Los impuestos son una de esas materias de las que todo el mundo opina y de las que no muchos entienden. Esto no sería una cuestión de la que hubiera que preocuparse demasiado si no fuese porque hoy en día cualquiera puede dar dimensión pública a su opinión y porque la difusión exitosa de un mensaje por redes sociales, medios de comunicación y otros canales depende más de la aceptación de los receptores que de la competencia de los emisores.

Por otra parte, da la impresión de que últimamente hemos retrocedido bastante en el terreno de la madurez fiscal de la ciudadanía, sin que, además, los responsables políticos hagan mucho para revertir esta situación. Se apela continuamente a los poderes públicos para que desde ellos se atienda una creciente demanda de necesidades e intereses, no sólo sin cuestionarse de qué manera se hará frente a los mismos y con qué consecuencias, sino con la clara convicción de que sí es a costa de un mayor esfuerzo tributario éste ha de corresponder siempre a otros.

Paralelamente, y sin dar importancia a la contradicción en la que incurren, muchos de los que así piensan, conviven con el incumplimiento, haciendo de la economía informal una opción válida para desenvolverse. Además, el debate político sobre la fiscalidad se trivializa en extremo de manera que la sensación que llega a la ciudadanía es que las propuestas en materia fiscal de unos y otros giran en torno a una concepción moral del impuesto, siendo para los de un color una herramienta perversa al servicio de la malversación, y para los del otro, una especie de justiciero al rescate de los más necesitados. Subir o bajar impuestos se convierte en seña de identidad ideológica, aunque a la hora de la verdad ya hemos visto grandes subidas realizadas por quienes un minuto antes defendían la curva de Laffer y supresiones de impuestos justificadas en la proclama de que “bajar impuestos es de izquierdas”.

Siendo estas las circunstancias presentes, parece que resultará más fácil conseguir que se alcancen convicciones sociales en temas tributarios con mensajes simples, aunque no sean ciertos, que con proposiciones técnicamente complejas que lo sean, lo cual sí que debiera inquietarnos por el claro conflicto entre ética y resultados que plantea, pugna cierta y grave en tiempos en los que Maquiavelo y su pragmatismo político han vuelto a cobrar notable protagonismo.

Proclamar que quien más tiene más debe pagar para tratar de avalar un cambio tributario determinado es más eficaz en orden a la aceptación del mismo (especialmente por quienes no se vean afectados directamente por la propuesta), que entrar en disquisiciones técnicas sobre la medida en cuestión. Cuando un eslogan contiene una proposición cuya lógica es indiscutible y de fácil entendimiento lo normal es que la mayoría alcance la convicción de que la propuesta que se quiere apoyar en dicha proclama es aceptable. Si, además, dicho eslogan incorpora un dilema moral y su formulación comporta una respuesta binaria, la reacción mayoritaria verá justificada su adhesión en un ideal y el debate que pueda surgir será polar y probablemente visceral. La minoría partirá con una enorme desventaja dialéctica, aunque entre el eslogan y la medida no exista enlace lógico o incluso se pueda acreditar que la segunda, más que atender al primero, lo contradice.

Profundo desconocimiento de la materia, inmadurez fiscal, trivialización, oportunismo, demagogia, uso de artimañas populistas y ausencia de filtros en los medios de comunicación conforman, por tanto, el terreno de juego en el que se sustancia el debate sobre los impuestos. No parecen muy buenos materiales para la construcción de una de las piezas clave del contrato social que nos vincula a ciudadanos y poderes públicos. No lo son sin duda, pero la realidad es que en poco tiempo se han ido imponiendo estas maneras, y no de forma espontánea, sino organizada, pues es fácil apreciar cómo los mensajes simplistas que se quieren trasmitir se propagan inmediatamente por los canales de comunicación a modo de consigna, y cualquier intento de racionalizar el debate con argumentos fundados se elude o, lo que es peor, se boicotea, estigmatizando a quien lo intenta y haciendo de su persona blanco de las guerrillas de “haters” que patrullan por las redes sociales.

