según la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil, sí existe motivación en el cese, y que tal motivación es suficiente. Para el Magistrado, la resolución del Secretario de Estado tiene una motivación in alliunde, por remisión a la propuesta de la Directora General; en este sentido, y admitiendo que no existe precepto alguno en el ordenamiento jurídico que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar, es lo cierto que la motivación del cese existe, está explicitada y ha sido conocida por el interesado al objeto de poder someter el acto administrativo al control judicial.

El fundamento décimo explica el control de los actos discrecionales de la Administración y su evolución histórica a partir del recurso por exceso de poder y la doctrina del Consejo de Estado francés. Lo más llamativo de este fundamento es que el Coronel demandante citó en su comparecencia a García de Enterría y “el asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad”. El undécimo analiza en abstracto la teoría de la desviación de poder.

El fundamento duodécimo incluye el testimonio del Excmo. Sr. Teniente General, que aporta el dato de que hasta en tres ocasiones se había informado a la Directora General de la existencia de la investigación a los efectos de información: en concreto, que se había planteado a la Magistrada instructora la oportunidad de que la investigación se trasladara a la UCO por la relevancia de los cargos investigados, a lo que no accedió y por ello siguió en el caso la unidad de policía judicial de la Comandancia de Madrid; o que se estaban citando a testigos por vía telefónica para evitar contacto físico durante la pandemia.

Apunta además el testigo que el día 24 de mayo a las 21:33 recibió llamada de la Directora General de la Guardia Civil, quien le preguntó si era conocedor de la entrega de diligencias de investigación en relación con las manifestaciones que tuvieron lugar en Madrid en marzo de 2020, contestándole que lo ignoraba y que se enteraría a través de la cadena de mando. A las 9:53 del día siguiente le traslada a la Directora General que el Coronel no era conocedor de dichas diligencias solicitadas por la Magistrada. En una conversación de 13 minutos, la Directora le participó que iba a cesar al Coronel.

Estos hechos permiten al Magistrado alcanzar la conclusión de que el motivo de la decisión discrecional de cese era ilegal, “en tanto que el cese estuvo motivado por cumplir con lo que la ley y el expreso mandato judicial ordenaban (…) esto es, no informar del desarrollo de las investigaciones y actuaciones en curso; lo que, entre otras cosas, podría haber sido constitutivo de un ilícito penal”.

La Sentencia resulta contundente a la hora de afirmar que “estamos ante un claro ejercicio desviado de la potestad discrecional”, consistente en no informar del desarrollo de unas investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil que por la legislación aplicable y por las expresas órdenes impartidas por la Magistrada del Juzgado 51 de Madrid, estaban sujetas al deber de reserva. Por este motivo la decisión del cese es ilegal, porque “la legalidad no puede quedar arrinconada por la discrecionalidad”.

Termino como empecé. La Sentencia no es firme y ya se ha anunciado recurso por parte del Servicio Jurídico del Estado; en mi opinión, se trata de una Sentencia muy bien argumentada, no exenta de un riguroso análisis de las figuras jurídicas que analiza, principalmente la discrecionalidad, la motivación y la desviación de poder.

En cualquier caso, tiene un interés notable para el funcionamiento de las instituciones: las relaciones entre el Gobierno y el Poder Judicial, y entre el estamento político y la Guardia Civil, dos cuestiones que afectan a la línea de flotación del Estado de Derecho. Particularmente tengo mi opinión de lo sucedido, que excede de un estudio jurídico como el presente. Me limito a decir que el cumplimiento de la ley nunca puede dar lugar a un acto desfavorable o de gravamen para quien respeta el ordenamiento jurídico. Y no puedo dejar de recordar el ejemplo del Excmo. Sr. Teniente General de presentar su dimisión al tener que comunicar el cese al Coronel, extremo que recuerda a un hecho similar del Duque de Ahumada y que sin duda confirma que el honor sigue siendo la principal divisa de la Guardia Civil.

Fuente de la imagen: RTVE

Marlaska y nuestra enfermedad institucional: reproducción artículo en Crónica Global

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Artículo previamente publicado en Crónica Global y disponible aquí.

El escándalo de los ceses en el Ministerio del Interior pone de relieve –una vez más– varios de los problemas institucionales que aquejan a nuestra democracia. Efectivamente, no es fácil encontrar un síntoma tan claro de una enfermedad institucional como el cese del coronel Pérez de los Cobos.

