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El blindaje procesal del nombramiento para ocupar la Fiscalía General del Estado

Se pudo conocer a través de varios medios de comunicación que, el pasado día 19 de octubre, el Tribunal Supremo decidió inadmitir los recursos contencioso-administrativos interpuestos por el PP y Vox contra el nombramiento de Dolores Delgado como fiscal general del Estado. La resolución cuenta con dos votos particulares, elementos que demuestran que el tema tiene algunos matices que permiten enfocar el asunto de un modo o de otro.

El fiscal general del Estado, según el artículo 124 de la Constitución será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial. En virtud del artículo 29 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el fiscal general deberá ser elegido entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión.

La legitimación en el ámbito procesal contencioso-administrativo constituye una cuestión compleja, dada su ambigua y genérica regulación en el artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que dispone que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: “Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo”. Atendiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo 1741/2016, de 13 de julio, se debe señalar que “Esta Sala define la legitimación activa como una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona física o jurídica frente a un recurso concreto, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19.1 a) LRJCA ]”. La misma resolución destaca que “El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso de que se trata y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético)”, sin que se pueda olvidar que “La comprobación de que existe en el caso legitimación «ad causam» conlleva por ello la necesidad de comprobar la interrelación existente entre el interés legítimo que se invoca y el objeto de la pretensión [ Sentencia del Pleno de esta Sala de 9 de julio de 2013 (Recurso 357/2011 ) y sentencias de 21 de marzo de 2012 (Casación 5651/2008), de 8 de junio de 2015 ( Rec. 39/2014 ) y de 13 de julio de 2015 ( Casaciones 2487/2013 y 1617/2013), con reflejo en las sentencias del Tribunal Constitucional – STC- 52/2007, de 12 de marzo , ( FJ 3) ó 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b)”.

En 1994, el Tribunal Supremo declaró la nulidad del nombramiento de Eligio Hernández por falta de un cumplimiento del requisito del plazo de ejercicio profesional que corresponde a los fiscales generales, que es de quince años. Para ello, se basó en que aparecía afectado el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, “lo que determina que debamos considerar legitimada a la Asociación de Fiscales para pretender procesalmente su anulación”.

Más allá de la legalidad o ilegalidad del nombramiento de Dolores Delgado y con independencia del partido político con el que se pueda vincular al elegido para la Fiscalía General del Estado, resulta discutible la decisión del Tribunal Supremo en la medida en que hace que la elección del fiscal general del Estado sea difícilmente impugnable, dependiendo la iniciativa para lograr su declaración de nulidad de las asociaciones de jueces y fiscales, únicas entidades a las que se les reconoce, en esta cuestión, “interés legítimo”. Este hecho es preocupante, porque puede pensarse, en relación con este asunto, que hay conceptos jurídicos y elementos discrecionales en el nombramiento de los fiscales generales que deben estar sujetos al control del Tribunal Supremo, algo más importante si, como se pretende, se le atribuye al Ministerio Fiscal la instrucción de los procesos penales.

La consecución de los objetivos propios de un Estado de Derecho requiere, en muchas ocasiones, flexibilizar las pautas establecidas sobre la legitimación. La razón es sencilla pues, en caso contrario, un acto del poder público que puede interesar a todos termina siendo difícilmente porque, procesalmente, no hay interesados para los órganos jurisdiccionales competentes que puedan querer iniciar un proceso judicial.

Eduardo García de Enterría, en “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, afirma que “la idea de someter el Poder sistemáticamente a un juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento ante el Derecho es una idea que surge del Estado montado por la Revolución francesa, pero que aparece de un modo ocasional”, expresando finalmente “nuestra esperanza en que la lucha por el Derecho, esa gran empresa de todos los juristas, a la que (…) vais a ser personalmente convocados, concluya pronto por lograr esa ambiciosa, alta, pero necesaria cota de todo Estado de Derecho que es la de instrumentarse como un Estado de justicia, pero entendiendo esta palabra no en cualquier sentido impreciso o retórico, sino precisamente como justicia judicial plenaria”. Para ello, debe permitirse que los partidos políticos, que se configuran teóricamente como instrumento esencial para la participación según el artículo 6 de la Constitución, puedan activar los mecanismos para un efectivo control jurisdiccional de los nombramientos de las personas a las que, por designación del Gobierno, deben ocupar relevantes cargos públicos, con independencia de que se dirijan críticas hacia el PP, el PSOE o Unidas Podemos.

