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La posible inconstitucionalidad del artículo 94.4º del Código Civil

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No es la primera vez que el legislador pretende solucionar un problema social a través de atajos legales. El Tribunal Constitucional ya lo dijo en la Sentencia de Pleno nº 185/2012, de 17 de octubre ­en la que se declaró nulo el inciso «favorable», al considerar que la exigencia del “informe favorable del Ministerio Fiscal”, del artículo 92.8 Código Civil para conceder la guarda y custodia compartida, era contraria a lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución Española. Entendió el tribunal que se limitaba injustificadamente la potestad jurisdiccional que este precepto otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. El Alto Tribunal declaró que la vinculación del Juez al informe del Fiscal infringía el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, pues al depender el pronunciamiento judicial de tal dictamen, se menoscaba el derecho a obtener una resolución sobre el fondo.

Pese a la reserva que el legislador constituyente otorgó al Poder Judicial sobre la decisión jurisdiccional, el legislador sigue sucumbiendo a la tentación de limitar el poder de los jueces, poniendo negro sobre blanco la desconfianza institucional y el indisimulado fastidio que les causa el control de su poder a través de sentencias que corrigen el rigor de la norma.

El año pasado asistimos a la publicación de dos normas iguales en su numeración y tan solo separadas por dos días y una letra -la “o” de orgánica-: la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y la ley orgánica 8/2021 de 6 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En cuanto se publicaron ambas leyes, a los juristas no se nos escapó la incoherencia que suponía modificar el artículo 94 de Código Civil relativo al derecho de estancias y comunicaciones de los menores en caso de crisis familiar en una ley dedicada a la modificación de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, cuando la razón de su modificación radicaba en la protección de los menores víctimas de violencia. ¿Cómo habiendo una ley dictada dos días después, específicamente dedicada a la infancia y a la proscripción de la violencia en su entorno, no se modificaba el artículo 94 CC por esta y sí se hacía en la ley de discapacidad?

La respuesta solo la conocen los que negociaron las leyes, pero seguramente tenga algo que ver con las mayorías exigidas para una y otra ley. Sea como fuere, el artículo 94 CC fue reformado por ley ordinaria, pero debió serlo por ley orgánica. Esta decisión lleva, en mi opinión, al primero de los motivos por los que el cuarto párrafo del artículo 94 CC es inconstitucional, porque debió aprobarse por ley orgánica al afectar a un derecho fundamental, el de la presunción de inocencia, al no haberse aprobado con la mayoría exigida en el artículo 81.1 CE.

Con la reforma del artículo 94 CC se ha introducido por el legislador un peligroso automatismo en el que no se deja a los jueces apenas margen para decidir. Algún asesor o letrado del congreso debió advertir de lo peligroso de la redacción del precepto  y consiguió que se incluyese un párrafo a modo de “cruz y raya” para espantar la sombra de la inconstitucionalidad. Así, se ha dejado a los jueces un resquicio de decisión, pero en la práctica es insuficiente. Estamos ante una verdadera intromisión en la función jurisdiccional, impidiendo que el juez adapte la norma a cada caso concreto tras la valoración probatoria.

¿Y qué dice el actual párrafo cuarto del artículo 94 CC? Establece que «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Algunos aplaudieron la reforma considerando un avance que los jueces prohibieran las comunicaciones y estancias de los menores con aquel progenitor que estuviera incurso en un proceso penal por violencia de género o doméstica por ejercer violencia contra su pareja o contra sus hijos. Siento decepcionarles si les digo que esa posibilidad ya existía: cuando un menor era víctima de violencia doméstica por parte de uno de sus progenitores, corría peligro de ser víctima directa o indirecta de violencia doméstica o de género o, simplemente, cuando no podía garantizarse la seguridad y el bienestar de un menor cuando se encontraba con alguno de sus progenitores, los jueces ya podíamos limitar o excluir el contacto del menor con ese progenitor. ¿Qué ha regulado el artículo 94 CC entonces? En esencia, nada nuevo. Simplemente ha excluido la potestad del juez para decidir en cada caso concreto si, existiendo un proceso abierto por alguno de estos delitos, lo mejor para el menor es seguir relacionándose o no con su progenitor. Con la nueva redacción, el juez está obligado (“no procederá (…)” “y, si existiera, se suspenderá”).

