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Los gastos de la hipoteca tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

La cuestión de los gastos e impuestos de la hipoteca parecía estar -al fin…- clara. El  impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), correspondía al prestatario hasta la entrada en vigor del RDL 17/2018 (9-11-2018), y a partir de ese momento al prestamista (ver aquí). En cuanto a los gastos propiamente dichos, los contratos posteriores a 21 de junio de 2019 están sujetos a la LCCI), que -en resumen- los atribuye todos al prestamista salvo la tasación (ver aquí).  Para los anteriores, varias sentencias de 23-1-2019 (examinadas aquí) establecen que son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor, por lo que se deben distribuir como si no existiera tal cláusula, es decir: los gastos notariales y de gestoría se reparten por mitad, los registrales los paga el banco. La consecuencia es que los bancos deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por los deudores con el interés legal del dinero.

Pero la interminable saga de la protección del deudor hipotecario siempre tiene un capítulo más, y el último es  la sentencia de 16-7-2020, que algunos medios consideran que cambia la situación expuesta (aquí, aquí y aquí ).

La realidad es que en relación a los gastos la STJUE viene a confirmar la jurisprudencia del TS. Veamos porqué. Lo que se planteaba al TJUE era que la doctrina del TS era contraria a la Directiva 93/13 porque ordenaba al banco restituir solo los gastos que el deudor no hubiera debido pagar si no hubiera existido tal cláusula. La razón es que el TJUE ha declarado que cuando una cláusula es abusiva los jueces no pueden moderarla, sino que han de inaplicarla totalmente, porque de otra forma “se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”. Algunos juzgados interpretaban que esto implicaba que si la cláusula de gastos era nula se habían de restituir todos los gastos pagados, incluso aquellos que a falta de la cláusula le hubiera correspondido pagar al deudor.

Sin embargo el TS, entre otras en varias SSTS de 23-1-2019, concluyó que el efecto de la nulidad era que debía  “actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato”. Esto es casi literalmente lo que dice el TJUE: deberá “considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido” lo que “justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”. Y para dejarlo totalmente claro concluye que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Hay que destacar que corresponde a los tribunales nacionales la interpretación del derecho nacional, por lo que la conclusión es que la distribución de gastos es la que resulta de la doctrina del TS resumida al principio.

Entiendo con Alfaro que esta sentencia es importante porque reconduce la doctrina del efecto disuasorio a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes. La consecuencia de la anulación de una cláusula abusiva es que el contrato subsiste sin esa cláusula, pero eso no significa que no se pueda sustituir por nada, aún a riesgo de  llegar a soluciones absurdas con tal de asegurar ese efecto disuasorio. Así, en el caso de un interés de demora abusivo, lo que procede es no aplicar un interés de demora, pero no convertirlo en un préstamo sin interés. En el caso de los gastos, la nulidad de la cláusula no puede obligar al banco a restituir unos gastos y unos impuestos que no le correspondería haber pagado a falta de pacto.

Pero la sentencia -además de la cuestión de la comisión de apertura que se estudiará en otro post- trata otras cuestiones relacionadas con los gastos de la hipoteca.

En primer lugar se plantea el problema de si la limitación de plazos para pedir la restitución es contraria a la Directiva 93/13. El TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta  y en particular que “la  fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).” Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer “imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos”.

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, pero el TJUE dice que  “dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados … conformes con el principio de efectividad”, nada hay que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc.

Se plantean más dudas en cuanto al momento en que empieza a correr el plazo. Dice el tribunal que el que “comience a correr a partir de la celebración del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos”. La idea parece ser que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultad en la reclamación. Un caso equivalente podría ser aquel en que el prestamista hubiera impedido al deudor tener un ejemplar del contrato -como al parecer sucedía en el caso de la reciente STJUE del caso Ibercaja (comentada aquí)-.

El tribunal parece partir de la idea de que en derecho español el dies a quo es siempre la firma del contrato, pero eso no está claro. Como explica MARIN LOPEZ   aquí   en nuestro derecho se ha planteado si la fecha es la del contrato, la del pago del gasto o la de la sentencia declarando la nulidad de la cláusula. El TS interpreta el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar.

Por tanto, por una parte, el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución. Pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Entiendo que eso no significa que solo comienza con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, pues esta es declarativa, y además esta interpretación haría de hecho imprescriptible la acción. Como se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, pero MARIN LOPEZ señala que dada la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos, podría pensarse que un consumidor medio debía conocer la posibilidad de impugnar al menos desde la publicación de la misma (21-1-2016).

Como vemos, tampoco la sentencia aportaría una novedad significativa a la doctrina del TS, que ya tenía en cuenta el conocimiento del reclamante. En todo caso es una cuestión que corresponderá determinar a los tribunales españoles conforme a ésta.

Finalmente la sentencia se plantea la cuestión de las costas: concretamente si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, pero considera contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (caso Profi Credit Polska). En otro punto matiza que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa “exclusivamente” de los importes a restituir.

La cuestión es si el art. 394 LEC incurre en este supuesto. Este artículo prevé que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte el supuesto es distinto del caso PROFI CREDIT POLSKA, en el que la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. Hay que tener en cuenta además la regulación de las costas es competencia de los estados miembros, que persiguen determinadas políticas en relación con la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la industria de las reclamaciones bancarias ha captado su clientela publicitando que podían reclamar todos los gastos e impuestos pagados, incluso cuando la jurisprudencia ya se había pronunciado en contra. Esa estrategia comercial dificulta la transacción y el allanamiento del demandado. Por tanto, dado que la norma de la LEC no establece un automatismo total en el caso de estimación parcial de la demanda, entiendo que los tribunales pueden no imponer las costas en su totalidad al prestamista, aunque podrán hacerlo dependiendo del contenido de la reclamación y del momento en que se hubiera interpuesto.

En todo caso creo que hay que pensar si la mejor manera de evitar las cláusulas abusivas es favorecer la litigación en masa a través de la prohibición de moderación de las mismas (tan difícil de aplicar en muchos supuestos) y de la imposición de costas siempre al profesional. Aunque se presenten miles demandas, muchos consumidores no reclamarán, por lo que a la sobrecarga de los tribunales se añadirá la injusticia. Parece mucho más útil que el legislador predetermine el contenido de esas cláusulas accesorias, como ha hecho la Ley de Crédito Inmobiliario en buena medida. Pero además es necesario crear un organismo independiente de defensa del consumidor bancario con independencia y con posibilidad de imponer graves sanciones a los prestamistas que utilicen cláusulas o prácticas abusivas (como explicaba la profesora CUENA aquí). Eso sí conseguiría un verdadero efecto disuasorio, y sin colapsar nuestra Justicia.

 

Nota: para información general sobre préstamos hipotecarios, pueden consultar esta web, creada por el autor de este post https://lalvareze001.wixsite.com/website

9 de junio. COLOQUIO ONLINE: Hipotecas en tiempos de COVID-19

El próximo martes, 9 de junio, tendrá lugar online el coloquio Hipotecas en tiempos de COVID, donde se conversará sobre la situación de los contratos hipotecarios en estos momentos de crisis, así como sobre las medidas que se han tomado de urgencia al respecto de estos contratos.

Para ello contaremos con:

Segismundo Álvarez Royo-Villanova, Notario
José Ramón Couso, Socio y Dir. Gen. Corporativo CECA MAGÁN
Concepción Barrio del Olmo, Notario

Para inscribirse, por favor, escriban a info@fundacionhayderecho.com , desde donde les proporcionaremos los datos para poder acceder a Zoom. Les animamos a incorporar a ese email una pregunta que quieran que se trate en el coloquio. También podrán realizarse preguntas en directo desde Zoom (no así desde Youtube, donde solo podrá verse).

Les recordamos que en estos coloquios no se responderán preguntas de tipo personal, por lo que rogamos que formulen sus preguntas en términos generales y al respecto de los problemas fundamentales que pueden plantearse a las hipotecas durante la pandemia y la subsiguiente crisis económica.

 

 

La hipoteca inversa: su finalidad y posibles consecuencias

Cada año, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) elabora un “Perfil de las personas mayores en España”.  Según su Informe del pasado año 2019, las personas de 65 y más años representaban el 19,4% de la población total de España. En el año 2007, casi siete millones y medio de personas (7,41 exactamente).  Estos datos suponen casi diez puntos más que hace 50 años. Esto es, si hace 40 años uno de cada diez habitantes tenía más de 65 años, en la actualidad es casi uno de cada cinco. Asimismo, la esperanza de vida en España es una de las más altas del mundo.

Por tanto, la población española sigue experimentando un notable proceso de envejecimiento. Así, y de seguir esta tendencia, se prevé según estimaciones del Instituto Nacional de Estadística que, para el año 2066, el conjunto de personas mayores en España alcance los 14 millones de personas.  Los avances médicos y el sistema de bienestar han alargado la esperanza de vida (en la actualidad, en España se sitúa en 82 años), de tal forma que, según el Informe del Departamento de Asuntos económicos y sociales de las Naciones Unidas del año 2019 y publicado a principios de este año 2020 (World Population Ageing 2019), para el año 2050, España se situaría entre los países más envejecidos del mundo.

Teniendo en cuenta que, a principios de este año 2020, en España se situaba el número de pensionistas en 8,9 millones, que el gasto total de pensiones fue de 9.872,32 millones de euros, que en el año 2018 el déficit público español se situó en casi 30.500 millones de euros, estando el 44% de dicha cantidad su origen en las pensiones de la Seguridad Social (en noviembre de 2019, el déficit se situó en 10.987 millones) y que el panorama de las pensiones públicas preocupa, cuanto menos, respecto a su sostenibilidad  -en la actualidad, la media de una prestación de jubilación contributiva roza la cantidad de 1.500 €/mes,  mientras que la de una pensión no contributiva no alcanza los 400 €/mes-, según reiterados informes del Banco de España, una de las formas que por la que tener una mayor pensión y/o complementarla es la hipoteca inversa.

