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Dudas y reflexiones a propósito de la STS de 11 de enero de 2023

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Durante las últimas semanas han proliferado, a raíz de la emisión por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de su sentencia núm. 9/2023, de 11 de enero, multitud de artículos y comentarios a esta resolución que ha desencadenado cierto revuelo en el sector jurídico. Y no sin motivos, pues son numerosas y muy variadas las dudas que surgen de aquella. ¿Supone la decisión judicial de imponer un reparto de dividendos una suplantación de la voluntad de los socios? ¿Debe existir un acuerdo posterior de la Junta acordando dicho reparto? ¿Tiene el socio mayoritario un deber de lealtad hacia el minoritario? Cuando el Alto Tribunal indica que el derecho de separación del socio es compatible con otras acciones, ¿significa que esas acciones son acumulables?

Sin ánimo de efectuar un análisis exhaustivo de los antecedentes, podría resumirse el supuesto de hecho como sigue. Existe una sociedad matriz participada al 51% por una filial de su mismo grupo empresarial familiar, correspondiendo el 49% restante a una persona física. Desde su constitución en el año 2000 y hasta la interposición de la Demanda en el año 2016, la sociedad ha destinado sistemáticamente a reservas los beneficios obtenidos, con la única excepción del año 2011, en el que se efectuó un reparto de dividendos del 75% y se destinó el otro 25% a reservas.

Y existen algunos detalles relevantes: (i) el titular de ese 49% ha sido administrador -remunerado- desde la constitución de la sociedad hasta el año 2014, en el que es cesado; (ii) existe un acuerdo de refinanciación del grupo empresarial que prohíbe a las llamadas “partes acreditadas” repartir dividendos, cuya vigencia concluyó en 2018; y (iii) las reservas acumuladas a 31 de diciembre de 2014 ascendían a 2.128,630 euros, y a 31 de diciembre de 2015, a 2.244.253 euros.

En este contexto, el socio minoritario formula Demanda mediante la que impugna -sobre la base de que fueron adoptados con abuso de la mayoría- los acuerdos sociales que aprueban las cuentas anuales de los ejercicios 2014 y 2015, aplicando en ambos casos a reservas la totalidad de los beneficios obtenidos. Y, además, solicita expresamente al Tribunal que ordene que dichos beneficios se repartan íntegramente entre los socios.

La Demanda es desestimada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, y posteriormente la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso formulado por el socio minoritario, indicando que tales acuerdos son efectivamente abusivos porque “aun sin ocasionar daño a la sociedad, se adoptan en beneficio del socio mayoritario y en perjuicio del minoritario”, y ordena repartir una parte de los beneficios de los ejercicios 2014 y 2015 no inferior al 75%.

Llegamos entonces a la sentencia de 11 de enero de 2023, que resuelve el recurso extraordinario formulado por la sociedad y confirma la decisión adoptada por la Audiencia Provincial. A partir de aquí, son los propios argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo -y las conclusiones que éste alcanza- los que hacen nacer interrogantes de muy distinta naturaleza.

En primer lugar, en cuanto a la decisión de imponer un reparto de dividendos no inferior al 75%, son numerosas las dudas que plantea y de las que ya se han hecho eco algunas voces, comenzando por cuál hubiera sido la respuesta del Tribunal si, en lugar de un único precedente como en este caso, existieran distintos porcentajes de reparto en ejercicios anteriores. ¿Ha de efectuarse una media de todos ellos? ¿Utilizarse el mayor, por ser la medida más protectora del minoritario que ha sufrido el abuso? ¿El menor, sobre la base del interés de la sociedad, que continuaría aumentando sus reservas? Ninguna reflexión efectúa la Audiencia Provincial ni tampoco el Tribunal Supremo al respecto, lo que indefectiblemente produce una manifiesta inseguridad jurídica.

Al hilo de lo anterior, también es necesario reflexionar sobre si, mediante la adopción de este tipo de medidas por un órgano judicial, éste está suplantando la voluntad de los socios. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo afirma que no, puesto que “la estimación de la impugnación del acuerdo de destinar los beneficios a reservas voluntarias conllevaba que se entendiera aprobada la otra alternativa legal, el reparto de dividendos”. En mi opinión, si la decisión del órgano judicial se limita a imponer el reparto de dividendos sin determinar un porcentaje (como ocurre en este caso, en el que se indica que debe repartirse en, al menos, un 75%), no debería considerarse que existe tal suplantación, pues efectivamente no hay más alternativa: o se destina el beneficio a reservas, o se reparten dividendos. Y ya determinará la Junta el porcentaje. El problema vendría, sin embargo, al especificar el órgano judicial este porcentaje, pues como se ha mencionado anteriormente no existe ni siquiera un criterio -racional o, al menos, establecido- sobre el que basar esta decisión.

