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La reforma civil de la Ley 8/2021: el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad

A partir del tres de septiembre de este año las personas con discapacidad podrán ejercitar su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Con la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, nuestro país da cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD) que entró en vigor en 2008.

El estudio de esta profunda reforma se debe abordar desde el modelo social de derechos humanos que proclama la Convención. No podemos estudiar esta norma bajo los viejos principios ni con el viejo sistema que optaba por la incapacitación y la sustitución en la toma de decisiones. No es una adaptación, ni un remiendo al viejo modelo, se trata de un nuevo modelo que acoge el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los demás. Basta recordar el principio consagrado en el artículo 3 de la CDPD “el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de la persona”.

No podemos olvidar las Observaciones Generales elaboradas por el comité de seguimiento de la Convención en relación con la interpretación del artículo 12, dentro de las cuales destacan fundamentalmente las siguientes:

“Que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos.”

Estas observaciones nos recuerdan que la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales, educación, formación, cultura, etc. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. A día de hoy, nadie entendería una limitación de la capacidad de obrar por razón de género, raza, religión o cualquier circunstancia personal o social, limitaciones que han existido en nuestra historia reciente.

Por ello, no caben construcciones doctrinales que permitan justificar una consideración diferenciada y a la postre segregadora que les prive de la posibilidad de ejercitar sus derechos sin atacar con ello la dignidad de todo ser humano. Se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a recibir apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que puedan necesitar para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.

El «apoyo» es un término amplio que engloba recursos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica para determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de apoyo, como la ayuda mutua, la promoción (incluido el apoyo a la autopromoción) o la asistencia para comunicarse. El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad.

La Convención exige a los Estados parte crear salvaguardias apropiadas y efectivas para el ejercicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, la influencia indebida o el conflicto de intereses en igualdad de condiciones con las demás personas.

No podemos olvidar que queda proscrita la “discriminación por motivos de discapacidad” entendiéndose por tal cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Esto incluye todas las formas de discriminación, y, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Artículo 2). Los ajustes razonables son, según la CDPD, las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Artículo 2).

Pero ¿qué es, en el ejercicio de la capacidad jurídica, un apoyo? El apoyo es un concepto extrajurídico conocido por las personas con discapacidad y sus familias, conocido en el mundo educativo, laboral, cultural, del ocio, etc. es decir conocido en el movimiento social. Por ejemplo, a la hora de que una persona con discapacidad pueda trabajar en igualdad de condiciones los apoyos podrían ser múltiples, desde adaptación de locales, materiales de trabajo, equipación concreta e incluso otras personas que les permitan desenvolverse en el puesto de trabajo en condiciones de igualdad con las demás personas. Con la ley 8/2021 se acoge el sistema de apoyos en el ejercicio de derechos y el término apoyo ha pasado a nuestro ordenamiento jurídico privado. Vemos, por tanto, como el concepto de apoyo nace de la realidad social y la reforma la recoge dándole forma jurídica.

El apoyo no es una creación jurídica, sino una realidad social a la que el derecho civil confiere sustantividad para los casos en que sea necesario que los apoyos sean formales para actuar en la vida jurídica. Se trata, por tanto, de incluir en nuestro ordenamiento jurídico aquellos mecanismos, sistemas, medios, adaptaciones e incluso personas que ayudan a la persona con discapacidad a tomar sus propias decisiones. Bajo la rúbrica «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica» el nuevo título XI del libro primero regula la forma jurídica de los apoyos formales. Nuestro Código opta por un doble sistema, la vía extrajudicial y la vía judicial, puesto que reconoce los apoyos voluntarios formalizados en escritura pública y los apoyos judiciales, dando preferencia a los primeros sobre los segundos.

Recoge nuestro legislador las recomendaciones dadas por la Relatora de Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad que en su informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017 se refiere al Notariado como autoridad, destacando la importancia del juicio de capacidad notarial. En concreto, señala expresamente en su punto 77 que «En el ejercicio de sus funciones, los notarios evalúan la capacidad de las personas que entablan una relación jurídica» y añade que el notariado debe conocer el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica y el paradigma de apoyo introducido por la convención «para que su labor no se traduzca en una restricción de facto de la capacidad jurídica».

En el capitulo primero se regulan una serie de disposiciones generales aplicables a todas las medidas de apoyo y es el artículo 250 el que dispone “Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”. Las instituciones de apoyo de naturaleza voluntaria son esencialmente atípicas, sin embargo, las instituciones judiciales de apoyo son las recogidas en dicho precepto, si bien en ambos supuestos el contenido de las mismas deberá recoger el traje a medida de la persona de que se trate.

No se olvida el legislador de los supuestos en los que sería necesario un apoyo intenso al señalar el artículo 249 que sólo “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. Quedan reservados estos supuestos en los que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la autoridad judicial, quien en todo caso deberá basarse en lo que se ha denominado por la doctrina de derechos humanos “su historia de vida”.

Vamos a centrarnos en las medidas voluntarias extrajudiciales que son las que recoge el capítulo segundo del citado título bajo la rúbrica “De las medidas voluntarias de apoyo». Este capítulo regula no sólo los poderes y mandatos preventivos, ya conocidos en nuestra legislación, sino lo que a mi juicio supone la gran novedad de esta reforma: la designación o acuerdos de apoyo en escritura pública como medio preferente de delimitar un sistema de apoyos con arreglo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Dispone el párrafo primero del artículo 255 del Código Civil:

«Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”. Este artículo recoge tanto la designación de apoyo puntual como la escritura de acuerdos de apoyo para ejercitar derechos, ya sea en apreciación de una necesidad de apoyo en el presente ya, en previsión de una necesidad de apoyo futura.

Destacan por tanto los acuerdos de apoyo formalizados en escritura pública, figura reconocida en otras legislaciones como la colombiana, la peruana, la irlandesa o la canadiense. A partir del tres de septiembre de este año la persona con discapacidad, con el apoyo institucional del notario, los ajustes razonables y apoyos que le sean precisos, podrá no sólo ejercitar derechos concretos sino formalizar en escritura pública los conocidos en el ámbito social como planes de apoyos centrados en la persona. Todo ello con la garantía que da la intervención notarial que, como autoridad del artículo 12 de la Convención, debe velar por que existan las salvaguardias necesarias para que se respete la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y se evite la influencia indebida, el abuso o el conflicto de intereses.

La persona con discapacidad sin mengua de su seguridad podrá “hacerse su traje a medida con las debidas garantías” pues como señala el artículo 255 del Código Civil: “Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.”

Por tanto, el notario actúa en su doble condición. Como apoyo institucional prestará, como hace con cualquier ciudadano, su apoyo institucional a la persona con discapacidad, y en su caso, dará forma jurídica a ese plan personalizado de apoyos que se diseñará bajo el control de legalidad del notario y partiendo de la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Este plan personalizado y concreto se redactará de manera pormenorizada y ajustada a la situación y necesidades de la persona, recogiendo las áreas en las que se precisa asistencia y la figura o figuras de apoyo que esa persona en concreto precisa en el ejercicio de diferentes derechos y en la realización de actos patrimoniales y personales con trascendencia jurídica en diferentes ámbitos y en el ejercicio de diferentes derechos.

 Y como autoridad, velará por el establecimiento de las debidas salvaguardias que garanticen el respeto a la voluntad preferencias y deseos de la persona y eviten el abuso, el conflicto de intereses o la influencia indebida. Y, como hace, con cualquier ciudadano que ejercita un derecho, el notario comprobará jurídicamente en el momento de prestar el consentimiento la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad o aptitud de la persona con discapacidad y emitirá el “juicio de capacidad, comprensión o discernimiento” que es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público. En definitiva, supone ejercitar los derechos en condiciones de igualdad con los demás.

En cuanto a la publicidad, para garantizar respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, la pieza clave es el Registro Civil. Finalmente cierra el articulo 255 reiterando la primacía de las medidas voluntarias, pues dispone que: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. “

Real Decreto-Ley 32/2020. ¿El principio del fin de la discriminación de los profesionales taurinos?

Introducción

El BOE del 4 de noviembre de 2020 ha alumbrado un nuevo Real Decreto-ley (RDL 32/2020, de 3 de noviembre, por el que se aprueban medidas complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural) que, aunque sólo sea parcialmente, viene a corregir la injustificable discriminación en materia de desempleo sufrida por los profesionales taurinos desde el inicio de la pandemia. Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, allá por el mes de marzo, han sido numerosas las normas promulgadas por el Ejecutivo tendentes a paliar el negativo impacto que el COVID-19 ha tenido sobre el empleo porque – en palabras del Gobierno – «había que ampliar el escudo social para no dejar a nadie atrás» (sic).

Por motivos exclusivamente ideológicos, los profesionales taurinos han sido preteridos de forma sistemática en los sucesivos Reales Decretos, negándoles la protección que se ha dispensado al resto de trabajadores. Tanto los trabajadores por cuenta ajena, autónomos y trabajadores del mar (RDL 8/2020), como  los empleados del hogar ( RDL 11/2020), los trabajadores agrarios (RDL 13/2020), o los artistas en espectáculos públicos –  ámbito del que artificiosamente se ha excluido a los profesionales taurinos – (RDL 17/2020), entre otros colectivos, han visto reconocido y ampliado su derecho a la protección por desempleo desde la inicial declaración del estado de alarma, mientras que a los profesionales taurinos se les ha condenado al absoluto desamparo prestacional. ¿Existe algún motivo para esta desigualdad de trato distinto de la discriminación por motivos culturales o ideológicos?

Antecedentes

La especificidad de la actividad taurina exige una sucinta contextualización del régimen jurídico de la prestación por desempleo de los profesionales taurinos. Con ánimo de ser más ilustrativo que exhaustivo, se hace necesario significar que las especiales características de la relación laboral de estos profesionales, así como la estacionalidad de la actividad taurina, motivan que la prestación por desempleo tenga importantes diferencias prácticas respecto a los trabajadores que tienen una relación laboral común.