La hipoteca inversa, que sólo puede ser concedida por una entidad de crédito, por un establecimiento financiero de crédito o por entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, es el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual solicitadas por personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia o personas a las que se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.  Al contrario que en la hipoteca convencional, en este caso es el titular quien recibe del banco una cantidad a cambio del piso (normalmente en forma de renta mensual); la ventaja es que puede seguir utilizándolo hasta su fallecimiento y en ningún momento pierde la propiedad de su vivienda.  La cantidad del préstamo estará ligada siempre al valor de la vivienda y a la forma en la que se quiera cobrar el importe. En caso de cobrarla toda de golpe, la cantidad será la tasación que el banco haga de la casa. Sin embargo, lo normal es usar la hipoteca inversa para obtener una renta mensual, trimestral o semestral; y, evidentemente, a mayor edad, mayor importe del préstamo  -suele ofrecerse, desde el 26% de la tasación de la vivienda a los 65 años y al 46% a partir de los 85 años, con un tipo de interés que suele rondar entre el 5% y el 6%,  tipo menor que el que se fija en un préstamo personal pero mucho más que una hipoteca convencional-.

La hipoteca inversa comenzó su comercialización en España en 2007 a través de cajas de ahorro y en 2013 a través de BBVA, pero se dejaron de comercializar durante la crisis financiera y a, fecha actual,  apenas llegan al centenar de personas, mientras que en el Reino Unido (que es de donde procede), en el año 2018, se contrataron más de 47.000.

En efecto, la hipoteca inversa fue introducida jurídicamente en España mediante la Disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.  La hipoteca inversa se aprobó por las explicaciones ofrecidas en el punto VIII del Preámbulo de la citada Ley 41/2007, de 7 de diciembre. Básicamente por dos factores: 1) la previa aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia  -que regula las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia- y  2) para hacer líquido el valor de la vivienda mediante productos financieros para paliar uno de los grandes problemas socioeconómicos que tienen España y la mayoría de países desarrollados: la satisfacción del incremento de las necesidades de renta durante los últimos años de la vida. Se recoge en dicho punto VIII que el desarrollo de un mercado de hipotecas inversas que permita a los mayores utilizar parte de su patrimonio inmobiliario para aumentar su renta ofrece un gran potencial de generación de beneficios económicos y sociales. La posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda aumentaría enormemente la capacidad para suavizar el perfil de renta y consumo a lo largo del ciclo vital, con el consiguiente efecto positivo sobre el bienestar.

Como se ha expuesto, si bien esta modalidad de hipoteca no convencional tiene sus ventajas  (siendo la vivienda habitual, además, el beneficiario no habría que pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al constituir el préstamo, aunque es evidente que el acreedor, el banco, buscará viviendas de alto valor para poder obtener más partido al préstamo y garantías;  por otra parte, las cantidades recibidas por la hipoteca inversa no se consideran, en ningún caso, renta a efectos de IRPF), tiene una serie de riesgos y consecuencias posteriores a su firma.  Una de ellas es que la renta que cobrará el beneficiario no se actualiza, por lo que el capital irá perdiendo valor por el efecto de la inflación. Otra que, al fallecimiento del beneficiario, a los herederos les corresponderá tanto la propiedad de la vivienda cuanto asumir la deuda acumulada con la entidad financiera para cancelar el préstamo, para lo que dispondrán de dos opciones: bien quedarse con la vivienda, objeto de la hipoteca inversa, para lo que deberán liquidar la deuda con la entidad, devolviendo el dinero prestado -si no dispusieran de patrimonio para hacerlo podrían financiarse mediante la constitución de una hipoteca normal sobre la vivienda, por el importe de la deuda-, o bien vender la vivienda, lo que el importe de la misma se habrá de utilizar para cancelar el préstamo tomado por el deudor hipotecario, pero si la cantidad no fuera suficiente para la cancelación de la hipoteca, la entidad acreedora podrá instar siempre la venta de otros bienes de la herencia. Finalmente, la mayoría de las entidades permiten contratar, al tiempo de la hipoteca inversa, un seguro de renta vitalicia diferido, que suele hacerse para el caso de que el deudor hipotecario sobreviva a la edad calculada para la operación del préstamo y se terminara el importe dinerario de la hipoteca: en este caso, si bien el deudor seguiría cobrando su renta mensual, hay que tener en cuenta siempre que este tipo de seguros vinculados son extremadamente caros y, en la mayoría de las ocasiones, las entidades tratarán de cobrarlos en un pago único a la firma de la hipoteca inversa. Además, son seguros extremadamente complejos, faltos de transparencia y que, en alguna ocasión, los Tribunales los han declarado nulos (v.gr. SAP Madrid núm. 207/2017 de 30 de mayo).

Una de las soluciones para que se contratara más este producto debería ser, en primer lugar, una regulación jurídica más seria y exhaustiva, una ley actualizada -la vigente está totalmente desfasada y regulada someramente en una simple Disposición Adicional- que estimule la firma de este producto, porque los solicitantes son personas mayores. Una Ley que especificara que el tipo de interés que fija la entidad financiera fuera igual a la de una hipoteca convencional (ya se ha indicado anteriormente que es mayor que en ésta), que el valor de la tasación de la vivienda sea un tanto superior al que se aplica -suele rondar el 30%-  y que la información al consumidor sea más transparente (de esta forma, no serían necesarios, en muchos casos, los seguros vinculados). Porque la entidad financiera, tal y como está regulado actualmente este producto, tiene más que garantías suficientes para cobrar el importe del préstamo.

Seguridad jurídica, análisis económico del derecho y la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

La regulación vigente hasta el pasado día 15 de junio en materia de préstamos hipotecarios demostró sobradamente su incapacidad para canalizar los conflictos sociales, jurídicos, y económicos que se desataron a partir de la crisis inmobiliaria. La preocupación por el incremento de los desahucios, la discusión acerca de la validez de determinadas cláusulas por falta de transparencia o sobre quién debe pagar los gastos notariales o registrales, el baile de la yenka acerca del sujeto pasivo legalmente obligado al pago del ITPAJD son demostración suficiente de cuán necesario era poner fin a una situación que generó tensiones sociales y perplejidad jurídica.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) ha supuesto un giro de timón. No sólo representa el cumplimiento de la obligación de transponer la Directiva 2014/17/UE, sino también la actualización y adecuación de la regulación este producto financiero tan vinculado con el acceso a la vivienda en un entorno sociológico en el que tradicionalmente ha primado la vivienda en propiedad frente a la alquilada.

Ya están en el mercado monografías que analizan con detalle la LRCCI. Una de ellas son los Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (Wolters Kluwer) en la que han participado una veintena de especialistas y que me ha brindado la oportunidad de referirme a algunas cuestiones que considero relevantes y de las que en esta entrada quiero destacar una: la necesidad de reconocer cómo, desafortunadamente, sobre cuestiones de la trascendencia económica, empresarial, social, política y, por supuesto, legal, como la referida a los préstamos inmobiliarios, juristas y economistas emplean categorías, conceptos, terminologías y hasta metalenguajes tan distintos que impiden el aprovechamiento recíproco de las “sinergias” derivadas de estudiar un mismo objeto. Afanados en sus respectivos corpus doctrinales y metodológicos, los estudiosos de la economía y el derecho en ocasiones parecen siguen líneas paralelas que se resisten a cruzarse.

Las reformas legislativas y los remedios judiciales con los que se han tratado de aliviar las causas y las consecuencias de la crisis inmobiliaria se han justificado con argumentos relacionados con la justicia social y la equidad (lo que los economistas denominan razones distributivas) pues, como ya se decía en la glosa medieval del Digesto, “primero fue la justicia y luego el derecho, pues la primera es la madre del segundo”.

Sin negar lo anterior, también conviene recordar que no es sólo por razones distributivas por lo que se deben promover reformas (como la que representa la LRCCI). Los argumentos basados en la defensa de eficiencia económica también pueden tener un papel relevante en el debate.

Conviene recordar, a veces a contracorriente, que no resulta imprescindible acogerse siempre a justificaciones basadas en la equidad para defender la necesidad de incorporar elementos tuitivos en la legislación. En numerosas ocasiones, la intervención pública, ya sea por la vía legislativa, reglamentaria, supervisora o judicial, se comprende y analiza mejor cuando se toma en consideración que uno de sus objetivos primordiales es corregir situaciones ineficientes cuyas consecuencias distributivas son, además, inasumibles desde la perspectiva de la justicia.

Un ejemplo, extraído del derecho de la competencia, ayuda a entender este matiz. Prohibir los acuerdos colusorios, luchar contra el abuso de posición dominante o someter a control las concentraciones económicas no son sólo respuestas a cuestiones distributivas tendentes a defender a los consumidores frente a los empresarios. Su objetivo es remediar las ineficiencias asignativas que se generan y de las que la sociedad, en su conjunto, es perdedora neta. Es precisamente por esta razón por lo que la ley admite, por ejemplo, pactos colusorios si estos, amén de otros requisitos, “contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico” (art. 101 TFUE).

Volviendo a la LRCCI, el legislador se refiere en varias ocasiones el impulso a la seguridad jurídica como uno de los beneficios de la nueva regulación, lo que sensu contrario, implica reconocer que en el contexto hipotecario la seguridad jurídica no ha estado adecuadamente garantizada en el pasado reciente.