Esta regulación, a mi juicio, vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de la personalidad, recogido en el artículo 10.1 CE. Este derecho está íntimamente relacionado con el desarrollo afectivo y educativo que los padres les proporcionan, contribuyendo estos por igual, cada uno con sus roles y con sus diferentes aportaciones, a la formación de su personalidad. Privarles automáticamente del contacto con uno de ellos sin justificación, atenta contra el derecho del menor. El artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que «los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…). Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)», reservando, por tanto, a los tribunales la potestad de privar al menor del derecho a relacionarse con sus progenitores. En el mismo sentido, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño y el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

En resumen: sólo por resolución judicial motivada y tomada en el ejercicio pleno de la potestad jurisdiccional, tras el examen de la prueba y la sana crítica, puede suspenderse el régimen de custodia, estancias y comunicaciones de los menores con sus progenitores. Sin embargo, el artículo 94 CC obliga al juez a adoptar la decisión, cualquiera que sea la situación que lo causa, siempre que exista un procedimiento penal abierto, sin matices.

También se vulneraría el derecho a la igualdad (artículo 14 CE) de los menores al ver injustificadamente cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje que un juez lo limite, atendiendo a las circunstancias concurrentes. No menor lesión sufre el superior interés del menor (artículo 39 CE) al excluir el derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, institucionalizando el automatismo en la decisión judicial.

Ahora bien, el nudo gordiano de la posible inconstitucionalidad del precepto la constituye el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 CE al establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito. Si bien la privación del derecho a las visitas y estancias con los hijos puede ser acordada como medida cautelar por el juez instructor, en ese caso la adopción de la medida cautelar estaría plenamente justificada por obedecer a una decisión judicial libremente tomada atendiendo al juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad tras el examen de los indicios probatorios existentes en la investigación penal. Por el contrario, en el caso del artículo 94, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Dicha consecuencia jurídica tiene índole sancionadora, por privar de un derecho constitucional al investigado (el derecho a relacionarse con su hijo del artículo 39.2 CE y del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos), sin atender al principio de presunción de inocencia.

Si bien es cierto que el precepto permite al juez mantener la relación del progenitor con el menor, regula como excepcional el mantenimiento del derecho. Es decir, en lugar de reservar al juez la potestad de privar de un derecho constitucional al investigado, la reserva la tiene el legislador. En lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento. Si hay un proceso penal abierto, el juez debe suspender toda relación del menor con el progenitor investigado sin necesidad de más motivación que la remisión al precepto aplicado. Sin embargo, si de lo que se trata es de mantener el derecho que, por el mero hecho de ser padre/madre e hijo/hija se le reconoce por la Constitución y por los Tratados Internacionales de los que España es parte, el precepto obliga a motivar razonadamente la causa de tal decisión.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo cuestionado pone en manos del juzgador la posibilidad de practicar todas las pruebas que necesite para adoptar la decisión, parece imponer a este la necesaria realización de un informe de un equipo psicosocial, cuando obliga a una “previa evaluación de la situación paternofilial”, inmiscuyéndose de forma inaceptable desde el punto de vista de la independencia judicial recogida en el artículo 117 CE, en la función jurisdiccional. La imprecisión de aquella frase puede hacer que encaje también en ella la mera “evaluación subjetiva” del juzgador, pero no parece que sea esta la finalidad del precepto, sino que parece exigirse al juez un plus probatorio específico (la elaboración de la prueba psicosocial) para poder desechar la aplicación automática de la consecuencia jurídica consistente en la privación del derecho de visitas y comunicaciones con el progenitor investigado.

En definitiva, la lucha contra la violencia en la infancia es algo que debe estar en la agenda de todas las administraciones. Una democracia sólida pasa por proteger a los más vulnerables e invertir en su futuro, que es el nuestro. El Estado debe procurar entornos seguros y serenos para que los menores puedan desarrollarse con normalidad y convertirse en adultos sanos. Pero este objetivo, que comparto, no puede lograrse limitando la potestad jurisdiccional del Poder Judicial. Al contrario, son los jueces los que verdaderamente pueden garantizar el superior interés del menor mediante el examen de las circunstancias de cada caso concreto. Dotar de medios personales a los juzgados con equipos psicosociales suficientes que emitan dictámenes en tiempos de espera razonables y construir una red de servicios sociales apegada a los juzgados que reciba a las víctimas, las apoye y les dote de lo mínimo necesario para superar la violencia, es muy necesario, pero mucho más caro que legislar con brocha gorda. No exagero: sólo una técnica legislativa deficiente puede conseguir que, en el caso de denuncias cruzadas, el juzgador se vea en la tesitura de privar de toda comunicación al menor con ambos progenitores. La ausencia de pulcritud en la regulación podría conducir hipotéticamente al indeseado escenario de menores que deban ser declarados en situación de desamparo.