Si bien la duración de la prestación por desempleo de los profesionales taurinos – al igual que para el resto de trabajadores –  está en función de los días cotizados inmediatamente anteriores a encontrarse en situación de desempleo, la nula actividad taurina en invierno hace que durante el mismo se consuma la totalidad de la prestación por desempleo. Como es notorio, la temporada taurina abarca aproximadamente el periodo comprendido entre febrero/marzo hasta el mes de octubre. Durante ese lapso de tiempo, los profesionales taurinos actúan en los distintos espectáculos, perciben sus retribuciones y cotizan por ellas a la Seguridad Social. Es a partir de la conclusión de la temporada española (según se dijo, en torno al mes de octubre) cuando pasan a situación legal de desempleo al cesar su actividad, percibiendo desde ese momento la prestación por desempleo que, en el mejor de los casos, se extenderá hasta el inicio de la nueva temporada.

Por tanto, en torno al mes de marzo de 2020, los profesionales taurinos agotaron su prestación por desempleo, momento en el que hubieran reiniciado su actividad de no haber mediado las prohibiciones y limitaciones vigentes desde entonces con motivo de la declaración del estado de alarma. Es decir, desde la primavera y hasta la fecha, los profesionales taurinos se encontraban en una absoluta situación de desamparo asistencial, pues, de un lado, no percibían retribución alguna por una actividad profesional que no podía desarrollarse por causa de fuerza mayor; y de otro, no tenían derecho a la prestación por desempleo por haberla agotado durante el invierno. A mayor abundamiento, la situación hubiera sido más dramática – si cabe – de haberse perpetuado la orfandad asistencial, pues la antedicha imposibilidad de organizar espectáculos taurinos implica que durante el año 2020 los profesionales taurinos no coticen a la Seguridad Social, extendiéndose las consecuencias de dicha “laguna” en la cotización hasta el año 2021, en la perspectiva más optimista.

Idéntica problemática se suscitaba respecto a la prestación por desempleo de los artistas en espectáculos públicos (que diferenciaré de los profesionales taurinos únicamente a efectos dialécticos), y que fue corregida mediante la aprobación del Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo,  por el que se aprobaron medidas de apoyo al sector cultural, entre las que se encontraban unas específicas disposiciones que ampliaban la protección por desempleo por causa del COVID-19 al colectivo de artistas. Con una ambigüedad calculada, el referido RDL 17/2020 omitía cualquier referencia expresa a los profesionales taurinos, si bien dicho silencio – lejos de poder ser interpretado como una involuntaria omisión – se reputó inmediatamente como una denegación de las ayudas a los profesionales taurinos.

El Servicio Público de Empleo Estatal fue rechazando la totalidad de las prestaciones solicitadas por los profesionales taurinos aduciendo, de forma tan escueta como injustificada, la inaplicabilidad del tan citado RDL17/2020 a dichos trabajadores. Esta decisión administrativa (tan rayana en lo arbitrario que ha motivado la investigación del director provincial del SEPE en Sevilla por un presunto delito de prevaricación) provocó la inmediata reacción de la Fundación del Toro de Lidia y la Unión Nacional de Picadores y Banderilleros Españoles, abanderados de las justas reivindicaciones de los profesionales taurinos en esta materia, y que ha tenido como fruto el reconocimiento a los profesionales taurinos de una prestación extraordinaria por desempleo por motivo del COVID-19.

El artículo 4 del RDL 32/2020. ¿Borrón y cuenta nueva?

Como se ha enunciado, el RDL 32/2020 establece (art. 4) una prestación por desempleo para los profesionales taurinos que, si bien supone una mejora respecto a la situación precedente, dista mucho de disipar las fundadas sospechas de discriminación por razones ideológicas y culturales que se infieren de la actuación del Gobierno en esta materia. Más allá de determinados tics de estilo que traslucen esa animadversión por lo taurino (p.ej. la proliferación en el referido art. 4 de innecesarios adjetivos como “extraordinario”,” excepcional” o “transitorio” referidos a la eventual vigencia de la prestación), se reconoce a los profesionales taurinos – hasta el 31 de enero de 2021 – un prestación por desempleo por un importe de 735 euros mensuales, en lo que no deja de ser, en lo sustancial, un trasunto de la preexistente prestación por desempleo a favor de los artistas en espectáculos públicos.

Entonces, ¿por qué ese celo gubernamental en distinguir entre ambos colectivos? Dos son, a mi juicio, las razones que inspiran la diferenciación. De un lado, una postura altamente ideologizada de la que se colige una voluntad en perpetuar un peor “trato jurídico” a los profesionales taurinos; y de otro, obstaculizar la estimación de los cientos de demandas que penden en los juzgados de lo social con motivo de las denegaciones llevadas a cabo hasta la fecha por el Servicio Público de Empleo. Pese a que la propia Exposición de Motivos del RDL 32/2020 reconoce que “ los profesionales taurinos se vieron afectados inicialmente por la suspensión de las actividades (…) y les ha dificultado, por ende, trabajar y cotizar lo necesario para generar derecho a las prestaciones por desempleo”, se ha evitado retrotraer los efectos de la prestación ahora reconocida al momento en el que sí se concedió a los restantes artistas, lo que no deja de ser una absoluta contradicción que, una vez más, deja al descubierto el verdadero trasfondo de estas incoherencias.

Pese a todo, entiendo que existe suficiente aval jurídico para que puedan ser estimadas las demandas de los profesionales taurinos y les sea reconocido su derecho a percibir, desde el mes de marzo, la prestación por desempleo en idénticas condiciones que los demás artistas. Se arguye por el Servicio Público de Empleo Estatal que el colectivo de profesionales taurinos no estaba incluido en el ámbito de aplicación del RDL 17/2020, decisión que, sin perjuicio del superior criterio de los respectivos Juzgados de lo Social, bien pudiera calificarse como no ajustada a derecho.

En primer lugar, una interpretación teleológica de la norma ampararía su aplicabilidad a los profesionales taurinos, pues la exposición de motivos del RD 17/2020 reconoce que “entre los sectores económicos especialmente afectados por la crisis y sus consecuencias se encuentra el de la cultura. El conjunto de los espacios culturales y escénicos se ha visto absolutamente paralizado, lo que ha abocado a sus profesionales a una drástica pérdida de ingresos y a una situación crítica, dada su fragilidad estructural (…) Por todo ello, es necesario garantizar la supervivencia de las estructuras culturales, y de los trabajadores y empresas que se dedican al sector, para así hacer efectivo el derecho de acceso a la cultura”. En este sentido, indubitado resulta la naturaleza cultural de la actividad taurina al amparo, entre otras disposiciones, de la Ley 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la Tauromaquia como patrimonio cultural; o la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2016, de 20 de octubre, que dispone la preservación de la Tauromaquia como patrimonio cultural e impone a los poderes públicos el deber de garantizar la conservación y promover su enriquecimiento.

 En segundo lugar, acudiendo a un criterio de interpretación sistemático, la integración de los profesionales taurinos dentro del colectivo de artistas en espectáculos públicos es una cuestión jurídicamente reconocida de manera pacífica. Así, los profesionales taurinos están incluidos en la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos que prevé el art. 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, así como el RD 1435/1985 que regula la especial relación laboral de los artistas. Concretamente, el RD 1435/1985 contempla una regulación no exhaustiva referida sólo a aspectos susceptibles de tratamiento unitario, dejando a la negociación colectiva su desarrollo y concreción (art. 12), como ocurre con los profesionales taurinos y el Convenio colectivo nacional taurino (BOE 15/1/15).

En tercer lugar, idéntica conclusión debe alcanzarse si acudimos a un criterio interpretativo literal, ya que el art. 1.3 del tan citado RD 1435/1985 menciona en su ámbito de aplicación las actividades artísticas en plazas de toros. Asimismo, el art. 12 alude a la aplicación de la Reglamentación para el Espectáculo Taurino, remisión que ahora debe entenderse realizada al Convenio colectivo nacional taurino.

En cuarto lugar, si atendemos a los antecedentes históricos y legislativos (criterio interpretativo histórico) encontramos un nuevo argumento que refuerza lo expuesto con causa en el propio RDL 17/2020. Según su art. 2, para acceder de manera extraordinaria a la prestación por desempleo se establecen como requisitos los del art. 266 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), exceptuando la exigencia “de estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos previstos en el artículo 249 ter de la LGSS ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción “.

El citado art. 249 ter de la LGSS, que regula la inactividad de artistas en espectáculos públicos incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, fue introducido por el art. 4 del RDLey 26/2018 de diciembre, por el que se aprueban medidas de urgencia sobre la creación artística y la cinematografía, a fin de poder permanecer dentro de la acción protectora de Seguridad Social en los períodos de inactividad. Concretamente su exposición de motivos indica que la  “… finalidad última es intentar adecuar el régimen regulatorio aplicable a las especialidades del trabajo artístico, que se caracteriza por una intermitencia, heterogeneidad e inestabilidad mucho más acusada que en otros sectores (…) se pretende mejorar las condiciones de todos los trabajadores de la cultura, adecuando la normativa que le es de aplicación a las especialidades del sector cultural, y en especial, a su carácter intermitente”.

Los profesionales taurinos están plenamente identificados en esta exposición de motivos, no solo por el hecho de estar incluidos en el régimen especial de artistas en espectáculos públicos, sino porque, al igual que el resto de colectivos de este régimen especial (y por eso es especial), están sometidos en su trabajo a esa “intermitencia” e inestabilidad” inherente a una actividad profesional que desarrollan mediante contrataciones esporádicas, aisladas y previamente indefinidas, muy  lejos de caracterizarse por la habitualidad de la jornada de trabajo propia de una relación laboral ordinaria.

A idéntica conclusión aboca la coexistencia en nuestro ordenamiento jurídico laboral de otras normas que dotan de idéntico tratamiento a ambos colectivos (taurinos y artistas en espectáculos públicos), hasta el punto de que la evolución normativa ha tendido precisamente a la unificación. Así, en el ámbito de la Seguridad Social, la inicial regulación diferenciada entre los artistas (Decreto 2133/1975 por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Artistas) y  los profesionales taurinos (RD 1024/1981, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Toreros) fue superada con la promulgación del RD 2621/1986, que integró los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General. En la misma línea, el art. 3 del RD 2622/1986 por el que se regula la protección por desempleo de los jugadores profesionales de fútbol, representantes de comercio, artistas y toreros, integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, establece la misma regulación indiferenciada para ambos colectivos (artistas y toreros).