Para el economista, la seguridad jurídica tiene características de un bien público puro, como lo es también la defensa nacional o la representación diplomática (todos somos sus beneficiarios sin que sea factible excluir de su disfrute a quien no hubiera pagado por ella). Su ausencia tiene costes para la sociedad, unos costes que, además, pueden ser estimados usando técnicas cuantitativas adecuadas. Impulsar la seguridad jurídica exige que los legisladores traten de desterrar, o al menos reducir significativamente, las ineficiencias provocadas por las regulaciones inadecuadas y, con ello, liberando recursos que son susceptibles de ser empleados en actividades creadoras de riqueza y bienestar.

A fortiori, el fallo de mercado que en economía se conoce como ausencia de mercados completos impide que los agentes puedan reducir, trasladar o eliminar ese riesgo (regulatorio) a cambio del pago de un precio cierto (una prima de seguro). Esta consideración refuerza el protagonismo de los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial, a la hora de corregir ese fallo. Y es que, como afirma el adagio económico “todo tiene un coste, nada hay gratis” (There ain’t no such thing as a free lunch).

El análisis económico del derecho, una disciplina que se encuentra en la encrucijada entre el análisis jurídico y la ciencia económica, podría ser el catalizador que podría impulsar el necesario análisis multidisciplinar del que en buena medida adolece el derecho español y europeo. Se afirmado con razón que “casi todos los que se han movido entre Norteamérica y Europa comparten la sensación de que mientras el análisis económico del derecho es vibrante, generalizado y dominante en las Facultades de Derecho norteamericanas, apenas está presente en las europeas” (enlace aquí). El análisis económico del derecho se ha convertido en EE UU en un elemento destacado y hasta predominante, en el conjunto de herramientas empleadas por la doctrina jurídica, en la que abundan las referencias a conceptos como “eficiencia”, “costes”, “economía” o incluso a “Coase” (en honor al premio Nobel Ronald Coase, uno de los padres de la disciplina). A conclusiones parecidas se llega al constatar cómo las ideas y métodos del análisis económico del derecho se van incorporando a la práctica forense (norteamericana) sólo cuando los jueces y magistrados se familiarizan con ellos a través de una formación adecuada (enlace aquí).

Profundizar en ese cruce de caminos requiere, por un lado, acercar a los juristas a los conceptos económicos básicos que subyacen a los elementos teleológicos de las normas; y, por otro, convencer a los economistas de que el derecho es el principal sistema formal de incentivos que condiciona las decisiones económicas de los individuos. Este empeño en analizar los problemas sociales, jurídicos y políticos desde una perspectiva interdisciplinar no es una manifestación del “imperialismo de la ciencia económica”. Tampoco es una amenaza frente a la tendencia a la especialización que caracteriza la práctica jurídica actual. Es, más bien, una forma avanzada de mejorar el conocimiento, las competencias y las herramientas de que disponen los profesionales encargados de prevenir y, en su caso, resolver las situaciones de conflicto a que las personas o los agentes económicos, llamémosles como prefiramos, se ven sujetos a lo largo de su vida. Y es que, en el ámbito del derecho privado, esas respuestas deberían combinar tres aspectos fundamentales: promover la justicia material, reducir la incertidumbre y favorecer la eficiencia económica.

Pese a la importancia de lo anterior, los hechos han vuelto demostrar cómo los argumentos técnicos, sean jurídicos o económicos, poco pueden hacer en un contexto institucional y político desfavorable. Que haya entrado en vigor el 15 de junio de 2019 una ley que debería haber sido adoptada y publicada “a más tardar el 21 de marzo de 2016” (art. 42.1 de la Directiva), prolongando la agonía de un diseño institucional inadecuado, lleva a pensar que los políticos y los legisladores consideran que aquello de que “todo tiene un coste” no es algo de su incumbencia.

 

Fotografía: Tierra Mallorca (www.tierra-mallorca.com)

Los nuevos límites a los intereses de demora

Los intereses de demora han sido una de las cláusulas respecto de las cuales se ha reclamado con más frecuencia la abusividad, y la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI) trata de poner paz también en este tema.

Hagamos un poco de historia. Las reclamaciones habían dando lugar a una abundante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que solía fijar el límite en 2,5 veces el interés legal (por analogía con el art. 20 de la Ley de crédito al consumo). Muchos reclamamos que se limitaran por Ley (ver aquí) lo que se hizo por la Ley 1/2013 (reformando el art. 114.3 LH), pero de manera extraordinariamente cicatera: fijó un máximo muy elevado (3 veces el interés legal del dinero) y solo para los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual.

El TS cambió radicalmente la situación cuando la STS 265/2015 declaró que en los préstamos personales a consumidores debía considerarse abusivo todo interés superior en más de 2 puntos al interés remuneratorio. Aunque decía que fijaba ese máximo a falta de un límite legal, terminó aplicándolo a los préstamos hipotecarios con consumidores. La razón fue que el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) consideró que el límite del art. 114.3 LH no excluía el control del carácter abusivo de esas cláusulas porque no era una norma específicamente dirigida a los consumidores. A pesar de lo incorrecto de este argumento (recordemos que el 114.3 se aplicaba a los préstamos “para la adquisición de vivienda habitual”, es decir una actividad de consumo), la STS 364/2016 de 3 de junio (comentada aquí) aplicó ese mismo límite a los préstamos hipotecarios por no encontrar “razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Aunque a mi juicio las sentencias no tienen en cuenta el art. 1.2 de la Directiva 93/13 y es dudoso que corresponda al TS fijar un límite con carácter general, entiendo que acertó fijando el mismo límite para los préstamos hipotecarios que para los personales.

La LCCI regula esta cuestión fijando en su art. 25 que el interés de demora “será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales”. Se fija por tanto en un punto más que la sentencia citada, pero en bastante menos de lo que inicialmente preveía el proyecto. Además la Ley modifica el art. 114.3 LH -coordinando las dos normas-, por lo que no será necesario, como hasta ahora, que en las escrituras figure el máximo y la salvedad de la aplicación adicional de ese límite en el caso de adquisición de vivienda habitual.

Una particularidad de esta norma es que su ámbito de aplicación no es el general de la LCCI: se limita su aplicación al préstamo a personas físicasgarantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, lo que por tanto deja fuera los préstamos a consumidores “para la adquisición o conservación derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir” que en general se sujetan a la LCCI.

Además el mismo artículo establece que “sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

El art. 25.2 añade que las reglas del interés de demora no admiten pacto en contrario, lo que es parece una reiteración inútil puesto que el art. 3 LCCI ya establece con carácter general que sus normas son imperativas, y los derechos que concede irrenunciables por el deudor. La razón es seguramente que el legislador quiere asegurarse de que los intereses de demora no sean impugnados por abusivos, ya que el art. 1.2 Directiva 13/93 dice que el examen de abusividad no procede cuando las cláusulas reproducen normas imperativas.

La reiteración de la prohibición de pacto en contrario plantea sin embargo la duda de si supone que el interés de demora se aplica aunque no se haya pactado y que no cabe pactar un interés de demora inferior.

En cuanto a la primera cuestión, hay que tener en cuenta que el art. 1108 del  Código Civil prevé que «si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal«.  Si no se pacta nada sobre el interés de demora, ¿se aplicará esta norma o el fijado en el art. 25? Creo que ninguno de los dos: el Código está pensando en las obligaciones dinerarias en general, en las que no hay pacto de interés ordinario ni de demora. En el caso de un contrato de préstamo en el que solo se fija un interés remuneratorio, entiendo que el interés de demora debe ser simplemente el ordinario.

En cuanto a la posibilidad de pactar un interés de demora menor, creo que es posible, pues no tiene sentido que una norma dictada para la protección de los consumidores impida un pacto que les beneficie. En el art. 3 se insiste en el carácter imperativo de las normas pero el último párrafo revela la verdadera intención del legislador cuando habla de la nulidad de la renuncia de derechos hecha por prestatarios y garantes: de lo que se trata es que no se reduzcan los derechos de estos por renuncias, pero no que el consumidor no pueda conseguir un tratamiento mejor que el previsto en la Ley.

(NOTA: no obstante, con posterioridad a este post la Dirección General de los Registros y del Notariado ha considerado que no cabe pactar un interés menor en una resolución que comento aquí)

Otra cuestión dudosa es qué límite operará ahora en los préstamos a los que no se refiere esta norma, es decir los concedidos a consumidores para adquisición de terrenos o inmuebles que no tengan garantía de un inmueble residencial. Al no estar incluidos en la norma podría pensarse que se les han de aplicar las normas generales, y por tanto la jurisprudencia del TS antes vista (límite de 2 dos puntos más que el ordinario). Creo que una correcta interpretación de la jurisprudencia lleva a otra conclusión. Para determinar si el interés era abusivo, el TS (siguiendo la doctrina del TJUE) examinó si ese interés se hubiera pactado en una negociación entre partes independientes y cual hubiera sido el interés a falta de pacto. En relación con lo primero, el TS dice que lo ordinario cuando hay verdadera negociación es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario. Para determinar ese margen examina las normas que fijaban intereses de demora en diversos supuestos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…), y concluyó que el margen más adecuado eran los dos puntos más que establecía el art. 576 LEC relativo a la mora procesal (de forma incoherente pues ese artículo sumaba 2 puntos al interés legal, no al remuneratorio).  Si aplicáramos ese razonamiento con la regulación actual, sin duda la norma que tiene más relación con el supuesto es el art. 25 de la Ley, y por lo tanto el límite debe ser el mismo (ordinario + 3).