Esperemos que el legislador -o el Tribunal Constitucional- corrijan el rigor del precepto. De no hacerlo, asumiremos, lógicamente, la decisión de unos y otros. El Poder Judicial siempre actuará con lealtad institucional y respeto al marco jurídico que nos hemos dado, aunque este pueda ser mejorable.

 

¿Qué cambios introduce la nueva Ley Orgánica de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia?

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El pasado 5 de junio de 2021 fue publicada en el BOE la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia –popularmente denominada “Ley Rhodes” por la denuncia pública que el pianista realizó de sus abusos sexuales sufridos en la infancia-. Se trata de una regulación integral y multidisciplinar de la protección debida a los menores de edad, tratando aspectos que van desde la más temprana protección hasta la reacción penal frente a los delitos cometidos contra estas personas.

Esta nueva regulación, tal y como se reconoce en su Preámbulo, responde a la necesidad de adecuar la normativa nacional vigente a las diferentes disposiciones al respecto tanto de ámbito internacional, entre las que se pueden destacar, entre otros, el Convenio de Lanzarote para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer y la violencia doméstica; como de ámbito nacional, donde sobresalen los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género y la Agenda 2030 en los que a los niños se refiere.

Se estructura en un primer articulado dedicado a regular el ámbito de aplicación, diferentes conceptos normativos, la necesaria cooperación entre instituciones públicas y público-privada, y las medidas concretas respecto de cada actor relevante, como son la propia familia, los entes educativos o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Posteriormente, se incluyen una serie de disposiciones finales a través de las cuales se modifican diversas leyes, entre las que se debe destacar por su importancia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, por citar algunas de ellas.

Siguiendo la estructura de la Ley y analizando únicamente los aspectos más novedosos y dignos de mención, en primer lugar, en su Título Preliminar, se define tanto el concepto de violencia como el de buen trato utilizados en la Ley. Al respecto, resulta destacable que dentro del concepto de violencia se incluye la “presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar” aunque no vaya dirigido hacia el menor; y que dentro del concepto de buen trato se incluye la promoción activa de los “principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de niños, niñas y adolescentes” (art. 1).

Dentro del Título Preliminar, además, se le otorga una gran importancia a la formación especializada en la Administración Pública (art. 5) y a la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia, concebida como punto de colaboración y coordinación dentro del Estado a los efectos de esta Ley (art. 7).

En el Título Primero, además del derecho de los menores a ser escuchados en los procedimientos donde se juzguen los hechos respecto de los que son víctimas (art. 11.1), se hace especial hincapié en que los poderes públicos deberán impedir que se utilicen planteamientos teóricos o criterios que no han sido avalados por la comunidad científica, mostrándose como ejemplo el polémico Síndrome de Alienación Parental (SAP) (art. 11.3).

Dentro del Título Segundo, resulta destacable el deber de comunicación a las autoridades de las situaciones de violencia que se adviertan, siendo este deber especialmente exigible a aquellas personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad tengan encomendada la asistencia, cuidado, educación o protección de menores (arts. 15 y 16).

El Título Tercero se centra en la sensibilización, la prevención y la detección precoz de la violencia sufrida por los menores. Para este fin se crea la figura del Coordinador de bienestar y protección en centros educativos (art. 35), quien se encarga de elaborar planes concretos para la protección de los menores y para sensibilizar a la comunidad educativa en cuestión. Asimismo, se dota a los funcionarios de Servicios Sociales del carácter de agente de la autoridad (art. 41) a fin de que puedan protegerse y hacer primar su criterio en ocasiones en las que tradicionalmente han sufrido situaciones de violencia o de alta conflictividad. Esta previsión ha recibido críticas desde algunos sectores por la arbitrariedad con la que estos funcionarios actuar para con las familias.

Por lo que respecta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se establece que por regla general la declaración de los menores se realizará en una sola ocasión y, siempre, a través de profesionales específicamente formados, que se impedirá todo contacto entre el investigado y el menor, y que se permitirá que los menores puedan formular denuncia por ellos mismos sin necesidad de estar acompañados de un adulto (art. 50).

En el Título Cuarto se trata la actuación en los centros de protección de menores. En relación con ello, únicamente reseñar que estos se hallan plenamente obligados a aplicar los protocolos de actuación previstos por la Entidad Pública de Protección a la Infancia (art. 53) y que verán supervisada su actuación por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Título Quinto se centra en la organización administrativa. Dentro de la misma, por un lado, destaca la creación de un Registro Central de Información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia (art. 56). Por otro lado, se determina la necesidad de una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos para cualquier actividad, ya sea laboral o no, que de forma reiterada regular y no meramente ocasional, implique el trato con menores de edad (art. 57).