Pese a ello, no hay que dar por perdida la batalla de la opinión pública y hay que mantener la fe en la inteligencia de la ciudadanía y el convencimiento de que los argumentos siempre estarán por encima de los eslóganes. En cualquier caso, aunque el manejo de la propaganda es una cuestión de habilidad, y teniendo destreza, se puede llegar a tergiversar la realidad hasta límites insospechados, la regulación de conductas corresponde a la ley y esta, afortunadamente, tiene en su producción y aplicación reglas a las que atenerse, tanto en el plano sustantivo como procedimental. La Ley y el Estado de Derecho son los firmes asideros de la razón y de la justicia, verdaderos baluartes que proporcionan seguridad y estabilidad frente a cualquier tipo de manipulación elusiva, incluidas las actuaciones arbitrarias o la desviación de poder.

Por desgracia, estamos asistiendo en estos precisos momentos a lo que parece un intento preocupante de manipulación de la Ley y la acción de gobierno en el ámbito tributario, de no muy gran alcance cuantitativo, pero muy relevante impacto en el plano cualitativo por cuanto podría suponer que el Estado fuera a implementar unas medidas que podrían responder a la estructuración típica de un fraude de ley.

Nos referimos a la proyectada figura impositiva denominado de Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas (ITSGF). El jueves 10 de noviembre entró en el Congreso de los Diputados el texto que contiene su proyectada regulación a través de una enmienda de los grupos Socialista y Unidas Podemos a la proposición de ley que se tramita, por el procedimiento de urgencia para establecer los gravámenes no tributarios a la banca y las energéticas.

Esta forma de despachar un asunto de tanta transcendencia en un Estado de Derecho como es el establecimiento de un impuesto, que está sujeto a un principio de legalidad cualificado, descartando la tramitación de un proyecto de Ley y optando por incluir toda su regulación en una enmienda hecha a una ley en trámite cuyo contenido nada tiene que ver con la figura que se quiere implantar, en el seno de la comisión de Economía, en lugar de en la de Hacienda, y él último día del plazo para hacerlo, privando al resto de las fuerzas políticas de la posibilidad de debatir y enmendarsu contenido, atiende al propósito de conseguir que la Ley en cuestión entre en vigor en 2022 y el impuesto se aplique a este ejercicio.

Lo que sucede es que la merma de garantías que todo ello provoca en el proceso de elaboración de la norma en sede parlamentaria, además de afectar a la confrontación dialéctica, de la que pueden resultar debates que arrojen luz sobre el proyecto, pone en riesgo la propia constitucionalidad de la ley que llegue a probarse, ya que el Tribunal Constitucional tiene dicho que para el establecimiento de tributos es relevante la observación de ciertos mínimos en la tramitación de las normas legales que los han de regular.

La razón de la prisa también es una causa susceptible de acarrearle problemas de constitucionalidad a la norma que eventualmente se apruebe, ya que lo que se persigue, como hemos dicho, es que el impuesto en cuestión se aplique al ejercicio 2022. En este caso la posible inconstitucionalidad no se debería a razones de legalidad formal, sino de seguridad jurídica. Hechos estos dos apuntes, centrémonos en lo que hemos planteado como eje rector de esta reflexión: la dualidad y discrepancia entre la voluntad manifestada y la real a la hora de plantear cambios en el ámbito tributario y su trascendencia, y la posibilidad de que en el caso del ITSGF al amparo de esta discrepancia pueda estar encubriéndose la consecución de un propósito cuya legitimidad es cuestionable.

Hay que remontarse a la presentación de la iniciativa por el Ministerio de Hacienda el 29 de septiembre pasado, que se integra en un paquete más amplio de medidas, para conocer en qué razones se justificaba en ese momento la reforma planteada. Ese día se emitió una nota de prensa por este ministerio y tuvo lugar una comparecencia de la ministra. Extraemos del texto de dicha nota las referencias a la justificación de la medida:

– El paquete de medidas “permite avanzar hacia un sistema tributario más justo al contemplar una mayor contribución de los grandes patrimonios y las grandes empresas”.

– “El objetivo es lograr una mayor cohesión social y un reparto más justo de la crisis bajo la premisa de que aporten más los que más tienen”.

– “Estas medidas, que se incorporan a los PGE o en leyes que permitirán su puesta en marcha el próximo año (a posteriori hemos visto que el ITSGF se quiere que se aplique en 2022), actuarán sobre los grandes patrimonios…”

– “En concreto, entre las medidas incluidas para aumentar la aportación de quienes más tienen se enmarca el anuncio de crear un impuesto de solidaridad de las grandes fortunas, que afectará a los patrimonios netos superiores a tres millones de euros”.