Empecemos por los hechos. El coronel Diego Pérez de los Cobos es cesado por el ministro del Interior Grande Marlaska a consecuencia de un informe solicitado a la Guardia Civil en sus funciones como policía judicial por la jueza de instrucción Rodríguez-Medel. La investigación se centra en la posible comisión del delito de prevaricación por parte del delegado del Gobierno en Madrid por la autorización de una serie de manifestaciones a principios de marzo, entre ellas la del 8M. Se trata de un procedimiento que se ha iniciado por querella de un particular, aunque luego se han sumado otras acusaciones populares.

La trascendencia política y mediática de la instrucción es obvia, aunque a mi juicio estamos ante un nuevo ejemplo de un mal uso de la vía penal para dilucidar otro tipo de responsabilidades. Nada nuevo bajo el sol.

Pero los personajes también son relevantes. La jueza instructora fue asesora del ministro Catalá (PP) en el Ministerio de Justicia, puesto del que ha vuelto directamente al juzgado de instrucción nº 51 de Madrid. Por su parte, Fernando Grande-Marlaska también es juez de carrera, y ha ocupado importantes destinos en la Audiencia Nacional antes de postularse para ministro (primero con el PP y luego con el PSOE, por cierto). La peculiaridad es que en España, ambos pueden transitar tranquilamente de la judicatura a la política y viceversa sin que se les imponga ningún periodo de enfriamiento o cooling off. En otros países esto sería impensable, dada la evidente posibilidad de contaminación de un juez-político tanto en el ministerio como en el juzgado. Son las puertas giratorias entre política y justicia que giran constantemente sin que nadie se escandalice; es más, muchos jueces cuentan con ellas para hacer no ya carrera política sino también judicial. Es una manera de llegar antes a los más altos puestos de la magistratura, vía nombramientos de un Consejo General del Poder Judicial totalmente politizado.

A estos hechos y a estos personajes hay que unir otro problema gravísimo de nuestra función pública: el uso y el abuso de la libre designación (y del libre cese) por razones ajenas a la confianza profesional. Porque la confianza a la que se refiere la normativa de la función pública es, lógicamente, a la que suscita el desempeño profesional y la adecuación al puesto de trabajo, no la que se produce en el ámbito familiar, social o ideológico. Esta es la interpretación jurisprudencial y la única congruente con los principios constitucionales de mérito y capacidad. Hablando en plata, para nombrar a alguien por razones estrictamente de confianza desligadas de toda consideración profesional ya existe la figura del personal eventual.

Por último, hay que referirse también a la confusión entre las funciones de la Guardia Civil como instituto dependiente del ministro del Interior y sus funciones como policía judicial, en las que solo rinde cuentas ante el juez que se las encomienda. Todo eso en teoría, pues aunque para realizar funciones de policía judicial la Guardia Civil solo dependa del Juez de turno (lo que se denomina dependencia funcional) lo cierto es que orgánicamente dependen del Ministerio del Interior a todos los efectos, incluidos nombramientos, ascensos o ceses.

No resulta difícil comprender las tensiones que se suscitan en una situación así cuando los superiores jerárquicos –o sus colegas en el Gobierno– son precisamente los que pueden resultar dañados por las investigaciones en curso, por no mencionar el problema adicional de la difusión del contenido de las actuaciones. Con este modelo, el investigado puede conocer antes que el juez el informe que se ha emitido. La única forma de evitar esto es sencillamente creando unidades especializadas (de la Guardia Civil, de la Policía Nacional, de la Inspección de Hacienda, etcétera) que dependan funcional y orgánicamente del propio órgano de instrucción.

Pero también hay que mencionar la increíble torpeza política con que se ha manejado todo este asunto; como he dicho antes, considero muy problemática la vía penal elegida, probablemente más por razones políticas y mediáticas que técnicas. El famoso informe de la Guardia Civil –analizado hasta la saciedad por todo tipo de tertulianos y periodistas– tiene, además, una importancia muy limitada en una investigación de estas características. De esta forma, al destrozo institucional se suma el político. La actuación de Marlaska ha convencido a muchos españoles de que realmente hay mucho que ocultar en torno al 8M. Y es que muchas veces hacer lo correcto es también lo más inteligente.

¿Puede un ministro del Interior perder la confianza en un oficial de la Guardia Civil?

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En la Administración General, la provisión de puestos de trabajo se lleva a cabo mediante concurso y libre designación, en función de lo que establezca la relación o catálogo de puestos de trabajo (arts. 79 y 80 del Real Decreto Legislativo 5/2015).

La libre designación consiste –según el dato positivo de la Ley- en la apreciación discrecional de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto de trabajo. El cese del efectivo que ocupa un puesto de libre designación también es discrecional.