Siguiendo con este razonamiento, creo que lo mismo hay que aplicar a todos los préstamos con consumidores, aunque no entren en el ámbito de aplicación de la Ley. Como hemos visto, la doctrina la establece el TS justamente para un préstamo personal y después se extiende a los préstamos hipotecarios. Parece claro que si el TS volviera a realizar ese examen con la normativa actual, la norma orientadora sería este art. 25, pues es evidente la semejanza entre el crédito inmobiliario a consumidores y los préstamos a consumidores en general (mucho mayor que con el interés de demora procesal del 576 LEC, desde luego). Si el TS no vio razón para no extender a los préstamos hipotecarios el límite que había fijado para los personales, parece que lo lógico es seguir el camino inverso. No obstante, y para evitar incertidumbres, no cabe duda de que lo ideal es que el legislador establezca una norma expresa que limite de la misma forma el interés de demora para los préstamos personales con consumidores.

NOTA: para información sobre otras cuestiones de préstamos hipotecarios pueden consultar esta web creada por el autor de este post

El TJUE deja más sombras que luces en su sentencia sobre las cláusulas de vencimiento anticipado

El pasado martes vio la luz una de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre las que había más expectativas puestas, ya que pretendía aclarar las consecuencias que tiene sobre la continuidad de las ejecuciones hipotecarias la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado.

El asunto central eran las ejecuciones hipotecarias iniciadas al albur de una cláusula de vencimiento anticipado, incluida en los contratos, que permitía a los bancos dar por vencido el préstamo e instar la ejecución con el impago de cualquier cuota del mismo. Y es que en muchas de esas ejecuciones, el prestatario se oponía a las mismas alegando, de acuerdo al artículo 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el carácter abusivo de la referida cláusula. Con carácter general, los juzgados, audiencias y el mismo Tribunal Supremo, fijaban que dicha cláusula de vencimiento anticipado era nula, al facultar a los bancos a dar por resuelto el préstamo aún cuando no hubiese un incumplimiento esencial del deudor, lo cual consideraban claramente abusivo.

La duda que surgía una vez que se anulaban esas cláusulas de vencimiento anticipado era qué pasaba con la ejecución hipotecaria iniciada si la cláusula que constituía el fundamento de la ejecución había sido declarada abusiva. Ante tal tesitura había dos vías, o sobreseer la ejecución y obligar al banco a acudir al procedimiento ordinario para reclamar la resolución del préstamo por la vía del artículo 1124 del Código Civil e instar la posterior ejecución, o permitir que se continuase con la ejecución hipotecaria. El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia Sala de lo Civil, 705/2015, de 23 de diciembre, optó por que se continuase con las ejecuciones aplicando el artículo 693.2 LEC, basándose en que era lo que menos penalizaba al consumidor: “no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato”.

A raíz de este conflicto se plantearon por el Tribunal Supremo (Asunto C-70/17) y por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona (Asunto C-179/17) sendas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, que son las que resuelve la sentencia del 26-3-2019, en las que se le cuestionaba, grosso modo, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 permitían, por un lado, que se conservase parcialmente la cláusula de vencimiento anticipado suprimiendo los elementos que la hacían abusiva, y, por otra parte, si de no ser así, el procedimiento de ejecución puede continuar aplicándose supletoriamente una norma de Derecho nacional, ya que lo contrario sería perjudicial para los consumidores, de acuerdo con lo fijado por del Supremo.

En lo referente a la primera de las dos cuestiones, si es conforme al artículo 6.1 de la Directiva que el juez integre dicho contrato modificando el contenido de la cláusula, el TJUE se muestra contrario “al mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorioque ejerce la declaración de nulidad sobre los profesionales. Si una cláusula es abusiva, es nula en su totalidad y se debe tener por no puesta.

Respecto a la segunda cuestión, el TJUE afirma que si tras la nulidad de dicha cláusula por abusiva el contrato no puede subsistir, obligando al juez a anularlo en su totalidad, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencia 30-4-2014 Kásler y Káslerné Rabai, C-26/13), el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una norma supletoria de Derecho nacional, siempre y cuando se evite dejar al consumidor en una situación más perjudicial que le pueda penalizar más que al prestamista que no tendría el efecto disuasorio pretendido.

Dicho esto, el TJUE procede a derivar la responsabilidad hacia los órganos jurisdiccionales sobre “si la supresión de dichas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”. Si bien, se adelanta en la valoración de la situación en la que quedaría el consumidor para el caso de que los jueces decidan que la nulidad de dicha cláusula supone la supresión de todo el contrato, asegurando que, en ese caso, estaría justificada la aplicación supletoria del art. 693.2 de la LEC, ya que, a su juicio, siguiendo los argumentos del Supremo, es bastante más beneficioso para el consumidor el procedimiento de ejecución hipotecaria que la vía ordinaria, por la “posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación”.

El TJUE finaliza su argumentación estableciendo que si los tribunales nacionales considerasen que los contratos de préstamo pueden subsistir aún sin las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, “deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria”.

Esta sentencia lejos de aclarar las cuestiones planteadas deja a mi juicio más sombras que luces, planteando varios interrogantes. En primer lugar, la cuestión de si por el hecho de anular la cláusula de vencimiento anticipado, el resto del contrato de préstamo no puede subsistir. Bajo mi punto de vista, sí que es posible que el contrato de préstamo permanezca sin la cláusula de vencimiento anticipado, ya que no estamos ante una cláusula que revista el carácter de esencial, cuya no existencia impida la continuidad del contrato de préstamo. Por lo que siguiendo con lo establecido por el TJUE, si no se da esta primera premisa y el contrato puede seguir sin esta cláusula, no cabe plantearse el continuar el procedimiento por aplicación supletoria del art. 693.2 de la LEC, salvo que el consumidor optase por ello.

En segundo lugar, se abre el debate de si es más beneficioso para el consumidor la vía de la ejecución hipotecaria o la vía ordinaria. Bajo mi punto de vista, más allá de ciertos beneficios que pudiera tener para el consumidor el procedimiento ejecutivo hipotecario reseñados por la sentencia, considero que sería más favorable para el prestatario un procedimiento declarativo ordinario por motivos de tiempo, de mayores garantías y posibilidades de oposición (tanto en vía declarativa, como ejecutiva) -máxime después de la aprobación de la nueva Ley del Crédito Inmobiliario-, entre otros.

Y en tercer lugar, ¿cómo se articularía por parte de los tribunales esta interpelación a los prestatarios consumidores para que decidan si prefieren que continúe la vía ejecutiva hipotecaria o se acuda a la vía ordinaria, o serán los tribunales los que lo decidan por ellos? ¿Tiene información suficiente un consumidor medio para elegir cuál de los dos procedimientos le es más ventajoso?

A este galimatías hay que añadir la reciente aprobación de la Ley del Crédito Inmobiliario (LCI), que entrará en vigor en 3 meses -analizada por el editor Segismundo Álvarez en este reciente artículo-, la cual fija un nuevo criterio para el vencimiento anticipado en su artículo 24.1, permitiendo dar por vencido el préstamo cuando se hubiera dejado de pagar un 3% del principal o 12 cuotas durante la primera mitad del contrato, y un 7% o 15 cuotas si los impagos se producen después. En su Disposición transitoria primera apartado 4º, en cuanto a la aplicación de este nuevo criterio a los préstamos ya existentes, se establece que: “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que la previsión que contengan resulte más favorable para el deudor. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

Sobre lo anterior cabría plantearse cómo afecta la nueva sentencia del TJUE a lo fijado por la LCI en los casos en que ya se hubiera instado la ejecución. Si la cláusula de vencimiento anticipado se considerase abusiva, no se habría podido dar por vencido el préstamo por dicha causa y se debería sobreseer la ejecución (al poder continuar el contrato sin la misma), salvo que el consumidor opte por lo contrario, y por tanto, podrían resultar los prestatarios beneficiados de esta nueva regulación en el procedimiento declarativo que se instase por el banco, al ser un nuevo procedimiento, siendo otro motivo más para que el consumidor optase por esta vía.

En definitiva, lejos de solucionar la cuestión, la sentencia del TJUE no ha hecho más que crear más dudas acerca de la situación en la que quedan los miles de procedimientos ejecutivos hipotecarios que se hallaban suspendidos pendientes de esta sentencia. Será crucial, de todas formas, la manera en la que el Tribunal Supremo y el resto de tribunales interpreten la aplicación de esta sentencia.

Lo único claro es que estamos ante una disputa que está lejos de haber finalizado y en la que, probablemente, el TJUE tenga que volver a tomar partido.

 

Foto: Expansión

Cambio de hipoteca de un banco a otro: vuelve el poder al deudor

La ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCI), entre otras muchas novedades, ha traído una muy relevante y positiva respecto de la regulación de las subrogaciones hipotecarias de acreedor. Del mecanismo por medio del cual un deudor hipotecario puede llevarse su hipoteca de un banco a otro, en definitiva. Esa novedad podría calificarse como de una vuelta a los orígenes, pues supone retornar en lo sustancial al modelo previsto en la ley de 1994, mucho más beneficiosa para el deudor que la reforma de 2007.  Hagamos un poco de historia, para empezar.

La ley 2/1994, de 30 de marzo, que es de la que hablamos, en su versión inicial  habilitó un sistema que resultó muy eficaz y barato (aunque bastante confuso técnicamente) para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Lo fundamental y muy novedoso consistió en que la decisión final acerca de si el deudor se cambiaba de banco o no, era del propio deudor, el cual tenía siempre la última palabra.