Además, y en consonancia con lo anterior, la existencia de antecedentes de carácter sexual, implicará el cese de la relación laboral si esta conlleva el trato regular con menores. Asimismo, se determina que instada la cancelación de estos antecedentes, el silencio por parte del Registro será considerado negativo. Resta conocer de qué manera se interpretará esta disposición por la Jurisprudencia y la Doctrina a los efectos de impedir la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador y si, como parece, se invierte la carga de la prueba en lo que a la provisión de esta información se refiere.

Dispuesto todo lo anterior, la Ley concluye con veinticinco disposiciones finales donde se tratan las diferentes modificaciones legislativas que implica esta Ley Orgánica. A continuación trataremos algunas de las más destacadas.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las modificaciones operadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellas sobresale la posibilidad de personación para la víctima o para el perjudicado hasta la celebración del juicio oral, si bien limitándose a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones particulares (arts. 109 y 110). Esta nueva redacción no limita esta personación tardía a los menores, sino que se extiende a cualquier víctima o perjudicado por el delito.

También resulta importante la eliminación de la dispensa de declarar del cónyuge y de los ascendientes o descendientes del menor o del discapacitado necesitado de especial protección para una serie de delitos cuyos bienes jurídicos son eminentemente personales (art. 261). Paralelamente no se dispensa tampoco de declarar al testigo mayor de edad que haya presenciado cualquier situación de violencia hacia el menor (art. 416).

Y, por último, pero no por ello menos importante, se obliga a la preconstitución de prueba en los delitos relativos al homicidio, lesiones, libertad, integridad moral, trata de seres humanos, libertad e indemnidad sexuales, intimidad, relaciones familiares, derechos fundamentales, organizaciones criminales y terrorismo cuando la víctima sea menor o discapacitado necesitado de especial protección, todo ello a fin de evitar su revictimización secundaria (art. 449). Asimismo, cuando resulta ineludible la declaración del menor en el juicio oral, está habrá de realizarse evitando toda confrontación visual con el investigado (art. 707). Cabe añadir que, aunque estas previsiones venían aplicándose ya jurisprudencialmente, ahora se incluyen explícitamente en el cuerpo de la Ley.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabe hacer referencia a la modificación operada en su art. 307.2 por la que se exige el estudio en profundidad de materias relativas a la no discriminación, la igualdad de género y los derechos de la infancia y la adolescencia en los procedimientos de selección de funcionarios.

En tercer lugar, se prescriben una serie de modificaciones al Código Penal. Entre ellas se puede destacar la inclusión de la edad como agravante en el ordinal 4º del art. 22, circunstancia que se replica como causa de discriminación en el delito de odio (art. 510 y ss.) y en el de discriminación laboral (art. 314). Al respecto, el Preámbulo reconoce que no se introduce esta nueva agravante únicamente como medio de protección a los menores de edad, sino también para amparar a las personas de edad especialmente avanzada.

Esta nueva circunstancia, al igual que ha ocurrido con la recientemente incluida agravante de aporofobia –miedo o desprecio al pobre- ha recibido críticas por parte de algunos sectores de la Doctrina por contribuir a la, a los ojos de gran parte de la Doctrina, exagerada expansión del Derecho penal que se está produciendo en las últimas décadas.

Otra de las modificaciones destacables del Código Penal la encontramos en la eliminación del perdón como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los casos de delitos cometidos contra menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección, siempre que se trate de delitos contra bienes jurídicos de carácter eminentemente personal (art. 130.1.5º).

Asimismo, se altera el art. 132.1 estableciéndose que, en los casos de tentativa de homicidio, lesiones de los arts. 149 y 150, maltrato habitual, delitos contra la libertad, contra la indemnidad y libertad sexuales o relativos a la trata de seres humanos, y cuando la víctima fuese menor de 18 años, el plazo de prescripción comenzará a contar desde los 35 años y no desde la mayoría de edad como hasta ahora. Así, en los delitos graves, la prescripción se producirá cuando la víctima cumpla 55 años, lo que facilita la interiorización de la violencia sufrida y la preparación de la propia víctima para denunciar.

Se dispone la obligatoriedad de la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran un hijo en común y cuando la víctima fuera hijo del autor (art. 140 bis).

Se introduce un nuevo subtipo en el art. 143 bis que sanciona la difusión pública a través de las tecnologías de la información de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección. Este nuevo tipo se ve reflejado en el art. 156 ter por el que se sanciona la difusión pública de contenidos destinados a promover la autolesión y en el art. 361 bis, orientado a la sanción de la promoción de la anorexia y la bulimia por su especial incidencia en menores, a través del que se pena la distribución o promoción de contenidos que faciliten el consumo de productos o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.