Esta voluntad del legislador de identificar sendos colectivos se ve incluso más nítida en la regulación de la prestación por desempleo de los heterogéneos colectivos destinatarios del RD 2622/1986, que únicamente se aparta de la normativa común de desempleo por dos especialidades (la duración de la prestación y el cálculo de la base reguladora.) que extiende en común tanto a artistas como a toreros. Por último, y según se dijo, hasta la propia prestación ahora reconocida a los profesionales taurinos al amparo del RDL 32/2020 es similar a la dispuesta para los artistas en virtud del RDL 17/2020.

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial también ha corroborado la identidad de ambos colectivos, pudiendo destacarse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 (Rec. 3755/1998) que literalmente reconoce que “el sector profesional o de actividad de que se trata [ la taurina], viene determinado por el establecimiento y desarrollo de relaciones laborales especiales, reguladas en el Real Decreto de 1 de Agosto de 1985, núm. 1435/85”; o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), de 13 de febrero de 2003 ( Rec. 3948/2002).

En sexto lugar – y en menor medida por no gozar de la condición de fuente del derecho como la ley, ni ser complemento del ordenamiento jurídico como la jurisprudencia – el Defensor del Pueblo ha concluido en el mismo sentido, al elevar  una recomendación al Ministerio criticando la “interpretación restrictiva y poco ortodoxa” esgrimida para negar la prestación por desempleo a los profesionales taurinos, instando el  reconocimiento de su derecho.

Y, finalmente, por un criterio tan lógico como contundente. Una interpretación distinta a la expuesta supondría, de facto, que los profesionales taurinos estuvieran en un “limbo jurídico”, al carecer de regulación legal. Es evidente que – más allá de otras connotaciones históricas – una actividad como la taurina siempre ha tenido una específica regulación laboral, sin que resulte admisible que ahora, por arte de birlibirloque, quede extramuros del ordenamiento jurídico laboral.

A modo de (triste) conclusión

El derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el precitado art. 14. Ahora bien, constatada una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse iguales, habrá que ponderar si existe una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas.

Para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, también es exigible  que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos. En resumen, por boca del Tribunal Constitucional (por todas, las sentencias 104/2004, de 28 de junio, y 112/2017, de 16 de octubre) “el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida”.

Enfrentando la antedicha doctrina constitucional a los argumentos expuestos en el presente análisis que doy por reproducidos, podemos afirmar que la denegación de la prestación por desempleo acordada por el Gobierno («seguimos órdenes», han manifestado la portavoz del Servicio Público de Empleo y su director provincial en Sevilla ) consuma una discriminación a los trabajadores integrados en el colectivo de profesionales taurinos, único sector excluido hasta el 5 de noviembre de 2020 (fecha de entrada en vigor del RDL32/2020) de la protección por desempleo por causa del COVID-19. Las desafortunadas declaraciones de varios ministros en contra de todo lo que suene a tauromaquia relevan de complejas disquisiciones acerca del porqué de esta desigualdad de trato. En cualquier caso, el silogismo al que aboca el Gobierno tiene una irrebatible  conclusión: si todos los trabajadores excepto los taurinos han gozado de protección por desempleo, la condición taurina es el motivo de la discriminación.

La bandera arcoíris y la STS 564/2020

Los catalanes conocemos bien las polémicas de las banderas. Aquí se ha visto de todo. Por supuesto la estelada, pero eso es nada. En los municipios pequeños las excentricidades se cuenta por docenas: rojigualdas de un palmo en la fachada (Gallifa), a juego con un retrato del Rey tamaño carnet en el salón de plenos (Torredembarra), banderas españolas con cartel a pie de mástil donde se expresa repudio a la enseña y que sólo está ahí por imperativo legal (Campelles o Roda de Ter) y suma y sigue.

Pero la STS 564/2020, de la Sala Contencioso-Administrativa no habla de un pueblo catalán, sino de Santa Cruz de Tenerife, cuyo pleno municipal acordó izar la llamada bandera independentista canaria, caracterizada por sus estrellas verdes. Tras un recurso, declaró su nulidad la sentencia de 29 de junio de 2017 del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife. Sin embargo, la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Canarias, estimó el recurso de apelación consistorial en su sentencia 329/2017, de 29 de noviembre. En sede de casación, el TS corrigió al TSJ con una contundencia nunca manifestada hasta ahora en la cuestión:

“no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas(FJ 6º)

En coherencia con esta jurisprudencia, la titular del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cádiz ordenaba al consistorio gaditano retirar la bandera arcoíris el pasado Orgullo. La polémica política no se ha hecho esperar.

Un análisis jurídico objetivo de la cuestión me resulta especialmente difícil en esta ocasión. No se trata tanto de mi orientación sexual, sino de que a mis 27 años me encuentro ligado por mi pasado. En 2016, acabando la carrera, participé en la redacción de los borradores del informe “Retrocesos en materia de DDHH: Libertad de expresión de los cargos electos y separación de poderes en el Reino de España”, revisado y publicado por el Síndic de Greuges en abril del año siguiente.

Escribí entonces que, según el art. 3 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, y el art. 4 CE, ningún consistorio podía omitir su deber de ondear la bandera española constitucional. Añadí que cualquier modalidad sui generis de cumplir este deber que desvirtuara el τέλος [telos] de la norma, léase la bandera en miniatura, constituiría un fraude de ley. La bandera española debe lucir en la fachada de cada edificio institucional con visibilidad así como con igual protagonismo y dignidad que el resto de enseñas oficiales, como la autonómica y la municipal.

Respecto a la cuestión de exhibir otros símbolos, pancartas o mensajes me mostré favorable. Con franqueza no juzgo arbitrario mi punto de vista, de hecho lo fundamenté interpretando la jurisprudencia del TS:

Tal exigencia de neutralidad se agudiza en los períodos electorales” (STS 933/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de abril, FD2º)

Salta a la vista que “agudizar” implica que esa neutralidad existe siempre ex art. 103 CE. Ahora bien, ¿en qué se concreta esa agudización? El TS no había precisado la diferencia de rigor entre periodos electorales y periodos no electorales.

Si bien, comparto el criterio del Alto Tribunal de que la neutralidad en el Estado de Derecho deriva de la legalidad y de que es jurisprudencia consolidada del TC que las Administraciones Públicas carecen de DDFF, tampoco se puede negar la importancia del pluralismo político y los cauces de expresión que este debe hallar en las instituciones democráticas. Asimismo, los cargos electos no pueden considerarse huérfanos del derecho a la participación en asuntos públicos o libertad expresión mediante acuerdos legales o declarativos de las posiciones que representan.

En la búsqueda de una conciliación entre ambas premisas, entendía yo que en periodos electorales había que desnudar las fachadas institucionales de cualquier símbolo o pancarta, incluso de reivindicaciones laborales de sus empleados. Ahora bien, al margen de tales fechas, esta neutralidad estricta cedía frente a la prerrogativa de los órganos políticos de expresar opiniones ideológicas, siempre que estas no fueran manifiestamente ilegales. Un criterio favor libertatis, en definitiva.

Aún más laxa fue la interpretación de este concreto fallo por el TSJ de Canarias 329/2017:

– STS 28 abril 2016 (recurso 827/15) por la que es conforme a Derecho la siguiente resolución recurrida:
1º) Durante los periodos electorales los poderes públicos están obligados a mantener estrictamente la neutralidad política y por tanto, deben de abstenerse de colocar en edificio públicos y locales electorales símbolos que puedan considerarse partidistas, y deben retirar los que se hubieren colocado antes de la convocatoria electoral. Este criterio resulta aplicable a las banderas objeto de consulta.” (FJ 2º)

Y añade:

“Esto es elemental pero ha sido recordado en la STS de 28 de abril de 2016 antes citada sobre las esteladas, fundamento 3º) de ahí que, siendo las banderas inocuas, sea aconsejable un uso prudente por el peligro de que te acaben pegando con ellas.
En definitiva se trata de un acto discrecional relacionado con la idiosincrasia de la comunidad española sobre sus señas de identidad que la hace tan aficionada a la ostentación de banderas y símbolos representativos de su existencia colectiva cuya trascendencia llega a prevalecer sobre la personal.
Un Ordenamiento Jurídico basado en el pluralismo político no debería prohibir este tipo de actos excepto que conste de manera clara y tajante el incumplimiento de un mandato legal el cual no puede ser sustituido por meras invocaciones de principios y valores jurídicos” (FJ 4º)

Una cuestión que sale a relucir en el caso canario es que su bandera independentista fue creada por el Movimiento por la Autodeterminación e Independencia del Archipiélago Canario de Antonio Cubillo. Sin entrar en la polémica histórica de si el grupo estuvo o no detrás de la catástrofe aérea de Los Rodeos o de cómo la guerra sucia costó al Ministerio del Interior indemnizar a Cubillo con 150.253 euros en 2003…, objetivamente, el grupo desempeñó actividades terroristas y, al menos, mató a una persona. No es menos cierto que abandonó la lucha armada en 1979 y que desde entonces diversas sensibilidades políticas de izquierda radical, no independentistas, junto a posiciones independentistas moderadas, han hecho suya la enseña.

Recuerdo que tuve que hacerme una pregunta similar sobre las esteladas. Después de todo, Vicenç Albert Ballester, al diseñarla, sentía un “odio titán” a la Nación, siendo famoso su lema: “¡Viva la Independencia de Catalunya! ¡Muera España!”. ¿Debía considerárselas un símbolo de odio? Tras muchas vueltas, empecé a hablar con mis amigos y conocidos independentistas. Le pregunté exactamente a 73 personas, la mayoría colegas de universidad. Ninguno conocía el origen de la estelada. Llegué a la conclusión de que más importante que el origen histórico de una bandera es su uso social. ¿O habría que prohibir la bandera de la URSS en las manifestaciones por apología del genocidio del gulag? No parece que se use con esa intención, guste más o menos su presencia.