 

ARGUMENTARIOS

Quizás lo más preocupante de la cuestión de los indultos a los presos condenados por la sentencia del procés es el bajísimo nivel del debate público en torno a su concesión. Los argumentarios de los partidos han hecho estragos en un tema central para el futuro del Estado de Derecho y de nuestra convivencia democrática, en primer lugar dentro de Cataluña. Como es sabido, los argumentarios son más bien consignas que se facilitan a los sufridos políticos que tienen que enfrentarse con preguntas incómodas acerca de problemas espinosos o/y complejos con la finalidad de que no se salgan ni un milímetro de la línea oficial, establecida normalmente por líder del partido y sus asesores de comunicación. Se trata, en definitiva, de que nadie piense por sí mismo y pueda decir algo espontáneamente que perjudique lo que se percibe como el interés supremo del partido (que siempre se identifica con el interés de España, eso va de suyo).

Lo más interesante de los argumentarios a favor del indulto ha sido, no obstante, su extrema mutabilidad. Hay que reconocer que se partía de la incómoda realidad de que el Presidente del Gobierno se había pronunciado -eso sí, en una vida anterior como diría Carmen Calvo- en primer lugar a favor de limitar los indultos otorgados en contra de lo establecido en los informes preceptivos cuando los otorgaba el gobierno del PP y, en segundo lugar, a favor del cumplimiento de las sentencias. Para una jurista en ejercicio no deja de ser interesante recordar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución del argumentario, en la medida en que alguno de los argumentos tropezaba con el ordenamiento jurídico vigente o, más pedestremente, con la realidad de las declaraciones de los independentistas, que a estas alturas “han pasado pantalla”, como se dice ahora, y ya dan los indultos todavía no concedidos por amortizados. Un trámite que había que pasar y a otra cosa. Y es que, como sabemos los profesionales del Derecho, cuando una postura procesal se defiende con varios argumentos sucesivos y contradictorios lo más probable es que el juez desconfíe de las razones que se invocan. Claramente la opinión pública es más benevolente que un juez, pero creo que tiene buenas razones para desconfiar.

Efectivamente, en un primer momento el propio Presidente del Gobierno compareció para decirnos que teníamos que estar a favor de la concordia y en contra de la revancha. Estas declaraciones causaron no poco estupor. ¿El cumplimiento de las leyes y de las sentencias de los Tribunales de Justicia se considera ahora una revancha? Precisamente lo que caracteriza al Estado de Derecho moderno es que  suprime la revancha y la venganza en manos de particulares y la sustituye por las potestades punitivas del Estado, en manos de jueces y magistrados profesionales que aplican las leyes aprobadas democráticamente y que no tienen especial interés ni cercanía con el caso que se juzga. Todo un avance, desde mi modesto punto de vista.

Hemos oído también apelaciones a la generosidad, pero conviene recordar que con los bienes colectivos (el ordenamiento jurídico constitucional o la Hacienda pública, por ejemplo) es complicado ser generoso porque son bienes de todos, no patrimonio de alguien en particular, sea el Gobierno, un partido o un grupo de ciudadanos. De la misma forma, se nos ha dicho que este es un gesto valiente, cuando precisamente la defensa de los indultos es la postura oficial de los que mandan, de manera que es bastante más valiente (y no digamos ya en Cataluña) oponerse a su concesión. El que la Iglesia catalana y los empresarios hayan corrido a apoyarlos avala la idea de que es complicado separarse de la línea oficial, en el primer caso cuando tus fieles son independentistas entusiastas y en el segundo caso cuando tus negocios dependen en buena medida de tus buenas relaciones con el poder. También se reconoce que puede tener un coste político pero que se asume con gallardía por el interés de España, cuando se pospone esta medida a las primarias en el PSOE de Andalucía. Si bien es verdad que a medida que después del pinchazo de Colón y del apoyo de la España oficial el coste político parece cada vez menor, de manera que este argumento va decayendo a medida que aumenta el entusiasmo popular por la medida.