– “Con esta batería de medidas fiscales… la ministra de Hacienda se ha mostrado convencida de que España ganara en eficiencia económica, productividad y cohesión social.

El anuncio del impuesto fue seguido de una intensa acción promocional de la medida. La propia denominación que se le ha dado a esta figura y el discurso con la que se está acompañando su promoción, así como la resonancia de la campaña, evidencian cuál es el sentido propagandístico que subyace tras esta puesta en escena: tratar de transmitir que en momentos en los que se prevén turbulencias económicas que pueden impactar con mayor rigor en las capas más desfavorecidas de la sociedad se va a exigir un mayor esfuerzo fiscal a quienes tienen un alto patrimonio.

Pero la promoción de la iniciativa no sólo se está utilizando para mostrar la autosatisfacción por haberla impulsado sino para afear a todo aquel que la cuestione. La intensidad de la campaña no es proporcional al alcance de la medida que incorpora (en términos de recaudación prevista) sino a la finalidad política que persigue: sirve tanto para aparecer como artífice de un movimiento que aparenta ser justo y oportuno, como para hacer pasar a la oposición, que adoptó muy poquito antes una medida de signo contrario con relación al Impuesto sobre el Patrimonio (su bonificación al 100% por la Junta de Andalucía), como protector de los poderosos y favorecedor de las desigualdades.

Hemos comenzado esta reflexión exponiendo lo distorsionada que está hoy en día la traslación a la opinión pública de las razones y causas de la regulación de las obligaciones tributarias. Vemos, que en el caso al que nos referimos de este denominado impuesto de solidaridad de las grandes fortunas concurre, con importante peso, el componente promocional de lo que se quiere implementar, al que, además, acompaña una potente carga de reprobación de quien lo cuestione.

Pero lo verdaderamente relevante, no es tanto el modo en el que uno adorne la presentación de sus iniciativas, ni tampoco la destreza que acredite, a la hora de tratar de neutralizar la contestación a las mismas, sino si estas responden a los criterios de justicia, eficacia y oportunidad que dicen atender y si se producen con sujeción a la legalidad vigente. Ello nos lleva a profundizar en el alcance y características de esta figura, que con tanto entusiasmo y ahínco promueve y defiende el Gobierno.

El impuesto propuesto ya sabemos que, aunque se presente como complementario del Impuesto sobre Patrimonio (IP), es idéntico a este, salvo por unas pocas diferencias, entre las que cabe destacar: que no sujeta a gravamen los tres primeros millones de euros del patrimonio del sujeto pasivo, que no es un impuesto cedible a las comunidades autónomas y que no se ha previsto un mínimo exento para los sujetos pasivos no residentes en España. Un dato muy relevante de esta singular figura es que de su cuota se deducirá la cuota del IP satisfecha.

Así planteado, lo expuesto determinará que quien esté sujeto al IP, en territorio común realizará la autoliquidación por este Impuesto a su respectiva comunidad autónoma, o al Estado en el caso de no residentes. Si, tras completar su liquidación resultase cuota a ingresar por este impuesto habrá de satisfacerla. Además, los sujetos pasivos del ITSGF realizarán la autoliquidación de este otro impuesto, aplicando las reglas del mismo, deduciendo la cuota satisfecha por el IP.

De este modo, el IP opera como una especie de impuesto a cuenta del ITSGF, pero cuya recaudación, en caso de residentes en España, forma parte de los ingresos de las respectivas CCAA, a las cuales está cedida. Sólo el exceso (que se recaudará por el ITSGF) se ingresará al Estado. En caso de no residentes, parece que siempre va a haber un exceso al no haber previsto un mínimo exento en el ITSGF para los sujetos pasivos por obligación real de contribuir igual al previsto para los residentes, circunstancia que enfrenta este gravamen con el principio de libertad de establecimiento, reconocido a nivel comunitario.

¿Y cuál es el exceso?, pues la mayor cuota a pagar que pueda resultar en la liquidación del ITSGF con relación al IP. En la mayor parte de las CCAA este exceso no se va a producir salvo en supuestos excepcionales. Por ello, la finalidad de este impuesto no es tanto incrementar la presión fiscal a quienes tienen un mayor patrimonio sino establecer una tributación mínima de la riqueza (que ni más ni menos se fija poniendo como tipo marginal máximo el 3,5%), por encima de la cual las CCAA tienen margen de actuación, pero por debajo de la cual su competencia normativa queda totalmente anulada, derogando tácitamente las reglas que contempla el grupo normativo de financiación autonómica en lo que respecta a la cesión del IP por parte del Estado a las CCAA.