Sin embargo, todo cambió de manera radical con una reforma que se produjo en 2007, en la ley 41/2007, de 7 de diciembre, de regulación del mercado hipotecario. A partir de ese momento, ya no era el deudor, sino el banco que tiene la hipoteca, el que decidía finalmente si puede o no haber subrogación. El poder de decisión pasó  del deudor al banco. Desde entonces y hasta la LCI si el banco no quería perder a su cliente (aunque éste tuviera la firme voluntad de irse a otra entidad) podía obligarle a quedarse. Le bastaba con declarar que igualaba o mejoraba la oferta del segundo banco para bloquear la subrogación y frustrar el deseo del deudor.

Esta opinión crítica acerca de la reforma he tenido ocasión de expresarla en varias ocasiones en este mismo blog, aquí, aquí, y aquí, por ejemplo.

Pues bien, la LCI supone la afortunada contrarreforma de esta institución que vuelve a atribuir al deudor hipotecario la decisión final acerca de si la finalmente se produce o no la subrogación, eliminando cualquier derecho de enervarla por parte del banco inicial. La ley modifica el artículo 2 de la Ley 2/1994, quedando con la redacción que recoge la disposición final tercera. La regulación es muy parecida a la del año 1994, y el mecanismo de subrogación quedaría como sigue:

  • La entidad que quiere quedarse con el préstamo presenta al deudor una oferta vinculante con las nuevas condiciones  del préstamo (o crédito) hipotecario. Se pueden subrogar tanto préstamos como créditos hipotecarios, se mencionan los créditos en el propio art. 2 y además es doctrina clara de la DGRN.
  • El deudor acepta la oferta; ello implica que el segundo banco la notifique al primero y le requiera para que le entregue la certificación del saldo deudor en siete días naturales. En la versión de 2007 esta notificación era por medio de acta notarial,  la cual servía de soporte además para todas las posibles declaraciones posteriores del banco acreedor en orden al derecho que tenía de enervar la subrogación, igualando o mejorando la oferta inicial del segundo banco. En la nueva versión desaparece la necesidad de acta notarial dado que no hay derecho a enervar la subrogación, aunque obviamente se puede utilizar para efectuar la notificación.
  • La entrega de la certificación de deuda por parte del banco acreedor pasa a ser obligatoria. Por sorprendente que parezca, hasta ahora el legislador dejaba a criterio del banco acreedor el entregar o no algo tan básico como es la información sobre el préstamo del deudor, lo que forzaba al banco subrogante a calcularla bajo su responsabilidad y a proceder a notificaciones, trámites y gastos que existían solamente por esa negativa. La nueva ley acaba con esta anomalía y suprime cualquier posibilidad de no dar esa información.
  • Una vez entregada la certificación, se abre un nuevo plazo de quince días naturales para que el banco acreedor, si quiere, haga una contraoferta al deudor, y para que éste, también si quiere, acuerde una novación de su préstamo en vez de una subrogación, pero de manera completamente voluntaria para el deudor. Durante estos quince días el deudor no puede cambiarse de banco ni otorgar la escritura de subrogación, pero esto no es una carga para el deudor, sino, por el contrario, un beneficio para él como parte más débil, ya que puede escuchar y valorar las proposiciones del primer banco con tranquilidad y sin ninguna presión.

Si han pasado los quince días y no se ha formalizado una novación con el banco acreedor, ya se puede otorgar la escritura de subrogación, en la cual se hará constar el pago de la cantidad correspondiente al banco acreedor. El nuevo artículo 2 elimina una segunda anomalía de la anterior redacción, como es que el banco acreedor podía negarse aceptar el pago. Ahora no puede hacerlo, y si hay discrepancias entre las entidades respecto a la cifra, las ventilarán judicialmente como se indica al final del mismo artículo 2, y sin que afecte al deudor.

Con la nueva regulación debe entenderse derogado el párrafo segundo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 716/2009, que especificaba una serie de trámites relativos al derecho a enervar la subrogación por parte por parte del banco acreedor, dado que dicho derecho ha sido suprimido.

Asimismo, con la ley de 2019 desaparece la obligación de la nueva entidad de subrogase en todos los préstamos que tuviese el deudor con la entidad acreedora, si hubiera más de uno, lo que permite una mayor flexibilidad y facilidad para la subrogación.

Aparte de la reforma del artículo 2 de la ley 2/1994, la LCI en su artículo 14 establece una novedosa obligación por parte del banco subrogante de compensar al banco acreedor en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo, y establece unas reglas que tienen cierta dificultad de interpretación, como ha señalado el notario Segismundo Alvarez en este post. Coincido con él en que en ningún caso la determinación de la cuantía de esta compensación entre bancos debe afectar ni al deudor hipotecario ni al proceso de subrogación.

 

HD en Expansión: ¿Quiere cambiar su hipoteca de un banco a otro? No tan deprisa…

Con ocasión del enorme lío originado por la polémica acerca del impuesto de AJD y el Real Decreto Ley del pasado día 8 de noviembre, ha pasado a primera plana el tema de las subrogaciones hipotecarias de acreedor. Es decir, el mecanismo legal que permite a un deudor llevarse su préstamo hipotecario de un banco a otro.  Se ha comentado que como hay un “agujero” en el Decreto Ley y esta subrogación no tributa por AJD, vamos a contemplar un aumento exponencial de los casos en los que el deudor se lleva la hipoteca a otro banco.

 Bueno, pues no es ni mucho menos tan fácil. Y no lo es porque la norma que regula este proceso crea unas dificultades en su tramitación tan excesivas que acaban desincentivando al consumidor, hasta el punto de que muchos de ellos ni siquiera la empiezan ante el riesgo de que el proceso fracase y encima tenga que pagar ciertos gastos.

La ley 2/1994, de 30 de marzo, que es de la que hablamos, en su versión inicial  habilitó un sistema nuevo, que resultó muy eficaz y barato (aunque bastante confuso técnicamente) para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Lo fundamental y muy novedoso consistió en que la decisión final acerca de si el deudor se cambiaba de banco o no, era del propio deudor, el cual tenía siempre la última palabra.

Sin embargo, todo cambió de manera radical con una reforma que se produjo en 2007. A partir de ese momento, ya no era el deudor, sino el banco que tiene la hipoteca, el que decide finalmente si puede o no haber subrogación. El poder de decisión pasó  del deudor al banco. Desde entonces y hasta el día de hoy, si el banco no quiere perder a su cliente (aunque éste tenga la firme voluntad de irse a otra entidad) puede obligarle a quedarse. Le basta con declarar que iguala o mejora la oferta del segundo banco para bloquear la subrogación y frustrar el deseo del deudor.

Nótese que, a los efectos de la subrogación, la ley viene a minimizar los servicios que ofrece a la banca puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración lo es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas: mal servicio en la sucursal o mala relación personal, descontento con otros servicios del banco, mejores productos o servicios o más confianza del segundo banco, etc. Para la ley reformada de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.

A todo ello hay que añadir, además, una práctica de algunas entidades financieras que en mi opinión es contraria a la buena fe. En ocasiones, el banco  que tiene el préstamo y que no quiere perderlo, hace una contraoferta en la cual se declara que mejora las condiciones del segundo banco. Pero esa supuesta mejora de condiciones no consiste en rebajar más los tipos de interés de la oferta de este segundo banco y ya está (lo que sería un beneficio muy claro para el cliente), sino en cambiar completamente las reglas de esa oferta (en cuanto a periodos, exigencias de contratación de productos para descuentos en el diferencial, etc.). Con la consecuencia de que para el cliente esa supuesta mejora de su banco no lo es en absoluto, porque prefiere con mucho la oferta de aquel al que quiere irse, pero no podrá. Esta manera de actuar da la impresión de ser contraria a los derechos de los consumidores.

La reforma de 2007 se hace justo antes de la crisis económica y a mi juicio está completamente desajustada a la situación actual.  Es imprescindible reformar la ley para que sea el deudor el que tenga la decisión definitiva de subrogar o no su hipoteca. Y qué mejor ocasión que ahora, que se está tramitando la Ley de Créditos Inmobiliarios, para hacerlo.

(Publicado en Expansión papel el día 15 de noviembre).

 

Actualización: parece ser que en el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario se va a permitir volver a la situación anterior, en la que el deudor decidía y no el banco. Si es así, como dice este artículo de El País del día 20 de diciembre, será una buena noticia.

La Gran Crisis: otra perspectiva

El consenso general sobre lo que causó la Gran Crisis de 2007 se puede resumir así: “malos bancos llenos de malos banqueros hicieron cosas malas”. Este artículo repasa lo que ocurrió y sugiere que esa narrativa no encaja exactamente con los hechos, y desvía la atención sobre el problema real: el sistema bancario es inestable por como está diseñado, parece estar construido para fallar o, al menos, parece muy frágil. Seguir reformándolo, como se viene haciendo desde hace décadas, tal vez no sea suficiente. Deben estudiarse Reformas más radicales, que vayan a la raíz de los problemas.

Un poco de contexto

Las crisis financieras son un fenómeno que parece permanente desde 1970. Los economistas C. Kindleberger o H. Minsky las estudiaron y contabilizaron muy bien. El sistema financiero adolece de una propensión a la inestabilidad. Por ejemplo: el FMI encuentra más de 150 episodios en el período 1970-2017, y el BCE detecta 50 crisis bancarias sistémicas en la Unión Europea y Noruega en el periodo 1970-2016. El gráfico adjunto ilustra esta recurrencia de crisis financieras a lo largo del tiempo.