Especial mención, por lo frívolos e irresponsables, merecen aquellos argumentos que invocan la condición de víctimas de los presos del procés comparados (tal y como ellos mismos han hecho insistentemente, por cierto) con famosos activistas encarcelados por su defensa de los derechos civiles como Nelson Mandela. Este tipo de argumentos además de validar la tesis independentista de que España es un Estado opresor y tiránico comparable con la Sudáfrica del apartheid (argumentos que se combatían hace no tanto desde el propio Gobierno) nos hace asomarnos a un despeñadero ético en el que tanto vale un activista prisionero durante muchos años en las cárceles de un régimen infame como unos políticos irresponsables que, estando en el poder, pusieron en jaque un Estado democrático de Derecho.  Precisamente este es el tipo de comparaciones que hacen feliz a las tiranías del siglo XXI en la medida en que viene a decir que al final un Estado democrático y uno autoritario no son tan distintos: los dos encarcelan políticos. El dato de que unos lo hagan tras una sentencia de los tribunales de justicia que aplican el ordenamiento jurídico democrático con un procedimiento garantista y otros arbitrariamente con los disidentes molestos, por tribunales títeres y sin ninguna garantía se difumina alegremente. Al final no hay ninguna diferencia entre encarcelar a Navalny o a Junqueras.

Pero quizás los argumentos más interesantes no son los oficiales sino los que utilizan muchas personas bienintencionadamente: son los que sostienen, que estos indultos van a favorecer la distensión y a mejorar la convivencia entre españoles y catalanes y, ya puestos, añadiría yo, entre catalanes independentistas y no independentistas que hace bastante más falta. Estos argumentos son utilizados por muchas personas de buena fe, más o menos bien informadas. Y sin embargo, a mi juicio son los más fáciles de rebatir si pensamos que para restablecer la convivencia y recuperar la institucionalidad perdida en estos difíciles años lo esencial sería recuperar el respeto a las reglas del juego democráticas, tan maltratadas en Cataluña (y no sólo durante el otoño de 2017). Y esto es lo que no se atisba en absoluto, porque más allá de las declaraciones (un tanto forzadas, por lo que se ve) de Oriol Junqueras sobre el error de la vía unilateral no parece que en el sector independentista nadie esté dispuesto a ceder ni un milímetro en recuperar la esencia de toda convivencia democrática: el Estado de Derecho, es decir, las reglas del juego democrático.

Esto quiere decir, en primer lugar, respetar las sentencias de Jueces y tribunales, pero también la neutralidad y la profesionalidad de las instituciones, los derechos de todos los ciudadanos (incluidos los no independentistas, claro) y la renuncia a la utilización constante de las medias verdades, la propaganda y en general la utilización sectaria de los medios de comunicación públicos con el dinero de los contribuyentes. Y por supuesto, evitar la muerte civil de todo aquel que no comulga con el credo oficial. Nada de esto parece que esté en la agenda, más bien al contrario, lo contrario es necesario casi intrínsecamente para la construcción de un Estado (iliberal) independiente.

Sin todo esto, sencillamente, creo que los indultos no van a servir para nada, salvo quizás para afianzar la sensación de impunidad de los políticos que, a diferencia de los ciudadanos, pueden optar por no respetar las leyes cuando les plazca, con la convicción de que antes o después otros políticos que necesiten sus votos les sacarán las castañas del fuego. Nada nuevo bajo el sol, por otra parte, aunque hasta ahora la impunidad se refería a temas quizás no tan graves. También servirá para intensificar la sensación de abandono de los catalanes no independentistas por parte de las instituciones del Estado que deberían defenderles.