Se incrementa la edad a partir de la que se aplica el subtipo agravado de lesiones del art. 148.3, pasando de los doce a los catorce años.

Asimismo, se modifica la redacción del tipo agravado de la agresión sexual, de los abusos y las agresiones a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (arts. 180, 183, 188 y 189) incluyendo agravaciones cuando los delitos sean cometidos por aquellas personas encargadas de la tutela o guarda de menores o discapacitados necesitados de especial protección, así como cuando el autor, en la ejecución del delito, se haya prevalido de una situación de convivencia con la víctima.

Y, finalmente, se modifica el art. 201 disponiendo que no resulta necesaria denuncia para proceder, en los casos de descubrimiento y revelación de secretos, cuando la víctima sea menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección.

En cuarto lugar, se reforma la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, destacándose en la misma la modificación del art. 5.2, entendiéndose que existe conflicto de intereses cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

Dentro de esta misma Ley Orgánica 1/1996, y por lo que respecta a las actuaciones de protección del menor, resulta también destacable la reforma del art. 12.4 por la que se deberá considerar a la persona como menor de edad en el caso de que existen dudas sobre su mayoría de edad y estas no puedan ser disipadas. Además, se proscriben los desnudos integrales, las exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas, todo ello en respuesta a diversos escándalos surgidos en relación con prácticas realizadas en Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) y con respecto de Menores No Acompañados (MENAs).

Por otro lado, en cuanto a las medidas de contención que se pueden utilizar con respecto a los propios menores, resulta digno de mención que, de acuerdo con la nueva redacción del art. 28, la contención física solo permitirá la sujeción de las muñecas del menor y nunca más de una hora. Asimismo, en el art. 29 se establece que el aislamiento al menor no podrá durar más de tres horas.

Y en quinto lugar, también se reforma la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, resultando destacable la modificación del art. 59.3 por la que se prohíbe la contención mecánica del menor consistente en la sujeción de la persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles, ello de nuevo en respuesta a varios escándalos surgidos en centros de menores.

A modo de cierre, y teniendo en cuenta que no se han podido tratar en profundidad todos los extremos de la Ley Orgánica 8/2021, tres son las menciones que deben realizarse. Primero, se trata de una Ley que trata de manera integral y multidisciplinar los derechos de los menores de edad y sus medidas de protección frente a situaciones de violencia. Como se mencionaba al comienzo, es una Ley que entra a tratar desde la más temprana prevención hasta la reacción penal a los delitos de los que estos menores son víctimas.

Segundo, es una Ley que, en lo relativo a la prevención y a las tareas de coordinación entre administraciones e instituciones, requiere de un esfuerzo presupuestario continuado e incluso, en algunos aspectos, de una ulterior concreción en normativa específica.

Y, tercero, cabe destacar que las mayores modificaciones se dan en el ámbito penal –Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor y, en menor medida, Ley General Penitenciaria-. No obstante, también resultas dignas de mención las modificaciones operadas en el Ley Orgánica 10/1996, de protección jurídica del menor, en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la Ley de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia

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La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que entrará en vigor el próximo 21 de junio, dedica su Capítulo X a “las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”. Es loable que se regule de manera específica la prevención y actuación frente a las situaciones de violencia de las cuales pueden ser objeto los menores de edad, y que se dedique (aunque sólo contenga dos artículos), también, de forma específica, un Capítulo a la labor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

En su artículo 49 establece de forma imperativa la creación de unidades especializadas en la investigación, prevención, detección y actuación en situaciones de violencia sobre la infancia y la adolescencia, haciendo referencia expresa a las policías de las entidades locales, suponiendo un avance a lo establecido en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que únicamente mencionaba  a las Policías Locales como meras cooperadoras en el control de las medidas de protección que se adoptaran.

La obligación de crear unidades especializadas puede ser interpretada como un problema en las policías de pequeños municipios por la escasez de recursos humanos, pero tratándose de una imposición de carácter legal dicho escollo se habrá de suplir con la especial dedicación que merece el colectivo de los menores de edad. El texto no aporta ninguna novedad en alguno de los criterios de actuación que recoge el artículo 50, ya citados anteriormente en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y que venían siendo aplicados de forma escrupulosa por policías y guardias civiles. Así, el velar por el respeto de los derechos y del interés superior de los menores, o la reducción de la práctica de las diligencias con intervención de menores a las que fueran estrictamente necesarias, realizando las declaraciones en una sola ocasión con la intervención de profesionales con formación específica.