Las crisis financieras no son idénticas, aunque se parecen. La crisis del año 2000 o puntocom es diferente de la crisis inmobiliaria, bursátil y bancaria de Japón en 1985. Pero las crisis financieras más dañinas son las que afectan al sector bancario provocando una recesión económica, como fue la Gran Crisis de 2007 (en adelante GC), la más importante desde la de 1929 por su gravedad y globalidad. Recordemos que la GC tuvo dos fases: el primer detonante fue la crisis de las hipotecas basura de EE.UU. en 2007, y el segundo detonante, en 2011, fue Grecia y la crisis de deuda europea.

¿Por qué se producen las crisis? No hay una explicación única para todas. Pero Los ingredientes básicos de todas siempre son una mezcla de fallos en el sistema financiero y la naturaleza humana. Sobre todo, el exceso de crédito y la avaricia primero, y el miedo después.

¿Qué falló esta vez?

Muchas cosas y en muchos sitios. Repasarlas es una tarea deprimente ya que la lista de fallos y malos comportamientos es larga. El último libro de A. Tooze (Crash) lo explica muy bien. Para simplificar vamos a agrupar los fallos en dos grandes categorías: fallos del mercado y fallos del Estado.

1. Fallos del mercado

Fallos múltiples en diversos tipos de empresas (inmobiliarias, tasadoras, shadow banking [1. Podríamos definirlo como el sistema de intermediación crediticia conformado por entidades y actividades que están fuera del sistema bancario tradicional. Por ejemplo: los fondos de inversión, como los hedge funds, los fondos de capital riesgo, los fondos del mercado monetario. También son consideradas operaciones de esta “banca en la sombra” los préstamos entre empresas, una práctica extendida entre las grandes multinacionales. Otros ejemplos son las sociedades vehiculares de pagarés de empresa respaldados por activos (ABCP) o los vehículos de inversión estructurada (SIV). Las empresas que comercializan obligaciones garantizadas de deuda (CDO) y las titulizaciones de préstamos también se incluyen en esta categoría. Las sociedades cotizadas anónimas de inversión en el mercado inmobiliario (SOCIMI) también son consideradas parte de la banca en la sombra. Estas empresas se dedican a invertir en inmuebles y gestionar alquileres. ]. etc.), pero especialmente en el sistema bancario. Simplificando:
 Mala gestión en muchos frentes. Sobre todo, se produjeron excesos en el crédito, especialmente al sector inmobiliario. La pobre gestión del riesgo fue evidente durante los años previos a la GC.
 Malas “prácticas”. Otra triste lista, y no exhaustiva:

• diseño y comercialización de productos complejos y tóxicos, incluso engañando a los clientes (CDO, CDS, participaciones preferentes, etc.)
• remuneraciones desmedidas y no simétricas (bonus, stock options, etc.)
• manipulación de mercados (caso Euribor, mercado del oro, etc.),
• enormes conflictos de interés (como el de las agencias de rating)
• colaboración en actividades de blanqueo de capitales, elusión fiscal, falseamientos contables y fraudes masivos (caso Madoff)

Muchos de estos comportamientos han sido sancionados con multas por más de 300.000 millones de dólares a nivel mundial según el FMI. Pero casi toda esa cifra se ha aplicado en EE. UU. y prácticamente no ha habido condenas penales.

2. Fallos del Estado

Para simplificar volvamos a agrupar en dos grandes grupos:

• la poca diligencia que los supervisores financieros y autoridades mostraron en la detección de la crisis, si bien la reacción posterior fue notable. Aún hoy se discute cómo mejorar la estructura y composición de los organismos supervisores [2. Un reciente libro dirigido por J. Segura para la Fundación Areces o el libro “Unelected Power” de Tucker son lecturas recomendables sobre este tema.].
• los errores y vacíos en la regulación y supervisión del sistema financiero que estaba vigente quedaron en evidencia. Algunos ejemplos: las Cajas de Ahorro no podían emitir capital, los supervisores tenían pocas herramientas para limitar el crédito, bajas exigencias para el LTV [3. Long to value (LTV): proporción de capital que aporta el hipotecado sobre el valor de tasación del inmueble al pedir la hipoteca] el perímetro de supervisión financiera era incompleto y dejaba fuera a muchas instituciones financieras (SPV, bancos de inversión como Lehman, los CDS de AIG, etc.), pobre coordinación internacional, falta de datos y estadísticas sobre el sector financiero, y otros muchos.

¿Qué se ha hecho?

La GC mostró los fallos y la arquitectura financiera global quedó en evidencia. Una ola reformadora se desplegó. El presidente de Francia, Sarkozy, llegó a decir en 2008 en una reunión del G20: “Hay que refundar el capitalismo”. Cosa que desde luego no se ha hecho.
La respuesta a la crisis de los Estados desarrollados se centró en tres frentes. Por orden de importancia: el monetario, el regulatorio y el fiscal. Obviamente, el sector privado tomó también sus iniciativas.

  • En primer lugar, en política monetaria se desplegó el mayor impulso de la historia:
    los tipos de interés aplicados por los bancos centrales se redujeron hasta el 0%, y en muchos países se rompió ese suelo y se pusieron negativos. También se actuó sobre los tipos de interés a largo reduciéndolos con fuerza a través de la llamada quantitative easing. Los tipos de interés reales (descontada la inflación) han sido negativos durante muchos años.
  • se concedieron préstamos masivos al sector bancario (LTRO, etc.) y rescates (bail out) al sector financiero que incluyo en la política fiscal más adelante
  • compra por los bancos centrales -en sucesivas oleadas- de activos financieros por más de 18 billones de euros a nivel global (quantitative easing). Un 15% del PIB mundial. El balance del BCE actual equivale al 40% del PIB de la eurozona.

La valoración sobre la bondad a largo plazo de estás políticas monetarias, que tienen efectos positivos y negativos, sigue siendo un tema de discusión. Podríamos usar la expresión británica The jury is out.
En segundo lugar, la lista de cambios en la regulación abarca desde:

  • la creación de nuevos organismos de supervisión para la protección consumidores, para vigilar los riesgos para la estabilidad financiera, para supervisar y resolver crisis bancarias más coordinadamente (MUR, MUS), etc.
  • hasta una pléyade de normas sobre requerimientos de capital y liquidez a las instituciones financieras y nuevas normas de conducta y de remuneración (Basilea III, Ley Dodd-Frank, nuevas y variadas directivas de la UE, etc.).

Es prematuro valorar la eficiencia de estos cambios para impedir otra crisis. Solo el tiempo lo hará. Sigue siendo un tema de debate. The jury is out.

En tercer lugar, en el frente fiscal se pasó de una primera fase de expansión fiscal keynesiana a otra de dura austeridad. Pero el grueso de las ayudas públicas (muchas irrecuperables) se centraron en rescatar al sector bancario y no a los ciudadanos. Las ayudas masivas (rescates o bail out) se ejecutaron en múltiples formas: mediante recapitalizaciones, avales públicos a las emisiones de deuda, EPAs (esquemas de protección de activos, esto es, garantías públicas para no incurrir en perdidas), fiscalidad diferida (DTA), creación de “bancos malos”, ampliación de la garantía pública a los depósitos bancarios, etc.

En este frente, más que en los demás seguramente, otra vez The jury is out. 

¿Cómo estamos diez años después?

Repasemos a vista de pájaro los aspectos macroeconómicos, financieros y políticos del paisaje después de esta década de crisis.

En el frente económico destacaría los siguientes rasgos:

– Crecimiento PIB mundial actual bueno (3,6%). Pero en muchos países (como España) se tardó un periodo muy largo en recuperar los niveles de PIB per cápita precrisis. Se habla de una generación perdida.
– Pero esta recuperación ha venido con un aumento de la desigualdad preocupante.
– La Inversión (pública y privada) es baja a pesar de los tipos de interés y de la recuperación parcial de los beneficios empresariales (destinados en gran parte a dividendos y recompra de acciones).
– Casi nulo crecimiento real de los salarios. Se ha recuperado gran parte del empleo perdido, pero en muchos países el desempleo sigue siendo elevado. Las tasas de participación son bajas y la precariedad laboral ha aumentado.

En el frente financiero:

– Tenemos a nivel global más deuda, pública y privada. Consecuencia del sistema monetario vigente. Un sistema que implica que la creación de dinero este asociado siempre a la creación de deuda. ¿Estamos atrapados en una debt trap?
– Los bancos son más grandes que antes de la GC, algo que se identificó como un riesgo. ¿Qué fue del problema Too big to fail?
– Tenemos más regulación y más compleja. Por ejemplo: una edición normal de la Biblia tiene 1.300 páginas, y la Ley Dodd-Frank tiene 13.000. Frente a un sistema financiero complejo hemos actuado desarrollando una normativa más compleja. Es como combatir el fuego con fuego, como planteaba Haldane, un directivo del Banco de Inglaterra.
– Los mercados financieros son más complejos. El llamado shadow banking ha aumentado, los algoritmos se extienden a muchas zonas del sector financiero, la inversión pasiva (ETF) ha más que doblado de tamaño, han surgido fenómenos (algunos fraudulentos) como las criptomonedas, las plataformas de prestamos peer to peer, etc.

En el frente político destacaría tres rasgos inquietantes:

– Se ha producido un fuerte avance político de nacionalismos y populismos en todos los países del mundo. En algunos de los países más poblados ya gobiernan (EE. UU., Brasil, Filipinas, Italia, Rusia, etc.)
– Se percibe un debilitamiento de la frágil gobernanza mundial lograda antes de la GC. En un momento en el que enfrentamos grandes retos que requieren de acuerdos globales, como el cambio climático o la robotización o los paraísos fiscales.
– Muchos subrayan que hay una mezcla de complacencia e impotencia ante una nueva crisis financiera. Los límites de las políticas monetaria y fiscal en el sistema actual parecen haberse alcanzado.