¿Con esto quiero decir que es erróneo el criterio del TS y Juzgado Contencioso-Administrativo núm.2 de Cádiz? En absoluto. Su interpretación de la legalidad vigente me parece bien motivada y coherente. Ya sabemos los juristas que en Derecho el blanco y el negro rara vez existen.

A mi entender, sin embargo, el TS se verá obligado a realizar ulteriores aclaraciones sobre su doctrina. ¿Su sentencia vale sólo para las banderas? En otras palabras ¿cubre las pancartas y cualquier otro símbolo? Prima facie, la exigencia de neutralidad política depende del significado y mensaje de lo que penda de la fachada institucional, no del formato. Por lo tanto, habría que aplicar el mismo criterio que a la bandera LGTBI que cualquier pancarta de apoyo al colectivo como las del Ayuntamiento de Barcelona o la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid.

Tal vez, estará bien que el TS motive cómo se justifica que no puedan colgarse pancartas de, por ejemplo, apoyo al movimiento LGTBI, a la ecología o el cáncer por neutralidad, sin que sea óbice el art. 103 CE para que una institución subvencione actividades de cualquier organización de este signo. No sería muy lógico poner la estética por encima de la cartera del contribuyente. Me diréis que el criterio de esas subvenciones es la utilidad pública, pero una organización LGTBI fundamenta en gran parte su utilidad pública, precisamente, en visibilizar el colectivo, a través charlas informativas, servicios de asistencia y orientación, y, sí, también símbolos. ¿Cuándo ondea en un ayuntamiento, no cumple la bandera LGTBI el mismo propósito de promoción de derechos de una minoría, que esa misma institución u otra puede haber estimado conveniente financiar?

Tal vez, más que en sede judicial, fuera bueno que las Cortes actualizaran la Ley 39/1981 y se aclarara qué puede haber en una fachada pública. De lege ferenda, soy políticamente partidario de abrir la mano en esta cuestión. Eso sí, sea cual sea la salida me escama que se pongan al mismo nivel un símbolo que confronta valores y principios constitucionales, la unidad y por extensión el pluralismo de nuestra patria, con otro que se identifica con esos valores y principios, como igualdad en la diversidad, libertad, justicia y libre determinación del individuo.

Por ser vos quien sois (de nuevo sobre los nombramientos judiciales)

La primera en la frente. La sentencia dictada por la Sala III del Tribunal Supremo el 11 de junio de 2020 (Rec. 423/2018) lanza una clara advertencia: si pensábamos que las potestades de nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial de un magistrado del Tribunal Supremo se sujetan a un control de discrecionalidad equiparable al control de discrecionalidad de un simple órgano de la Administración Pública, estamos muy equivocados. El Consejo es un órgano previsto en el artículo 122.2 de la Constitución que actúa en el ejercicio de una función peculiar.

Podemos aceptar que las facultades de valoración del Consejo son amplísimas, como corresponde a su origen, rango y compleja composición. Lo adelantó la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2016, y esta otra lo reitera para elegir a Dimitri Berberoff como magistrado del Tribunal Supremo. Pero, ¿es correcto afirmar que lo elige porque goza de amplia libertad según “valoraciones de conveniencia institucional”?

Examinemos la cuestión siguiendo el razonamiento de la sentencia: los magistrados del Tribunal Supremo son nombrados para cargos profesionales, que no son cargos políticos, por lo que su amplia libertad no exime al Consejo de cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad de los artículos 14, 23 y 103.3 de la Constitución. El único elemento reglado es la antigüedad, que se establece en la base 1ª de la convocatoria, referida al tiempo de ejercicio en la carrera judicial, en la jurisdicción contenciosa y en órganos colegiados. Una vez cumplido el elemento reglado, la sentencia indica que el Consejo hace la valoración preferente del “grado de excelencia alcanzado en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional” y finaliza con la valoración de conveniencia institucional. El control judicial de la discrecionalidad se centra en examinar que la motivación de esta valoración es suficiente.

Si el objetivo de la motivación del nombramiento es explicar la razón por la que el nombrado es excelente y cotejarlo con otros candidatos para garantizar el principio de igualdad de todos ellos en el proceso, esta sentencia viene a reconocer que, aun a pesar del esfuerzo motivador, el Consejo elegirá a quien quiera porque el filtro definitivo que decide el nombramiento es la valoración “de conveniencia institucional”, de la que viene hablando desde su sentencia de 2010.

No nos llamemos a engaño. Según esto, el Consejo decide por razones que engloban el mérito jurídico, pero también otros méritos diferentes a la excelencia jurídica. En nombramientos para puestos de libre designación dentro de la función pública, las diferentes leyes estatales y autonómicas relacionan el examen de idoneidad del candidato con los requisitos de desempeño del puesto y el componente de confianza o de especial responsabilidad, por lo que la conveniencia institucional de la que aquí se habla debe estar relacionada con el desempeño del puesto de juez del Tribunal Supremo y su especial responsabilidad —no la confianza, pues no hay superior ni jerarquía—. Esto de nuevo nos lleva a los méritos jurídicos, aunque el Tribunal Supremo los haya venido difuminando al hablar de una inespecífica “amplia variedad de elementos” de entre los que puede “acoger cualquiera de ellos para decidir”, según señalaba en la sentencia de 1 de junio de 2012.

Si asumimos ese margen de libertad, aunque el voto particular aún reclame un heroico ejercicio de valoración de profesionalidad y de competencia jurídica, es necesario que retengamos que la adecuación para el puesto en una libre designación también puede y debe estar baremado. Y esto es lo que omite exigir el Tribunal Supremo, para centrarse en la motivación.

Por si no se conoce, la motivación bastante es el nuevo bálsamo de Fierabrás: permite al Tribunal Supremo anular un nombramiento para que el Consejo vuelva a motivar un poco “mejor” y nada cambie, o bien le permite excusar su falta y considerarla suficiente o bien anular y retrotraer actuaciones; y, a veces -las pocas-, decidir sobre un nombramiento. Basta leer otras sentencias recientes de 13 de mayo (rec.312/2018) y de 12 de junio de 2020 (rec.378/2018), en las que la falta de motivación bastante sirve al Tribunal Supremo para retrotraer actuaciones dando instrucciones de lo que no debe ser, pero también dando instrucciones de lo que sí debe ser. En estos casos, la Administración afectada era el Senado y el asunto controvertido humildes concursos de funcionarios, frente a los que el Tribunal Supremo muestra más dureza que con el Consejo.

Muy al contrario, en esta sentencia el Tribunal Supremo es muy benigno. En primer lugar, acepta la motivación in aliunde, es decir, la valoración de los méritos de los candidatos no elegidos hecha en el expediente, sin que sea necesario que la resolución de nombramiento compare al elegido con aquellos. En segundo lugar, se limita a identificar la justificación objetiva de la decisión adoptada, que es tan poco como decir que, presupuesto que el candidato A es excelente por figurar en la terna, lo que le hace excelente son los diferentes hitos de su curriculum. Es decir, es excelente porque es excelente, tautología de razonamiento circular. En tercer lugar, acepta que la gradación de la excelencia se realice por valoración conjunta de los diferentes hitos curriculares del elegido.

¿Y la adecuación al puesto en función de los requisitos de desempeño y la especial responsabilidad? Hasta ahora el Tribunal Supremo ha venido señalando que la ley no exige un baremo de méritos, esto es, una cuantificación objetiva de cómo se mide con un indicador de 0 a 10 cada criterio o parámetro, sino que basta con la exposición de estos criterios o parámetros a valorar y, sobre todo, con la aplicación concreta que conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato sobre los demás. En esto se centra propiamente la exigencia de motivación (v.g. STS 3/12/12).

Pero, en este caso, el Tribunal Supremo va más allá, porque para elegir a Dimitri Berberoff entiende suficiente con motivar la elección atendiendo a la excelencia reglada.

La sentencia tendría que haber sido muy distinta. Debería haber recordado que un baremo de méritos permite controlar la asignación de puntuación en cada parámetro y no solo evaluar la capacidad del aspirante para desenvolver el desempeño del puesto y la especial responsabilidad que requiere, sino también someterlo a comparación con otros aspirantes en un procedimiento transparente.

Primero, por exigencia constitucional de la interdicción de la arbitrariedad; y segundo, porque la libre designación solo significa que nos encontramos ante un procedimiento selectivo en el que los candidatos concurrentes que superan los requisitos reglados han demostrado una capacidad y un mérito que los hace adecuados para el desempeño del puesto. Todos son indiferentes jurídicos, motivo por el que ceñir el control judicial de la discrecionalidad técnica en la motivación del nombramiento resulta extraordinariamente estéril para eludir la parcialidad y la subjetividad.

En los procesos de concurso, el control judicial de la motivación es técnica de control suficiente porque el propio procedimiento selectivo genera herramientas para conducir a la Administración lejos de la decisión arbitraria, como son los requisitos de participación, temarios, pruebas específicas de aptitud, nota de corte y otros elementos a los que se debe sujetar la Administración. Pero, en los procesos de libre designación, el control es insuficiente porque no hay nada de esto como instrumento de contención.

Existe una tercera razón, vinculada al principio de transparencia y de publicidad, que conlleva la necesidad de que toda actuación sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen las decisiones, pues solo así queda conjurado el riesgo de favoritismo que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes son concretados una vez hecha la selección y en función de los requisitos que convergen en el elegido.

Una prueba de contraste es útil en el caso que nos ocupa para comprobar de manera gráfica la necesidad imperiosa de incluir un baremo objetivo de méritos: los requisitos de participación de la convocatoria permitían participar en el proceso selectivo a todos los jueces con categoría de magistrado con más de quince años en la carrera y diez de magistrado. Seguro que pocos saben que somos unos dos mil los que nos podíamos haber presentado, incluido Berberof; sin embargo, lo hicieron menos de cincuenta, precisamente porque se rumoreaba que podría salir Berberoff. “¿Para qué?”, pensamos el resto.