En este sentido, si bien es cierto que la imposición de un porcentaje específico sí podría constituir una suplantación de la voluntad de la Junta, también hemos de preguntarnos qué ocurriría si el Tribunal correspondiente únicamente indicase que hay que repartir dividendos, y la Junta acordase posteriormente, por ejemplo, un reparto de un 1% o un 2%. ¿Tendría el socio afectado que impugnar nuevamente el acuerdo sobre la base de su abusividad? Sobre este punto, es interesante traer a colación la reflexión del Tribunal Supremo, que señala que “desde la perspectiva general del abuso de derecho (artículo 7. 2 CC) el mandato legal impone a los tribunales no solo preservar la indemnidad del perjudicado sino también la adopción de las medidas que impidan la persistencia en el abuso”.

Y un interrogante adicional: en aquellos casos en los que se impusiera un porcentaje de reparto específico, ¿sería necesario que la Junta adoptase posteriormente un acuerdo en el sentido ya marcado por el órgano judicial? Al respecto, es importante recordar que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales, la aprobación del resultado y la aprobación de la gestión social “como una actividad conjunta”, por lo que sería lógico pensar que debería celebrarse una nueva Junta que aunase todos estos puntos en el orden del día y procediese a su aprobación.

Otro bloque de dudas y reflexiones que se abre con esta sentencia estaría relacionado con el derecho de separación del socio, regulado en el artículo 348 bis de la LSC, ya que el Tribunal Supremo señala que “además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores”. ¿Significa esto que podría formularse, por ejemplo, demanda impugnando el acuerdo social que niega el reparto de dividendos y, subsidiariamente, ejercitar el derecho de separación? ¿O, como se venía entendiendo, el socio minoritario tiene todas estas posibilidades y debe elegir la acción que “satisfaga mejor su pretensión”? Nuevamente, la respuesta no queda del todo clara a la vista de la resolución emitida.

Asimismo, sorprenden las reflexiones que realiza el Alto Tribunal sobre el acuerdo de refinanciación del grupo empresarial, que obligaba a las “partes acreditadas” (entre ellas, la sociedad matriz) a no repartir dividendos. Y, si bien la Audiencia Provincial soluciona la cuestión considerando que la sociedad no era parte acreditada, el Tribunal Supremo salva un error que considera evidente pero no “grave ni tan relevante que produzca indefensión”, sobre la base del siguiente argumento: la única fuente de responsabilidad de la sociedad es una póliza de avales por importe máximo de 415.000 euros, y sus reservas superaban los dos millones en los ejercicios 2014 y 2015, por lo que “si la previsión contractual de no repartir dividendos tenía por finalidad garantizar el pago de las eventuales obligaciones, en el caso de GSS Atlántico estaban más que cubiertas”.

Aun encontrando la lógica en el razonamiento expuesto, lo cierto es que si la sociedad es parte acreditada y, por tanto, venía obligada a no repartir dividendos, hacerlo hubiera colocado a aquella en una situación de incumplimiento del acuerdo de refinanciación, con las consecuencias que las partes hubieran establecido para tales supuestos.

Adicionalmente, largo y tendido podría debatirse sobre la reflexión realizada por la Audiencia Provincial, que se refiere a la “nueva situación” del socio minoritario tras ser cesado como administrador -que deja de disfrutar de una “ventaja compensatoria”-, y concluye que en tales circunstancias “cobra especial virtualidad el deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario”.

En definitiva, los expuestos son solo algunos de los múltiples interrogantes que nacen a raíz de esta sentencia, que si bien parece constituir -junto con la STS de 26 de mayo de 2005- una herramienta muy útil para defender los derechos de los socios minoritarios, también plantea serias dudas sobre las posibles decisiones futuras de nuestros Tribunales, a cuya entera discreción se deja la concreción o no de un porcentaje determinado y los criterios en los que podrían basar sus conclusiones.