No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico establece límites a la discrecionalidad, tanto en el nombramiento –que debe ser en convocatoria pública- como en el cese, que debe ser motivado. De hecho en los últimos años los Tribunales de Justicia anulan innumerables ceses de personal de libre designación por falta de motivación. Dicho de otra manera, resulta contrario a Derecho un cese de plano sin más.

Ante la sorpresiva noticia del cese del Coronel Jefe de la 1ª Zona de la Guardia Civil y la justificación que se ha dado de “pérdida de confianza”, resulta obligado analizar si el régimen general del empleo público en España es aplicable sin más a un Cuerpo especial como el de la Guardia Civil. Entre otros motivos, porque la pérdida de confianza de un alto cargo (político) en un mando de la Guardia Civil es una expresión poco afortunada en términos jurídicos.

La Ley 29/2014 regula el régimen de personal de la Guardia Civil, y su art. 77.2 contempla la libre designación para aquellos puestos que, “por su especial responsabilidad y confianza, se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad”.

A riesgo de equivocarme, tengo para mí que el término “confianza” que menciona la Ley es poco feliz. No se puede asignar un puesto a un oficial de la Guardia Civil por razones de confianza, porque quien lo asigna es un político (Ministro o Secretario de Estado), de manera que la asignación acaba por regirse por confianza política; y este extremo resulta incompatible con la misión y el espíritu de este concreto Cuerpo de servidores públicos.

Al igual que el resto de fuerzas y cuerpos de seguridad y las fuerzas armadas, la más absoluta neutralidad política constituye una conditio sine qua non para la Guardia Civil. El cese del Coronel Pérez de los Cobos por pérdida de confianza se erige así como una preocupante arista en la arquitectura institucional del Estado.

A mayor abundamiento, los medios añaden un reproche al Coronel de falta de neutralidad política, que se me antoja una acusación de extrema gravedad. La neutralidad política es un deber de todo servidor público, que se predica con mayor énfasis en los miembros de las FCS y de las FFAA por su relación de especial sujeción con el Estado. La falta de neutralidad política de un oficial no se resuelve sin más con un simple cese, sino que exigiría un procedimiento disciplinario por falta muy grave tipificada en el art. 7.2 de la Ley Orgánica 12/2007.

En consecuencia y haciendo abstracción de valoraciones personales, no encuentro una explicación jurídica al cese del Coronel Jefe de la 1ª Zona con los argumentos vertidos en prensa.

De lo que no cabe duda es que la política no puede tener confianza en la Guardia Civil, que es un Cuerpo que desde su fundación en 1844 se ha caracterizado por una independencia funcional absoluta, una hoja de servicios intachable como Cuerpo de servidores públicos y la sola adscripción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Desde el momento en que cualquier persona accede al Cuerpo de la Guardia Civil, la confianza en la misma no puede ser sino total. El capítulo I de la Cartilla del Guardia Civil, dedicado a las prevenciones generales, da prueba de ello.

No es un buen indicio para el funcionamiento de las instituciones que los nombramientos de mandos de la Guardia Civil se efectúen por razones de confianza, como su correlato de que los ceses se lleven a cabo por pérdida de la misma. La discrecionalidad no puede fundamentar decisiones políticas de manera ilimitada. Es un asunto que ya Don Eduardo García de Enterría abordó en su Lucha contra las inmunidades del poder.

El cese del Coronel Jefe de la Zona de Madrid, como sucediera en el cese del Coronel Jefe de la UCO Sánchez Corví hace poco más de un año, invitan a la serena reflexión de que algo no encaja en un ordenamiento articulado en torno a la separación de poderes, que es la clave del Estado de Derecho.

La Guardia Civil ha demostrado con creces ser valedora y defensora del Estado de Derecho, incluso con el bien más preciado: su propia vida. Un Cuerpo con una vocación de servicio y un espíritu de sacrificio como la Guardia Civil merece todo el reconocimiento público y privado.

La destitución del coronel Pérez de los Cobos por el ministro Marlaska: nuevo ejemplo de desastre institucional y de lo fácil que es solucionarlo (si se quiere, claro)

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En primer lugar, los hechos:

Ayer lunes día 25 de mayo, el ministro del Interior del Gobierno de coalición PSOE-Podemos, el juez  Fernando Grande-Marlaska, cesó por pérdida de confianza al coronel Diego Pérez de los Cobos, máximo responsable de la Guardia Civil en Madrid, como consecuencia del contenido desfavorable para el Gobierno de un informe solicitado a la Guardia Civil, en sus funciones de policía judicial, por la jueza Carmen Rodríguez Medel, que investiga por prevaricación al delegado del Gobierno  en Madrid por autorizar actos multitudinarios a primeros de marzo, entre ellos la manifestación del 8-M. El informe se remite al juzgado, pero su contenido se filtra irregularmente al ministro que, en base a un informe que no debería conocer, cesa a su responsable. La jueza Rodríguez Medel, por su parte, trabajó en el ministerio de Justicia como asesora  en la época de Rafael Catalá, ministro del PP, participando en representación del Gobierno en varias reuniones de negociación política con otros grupos.

