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Las gracias de esta alarma o de cómo el Gobierno quiere seguir indultando

Ocurre siempre. El detective Hércules Poirot tiene que investigar su famoso asesinato en el Orient Express tras una fuerte tormenta de nieve. El asesino se oculta en la confusión de los elementos, en la incertidumbre producida por eventos extraordinarios. En política sucede igual. Qué mejor momento para que algo pase desapercibido que cuando todo el mundo está pendiente de algo grave. Es de primero de comunicación política. Que se lo digan a la Casa Real: el Covid-19 ha sido, posiblemente, la gran salvación de la monarquía frente al destierro interno del emérito. Es cierto que, cuando la epidemia amaine, se exigirán responsabilidades por ello. Pero no será lo mismo. Todo el mundo lo sabe.

Me pregunto si es esto mismo lo que el Gobierno ha pretendido hacer con los indultos. En estos días de anormalidad, leer el Boletín Oficial del Estado se ha convertido en una tarea algo más complicada que de costumbre. Entre las publicaciones extraordinarias, los domingos con diario y los farragosos títulos —casi todos con la coletilla Covid-19— se han publicado dos resoluciones que afectan a este (mal llamado) derecho de gracia. Me refiero a la Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Subsecretaría [del Ministerio de Justicia], por la que se acuerda la reanudación del procedimiento para solicitar y conceder la Gracia del Indulto (BOE del 21) y a la prácticamente idéntica Resolución 400/38088/2020, de 23 de marzo, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa (BOE del 24), para los indultos al personal militar.

Como sabemos, durante la vigencia del estado de alarma se han suspendido los plazos e interrumpido los términos de todo tipo de procedimientos. Solo ha sido gracias a una modificación del decreto de declaración del estado de alarma cuando se ha habilitado a la Administración para que acuerde la continuación de aquellos procedimientos administrativos que, motivadamente, resulten «indispensables para la protección del interés general». Es en este marco en el que se insertan esas dos resoluciones que acabo de citar.

Me centro en la original, en la de Justicia. Según la parte expositiva de la resolución, «el interés general que concurre en estos supuestos [la concesión de indultos, se entiende] es el mismo que constituye el fundamento de su excepcionalidad, la consecución de la justicia material» y, por ello, a juicio del Gobierno, resulta «imprescindible la tramitación de estos procedimientos para dar una respuesta adecuada a los ciudadanos que los insten, evitando los perjuicios que pudieran irrogarse por la suspensión que determina el estado de alarma». En consecuencia, se acuerda «reanudar por razones de interés general todos los procedimientos para solicitar y conceder la gracia del indulto».

Según nuestra vetusta ley de indulto (de 1870), deben concurrir razones de «justicia, equidad o conveniencia pública» para que proceda dicha concesión. Estos conceptos jurídicos indeterminados podrían, sin demasiado esfuerzo argumentativo, equipararse al de «razones de interés general». Por lo que, si la propia ley lo indica, la resolución no estaría sino confirmando dicho extremo.

Ahora bien, es también de todos sabido que la institución del indulto ha venido siendo cuestionada, de unos años a esta parte, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia (lo importante en términos jurídicos) y, sobre todo, por la opinión pública, mediática y política (que es lo que importa en términos políticos). De hecho, hemos asistido desde el año 2014 a un declive sin parangón y continuado en la concesión de esta medida de gracia (me remito a los datos siempre actualizados de la Fundación Civio, incluidos en su página El Indultómetro), con menos de un centenar de indultos —menos de 50 al año desde 2016—.

Entonces, si estamos ante una medida —ahora ya sí— excepcional, ¿qué ha podido llevar al Gobierno a considerar imprescindible que se sigan tramitando solicitudes de indulto y, eventualmente, concediendo, durante esta época de crisis? Se me ocurren algunas hipótesis, que seguro podrían ser completadas con otras. Veámoslas.

H1. Se quiere indultar a los líderes independentistas en prisión aprovechando el río revuelto. Es, quizás, la más mediática de todas las explicaciones y, posiblemente, la más improbable. No puedo entrar en la conveniencia o no de que se lo concedan —¡si es que alguien ha solicitado su indulto! Pues es posible que ni ellos lo hayan hecho—. Pero resultaría políticamente y, en especial, jurídicamente inasumible a todo juicio y, previsiblemente, dichos indultos serían anulados, de concederse en este momento de crisis. No creo, bajo ningún concepto que este sea el propósito del Gobierno.