El caso de mayor impacto será el de la Comunidad de Madrid, donde la bonificación del IP es del 100%, o el de las comunidades autónomas que repliquen la medida, pero no es el único, afectando también a aquellas comunidades que han decidido, en atención a sus necesidades presupuestarias y su política fiscal, tener unos niveles de tributación inferiores. Ello supone, con meridiana claridad, anular la competencia normativa de las CCAA con relación al IP de manera unilateral, en contra de lo previsto en la LOFCA, la ley 22/2009, que regula el régimen de financiación de las CCAA, las leyes específicas de cesión de tributos a cada comunidad autónoma y sus respectivos estatutos.

Otro aspecto a considerar es la capacidad que tiene el IP (y esta criatura clonada de aquel diseñada en el laboratorio del Ministerio de Hacienda) para materializar medidas encaminadas a la consecución de políticas de justicia. No es el impuesto más adecuado, sin ninguna duda. Cualquier profesional del asesoramiento tributario conoce las economías de opción que este impuesto ofrece al contribuyente, así como el carácter regresivo de las mismas, ya que cuanto mayor es el patrimonio del contribuyente más accesibles y eficaces resultan aquellas. Es decir, que nos encontramos con que el propio Ministerio de Hacienda ha evaluado el impacto recaudatorio de este impuesto en el reducido porcentaje del 0,4% de los ingresos tributarios del Estado; que los contribuyentes de un gran número de comunidades autónomas no lo van a pagar, puesto que la cuota resultante para los contribuyentes de las mismas a quienes afecta el ITSGF va a ser igual o inferior a la del IP y que las personas de mayor patrimonio cuentan con mecanismos legales para minimizar el impacto del IP y del ITSGF.

La verdad es que no parece que guarden mucha relación los efectos apuntados con los motivos en los que se ampara la campaña desplegada para promocionar este gravamen. Quizá por esta notoria discrepancia es por lo que en la justificación de la enmienda a través de la cual llega al Congreso de los Diputados la regulación de este impuesto se incluye expresamente, y por primera vez desde que se anunció la iniciativa, otra razón de su puesta en marcha. Esta no es otra que la armonización del IP. Se indica en dicha justificación a la enmienda que el segundo objetivo que se desea alcanzar es “disminuir las diferencias en el gravamen del patrimonio en las distintas CCAA, especialmente para que la carga tributaria de los contribuyentes residentes en aquellas CCAA que han suprimido, total o parcialmente, el gravamen del IP no difiera sustancialmente de la de los contribuyentes de las CCAA en las que no se ha optado por reducir la tributación por dicho impuesto”.

Emerge, por tanto, en esta fase de tramitación de la iniciativa la causa que no se ha querido esgrimir en el momento formativo de la opinión pública, en la que se prefería recurrir a argumentos más emocionales y básicos, además de sumamente cuestionables, como ya hemos indicado. Este otro argumento, el de la armonización, mucho más técnico y mucho menos emocional, pienso que al final no se ha querido obviar, dejando constancia expresa del mismo, porque se desea evidenciar de cara a la segura confrontación judicial que se producirá, que la norma aspira a conseguir este fin. No obstante, tampoco en este caso la justificación esgrimida se corresponde exactamente con la regulación planteada, ya que ésta no contempla disminuir las diferencias en el gravamen de las distintas CCAA, como se indica, sino igualar el gravamen de todas ellas para unos mismos niveles de patrimonios, salvo cuando las CCAA aprobasen mayores tipos a los previstos en el ITSGF (actualmente sólo es el caso de Extremadura). Por otra parte, la afirmación de que el IP ha sido suprimido en algunas CCAA, no es ni cierta ni posible, conformando un discurso trivializado del tema en debate.