Lo mismo cabe decir sobre el derecho del menor a estar acompañado por una persona de su confianza designada libremente por él, o de la evitación del contacto con la persona investigada, que se plasmaron en los artículos 4 y 20 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. A mi juicio merecen especial comentario dos cuestiones: la posibilidad de formular denuncia por parte de la persona menor de edad sin estar acompañada de un adulto, y la obligación de que las policías cuenten con protocolos para la prevención, sensibilización, detección precoz, investigación e intervención en situaciones de violencia ejercida sobre menores.

La formulación de la denuncia es un acto de una gran trascendencia, pues debe contener todos los elementos que permitan valorar la necesidad de medidas de protección y aportar un relato de hechos que delimite con claridad tanto el ilícito penal como las circunstancias atenuantes o agravantes. Únicamente así será posible evitar que el menor declare varias veces o que se tengan que practicar diligencias de investigación que le afecten. Por ello, debería matizarse la posibilidad de que denuncien por sí solos. La propia Ley lo hace en su artículo 52.3 referido a las denuncias en materia de protección de datos, en que el funcionario público receptor ha de estimar si el menor tiene madurez suficiente.

Pero esa madurez no garantiza la salvaguarda del interés del menor, y entiendo que debería ser asistido por letrados especializados con anterioridad a la denuncia, al igual que se hace con las víctimas de violencia de género (Protocolo de actuación y coordinación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y abogados ante la violencia de género regulado en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género). La intervención del letrado no coarta la libertad del menor para expresarse y posibilita que la denuncia contenga los elementos necesarios.

La otra cuestión es la que atañe a los protocolos de actuación policial. Siendo el interés del menor un principio merecedor de la mayor protección, debería de publicarse un protocolo único para todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Existe para el caso de las víctimas de violencia de género, y debería de existir para el tratamiento de la violencia contra la infancia y adolescencia. Únicamente de esta forma se puede garantizar que todos los menores de edad residentes en el territorio nacional sean beneficiarios de los mismos derechos.

No aprobar un protocolo único podría generar una suerte de aldeanismo como el que se da en algunas materias que también afectan a menores. A modo de ejemplo, aunque se podrían citar muchos, en el caso de familias reconstituidas únicamente se contempla la posibilidad de ejercicio de la patria potestad en las normativas forales aragonesa y catalana, obviándose en el Derecho Común, y lo mismo ocurre en cuestiones como el acceso a la coordinación de parentalidad. Es recomendable por ello que se implemente una herramienta guía de actuación única en todo el Estado, y más, teniendo en cuenta que la Ley impone la creación de unidades especializadas en las Policías Locales, muy diversas en cuanto a medios materiales y humanos y en cuanto a criterios de intervención.

 

La conciliación en tiempos de coronavirus: del Plan MECUIDA al futuro que nos aguarda (¿Hacia el derecho a la conciliación como nuevo derecho fundamental?)

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Los días inmediatamente anteriores a la declaración del estado de alarma muchas Comunidades Autónomas decretaron el cierre de sus centros escolares. Circularon entonces multitud de memes de lo más variopinto con una idea general que recordaba al título de una conocida película española de los años ’60: y ahora, ¿qué hacemos con los hijos? Superados los miedos iniciales, y tras constatarse nuevamente que la capacidad de adaptación de los menores es inmensa, la pregunta se tornó más real y, si se nos permite, dramática: y ahora, ¿qué hacemos con el trabajo?

Apareció entonces de nuevo la eterna ecuación de la conciliación, donde es necesario poner sobre la balanza sin que se produzcan desequilibrios las legítimas necesidades de la empresa con el derecho de las personas trabajadoras a conciliar su vida familiar, laboral y personal. Todo ello en el marco de una crisis sanitaria y económica extraordinaria.

Es importante señalar que al hablar de conciliación nos estamos refiriendo igualmente a quien tiene bajo su atención a personas mayores de edad y dependientes (ya sea por razones de edad, de enfermedad o de discapacidad). Junto a los centros escolares se cerraron centros de día, residencias, centros de atención especializada y un goteo de recursos que supusieron las mismas condiciones: se hacía inevitable compaginar cuidados con trabajo.

Con este escenario, el 18 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 [1]. Este Real Decreto-ley, en lo que ahora nos ocupa, tiene una finalidad muy clara: configurar las garantías necesarias para que quien tenga personas a su cargo pueda atender sus obligaciones personales de cuidado sin verse afectada negativamente en el ámbito laboral. Para ello, se establece el carácter preferente del trabajo a distancia (art. 5) y el derecho de adaptación de jornada y/o reducción de la misma (art. 6).