En cuanto a los requisitos o criterios de valoración, ni siquiera se precisa cuál tendrá más peso ni cuál será mérito complementario ni cuál preferente ni qué sucedería en caso de paridad entre aspirantes. No determinan las bases si existe una prioridad ponderativa, es decir, si el hecho de que un candidato tenga más méritos de una clase que el resto de aspirantes será preferido frente a los aspirantes con méritos de otra clase diferente. Tampoco indica si la ponderación de conjunto prevalece sobre la ponderación por orden de prioridad. Es decir, las propias bases facilitan que la potestad discrecional sea ejercida de forma arbitraria.

Frente a esta situación, existen soluciones y mi objetivo ahora, como el de FJI y la PCIJ desde hace tiempo, es recordarlas. Una consiste en publicar en las bases un baremo que objetive la puntuación de los parámetros que el CGPJ vaya a valorar y someta a puntuación cada candidato. Otra mejor aún es que se establezcan en una norma previa, general y pública, los criterios objetivos, la puntuación y los requisitos de evaluación para el nombramiento.

Esta última coincide con la recomendación VI, parágrafo 42, que efectúa el Grupo de Estados del Convenio Europeo contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa a España, en el informe de la cuarta ronda de evaluación de 21 de junio de 2019, en relación al desarrollo que efectúa el CGPJ del art. 326.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el nombramiento de altos cargos judiciales españoles.

Pero nada, el Tribunal Supremo no anula el nombramiento del Consejo, a pesar de lo fácil que le sería desplegar su capacidad de control real. Simplemente, no lo hace; por ser vos quien sois. Por eso, ha llegado el momento de perder la inocencia. Sepamos todos que la posición de la Sala III, que hasta ahora confía todo el control judicial de la discrecionalidad técnica en la exigencia de motivación, alimenta conscientemente las sospechas de arbitrariedad; más aún fijando una doctrina llena de humo como la de esta sentencia, que reduce a la nada el control judicial de la discrecionalidad.

La reforma de la LOMCE (o ley Wert): de vuelta al pasado

La Ministra Celáa ha manifestado en el último Consejo de Ministros la voluntad de reformar la actual Ley Educativa  (LO  8/2013 de  9 de diciembre para la mejora de la calidad educativa, la denominada LOMCE o Ley Wert) y aprobar antes de fin de año una nueva Ley, tal y como ya adelantó hace un par de meses.

Su propuesta está en la línea de la LOE (Ley Orgánica de Educación) de 2006, aprobada entonces por el PSOE, pero contiene aspectos  nuevos y, en mi opinión, controvertidos, por lo que es de esperar que haya un debate importante. De aprobarse, sería nada menos que la séptima Ley Orgánica en el ámbito de la educación a partir del año 1970, en que se aprobó la Ley General de Educación (El País, 9 de Noviembre de 2018), lo que supone  una media de modificación de las leyes educativas en nuestro país de 6,8 años. Trataremos de analizar y comentar algunas de las modificaciones propuestas sin perjuicio de comentar otras novedades en posts posteriores.

Lo primero que hay que decir es que las reformas en el ámbito educativo en nuestro país tienen una gran carga ideológica, a diferencia de lo que sucede en los países de nuestro entorno,  lo que dificulta llegar a pactos y consensos entre los distintos grupos políticos y agentes sociales,  como sería absolutamente imprescindible para abordar una reforma seria de nuestro sistema educativo.

En esta línea tenemos la modificación de la enseñanza de la Religión en 1º y 2º de Bachillerato, asignatura que podrá impartirse en los centros que así lo deseen, pero no en los demás, es decir, que no será obligatorio ofrecerla como asignatura específica. Además en ningún caso será evaluable y no contará la nota para la obtención de la media  de cara a la Selectividad. Tenemos también la revisión de algunos aspectos de la enseñanza concertada con el Estado, y/o de las normas que rigen la inclusión de un centro educativo en la red de centros concertados, así como los criterios de baremación para la aceptación de los alumnos.

También sepretende anular las pruebas  denominadas reválidas, que, aunque aprobadas para los niveles de 6º de primaria y 4º de la ESO, nunca llegaron a ponerse en marcha.

Por otra parte  se pretende revisar en profundidad el sistema de repetición de cursos -tanto en lo que se refiere al concepto como en a metodología y puesta en marcha- para enfrentarse con el problema del excesivo número de alumnos  repetidores lo que es una anomalía en relación con los países europeos de nuestro entorno, según la OCDE y los informes PISA. Finalmente  se va a modificar  también el sistema de ciclos e itinerarios  actuales, así como la distribución entre Estado y CCAA  de las competencias para fijar los contenidos de cada curso y ciclo, dejando de lado el modelo de la actual LOMCE, basado en materias troncales, optativas y de libre configuración, para volver a un modelo basado en porcentajes.

Dados los continuos  vaivenes de este Gobierno (recordemos algunos ejemplos como el del «Aquarius» y posterior devolución en caliente de inmigrantes, la venta de bombas a Arabia Saudí, la  crítica y defensa del Juez Llarena, la supresión de los aforamientos, etc, etc) no se sabe si estas reformas educativas llegarán a buen puerto, pero dada la implicación emocional e ideológica – y por supuesto económica-  de los agentes sociales afectados es probable que se enfrente con serias dificultades.

No obstante lo anterior, voy a dar mi opinión particular. Es inexplicable que la Religión sea materia de estudio o asignatura evaluable y computable, mucho menos a efectos de determinar una nota media y de que dicha nota  pueda computar para el expediente que ha de ser considerado en la Selectividad. Los motivos son relativamente fáciles de argumentar, aunque no  tanto de aceptar por una parte de la ciudadanía.

La Religión, sus contenidos,  sus verdades, sus dogmas,  pertenecen al marco o sistema de  creencias y valores de una persona y de su ámbito familiar, y no deben formar parte, como tales, de un plan de estudios en un país aconfesional. Otra cosa sería si estuviese conceptualizada como Historia de las Religiones; en este caso en el ámbito o área de las Ciencias Sociales e Históricas podría tener cabida perfectamente. Pero no es así como se estudia ahora. Tampoco se va a mantener una asignatura de «repuesto» o compensación, como la Etica, para aquellos alumnos que no quieran cursar religión, pero sí se va a introducir para todos los alumnos una asignatura obligatoria denominada Educación en valores éticos y cívicos.

Pongamos como ejemplo lo que sucede en la Escuela pública francesa: neutralidad absoluta en cuanto a la enseñanza de la Religión. Existe en los colegios  (se puede visualizar sin ir más lejos en los pasillos del Liceo Francés de Madrid) una Charte  de laicité à l’école (Carta de laicidad en la escuela)  donde se ponen de manifiesto los motivos y ventajas de la laicidad en la escuela pública francesa.

Respecto a la Enseñanza concertada, estamos de acuerdo con el planteamiento del Gobierno, en que es la red pública la que debe ser la  verdadera columna vertebral  de la Enseñanza: una red pública que llegue a todos los rincones, con unos medios adecuados  y suficientes en cuanto a  profesorado y dotaciones (profesores de apoyo suficientes, edificios y no barracones, laboratorios, campos de deportes, oferta de idiomas, etc.). Por esa razón, en tanto esta red pública presente en muchos lugares las insuficiencias de varios tipos que son detectables en la actualidad no deben derivarse recursos públicos a la enseñanza privada, sobre todo a ciertos tipos de privada/concertada. Por ejemplo, el País del 26/10/2018 se denuncia cómo los alumnos de una Escuela concertada trilingüe en Barcelona,  en Pedralbes, pagan 850 Euros al mes, a pesar de que dicho Colegio recibe 1,6 millones al año de subvenciones.

Una buena enseñanza pública es la mejor garantía – y casi la única- de una auténtica igualdad de oportunidades. El argumento de la libertad de elección de centro  debe ser subsidiario. Si una familia desea para sus hijos una enseñanza bilingüe o trilingüe, o unos campos de deportes  que cubran todas las especialidades, o unas características  especiales de cualquier tipo, incluido ideario, debe sufragársela. Una excepción, que es la que históricamente en los años 70 dio lugar a la enseñanza concertada es que en una determinada  zona geográfica, por los motivos que sea, la Enseñanza pública no tenga suficiente infraestructura pero  exista algún centro privado que puede ser subvencionado para atender a esa población, al menos en tanto la pública no llegue en las debidas condiciones. El concepto de demanda social, que es en el que se basan  muchos padres  para solicitar cada vez más apoyo para la concertada, debería analizarse con más rigor. También existe demanda social para una vivienda digna,para unas mejores pensiones públicas, para trabajos mejor remunerados y tantas y tantas otras.

En lo que a las reválidas se refiere, no entendemos las resistencias que nuestra sociedad – partidos, sindicatos, profesores  y familias-  presentan a su realización. Sin pretender profundizar en el tema, que tiene muchas derivaciones,  hemos de decir que el obtener un feed back del rendimiento de  lo estudiado en cursos anteriores, en una prueba realizada en una determinada situación de relativa presión temporal, es siempre positivo para el alumno (y no digamos ya para el centro educativo y la evaluación del sistema), pues le permite enfrentarse no solo, o no tanto, a los conocimientos adquiridos sino también a una serie de aspectos más dependientes de sus capacidades  psicológicas que habrá de someter a prueba en otras muchas situaciones en la vida: capacidad para rendir en un tiempo determinado, capacidad de atención, de concentración, de control, etc. En cierta manera debería considerarse positivamente como un entrenamiento   para situaciones para las que debe estar preparado: por ejemplo, procesos de selección en determinados ámbitos laborales el día de mañana.

En cuanto al resto de los aspectos de la reforma, los iremos comentando en otros posts.

Tarjeta sanitaria única: cuando la izquierda abandona la lucha por la igualdad

Este pasado martes se debatía en el Congreso de los Diputados una iniciativa que versaba sobre un asunto que nos interesa y que nos atañe, por igual, a todos los ciudadanos de este país: una mejora de la cohesión y  del acceso a los servicios y prestaciones sanitarias en igualdad de condiciones independientemente del territorio en el que residamos. El rechazo de la iniciativa por parte del PSOE, Unidos Podemos, ERC, PNV y los partidos nacionalistas del Grupo Mixto (PDCat, Compromís y EH Bildu), ha elevado numerosas críticas, especialmente en redes sociales como Twitter, de personas que sufren en sus propias carnes las trabas burocráticas y la falta de cohesión y equidad del sistema sanitario.