La cuestión a dirimir será si, estando el IP cedido a las CCAA, y si, formando parte de las competencias normativas transferidasla graduación del mínimo exento, la regulación de la tarifa del impuesto y el establecimiento de bonificaciones y deducciones en la cuota, es lícito que el Estado se invente una forma tan singular de anular la eficacia de normas aprobadas en el marco de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Si se apreciase que hay una invasión de competencias por parte del Estado, se daría, además, la circunstancia añadida de que para tratar de darle apariencia de legalidad se ha acudido a la cobertura de implementar lo que pretende aparentar ser un impuesto nuevo, establecido en ejercicio de la competencia originaria que corresponde al Estado, pero que en realidad no lo es, pues su finalidad es invadir y neutralizar una competencia de otro ente territorial con autonomía financiera y potestad tributaria propia. Esto encaja bastante bien en el concepto de fraude de ley y no parece que sea muy correcto que el Estado se dedique a estas cosas.

Dos planos se identifican, por tanto en este arriesgada maniobra del Gobierno: el de la opinión pública y la política, que ha gestionado sobre la base de cuestionables argumentos de justicia, que quedan muy debilitados si se comparan los motivos manifestados para establecer este impuesto con los resultados previsibles de su implantación, y el de la legalidad, en el que se identifican posibles motivos de inconstitucionalidad vinculados tanto con el modo en el que se está tramitando la norma y se pretende aprobar, como con la posibilidad de armonizar la regulación autonómica del IP, ignorando el marco normativo de regulación de la financiación autonómica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad.

De la debilidad de los argumentos utilizados con relación al primer plano da la impresión de que al Gobierno más que la solidez de aquellos preocupa la eficacia de los mismos en orden a crear un estado de opinión. De los varios y consistentes posibles motivos de inconstitucionalidad de la norma, en su estado actual de tramitación, con relación al segundo plano, da la impresión de que, antes que inquietarle este riesgo, le tranquiliza el momento en el cual pueda materializarse el mismo, y la certeza de que la doctrina del Tribunal Constitucional es reiterada y consistente respecto de su falta de habilitación para establecer la suspensión de una norma de alcance general.

En fin, sorprende que se pueda estar dando este pulso que poco tiene que ver con los niveles de tributación. Un Gobierno puede en relación con esta cuestión mantener un enfoque que responda a sus convicciones políticas o a necesidades coyunturales, y plantear subidas de tipos impositivos o incrementos de la progresividad del sistema o de una figura del mismo, pero lo que no resulta de recibo es que tergiverse la realidad para alcanzar un objetivo político ni que sortee la legalidad y debilite la estructura de un edificio tan complejo como es el de la financiación autonómica, confiado en que los efectos de una eventual reprobación por ello se puedan producir en un momento lejano en el tiempo en el que a lo mejor ni le afecta. Sabiendo que en el punto en el que estamos es ya difícil variar el rumbo de los acontecimientos, no obstante, seguiremos abogando por que se dé marcha atrás con esta iniciativa y se reconsidere otro modo de abordar esta cuestión.

Luis Trigo

Abogado, con más de 35 años de experiencia y dedicación al Derecho Financiero y Tributario, especialmente al asesoramiento a clientes de
alto patrimonio, tanto a nivel nacional como internacional.
Considerado por el directorio de abogados de UK Chambers & Partners uno de los tres abogados más destacado en esta práctica en España.
Ha sido director de la firma Broseta Abogados, en donde también ha dirigido los departamentos de Derecho Fiscal y Wealth Management.
Con anterioridad sus destinos han estado en otras firmas legales como Baker & Mc Kenzie, donde fue socio del Departamento Fiscal, o en Briones Alonso y Martín. También estuvo durante 10 años en el Departamento de Asesoría Fiscal interno de Grupo Cepsa, a cargo de la tributación consolidada de este importante grupo del sector energético.
A lo largo de su carrera ha simultaneado el ejercicio profesional con la docencia, como profesor de derecho financiero y tributario en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y como profesor de programas de postgrado en otras universidades públicas y privadas y otros centros de enseñanza.
En 2019 decidió reducir el tiempo de su dedicación al ejercicio del Derecho para poner en marcha un proyecto orientado a difundir los valores de la filantropía y el mecenazgo, constituyendo la Fundación El Secreto de la Filantropía, que trata de fomenta la participación de operadores privados,
especialmente las empresas, en la atención de necesidades de interés general, apostando por un sistema complementario del tributario de financiación de proyectos sociales y culturales que redunden en favor del bien común y sirvan para materializar de forma efectiva las políticas
de RSC de las empresas.