En todo caso, lo que no podemos desdeñar es el coste que supone para el Estado democrático de Derecho utilizar instrumentos absolutamente excepcionales y que tienen carácter individual por razones de oportunidad política y pueden arrojar la sospecha de una concesión arbitraria, es decir, no ajustada a los parámetros de la Ley (justicia, equidad o utilidad pública). Por esa razón hubo intentos de reformar la Ley del indulto para limitar que se pudieran conceder en contra del criterio del tribunal sentenciador, considerando que suponían “una injerencia del poder ejecutivo en el judicial”. Tampoco saldrá gratis en el terreno internacional.

Esto no quiere decir que no sea muy conveniente abrir un debate público sobre la crisis territorial de Cataluña y sobre la respuesta política. Pero un debate de verdad, en el seno de las instituciones que están para eso, y abandonando los argumentarios que sólo sirven para convencer a los ya convencidos.  Me temo que eso es lo que no vamos a tener.

 

Se puede encontrar una versión de este artículo en El Mundo aquí.

La independencia del poder judicial en España

Las acometidas contra la independencia del poder judicial, piedra angular del Estado de Derecho, se están convirtiendo en un fenómeno recurrente en el interior de la Unión Europea. El poder ejecutivo en ciertos estados miembros viene desde hace un tiempo interfiriendo en el normal funcionamiento de la labor desempeñada por jueces, fiscales y magistrados, lo que sin duda merma la calidad de la democracia. Polonia o Hungría constituyen el paradigma de esta perniciosa tendencia que, por otra parte, pretende ser emulada por formaciones políticas no sólo situadas extramuros del parlamento.

Asimismo, tampoco debe subestimarse otra constante que tiene como epicentro a España y al nacionalismo catalán como actor principal de un ataque sin precedentes a la legalidad constitucional. Con este modus operandi, el secesionismo persigue un objetivo de mayor envergadura: denigrar la imagen de nuestro país a nivel internacional y proyectar un retrato de sí mismo como un movimiento pacífico, democrático y tolerante. Desacreditar, como sinónimo de subrayar su falsedad, esta autodefinición cargada de pompa y boato fue el objetivo perseguido con la realización el Informe sobre la independencia judicial en España.

Al respecto, en el mencionado documento, el lector hallará un análisis tan exhaustivo como escrupuloso de la verdadera naturaleza y motivaciones del separatismo catalán, cuyos líderes han practicado un activismo militante a través de dos herramientas complementarias. Por un lado, un uso de las instituciones públicas de gobierno para menospreciar la independencia del poder judicial en España, lo que se ha traducido en un incumplimiento sistemático de las sentencias de los tribunales. Por otro lado, a través de un lenguaje deliberadamente ambiguo ha alimentado acciones de acoso a representantes de la judicatura, sin olvidar que animó la celebración de manifestaciones presididas por la violencia contra la sentencia del procés.

De una manera más particular, el informe pone el acento en los escraches sufridos por el Juez Pablo Llarena, en la campaña de descrédito a su trayectoria profesional de la que fue víctima el Juez Ramírez Sunyer (en particular tras su fallecimiento) o en los falsos vínculos trazados entre la familia de Ana Magaldi (Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Barcelona) y el fascismo mussoliniano. Como resultado de esta concatenación de hechos, no debe sorprender que Cataluña sea la comunidad autónoma española de la que más jueces y fiscales piden ser trasladados.

Pero, ¿ha estado el nacionalismo catalán sólo en esta cruzada contra la independencia judicial? La respuesta es no. En efecto, ha contado con el apoyo desinteresado de otros actores de reparto, como la izquierda abertzale, uno de cuyos rasgos distintivos siempre ha sido negar la caracterización de España como democracia homologable a las de Europa occidental, al mismo tiempo que justificaba la existencia Eta. Igualmente, el populismo de izquierdas de nuevo cuño también ha desempeñado un papel destacado mediante una calculada equidistancia, en función de la cual ha defendido el “derecho a decidir”, omitiendo que tal sintagma no es más que un subterfugio léxico cuya traducción real era y es el derecho de autodeterminación.