¿Existe realmente falta de equidad y cohesión en el acceso a los servicios y prestaciones del Sistema Nacional de Salud? La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece en sus principios generales, dos características esenciales que deben primar en el sistema sanitario en materia de igualdad y cohesión: (i) “La asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española. El acceso y las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad efectiva”; (ii) “La política de salud estará orientada a la superación de los desequilibrios territoriales y sociales”.

A día de hoy, son conocidas las barreras de acceso al sistema sanitario que encuentra cualquier ciudadano cuando quiere ser atendido en un centro sanitario diferente al asignado, y especialmente cuando requiere atención fuera de su Comunidad Autónoma de origen. La tarjeta de “desplazado”, pese a tener una tarjeta sanitaria propia de la autonomía de origen, nos acredita como poseedores de un derecho en ese territorio que en teoría la constitución y la Ley General de Sanidad ya reconocen.

Otro problema adicional a esta barrera burocrática es que no existe una Historia Clínica Digital del Sistema Nacional de Salud compartida entre Comunidades Autónomas (ver aquí), incluso dentro de la misma comunidad autónoma. Esto supone que cuando un ciudadano visita a un profesional sanitario, y precisa ser diagnosticado o tratado de algún síntoma concreto, el profesional no dispone del historial médico del paciente con las posibles consecuencias que ello puede suponer en caso de que el paciente no recuerde datos relevantes en la anamnesis (alergias, patologías previas, medicación pautada, etc.). Los profesionales en estos casos tienen que hacer verdaderas indagaciones detectivescas para poder elaborar un marco que permita diagnosticar correctamente al paciente y establecer un tratamiento que no colisione con otros ya instaurados o posibles alergias. Imagínense cómo puede ser de complejo en casos de personas de avanzada edad, con un deterioro cognitivo moderado que va a pasar unos días de vacaciones a otra comunidad autónoma y precisa de atención sanitaria por un asunto grave.

En el tercer apartado, cabe mencionar las dificultades que existen a la hora de que los ciudadanos puedan acceder a sus tratamientos en cualquier rincón del país. Si ya existen problemas para que en oficinas de farmacia se acepte una receta de otra comunidad autónoma, solicitar una medicación que tienes pautada vía receta electrónica (el paciente no dispone de la receta si no que se encuentra en el sistema informático) es casi imposible. Eso cuando el copago farmacéutico instaurado en el año 2012 por el Gobierno del Partido Popular no dificulta el acceso a esos fármacos al hacer imposible que los trabajadores con menores rentas, los principales afectados por el copago (ver aquí) y no los pensionistas como se hace creer (ver aquí).

Estos son tres ejemplos prácticos que cualquier de nosotros puede padecer a la hora de solicitar atención sanitaria fuera de nuestra Comunidad Autónoma. Casos que se cuentan por cientos cada día.

Sin embargo, también hay que señalar que los ciudadanos ya poseemos derechos en materia de sanidad diferentes desde el momento en el que nacemos, según en la Comunidad Autónoma en la que hayamos tenido la suerte, o no, de nacer. Un sencillo ejemplo, pero que determina la suerte de decenas de niños y niñas en sus primeros meses de vida es la existencia en según qué comunidades del cribado neonatal de inmunodeficiencias combinadas graves mediante la prueba del talón. Podríamos añadir cientos de ejemplos más: acceso a tratamientos oncológicos novedosos, acceso a cirugías de reconstrucción mamaria, acceso a medicamentos huérfanos para personas afectadas por enfermedades poco comunes, acceso a servicios de odontología, de fisioterapia, ayudas en el acceso a prótesis y ortoprótesis, y un largo etcétera.

Estos desequilibrios territoriales, por continuar con los términos que señala la Ley General de Sanidad, tienen varias causas concretas: la diferencia de gasto territorial en Sanidad, la dejadez de funciones hecha por los sucesivos ministros y ministras responsables de Sanidad, el funcionamiento manifiestamente mejorable del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y la voluntad política de los ejecutivos autonómicos a la hora de mejorar la atención sanitaria de sus ciudadanos. En materia de gasto, por ejemplo, según el informe de Estadística de Gasto Sanitario Público 2016 del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad encontramos el gasto territorializado en materia sanitaria, tanto en porcentaje del PIB como en gasto per cápita:

Como podemos observar, la diferencia entre la Comunidad que más gasta (País Vasco, con 1.669 euros por habitante) dista mucho de la que menos (Andalucía, con 1.110 euros por habitante). Una inversión que determina en buena medida los servicios y prestaciones a los que se tienen acceso en ese territorio. En cierta medida, este nivel de gasto guarda correlación con la esperanza de vida por Comunidades, en las que observamos diferencias de hasta cinco años según el INE (ver aquí).

Por tanto ¿es preciso revisar las condiciones de igual acceso y prestaciones de servicios sanitarios en España? A la luz de los datos anteriores, creo que cualquier ciudadano preocupado por el bienestar general de la población respondería afirmativamente.

La Proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, solicitaba al Gobierno diferentes medidas que comparten principios generales de igualdad en el acceso a los servicios y prestaciones en todo el territorio nacional para todos los ciudadanos:

  • Extender la receta electrónica, la tarjeta sanitaria única y la historia clínica digital para que cualquier ciudadano pueda ser atendido y reciba sus medicamentos en cualquier punto de España.
  • Establecer mecanismos cohesionadores en los servicios y prestaciones que reciben los ciudadanos con la creación de una Cartera Única de servicios comunes de las prestaciones sanitarias de salud pública, con mecanismos de actualización semestrales incluyéndose los servicios y prestaciones que hayan sido evaluadas positivamente coste-efectivas por alguna agencia de evaluación nacional.
  • Establecer un nuevo sistema de financiación del Sistema Nacional de Salud que garantice la igualdad y la cohesión entre ciudadanos, a fin de que se reduzcan las disparidades de inversión per cápita existentes entre territorios.
  • Llevar a cabo las reformas precisas para asegurar que el copago farmacéutico no sea una barrera de acceso a los medicamentos, especialmente para las familias monoparentales o con miembros en situación de dependencia, teniendo en cuenta también los problemas existentes de falta de adherencia en los trabajadores con menores rentas.

Estas cuatro propuestas, que a luz de los datos existentes, en mi opinión son básicas para mejorar la cohesión territorial y la igualdad en el acceso a los servicios sanitarios de todos los ciudadanos. Y, sin embargo, han sido rechazadas por PSOE, Unidos Podemos, ERC, PNV y los partidos nacionalistas del Grupo Mixto (PDCat, Compromís y EH Bildu), anteponiendo la defensa de competencias, oponiéndose al “recentralismo” y defendiendo lo propio frente a lo común. De todas formas, nadie como el propio lector para ver el debate de la iniciativa (ver aquí) y sacar sus propias conclusiones sobre si la Sanidad, en España, precisa de reformas que mejoren la igualdad y la cohesión o, por el contrario, prefiere mantener un sistema que crea ciudadanos de primera y de segunda.

Urdangarín en prisión: el Estado de Derecho funciona

La trepidante actualidad de los últimos días ha dejado muy en segundo lugar la noticia de que el cuñado del Rey (hay que repetirlo, porque esto no se ha visto todavía en ninguna monarquía parlamentaria o de las otras) ha ingresado en una prisión de Ávila después de haber confirmado el Tribunal Supremo que había cometido una serie de delitos (malversación, prevaricación, fraude a la Administración, delito fiscal y tráfico de influencias) confirmando en lo esencial la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 17 de febrero de 2017, con la  única salvedad de absolverle del delito de falsedad en documento público que la Audiencia entendía también había quedado acreditado, único punto en lo que discrepa el Tribunal Supremo.

Muchas cosas han pasado en España en estos últimos años que han permitido que finalmente se haya aplicado la Ley también al cuñado del Rey, demostrando que al final (aunque cueste más en unos casos que en otros) todos somos iguales ante la Ley. Allá por 2011 escribí esta tribuna en El Mundo sobre los negocios del yerno del Rey que me costó alguna llamada de atención por mi falta de prudencia.  Porque estas cosas, que más o menos se sabían, no se podían entonces decir en público y menos por alguien que firmaba como Abogada del Estado. Afortunadamente, la instrucción del Juez Castro, un juez de base sin otras aspiraciones que aplicar la Ley y la seriedad y la profesionalidad de la Audiencia Provincial de Palma junto con el dato muy relevante de que ni Urdangarín ni la infanta Cristina estuviesen aforados permitió que finalmente se juzgara toda una forma de hacer negocios en España a la sombra del Poder (y de la casa real) y a costa de los contribuyentes.

Claro que esto no hubiera sido posible si las Administraciones autonómicas -gobernadas por el Partido Popular- hubieran funcionado adecuadamente y hubieran respetado los procedimientos administrativos vigentes. Esto no ocurrió y finalmente Urdangarín va a pagar las consecuencias de un trato de favor ilegal que se debía no a sus capacidades como gestor si no, simplemente, a su matrimonio con la hija del Rey.  Pero conviene no olvidar el papanatismo de algunos políticos regionales que estaban deseosos de hacerse fotos con la familia real a costa del erario público.

Cierto es que ha habido muchas sombras en este proceso, de forma muy destacada la actuación del fiscal Horrach, que actuaba más como abogado defensor de la Infanta que como acusador. Esta actuación muy probablemente derivada de las conversaciones de «alto nivel» mantenidas en la Zarzuela -entre el entonces Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, el entonces Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce y el rey emérito- con la finalidad de salvar a la Infanta a cambio de no poner trabas a la condena de su marido, todo ello según esta versión del periódico El Mundo.

Pero siendo eso cierto (una conversación de ese tipo no procede, no hay cuestiones de Estado por encima del Estado de Derecho) no lo es menos que al final hay una condena y un ingreso en prisión que muchos no esperaban. Y es que, como decimos siempre en este blog, el Estado de Derecho y la igualdad ante la Ley se ponen a prueba cuando se enfrentan a los poderosos y no a los ciudadanos de a pie. Entre los poderosos no solo están los miembros de la familia real, sino también los políticos en activo o los ex políticos tutelados por sus compañeros en activo y, por supuesto, los miembros de la élite social y económica. No en vano la «doctrina Botín» que limitaba la acusación popular en algunos delitos se llama así por algo.