H2. No habrá procesiones, ni liturgia pascual (presencial, al menos), pero la Semana Santa ahí sigue en abril. Y, con ella, ese pretendido (e inexistente) privilegio de algunas cofradías a solicitar u obtener indultos en estas señaladas fechas. Esta hipótesis me parece más factible. Las tradiciones, en esta católica España —aun por herencia—, siguen teniendo un gran peso. No me parece descartable que el Domingo de Resurrección nos brinde el Gobierno con el fin de esta cuarentena (ojalá) y unos cuantos indultos celebratorios. Ya sabemos que es tradición bien española el celebrar bodas reales, bautismos principescos, coronaciones y otros eventos de loor con unas cuantas gracias.

H3. ¡Es la economía, estúpidos! Si las cosas se ponen (aun más) feas, igual hay que mandar a casa a unos cuantos reclusos, que gastan mucho. Sin descartar la hipótesis anterior, esta me parece, quizás, la más plausible de todas. He explicado en otro lugar (Yo te perdono. Los indultos en el marco de la política penitenciaria en España: 1982-2014, ed. Libros.com, 2016) que, a pesar de que, en teoría, el objetivo último de los indultos es satisfacer esa necesaria justicia material del caso concreto —y, de hecho, su única justificación jurídica—, no es menos cierto que gobiernos de distinto signo han tenido en cuenta, como variable, la cuestión penitenciaria a la hora de conceder indultos.

Y es que, en España, nos sobran las personas en prisión. Teniendo, como afortunadamente tenemos, unas tasas de criminalidad tan bajas en comparación con muchos países, las personas encarceladas son, comparativamente, muchas más de las que, posiblemente, debieran estar encerradas. Y todo ello a causa de un viejo conocido: el populismo punitivo.

Vienen días duros, esperemos que pocos. Y las cosas pueden empeorar. El Gobierno, a mi juicio, quiere tener en la recámara la posibilidad de librarse del costoso —en términos materiales, pero también personales— mantenimiento de una población reclusa de tal calibre como la que tenemos. De otros lares ya llegan noticias de motines en prisiones y tumultos varios. Sin irse muy lejos, en Italia, cualquiera que haya seguido las noticias habrá visto que un gran número de familiares ha acudido a las puertas de las prisiones al grito de: «Vogliamo l’indulto!». El tiempo dirá cuál era el propósito. O no. Porque es posible que, a pesar de todo, no se indulte a nadie.

Salud.

¿Juana Rivas está en tu casa? El indulto

En el año 499 a.C la lex Valeria Horatia introdujo una institución denominada provocatio ad populum. El ciudadano romano condenado a muerte por un tribunal podía hacer uso de esta prerrogativa para que fuera el pueblo quien, reunido en comicios, decidiera sobre su destino.

Quizás podríamos ver en esta situación el antecedente más lejano del derecho de gracia, comúnmente conocido como indulto y que aparece reconocido en el artículo 62.i de nuestra Constitución. El Consejo de Ministros es quien se encarga de ejercer este derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la ley de 18 de junio de 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto.

En cuanto a la situación que nos compete, la Audiencia Provincial de Granada ha dictado una sentencia en la que condena a Juana Rivas a una pena privativa de libertad de 5 años, a la inhabilitación para ejercer la patria potestad y a indemnizar por daño moral al padre de sus hijos a partir de una cuantía de 12.000€.

El propio abogado de Juana Rivas ha señalado que solicitarán el indulto sin acudir al Tribunal Supremo, puesto que es previsible que este niegue la existencia de interés casacional. ¿Y ahora, qué va a suceder?

A día de hoy, Juana Rivas no puede ser indultada porque para ello se exige la firmeza de la sentencia, es decir, que no sea susceptible de recurso. La decisión de la Audiencia Provincial será firme cuando haya pasado el plazo de 15 días señalado en el artículo 859 de la Ley de enjuiciamiento criminal. En los tiempos que corren, cabe decir que este requisito de firmeza no se exige para los delitos contra la Constitución, siendo posible en estos casos el indulto anticipado.

A juzgar por las declaraciones de la portavoz de igualdad del PSOE, este indulto será concedido. Ángeles Álvarez ha señalado que la decisión de la Audiencia Provincial “es inquietante para la seguridad de las mujeres” siendo además “una sentencia injusta y desproporcionada”. Ahora bien, se necesitará una motivación más minuciosa para que ese indulto no sea revocado posteriormente por el Tribunal Supremo, como ya sucedió cuando el Gobierno de Rajoy ejerció el derecho de gracia, por tercera vez, en el asunto de María Salmerón.

Cabe poner de relieve que el indulto es una derogación temporal de la ley penal, una facultad que debe utilizarse únicamente de manera excepcional “para evitar que el indulto se convierta en un salvoconducto para delinquir en el futuro”,  como ya señaló el Alto Tribunal. La concesión de esta prerrogativa requiere un estudio detallado y pormenorizado de las circunstancias particulares del caso: la prohibición del indulto general es prueba de ello. En lugar de esto, podemos ver que la situación se aprovecha para pisotear a Montesquieu, una vez más.