¿Es suficiente lo que se ha hecho para evitar otra GC?

En mi opinión la respuesta es clara: no. El sistema financiero es prácticamente igual que antes de la GC, aunque con un apalancamiento algo menor, mayores requisitos de liquidez y una regulación más estricta y compleja. La desconfianza en el sistema financiero y su fragilidad sigue siendo alta. La GC fue un fracaso devastador del libre mercado. Pero al contrario de lo que sucedió en la década de 1980, los responsables políticos apenas han cuestionado los roles del Estado y los mercados.

Los responsables políticos, en su mayoría, no reconocen la peligrosa dependencia que la economía tiene de la deuda, que cada vez es mayor. Tampoco que el peso de sectores cuasi monopolistas aumenta (piénsese en las grandes tecnológicas o de distribución como Amazon). Y pocos cuestionan la hiperactividad y tamaño del sector financiero que continuamos teniendo, o reconocen los riesgos de nuevas crisis financieras.

El problema es que hasta ahora siempre se han realizado reformas sin actuar sobre cambios más profundos del sistema monetario. Hacen falta reformas radicales, en el sentido de que vayan a la raíz de los problemas. Nuestro sistema monetario debería estar construido sobre piedra y no sobre arena, y no deberíamos seguir reconstruyéndolo sobre arena.

¿Qué explica la apatía actual de los políticos? Una razón podría ser la ausencia de buenas ideas para mejorar el sistema financiero, pero las hay. Por ejemplo y a modo de recordatorio:

  • Políticas fiscales contra la desigualdad: reformas fiscales sobre el capital (como las planteadas por Mazzucato, Piketty y otros). Renta básica universal e ideas equivalentes (Lowrey et all).
  • Regulación diferente y más sencilla: Cambio en la forma de comprar inmuebles con menos deuda y más capital. Eliminación de la deducción fiscal de los intereses de la deuda.
  • Mayores requisitos de capital en los bancos. 20% y no 6% de capital sobre el total de activos sin ponderar (Admati y otros).

Tal vez la idea más interesante sea la creación de una Central Bank Digital Currency (CDBC) o Dinero Soberano. ¿Por qué solo los bancos y no todos los ciudadanos pueden tener acceso a cuentas seguras en su banco central? ¿Podemos escapar de la dependencia del crecimiento alimentado por deuda? ¿Romper el vínculo entre el dinero y el crédito? Estas ideas están ganando fuerza. No solo por sus defensores más conocidos (Positive Money, Monetative, Vollgeld, etc.), si no por bancos centrales como el de Suecia o el FMI.

¿Cuándo tendrá lugar otra crisis? No sabemos cuando, dentro de meses o años, pero casi nadie niega que vaya a producirse otra. Crisis que tendrá aspectos diferentes a las anteriores, pero que tendrá los rasgos comunes que mencionaba al principio.

Las crisis bancarias son un fenómeno que por su reiteración se han llegado a considerar como “naturales”. También fueron consideradas como “naturales” las pestes y la viruela y la humanidad consiguió deshacerse de ellas. Con las crisis bancarias se puede ser más optimista que con las enfermedades, pues no existe ninguna relación con lo “natural”: el sistema monetario es una obra de exclusiva responsabilidad nuestra, de los humanos.

Lo político en política económica debe ser tomado muy en serio. Las políticas monetarias dieron un tiempo extra a los responsables de las políticas económicas para realizar reformas en la economía y en el sistema financiero, que permitieran lograr un crecimiento más estable y equilibrado. Parece que ese precioso tiempo no se ha aprovechado.

Como recientemente decía M. Wolf en el Financial Times, la complacencia de los políticos moderados invita a la furia extremista. Si aquellos que creen en la economía social de mercado y la democracia liberal no encuentran y aplican políticas mejores, los demagogos los desplazarán. Una mejor versión del mundo anterior a 2008 simplemente no funcionará. Los ciudadanos no quieren volver a un pasado mejor, quieren un futuro diferente y mejor.

A vueltas con el AJD de las hipotecas: no es un problema de retroactividad

El tema se ha tratado ya de forma excelente en otras entradas de este Blog (1, 2, 3 y hasta 4 veces). El objeto de ésta es destacar, en línea con el post de Rodrigo Tena y desarrollando algo que estaba implícito en el mismo, que no es de recibo un planteamiento que se ha hecho popular (la anulación del art. 68.II del Reglamento del Impuesto ha de tener efecto retroactivo, esto es, los prestatarios deben recuperar su dinero a toda costa y cualquier otra cosa es una injusticia flagrante). Y ello no porque haya que atemperar la justicia en aras del pragmatismo, no porque deba suavizarse el rigor de la Ley para evitar un desastre económico para las entidades financieras o las Haciendas, sino sencillamente porque aquello no sería ni justo ni conforme a Derecho.

Recordemos los antecedentes de la controversia:

  • Las entidades financieras suelen trasladar al prestatario (ex contractu) el AJD que se devenga con la constitución de una hipoteca, a veces mediante cláusulas genéricas (“todos los gastos e impuestos…”), otras con mención expresa de aquel tributo.
  • De cualquier modo, aun en ausencia de traslación convencional, el citado Reglamento consideraba como sujeto pasivo del mismo (ex lege, podríamos decir) al propio prestatario.
  • Repetidas sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo del TS (Sala III) reputaron lícita esa disposición reglamentaria.
  • Por su parte, la Sala de lo Civil del propio TS (Sala I) empezó inmiscuyéndose en la cuestión, inaplicando el Reglamento y dando juego entonces, cuando el deudor es consumidor, al art. 3.c) LGDCU, que reputa abusiva la traslación por el empresario de tributos de los que es sujeto pasivo. [El apartado c) en realidad se refiere a la compraventa de viviendas, pero el TS estima que la hipoteca es una parte del proceso de compra; además ese apartado es concreción del encabezamiento del 89.3, que alude en general a “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” y se aplica a todo tipo de operaciones.]
  • No obstante, la Sala I acabó “aclarando” su doctrina, de forma que de hecho se plegaba a la opinión de la Sala III sobre validez del Reglamento y por ende dejó de anular las cláusulas en cuestión.
  • Por fin, la propia Sala III, en su sentencia de 16 de octubre de 2018, nos ha sorprendido a todos cambiando de opinión y anulando la disposición reglamentaria de marras.

Así las cosas, se plantean las siguientes incógnitas:

1) Si los prestatarios pueden ejercer acciones civiles para obtener de las entidades financieras el reembolso del AJD. A tal fin, su argumento sería: la Sala I recogió velas porque la III estaba apuntalando al Reglamento del impuesto, pero ahora ese dique colapsa, con lo cual nada obsta para aplicar el 89.3.c) LGDCU… Esta es la vía que los despachos “de producción industrial” están ya ofreciendo a los deudores-consumidores, vía que podría ser muy generosa en plazo si se asumiera que estamos ante una nulidad radical (aunque hay opiniones más restrictivas en punto a plazo, vid. aquí la de A. Carrasco).

2) Si en cualquier caso el prestatario puede solicitar de Hacienda (de las autonómicas, en este caso) la devolución del Impuesto. Ciertamente, si existiera un acto firme de liquidación, éste sería inatacable. Pero en el común de los casos sólo habrá autoliquidaciones, que pueden ser rectificadas por el contribuyente, con la consiguiente solicitud de devolución de ingresos indebidos, en el plazo de 4 años. Probablemente los deudores que no sean consumidores sigan este camino (muchos promotores inmobiliarios, al parecer, lo están planeando).

A todo esto, la Sala III del TS ha emitido una nota de prensa advirtiendo que ha avocado al Pleno de dicha Sala el conocimiento de otros recursos similares, “a fin de decidir (lo hará el 5 de noviembre) si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado”. Esto choca, porque pareciera que la anulación de una disposición reglamentaria tiene efecto de cosa juzgada (si no, ¿por qué asignarle eficacia erga omnes, salvo en relación con actos y sentencias firmes, y ordenar su publicación en periódico oficial, como hacen los arts. 72 y 73 LJCA?). Es cierto, no obstante, que la anulación de la interpretación administrativa no impide al TS efectuar, en otro supuesto similar, cualquier interpretación de la Ley…. En cualquier caso, lo que muchos esperan es que el Pleno confirme el criterio de la Sección, pero descienda a precisar sus efectos temporales: si estamos (i) ante un prospective ruling que solo surte efectos desde ahora (ex nunc) o (ii) por el contrario opera ex tunc, de modo que los prestatarios cuyos derechos no hayan prescrito pueden entablar… al menos acciones en vía administrativa y contencioso-administrativa, ya que no sería razonable que la Sala III se pronunciara sobre las civiles. Mas sobre esto último algunos anticipan que no habrá dudas, pues recientemente el TJUE declaró alto y claro, en relación con las cláusulas-suelo, que cuando una cláusula es abusiva, hay que devolver ex tunc todo lo pagado de más.