Pues bien, hay que reconocer en España últimamente hay muchas buenas noticias para la independencia judicial y para el Estado de Derecho. Hemos tenido la sentencia Gürtel con el PP todavía en el Gobierno. Probablemente tengamos la de los ERE con el PSOE también en el Gobierno. Vamos un poco más retrasados en Cataluña con la corrupción del pujolismo y todavía nos faltan algunos miembros conspicuos de la élite económica que solo muy recientemente han empezado a desfilar por los juzgados, como Villar Mir y su yerno. Pero no cabe duda de que la Justicia española ha demostrado en estos últimos meses que como su imagen proclama, puede ser ciega frente a los privilegios del Poder. Y les aseguro que no es nada fácil.  Y tampoco es de chiripa, como ha dicho nuestra admirada Elisa Beni en las redes sociales.

Se lo debemos en primer lugar a los jueces y fiscales que cumplieron con su deber, pero también a todos los españoles que confiaron en nuestras instituciones y en su capacidad de funcionar adecuadamente cuando se ponen a prueba. Y menuda prueba.

Lo que no quita que, como hemos dicho muchas veces, nuestras instituciones sean muy mejorables. El Poder Judicial tiene muchas carencias que en este blog hemos comentado muchas veces. Conocemos muy bien lo que dicen los informes GRECO y  suscribimos enteramente sus conclusiones. Las críticas que hacemos intentamos que sean constructivas, precisamente  porque pensamos que podemos aspirar a tener mejores instituciones y que, sobre todo, tenemos los mimbres necesarios para alcanzarlas si nos esforzamos. Los mimbres son, sobre todo, los profesionales serios que trabajan en ellas.

En definitiva, nuestras instituciones -como demuestran el ingreso de Urdangarín en prisión, la sentencia del caso Gürtel y tantas otras decisiones adoptadas en procedimientos muy complejos y bajo muchas presiones- tienen la capacidad de estar a la altura de lo que sus conciudadanos esperan de ellas. Por eso hay motivos para ser optimistas. La regeneración y la reforma institucional vendrán desde dentro de las propias instituciones porque en ellas hay muchos hombres y mujeres que creen que merecen la pena y porque tienen el apoyo de la sociedad. Muchas gracias a todos ellos.

Los murcianos también lloran: la renta agraria en Andalucía y Extremadura

(Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1989, de 11 de mayo de 1989: ¿Igualdad en la diversidad territorial?)

 

I.  ANTECEDENTES

Un murciano reclama contra el Instituto Nacional de Empleo ante la Magistratura de Trabajo el subsidio por desempleo que para los trabajadores agrícolas eventuales se reconoce exclusivamente a los habitantes de las Comunidades de Andalucía y Extremadura. Se le deniega por ser de Murcia. El asunto llega al Tribunal Constitucional por considerar  inconstitucional el reclamante que él, padre de familia numerosa sin recursos, trabajador agrícola eventual toda su vida y con cincuenta y cinco años de edad no puede recibir el subsidio previsto para los trabajadores agrarios eventuales por el mero hecho de residir en Murcia, mientras que un trabajador eventual que residiera en las CC.AA. de Andalucía o Extremadura, soltero y sin personas a su cargo, y hasta incluso viviendo en el domicilio familiar, disfrutaría de una renta mensual igual al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional.  Entiende que se vulnera el principio constitucional de igualdad.

Ello es consecuencia del Real Decreto 2.298/1984 -ver art. 1.2 y D.A. 1ª- que limita el subsidio a las CC.AA. de Andalucía y Extremadura, y del posterior Real Decreto 2.405/1985, que convierte la anterior regulación -de aplicación año a año- en un régimen por plazo indefinido “mientras subsistan las actuales circunstancias de paro”.

El Tribunal Constitucional salva la constitucionalidad de la norma en base a los criterios que analizaremos seguidamente pero conviene retener que la consecuencia que deriva es que el murciano goza de menor protección que el andaluz o extremeño pese a estar más necesitado. Y, corolario: la constitucionalidad se argumenta por el Tribunal sobre las características de un mercado y un territorio que se considera merecedor de tratamiento especial. No sobre la situación del individuo. Veamos los argumento.

II. LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Como resultado de la habilitación reglamentaria contenida en la Disposición adicional primera de la Ley 51/1980, Básica de Empleo, para desarrollar “un nuevo sistema de ayuda al desempleo agrícola, forestal y ganadero, de modo que el acceso al mismo se realice en condiciones de objetividad”, el R.D. 2298/1984 establece un doble criterio. El primer criterio es que el paro de los trabajadores agrícolas eventuales del territorio sea superior a la media nacional. Dato objetivo que se desprende directamente de las estadísticas. Murcia cumplía el requisito. El segundo criterio reside en que el número de trabajadores agrícolas eventuales de dicho territorio sea proporcionalmente superior al de otras zonas agrarias. No se cuantifica el término “proporcionalmente”. Así el Gobierno tiene un amplio margen de discrecionalidad para establecer la frontera entre un territorio y otro. Podía haber incluido Murcia, pues su tasa de eventualidad era asimismo “proporcionalmente” superior a la de otras regiones. El Gobierno simplemente cortó en su día la “proporción” a la medida de Andalucía y de Extremadura.

El Tribunal Constitucional, reconociendo de entrada que no se dispone de datos precisos para medir la “proporción de eventualidad laboral de los trabajadores agrícolas de cada zona”, se limita a deducirla de un “índice aproximado” (sic), cual es el porcentaje de la población activa agraria sobre el total. El criterio es, cuando menos, inexacto: ¿qué tiene que ver la relación población activa agraria/población activa total para determinar la “proporción de eventualidad”? ¿Acaso son eventuales todos los trabajadores agrícolas? Lo único que nos dice el “índice aproximado” es que en una zona determinada hay más o menos empleos alternativos en industria o servicios. Y, más arbitrario aún,  reconoce la sentencia que el “puesto ordinal” de Andalucía y Extremadura no es el primero en la “proporción de eventualidad” sino que están en segundo y quinto lugar, respectivamente. Sólo sucede que la CC.AA. de Murcia está en la octava posición en este engañoso índice. En base a tan opinable proporción tomada en cuenta por el Gobierno como justificación del Real Decreto, el Tribunal Constitucional le niega la razón al murciano reclamante aunque su situación personal sea más precaria que la de muchos andaluces.

La conclusión del Tribunal es que “Ello lleva -dada la falta de identidad de las situaciones que se comparan- a excluir la vulneración del principio de igualdad que se alega, y a concurrir con la sentencia que se impugna del Tribunal Central de Trabajo cuando afirma que las normas citadas no son discriminatorias, ya que “de contrario, tratan de remediar la situación estacional más acusada en determinadas zonas de la geografía nacional”. Tales normas ofrecen expresamente la justificación para la diferencia de trato, y tal justificación, como se vio, no puede considerarse irrazonable ni desligada de los principios consagrados en la Constitución”  (en referencia al artículo 138.1, que propugna el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, o 158.2, que prevé la existencia del Fondo de Compensación Interterritorial para gastos de inversión “con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad).

En definitiva, la territorialidad prima sobre la igualdad.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES POLÍTICAS Y ECONÓMICAS.

No deja de ser algo arbitraria la forma en que se efectuó en su día la selección de las dos CC.AA. “agraciadas”. El método se parece bastante al de los concursos públicos amañados. Se establecen primero unas bases adaptadas al perfil del elegible preferido y luego, albricias, gana la licitación. La concurrencia de los dos criterios, paro superior a la media y eventualidad laboral “proporcionada”, podían dar entrada a algunas otras CC.AA. en aquel momento, pero sólo dos salieron triunfantes. Se entiende bastante mejor la selección si recordamos la procedencia de los gobernantes de España en aquel momento, años 1984 y 1985. Otra cosa distinta es que la medida a largo plazo haya sido o no provechosa.

Ante todo, la medida es absurda, económicamente hablando, desde el momento en que se convierte en indefinida. Seguramente se le escapó al Tribunal Constitucional en su argumentación añadir que este tipo de medidas deben ir acompañadas de otras que tengan por finalidad superar la situación de dependencia. La Comunidad Autónoma más poblada de España no puede estar eternamente subsidiada so pena de lastrar su propio desarrollo y el de las demás CC.AA. que la financian. Para Andalucía y Extremadura los resultados también han sido funestos, como se puede ver a continuación.

Rozando el disparate acaba resultando que la propia medida fomenta la “eventualidad”. Si trabajando 20 días se alcanza el subsidio no hay incentivo para trabajar más. Se promociona la eventualidad.  La prueba está en que se han tenido que rebajar de 35 a 20 las jornadas exigidas para la percepción de la ayuda. Andalucía y Extremadura siempre serán las campeonas de la eventualidad, quedando excluidas todas las demás CC.AA. del subsidio por no alcanzar su “proporción”. Pero esto, siendo grave, no es lo peor.

En su día, los promotores del sistema -dos en especial, que todavía cabalgan- tuvieron la habilidad de evitar el enfrentamiento con los terratenientes de su zona, que así pudieron mantener con escaso esfuerzo su forma tradicional de explotación, concediendo unas monedas a sus jornaleros. En eso quedó su reforma agraria. Así ganaron elecciones. Pero la población agraria dejó de buscar la propia autonomía financiera más allá de los 35 jornales (hoy 20) y se conformó adaptando su vida a la modestia de la ayuda. Todavía se habla de votos cautivos.  Con el tiempo las cifras constatan que aquellos padres de la patria, en su astucia, han tenido el escaso mérito de cosechar el paro juvenil más elevado de todo el Estado. Un flaco favor a su tierra, sin duda. En economía las vías oblicuas siempre traen extrañas consecuencias.