A partir de aquí difieren las versiones. Según fuentes de Interior, el informe incluía numerosas valoraciones subjetivas que ponen en entredicho la neutralidad política de su autor. Según otras versiones próximas a la Guardia Civil, un alto cargo de Interior telefoneó al coronel pidiéndole datos sobre esas diligencias y cuando este le contestó que había sido solicitado por la juez y por tanto era reservado se le anunció el cese.

Este deprimente relato pone de manifiesto muchas disfunciones de nuestro sistema político y judicial que, al margen de las graves  ineficiencias que puedan causar a la hora de perseguir y castigar la delincuencia política, causan un enorme daño al prestigio de nuestras instituciones, generando sospechas y acusaciones por todos los lados.

La primera de ellas es la insoportable mezcla entre política y judicatura, lo que en España sucede por varias vías, básicamente dos: la política no puede estar llena de jueces que entran y salen de ella como si tal cosa, ni la carrera judicial llena jueces que juegan a la política para prosperar en la misma. Nos parece muy bien que en un determinado momento un juez sienta la llamada de la política y abandone su carrera judicial. Pero que la abandone de verdad entonces, porque lo que no puede pretender es luego volver a ella como si tal cosa, ni jugar a la política dentro de ella. En otros países con mucha menor corrupción y mucho mayor prestigio institucional esto no es posible. Quizás sea por eso.

Aquí muchos jueces hacen carrera judicial pensando en la carrera política y  la inversa, como si fuera la misma, en un permanente do ut des de méritos políticos, prebendas y favores a pagar aquí y allá que solo puede generar sospecha, muchas veces fundadas (una razón más que explica la tremenda resistencia a despolitizar el Consejo General del Poder Judicial). El juez que se dedica a la política debería tener prohibido su regreso a la carrera judicial, por lo menos por un número mínimo de años (“cooling off”) y los nombramientos dentro de la carrera deberían responder exclusivamente al mérito profesional y no al político de los correspondientes candidatos. Solo así es posible desincentivar las actuaciones interesadas y eliminar cualquier posible atisbo de sospecha.

La segunda es que los jueces no pueden depender en su actividad investigadora de personal que depende orgánica y funcionalmente del investigado, ya sea la policía, la Guardia Civil o la inspección de Hacienda. Es simplemente de risa. Esos profesionales tienen que estar bajo dependencia orgánica y funcional de los instructores, siguiendo el modelo de la Fiscalía especial contra la corrupción y la criminalidad organizada. De otra manera no solo el investigado se enterará de todo antes que el juez, sino que además podrá entorpecer a placer el curso de la investigación y/o adulterarla cuando lo considere necesario. Como sabe cualquier conocedor de la teoría republicana de la libertad, basta simplemente quedar sujeto al poder discrecional de otro más poderoso para que la libertad se pierda de manera completa, aunque no haya interferencia activa, simplemente por la mera amenaza.

La tercera, por consiguiente, es que mientras esto no ocurra y no exista una verdadera policía judicial, es sencillamente inconcebible que el ministro pueda cesar al funcionario requerido por el juzgado (o a su jefe directo), y menos aun como consecuencia del informe requerido por el juzgado, que ni debería conocer. No debería técnicamente poder hacerlo, pero, si lo hace, es él el que tendría que ser inmediatamente cesado como consecuencia de una injerencia intolerable en el procedimiento judicial. De otra manera añadimos farsa a la propia farsa.

Pero es que, incidentalmente, a la ignominia institucional se une la torpeza política mayúscula. Como ya hemos comentado en este blog, la vía penal en este caso no tiene apenas recorrido técnico y está llamada a agotarse por sí sola. Pero con este torpe cese el ministro Marlaska ha convertido un inexistente problema penal en un problema político muy real, como demuestran las dimisiones en cascada dentro de la propia Guardia Civil. Si los españoles podían tener dudas sobre la incidencia del 8 M en la propagación de la pandemia, ahora no tienen ninguna. Como les gusta decir a los spin doctors, con este cese el Gobierno ha perdido el control del relato, y el perjuicio real para sus intereses va a ser mucho más grave que el supuestamente evitado.

En cualquier caso, con otro sistema institucional nos habríamos ahorrado este carrusel de sospechas y acusaciones por todos los lados, tan idóneo para el país en este creciente panorama de desconfianza y crispación política.