Entonces, ¿la sentencia de la Audiencia Provincial es injusta y desproporcionada? En lo que concierne al primer asunto, es decir, si la sentencia es “injusta”, podríamos decir que no lo es en tanto en cuanto la decisión es ajustada a Derecho. Asunto distinto es que cuestiones de equidad, oportunidad o de conveniencia social permitan al Gobierno ejercer el derecho de gracia (130.4 del Código Penal). En cuanto a la desproporcionalidad, la doctrina considera que no puede invocarse este motivo cuando la condena se ajusta al tipo penal señalado para el delito, que en este caso es el artículo 225 bis del Código Penal relativo a la sustracción de menores. De otro modo, se dificultaría la necesaria reforma del ordenamiento jurídico (ya sucedía con el deber de prestación del servicio militar, puesto que se indultaba en lugar de reformar la ley).

Aceptada la hipótesis de que el Consejo de Ministros conceda esta prerrogativa, será irrevocable, pero cabrá un recurso contra ese acto. El Tribunal Supremo podrá analizar si el acuerdo establece una coherencia lógica entre los hechos fácticos y la argumentación utilizada para justificar la decisión. El indulto es una excepción que permite al ejecutivo inmiscuirse en el ius puniendi que realmente corresponde al poder judicial. Aun así, se permite este tipo de control para garantizar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de nuestra Carta Magna).

¿En qué situación se encontrará Juana Rivas tras la petición y concesión del indulto? Es importante remarcar que la petición no suspende la ejecución de la pena automáticamente, siendo esta una facultad que corresponderá a la Audiencia Provincial (ex artículo 4.4 del Código Penal). Una vez concedido, el indulto revocará la pena privativa de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. Ahora bien, no afectará a los antecedentes penales, a las costas, y a la indemnización por daño moral de 12.000€. Es más, la mayoría de indultos concedidos son condicionados, y una de las condiciones más comunes es el cumplimiento de esa responsabilidad civil.

Señalaba al principio que, gracias a la provocatio ad populum, el penado conseguía evitar la condena. Sin embargo, en este caso, el populum, formado por profesionales que dieron malos consejos, tertulianos, twitteros e incluso algunos políticos, en lugar de exculpar al reo, lo han empujado hacia el castigo.

 

Perdónese, pero en su justa medida

Hace ya tres años tuve la suerte de poder desarrollar una investigación que me llevó a conocer de primera mano el funcionamiento de una institución vetusta, antigua y desprestigiada en nuestro moderno Estado de Derecho: el indulto. Entonces, como pude contarles en una publicación en esta casa un año después, analicé las distintas dinámicas que habían motivado la concesión de indultos durante el periodo democrático, de 1982 a 2014. Y cuando digo «de primera mano» me refiero al valiosísimo testimonio de personas que habían ocupado los ministerios y las subsecretarías de Justicia, actores y actriz (solo conté con una mujer: Margarita Robles) principales de tales concesiones de indultos.

Hoy, casi 5 años después del límite final de mi estudio (el mencionado año 2014), podemos confirmar una tendencia que ya advertí y que dejé abierta como hipótesis entonces. La opinión pública, el escrutinio de la sociedad, de los grupos de interés, de los partidos políticos y de los medios de comunicación dio lugar a un cambio en la (sub)política pública de indultos. Frente a las grandes concesiones de antaño, hoy apenas sí se otorgan unas pocas medidas de gracia al año. Un persona que lea atentamente y a diario el BOE habrá observado que, si antes era normal tener cada mes o dos meses unos cuantos perdones publicados en el diario oficial, hoy es un fenómeno extraño.

Pero, ¿es, acaso, esta drástica reducción una buena noticia? En mi opinión, no. Les explico por qué lo pienso.

Algunas de las personas que estudian los indultos (las menos), abogan por su supresión radical. Ya lo decía la insigne Concepción Arenal: «La injusticia de las leyes crueles no se evita sustrayendo a su acción algunos pocos privilegiados por medio del derecho de gracia, sino suprimiéndolas para todos». Es cierto que, en un mundo ideal, el indulto debería desterrarse del ámbito del Derecho. El Derecho Penal solo debería castigar aquellos comportamientos dignos de castigo, y el Derecho Penitenciario debería prever todo tipo de mecanismos para aminorar y amortiguar las consecuencias (las externalidades) negativas de la ejecución de la pena.