Tampoco ha sido beneficioso para el resto de España. Una subvención permanente acaba lastrando la competitividad del país y sus empresas. Razón suficiente para que el Tribunal Constitucional hubiera exigido medidas de regeneración sin las cuales la solución limitada a Andalucía y Extremadura era sencillamente discriminatoria y arbitraria. No hay motivo por el que Andalucía y Extremadura no puedan y deban tender al mismo paro y a la misma “eventualidad” laboral que tiene el resto de España. Que su maravillosa agricultura sea un regalo de los dioses no significa que haya de constituir su única fuente de riqueza a lo largo de los siglos. ¿Por qué no han de poder combinar agricultura e industria como Valencia, por poner un ejemplo?

IV. EL CRITERIO TERRITORIAL.

Deberían reflexionar los dirigentes andaluces y extremeños cuando hablan de privilegios. Cuando dicen que lo que importa son las personas y no los territorios. En Andalucía, en Extremadura y en toda España el criterio territorial cuenta. España está llena de particularidades, que algunos llaman directamente privilegios, justificables o no. Navarra, País Vasco, Canarias, Andalucía y Extremadura gozan de disposiciones hechas a medida. Incluso la capitalidad de Madrid marca unas diferencias. Lo confirma la propia argumentación del Tribunal Constitucional, que no le deja al demandante murciano otra salida que conformarse simplemente porque no es andaluz ni extremeño.

Convendrá dejar de repetir como un mantra -falso de toda falsedad- que en España sólo cuentan las personas y no los territorios. El propio Tribunal Constitucional habla de “determinadas zonas de la geografía nacional” o de “diversas partes del territorio español” para fijar el ámbito de políticas diferenciales. En el caso que nos ocupa, aplicando la terminología al uso de los políticos, Andalucía y Extremadura están en el elenco de las CC.AA. dotadas de “privilegio”, aunque tal vez ni sus propios dirigentes hayan caído en la cuenta. Para que todos sean iguales deberían comenzar ofreciendo la rectificación de su propio “privilegio” territorial.

Si es que realmente se quiere poner las cosas en orden, convendrá decir las verdades y trabajar a partir de ellas.

(Nueva versión remitida por el autor)

HD Joven: Más patriotas

La semana pasada, los editores de HD Joven estuvimos hablando entre nosotros (técnicamente, escribiendo; ya saben que ahora gran parte de la comunicación se produce a través de WhatsApp) sobre la semana del “World Pride” y la oportunidad de escribir al respecto. Aprovechamos nuestra colaboración mensual con Qué Aprendemos Hoy para publicar un serial de artículos sobre la regulación de los derechos del colectivo LGTBIQ+ en España y en el resto del mundo (aquí, aquí y aquí).

El fin de semana acudimos a la celebración del Orgullo y advertimos que, tanto en la manifestación (acto central) como en la posterior algarabía que se extendía por las abarrotadas calles de Madrid, ondeaban banderas de prácticamente todos los países del mundo, salvo la de uno: el anfitrión. Ello nos llevó a plantearnos el que ahora es el tema principal de este post: ¿por qué los ciudadanos españoles somos tan reticentes a enorgullecernos de nuestro país y de nuestra bandera? ¿Será que todavía heredamos la vetusta carga de una guerra y un régimen dictatorial que muchos ni siquiera vivimos? ¿O traerá esto causa en la utilización con fines políticos que se ha venido haciendo de la (no) exhibición de la bandera tanto en un sentido como en el otro?

A muchos, la simple formulación de las anteriores preguntas les bastará para situarnos políticamente en la derecha, sino en la extrema derecha (desgraciadamente, hoy la política está plagada de etiquetas y eslóganes…). Les pedimos por favor que nos dediquen un poco más de tiempo, pues esto no va de partidos políticos, sino de países.

España es el tercer país del mundo que se lanzó a aprobar la Ley de Matrimonio Homosexual (Ley 13/2005); de hecho, incluso antes de aprobarse, la ley ya contaba con un amplio consenso de la ciudadanía (más de dos tercios). Tras la aprobación de ésta y otras normas surgidas en favor del colectivo LGTBIQ+, analizadas en el primer post del serial antes mencionado, nuestro país se ha convertido en el más tolerante con dicho colectivo. Eso debería ser motivo suficiente de #orgullo.

Es cierto que tenemos mucho trabajo por hacer. Todavía hoy, el número de agresiones que sufre este colectivo es alarmante e intolerable, pero ello no obsta para que nos sintamos orgullosos de que nuestro país, al menos a este respecto, haya sido pionero en la regulación de estos derechos. Como decíamos en nuestro serial, es preciso recordar que 73 países aún castigan penalmente las prácticas homosexuales por considerarlas aberrantes y contrarias a la ley (en 10 de los cuales el castigo es la pena de muerte) y que en muchos de los países más avanzados del mundo no existe regulación.

Eso en cuanto al particular asunto del matrimonio entre personas del mismo sexo, pero ¿qué hay de la cuestión de las banderas? Sin pretender abordar un recorrido histórico por los motivos que llevan a ciertos partidos a reivindicar la bandera de la Segunda República, los colores de la actual bandera nacional lo llevan siendo desde finales del siglo XVIII, salvo el referido periodo republicano (1931-1939). Es decir, que ha sido nuestra bandera durante más de 200 años, en los que ha habido diferentes formas de Gobierno: desde la monarquía absolutista, pasando por la dictadura, hasta nuestra actual monarquía parlamentaria.

A nadie se le escapa que fue precisamente la recuperación de la bandera rojigualda que acompañó a la instauración de la dictadura franquista, y durante los casi cuarenta años siguientes, la que provocó que una parte de la ciudadanía la relacionase con dicho régimen y, por ende, con las ideologías fascistas. Así, gran parte de los partidos (de izquierda y, particularmente, de los sectores republicanos) nunca han acabado por asumir los colores de la actual bandera como propios. De hecho, es bastante inusual que en las manifestaciones que se convocan en nuestro país, como la del pasado sábado con motivo del Orgullo, se pueda atisbar a alguno de sus participantes portando nuestra enseña nacional, siendo las banderas republicanas, o incluso otras más polémicas, más habituales.

Resultó bastante polémico para determinados sectores de nuestro país el gesto que tuvo el actual Secretario General del PSOE, Pedro Sánchez, cuando apareció durante el acto de su proclamación como candidato a la presidencia para las elecciones generales del 20 de diciembre de 2015 delante de una enorme bandera de España. Gesto que fue, a nuestro modo de ver, uno de los mayores aciertos que tuvo el otrora candidato socialista para desterrar ciertos rechazos que ha tenido tradicionalmente el sector más izquierdista del partido con nuestra enseña.

Para ser justos en el reparto de culpas, no debemos obviar que el origen de esta situación no es por completo ajeno a los sectores sociales y partidos políticos más escorados a la derecha. En este sentido, el excesivo uso por parte de estos grupos de la bandera rojigualda (en cierto modo, haciendo de la misma patrimonio propio y excluyente) ha servido para confirmar en sus creencias a los del otro lado de la trinchera. Los extremos no sólo se tocan (como se suele decir) sino que en ocasiones se retroalimentan.

Comoquiera que sea, a día de hoy, nuestra bandera está estigmatizada por nosotros mismos, igual que nuestro país. Lo peor de todo es que, en efecto, tenemos que atribuir esta situación casi en exclusiva al uso partidista que –por unos y por otros– se ha llevado a cabo. Este hecho, per se, debería ser suficiente para desacreditar cualquier etiqueta. La bandera debe ser un elemento (simbólico) del Estado con carácter neutro y finalidades identitarias que nada tienen que ver con el enaltecimiento de una dictadura, la apología de una ideología conservadora o, en fin, nada que suponga un menoscabo en los derechos alcanzados a este punto no sin esfuerzo. Sólo la ciudadanía puede revertir el uso ilegítimo que de la bandera nacional han hecho los partidos políticos.

Quizás digamos esto porque pertenecemos a esas nuevas generaciones a las que la Guerra Civil les suena como algo terrible, sí, pero muy lejano, por lo que no existe entre nosotros tanto debate sobre qué representa o deja de representar nuestra actual bandera constitucional.

Para nosotros, no hay duda: la enseña nacional que tenemos a día de hoy es la única que representa a todos los ciudadanos españoles y bajo la cual cabe cualquier tipo de ideología y pensamiento. Y es la que debería seguir vigente en el futuro, aún cambiando la forma de gobierno de nuestro país y volviendo –quién sabe– a ser una república.

La excepción, nada baladí, de toda esta historia la encontramos en el deporte. Fernando Alonso, Rafa Nadal, Pau Gasol, Alberto Contador, Javier Gómez Noya, Mireia Belmonte, las selecciones nacionales de fútbol, baloncesto y un largo etcétera llevan años despertando los instintos patrióticos más primarios. Las hazañas deportivas hacen florecer banderas nacionales decorando los balcones, multiplican la venta de camisetas y otros signos representativos de España, provocan desplazamientos y concentraciones de miles de personas y, por supuesto, despiertan sentimientos de todo tipo a lo largo y ancho del territorio nacional.

Esta época de éxitos deportivos concatenados que vivimos desde hace unos lustros pareciera demostrar que el rechazo al símbolo nacional es más deliberado que instintivo y que requiere de una actitud consciente y premeditada de menosprecio a la bandera. ¿Es esa asociación –consciente o asimilada– entre ideología y aceptación o rechazo a la bandera española la que provoca el aparente desapego? Es posible que la militancia doctrinal requiera de asideros más estéticos que reales.

Y es por todo ello que creemos justo reivindicar la neutralidad de nuestra bandera y la recuperación de una suerte de entusiasmo nacional que elimine los prejuicios que sobre ambos arrastramos, sobre todo cuando se trata de prejuicios que, en este caso y en estos tiempos, ni siquiera parecen sustentarse por ninguna razón de peso.

Fue España quien decidió proteger al colectivo LGTBIQ+. Una España de consenso que agrupaba a personas de todos los sectores de la política nacional. Y es la bandera de España la que mejor representa lo que debiera enorgullecernos: que nuestro país es tolerante.

 

Fuente primera imagen: Actuall

Fuente segunda imagen: Javier Ramos

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