No creo, sin embargo, que esto sea un tema de retroactividad. Expliquemos por qué, distinguiendo entre:

  1. Acciones civiles

Partimos de la base de que, como regla general (sin perjuicio de lo que luego se dirá para los consumidores), la Ley y la jurisprudencia admiten pacíficamente la validez de las cláusulas de traslación de impuestos (aquellas que, con efectos inter partes, atribuyen el coste de un tributo a quien no es su sujeto pasivo), siempre que esté clara la voluntad de las partes. Hay que tener en cuenta que, a la postre, estas disposiciones no hacen más que especificar un mecanismo de pago del precio de un bien o servicio: en lugar de entregar dinero, el adquirente se compromete a saldar un pasivo del transmitente. Y cuál sea aquel precio es algo que, en una economía de mercado, las partes deciden libremente, sin coacción del Estado. Lo que éste ha de asegurar es que el proceso de formación de los precios, como confluencia de voluntades libres, no se corrompe por la existencia de cárteles o abusos de posición dominante o engaños. Pero, excluido lo anterior, el titular de un bien o servicio puede demandar el precio que le plazca (uno que recupere todos sus costes más un beneficio industrial) y el adquirente es libre de aceptarlo. Y si lo acepta, pacta sunt servanda (vid. aquí comentario en esta línea de F. Gómez Pomar).

También por supuesto cuando la deuda asumida es tributaria. El legislador fiscal, al seleccionar al sujeto pasivo de un tributo, no hace una suerte de elección moral, que el pacto de traslación frustre. Es verdad que la ley tributaria no elige a su deudor de forma caprichosa, lo hace en atención a los criterios constitucionales (como la capacidad económica) y por supuesto quiere asegurarse de que el elegido cumple sus deberes tributarios, de lo que no se va a librar por mucho que concierte pactos de repercusión (art. 17.5 LGT), pero a partir de ahí se lava las manos (el propio precepto reconoce que dichos pactos pueden tener efectos inter privatos), por la sencilla razón de que lo que suceda a continuación ni le va ni le viene: si el sujeto pasivo, con la misma operación gravada u otra coetánea, está vendiendo un bien o servicio y con su precio recupera el coste tributario, mejor para él, si el comprador se lo quiere pagar…

¿Quid, sin embargo, si el “no-sujeto pasivo” es un consumidor? Aquí las cosas cambian: como vimos el art. 89.3.c) LGDCU prohíbe y considera abusivo el pacto de traslación al consumidor de tributos de los que es sujeto pasivo el empresario. ¿Es este nuestro caso? El planteamiento que criticamos contesta apresuradamente que sí: habrá que esperar a la decisión final del Pleno de la Sala III; pero si esta se decanta por atribuir al prestamista la condición de sujeto pasivo, la consecuencia es automática, la cláusula de traslación es abusiva. Admito que en el 89.3.c) LGDCU late un cierto automatismo. El precepto tiene la típica estructura de una presunción legal, que consta de un “hecho base” (la norma tributaria reputa sujeto pasivo al empresario), el cual (a juicio de legislador) suele ir, estadísticamente, acompañado de otro “hecho presunto” (la cláusula vulnera algún bien jurídico, que de momento dejamos en el aire). Y, en efecto, la conexión lógica ente uno y otro hecho la establece la Ley de modo imperativo, iuris et de iure, sin pararse a investigar si lo que dice la estadística se confirma en cada caso concreto: da igual si el consumidor Fulano sabía o no quién era el sujeto pasivo, ni lo que ello comportaba… Ahora bien, lo que no es automático es la interpretación del hecho base, cuyos contornos procede delimitar precisamente en función de cuál sea el bien jurídico protegido.

A este respecto, cabría defender que el 89.3.c) LGDCU trata de preservar un consenso no viciado, en este caso asegurando la transparencia, la ausencia de sorpresas: que no le cuelen al consumidor, al que se le presumen menores conocimientos técnicos, un impuesto con cuya existencia y cuantía no está familiarizado, al no ser el sujeto pasivo. ¿Y cómo se entera el deudor-tipo de la estadística de cuándo es el sujeto pasivo? Caben dos hipótesis: 1) ese señor se guía por lo que dicen las fuentes que tiene a mano (la doctrina administrativa, la jurisprudencia…) en el momento en que se concierta la hipoteca; 2) el sujeto luce un olfato jurídico sobrenatural que le permitiría ya entonces barruntar lo que el día 5 de noviembre de 2018, después de tantos vaivenes, fallará el Pleno de la Sala III del TS… Yo casi me inclino por lo primero, ustedes elijan. Pero desde luego, lo que no es el bien jurídico protegido es un fantasmal “precio justo” de la transacción: la LGDCU no es una especie de “Ley Robin Hood” que trate de rebajar a las bravas el coste de los préstamos hipotecarios, lo cual sería pro futuro inconstitucional, a la par que inútil (nunca conseguiría su objetivo, pues al Banco le bastaría trasladar el coste del AJD al tipo de interés) y, proyectado hacia el pasado, sería un robo. El legislador civil no es un “policía de precio”, solo del “consenso libre”: no busca -parafraseando el post de R. Tena- justicia distributiva (impositiva), solo conmutativa (contractual).

Se me podrá argüir que otra forma de preservar la pureza del juego contractual es prohibir las cláusulas que conllevan “abuso de posición dominante”, aquellas que el consumidor entiende (son transparentes), pero nunca habría aceptado si no fuera la parte débil en el mercado. Bien, esto es una tesis plausible, aunque creo que es aplicable a condiciones jurídicas (v.gr. modificación unilateral de condiciones), pero difícilmente trasladable a lo que, a la postre, es un mero componente de un precio que per se no repugna como abusivo. También cabe objetar que “lo que decían las fuentes” no siempre fue claro. Bien, esto es discutible. Pero es al menos éste es el modo en que debe plantearse el debate: ni la Sentencia de 16 de octubre ni el fallo del Pleno de la Sala III del TS, si confirma la anterior, llenarán automáticamente el supuesto de hecho del 89.3.c) LGDCU; esto hay que dilucidarlo atendiendo precisamente al espíritu (léase: el objetivo práctico) de esa disposición. Y si concluimos que no concurre su supuesto de hecho, no estaremos poniendo obstáculos a la justicia, sino aplicándola.

  1. Acciones administrativas

Los consumidores probablemente demanden a las entidades financieras. Pero los prestatarios no consumidores (verbigracia, los promotores inmobiliarios) no tendrían nada que hacer por esa vía, ya que para ellos la cláusula de traslación de impuestos es inatacable. De ahí que planeen solicitar la devolución de ingresos indebidos a las Haciendas, alegando que sus autoliquidaciones adolecen de error ex persona, al haberse a posteriori demostrado que no eran ellos los sujetos pasivos del AJD.

Pues bien, si la Hacienda fuera una señora sencilla, aunque con sentido común, podría reaccionar con estas espontáneas exclamaciones: “Señores, no me mareen, no intenten hacerme pagar el pato de sus contiendas. Dijeran lo que dijera el Reglamento dichoso, en su día estaban ustedes de acuerdo en que me pagaría el prestatario. De buena fe, yo acepté su pago. Ahora se vuelven a pelear y pretende el prestatario que yo le reembolse (¡incluso con intereses de demora!), para que me revuelva contra el prestamista, el cual me dirá una de dos: no le reembolso lo que ha devuelto, porque ha hecho mal en devolverlo; o bien le reembolso, pero entonces recupero ex contractu del prestatario, con lo cual volvemos a la situación inicial, después de perder todos tiempo y dinero…”

Y creo que la indignación de esa buena dama sería lógica, pues la Ley y la jurisprudencia le dan la razón. Los Tribunales vienen declarando que lo que justifica la devolución de un pago no es tanto el error como la ausencia de justa causa en el mismo. En este sentido, da igual que el solvens se equivoque sobre su condición de obligado, si existe otra causa lícita que ampara el acto. Y así, por ejemplo, quien paga puede actuar por delegación del deudor, porque lo tiene con él convenido, ya que de esta forma salda una deuda que él a su vez tiene con el obligado (en nuestro caso, así le paga el precio del préstamo). La llamada condictio indebiti, que es la acción de recuperación que asiste a quien efectúa un pago indebido, es en realidad una acción de anulación de un negocio de pago que adolece de un vicio. Pero aquí no existe pago viciado, sino pago por un tercero, fundado en un justo motivo, lo cual es un acto válido e inatacable.

Es más, si quisiéramos redondear nuestra argumentación, podríamos reclamar la aplicación analógica del 1899 del Código Civil. Aun en los supuestos de pago sin causa, el Código exime de devolver al accipiens de buena fe, cuando esto sería injusto porque el mismo ha perdido la acción de repetición contra el verdadero obligado. Y aquí podríamos decir: tampoco procede la devolución, por razones de economía procesal, cuando aquélla es inútil, ¡pues acto seguido la Hacienda exigiría el pago del prestamista, que tendría todo el derecho del mundo a resarcirse del prestatario (o en el caso de los consumidores, buenos argumentos para lograrlo)!

¿Cambia las cosas el hecho de que la señora del ejemplo sea una Hacienda pública? En absoluto. El instituto administrativo de la devolución de ingresos indebidos no es más que aplicación de la condictio indebiti y las reglas civiles que acabamos de describir son invocables por la Administración, como expresión de principios generales que informan el ordenamiento entero.

En definitiva, las Haciendas y los Bancos no se hacen querer, es verdad. Pero aquí tendrían razón en negarse a pagar. Y no porque la anulación de la disposición reglamentaria que nos ocupa no pueda tener efecto retroactivo. Si hubiera algún estado jurídico pasado que de verdad dependiera de la validez de aquella disposición, sería claudicante. Pero no es el caso de los pagos (no indebidos, sino de tercero), fundados en cláusulas diáfanas de traslación de gastos, desde luego si los prestatarios eran empresarios y quizá incluso (en una recta interpretación de la LGDCU) si eran consumidores.

 

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