Pero, como saben todas las personas que me leen, tenemos un legislador «vago», al que le fascina el populismo punitivo -imponiendo penas exacerbadas-, y la naturaleza variable de la condición humana hace que sea difícilmente posible prever cuantas circunstancias personales y sociales de un reo (o rea, aunque estas sean minoría) puedan existir. Por ello, suprimir «de cuajo» este instituto, que está llamado a mitigar el rigor de la aplicación de la Ley, como dice el Código Penal, creo que hace un flaco favor a los derechos de todas las personas condenadas, especialmente de las privadas de libertad. La teoría —posiblemente perfecta en un mundo ideal— choca con la realidad de un sistema que, dudo mucho, nunca estará a la altura de tales deseos.

Por lo tanto, es posible que, desde hace 5 años, muchas situaciones dignas de haber sido perdonadas no lo hayan sido por los indudables y muy criticables excesos cometidos previamente. Control:  esa es la clave, como de hecho apuntaba ya el informe de la Fundación Civio, al que también se refirió en esta sede Rodrigo Tena. Hay que establecer mecanismos suficientes para evitar los abusos que en otras épocas —y también recientemente— se han cometido en las concesiones de indultos.

Porque, precisamente, el perdón es un acto del poder ejecutivo por el que se deja sin efecto una condena del Poder Judicial (previamente, por cierto, establecida por el poder legislativo). Acto previsto por el constituyente y, por lo tanto, perfectamente legítimo. No creo que afecte a una separación de poderes que, de hecho, no existe. Lo que tenemos las democracias occidentales contemporáneas es un sistema de pesos y contrapesos (check and balances) que requiere, como digo, de controles recíprocos para evitar los desmanes de las otras ramas del «Gobierno» (en el término inglés de la palabra Government). Por eso, el control de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, aunque discutido, se ha abierto paso en la jurisdicción contencioso-administrativa con respecto a los indultos.

Otro de los asuntos actualmente debatidos, con ocasión de varias propuestas de reforma que se están debatiendo en el Congreso, es el del ámbito objetivo de estas medidas de gracia. ¿Habría que vetar algunos indultos de la concesión? Proponen algunos como los de corrupción, los que atenten contra la libertad sexual y aquellos contra las instituciones del Estado, como la rebelión. ¿Mi opinión? Tampoco conviene limitar este extremo.

La opinión pública es voluble, como es obvio. Solo hay que mirar los Barómetros del CIS para darse cuenta de que las principales preocupaciones de los ciudadanos cambian a lo largo del tiempo (quizás con la notable excepción de la propia política y de la economía, que suelen ser quebraderos de cabeza recurrentes para el sufrido pueblo español). Ahí está, a mi modesto parecer, el quid de la cuestión. No nos fiamos de quienes nos gobiernan. Creemos que los mismos que «nos roban» con sus corruptelas, después harán lo posible por perdonarse a sí mismos. Algo de razón hay en esto. Pero poca. Ha habido abusos, como por ejemplo El Indultómetro tan bien nos ha ilustrado estos años atrás. Pero los casos controvertidos, los excepcionales, los casos corruptos (la «corrupción política del indulto», en palabras de uno de los mayores expertos jurídicos españoles en materia de indultos, el profesor Antonio Doval, de la Universidad de Alicante) son la excepción.

Prohibir por ley —con lo difícil que es cambiar (a veces) las leyes en este país; y para muestra la Ley provisional de indulto, actualmente vigente, de 1870— la concesión de indultos por determinados delitos que ahora pueden ofrecer gran alarma, pero pronto dejar de ser importantes, no me parece lo más acertado. El sentimiento de impunidad del poder público se combate con control, con transparencia, con rendición de cuentas. Prohibir, por ministerio de la Ley, que determinadas personas que han sido ya condenadas —porque, por cierto, de eso de repartir, pedir o solicitar indultos antes de cualquier condena ni hablemos, pues es un insulto a la inteligencia, al Estado de Derecho y a la presunción de inocencia— no puedan ser perdonadas, siquiera sea parcialmente, para mitigar la estricta aplicación de la Ley penal si sus circunstancias particulares lo requieren, me parece una severa consecuencia para un sistema que se basa, por mandato constitucional, en la reinserción.

He sabido que la semana pasada se celebró en el Congreso una serie de comparecencias sobre la reforma de la Ley de Indulto con intervención de expertos en la materia (miércoles y jueves). Confío en que sean atendidas algunas de sus sugerencias al buen fin de armar una reforma legislativa adecuada.

En definitiva: perdónese, pero con tiento. Perdónese, pero con acierto. Perdónese, pero con control. Perdónese, si se debe perdonar. No se perdone, si no es el caso. Y perdónenme ustedes, queridos lectores y queridas lectoras, si algo de lo dicho no ha sido de su agrado.