Aunque ambos artículos están íntimamente relacionados, nos centraremos en estas páginas en el artículo 6, originariamente titulado “Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada”, pero cuyo nombre cambió posteriormente a “Plan MECUIDA”[2].

Este artículo reconoce el derecho “a acceder a la adaptación de (la) jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en el presente artículo, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19” de las personas trabajadoras que cumplan los siguientes requisitos:

– Ser persona trabajadora por cuenta ajena.

– Tener deber de cuidado respecto de a) su cónyuge o pareja de hecho y/o b) algún familiar por consanguinidad hasta el segundo grado.

Las denominadas “circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19” aparecen acto seguido, y son:

a) Cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19.

b) Cuando existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre [3] de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos.

c) Cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19.

Es muy importante resaltar que el mencionado artículo 6 está configurando un verdadero derecho de las personas trabajadoras por cuenta ajena. En nada afecta a la naturaleza de tal derecho el que su ejercicio deba estar justificado y ser razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa. En el apartado 2º se dice que se habrán de tener en cuenta “las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa”, por lo que es recomendable que la persona trabajadora, en la comunicación que realice, exponga la motivación de estos tres requisitos. Igualmente, se señala que el derecho debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles.

El artículo reconoce expresamente la adaptación de la jornada como un derecho. Cabe destacar la diferencia de redacción con el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que reconoce el derecho de la persona trabajadora “a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia”. El artículo 6 del RDL 8/2020 no habla de una solicitud a la empresa, como hemos visto dice literalmente que “Las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado (…) tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en el presente artículo”. Derecho a acceder, no derecho a solicitar. Entendemos pues que, argumentando el trabajador la justificación de su extraordinaria adaptación de jornada, además de porqué la misma es razonable y proporcionada, únicamente si la empresa acreditara imposibilidad de llevarla a cabo por causas que influyeran de modo objetivo, comprobable y medible en su actividad podría limitarse el ejercicio de este derecho.

Para reforzar esta tesis, y aunque es de un momento “pre COVID”, traemos ahora a colación la Sentencia 494/2019 de 29 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid. En ella se dio la razón a un trabajador que, tras solicitar reiteradamente la adaptación de su jornada por motivos de conciliación, no recibió respuesta alguna de la empresa. Tal y como pone de manifiesto la sentencia, la empresa no acreditó “la imposibilidad de efectuar una adaptación individual como excepción a la organización general” y “en modo alguno se le han ofrecido (al trabajador) alternativas o sólidas razones que puedan ser objeto de ponderación para armonizar los intereses de las partes. En todo caso las razones organizativas alegadas en el juicio para defender la negativa de la empresa a la adaptación de la jornada del actor reflejarían sin más un interés subordinado al protegido por la norma” (FJ 3). Recuerda la Sentencia la postura del Tribunal Constitucional en su Auto 1/2009, de 12 de enero, (ejecución de la STC 3/2007, de 15 de enero) al afirmar que la carga de demostrar el carácter justificativo de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor corresponden a la empleadora.

El artículo señala, además, que la empresa y la persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo. No valdrán pues negativas vagas o infundadas, o simples reenvíos al deber de cumplimiento, para que la empresa se oponga al ejercicio del derecho.

La concreción inicial de la adaptación de la jornada se plantea como una prerrogativa del empleado tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando se cumplan los requisitos que hemos señalado anteriormente. La adaptación de la jornada podrá referirse “a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado” y podrá consistir en:

– Cambio de turno

– Alteración de horario

– Horario flexible

– Jornada partida o continuada

– Cambio de centro de trabajo

– Cambio de funciones

– Cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia

– o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado.

En cuanto al derecho a la reducción especial de la jornada (apartado 3º del artículo), éste se regirá por lo establecido en los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores “así como por el resto de normas que atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los derechos establecidos en estos preceptos”. Las diferencias que incluye el Real Decreto-ley 8/2020 son:

– Que el preaviso que deberá dar la persona trabajadora será de 24 horas, no de 15 días.

– Que la reducción especial de la jornada podrá alcanzar el cien por cien de la misma si resultara necesario, sin que ello implique cambio de naturaleza a efectos de aplicación de los derechos y garantías establecidos en el ordenamiento para la situación prevista en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. En este caso el derecho deberá estar justificado y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa.

– Que en el supuesto establecido en el artículo 37.6 segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores no será necesario que el familiar que requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida.

La vigencia del Plan MECUIDA, junto con la de la preferencia del teletrabajo, ha sido extendida hasta en dos ocasiones. La redacción del texto original preveía una duración de las medidas de un mes desde su entrada en vigor (Disposición final décima). Posteriormente, la disposición final 1.17 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, amplió la vigencia de todo el RDL 8/2020 hasta un mes después del fin del estado de alarma. Por último, el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020, al que antes hemos hecho referencia, añadió dos meses adicionales a la prórroga ya establecida en el artículo. Así pues, nos encontramos con una vigencia real de tres meses desde la finalización del estado de alarma que, en el momento de redactar estas líneas, está prevista para el 21 de junio. Todo ello, y como siempre se señala, teniendo en cuenta que “En atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno (…)”.

Nada se dice en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 sobre estos artículos del RDL 8/2020, por lo que su vigencia sigue como estaba prevista. Sí se hace una referencia en el Real Decreto-ley al trabajo a distancia, señalando en el artículo 7 que el titular de la actividad económica o el director de los centro y entidades deberá “e) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.”. Se está imponiendo un deber, atención, al titular de la actividad económica: por un lado comenzar con la reincorporación progresiva, es necesario retomar la actividad si la misma se había paralizado, es necesaria la reactivación. Por otro lado, el deber incluye la potenciación del uso del teletrabajo siempre que sea posible.

En caso de desavenencia o denegación del ejercicio del derecho, el procedimiento aplicable sería el previsto en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, teniéndose en cuenta además lo previsto en el art. 7.1. d) y 7.2 del Real Decreto ley-16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que señala expresamente que estos procedimientos tendrán “carácter urgente a todos los efectos y serán preferentes respecto de todos los que se tramiten en el juzgado, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas”.

Aunque el Plan MECUIDA lleva en vigor desde el 18 de marzo, lo cierto es que en las últimas semanas es cuando más se ha comenzado a invocar su existencia. Afortunadamente la situación sanitaria ha mejorado y empezamos a ver más cerca la llamada “nueva normalidad”. Pero la realidad de las familias con hijos e hijas o con adultos dependientes no ha cambiado ni un ápice. Con los centros escolares [4], residencias de día, centros de atención, etc. cerrados, con la consideración de los abuelos y abuelas (quienes, una vez más, han demostrado ser pilar fundamental de la sociedad) como grupo de riesgo, con la situación de muchas familias que han visto disminuidos sus ingresos y han debido prescindir de las inestimables ayudas externas, la situación sigue siendo la misma que el 14 de marzo, o incluso peor, ya que muchas empresas han tomado la decisión de, aun manteniéndose el carácter preferente del teletrabajo [5], retomar la actividad presencial. Por ello, se hace necesario tomar conciencia de la existencia de este mecanismo, de este derecho reconocido a la adaptación de jornada que, hasta ahora, había pasado casi inadvertido.

No entraremos a analizar, pues sobrepasa el objeto de estas líneas, las posibilidades ya existentes y el marco normativo vigente en materia de conciliación. Fundamentalmente, hablamos del artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo que fue modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

En cuanto al teletrabajo, el pasado 6 de junio el Ministerio de Trabajo y Economía social publicó una consulta pública previa a la elaboración de un proyecto normativo consistente en la modificación y elaboración de las condiciones para prestar trabajo por cuenta ajena a distancia [6]. Como se dice en el texto del Ministerio, la situación que estamos viviendo ha incrementado de modo exponencial esta modalidad de trabajo y ha puesto de manifiesto sus ventajas y debilidades, así como la necesidad de que se aborde su regulación desde un marco jurídico de seguridad, certeza y transparencia.

Ya desde antes de la crisis actual, son muchas las empresas, entidades e instituciones que están incluyendo dentro de sus Planes de igualdad y sostenibilidad la modalidad de trabajo a distancia. Un referente en ello dentro del ámbito de las administraciones públicas es la Agencia Española de Protección de datos, que el pasado 5 de junio suscribió la “Declaración de Teletrabajo: 12 compromisos + 12 causas para la era post Covid” de Women in a Legal World. La AEPD comenzó en 2017 un programa piloto orientado a favorecer la conciliación de sus trabajadores/as y, a día de hoy y en palabras de la propia Agencia, “El teletrabajo ha contribuido de manera fundamental a que la conciliación sea una realidad efectiva en la AEPD, posibilitando no sólo el incremento de la productividad de los empleados y empleadas sino también su bienestar”. Ejemplos a seguir que han demostrado que el respeto a la conciliación, su fomento e inversión en la misma, no solo mantiene la productividad del personal si no que la incrementa significativamente.

Ha llegado pues el momento de comprobar, en el marco de una situación de pandemia mundial, el nivel real de compromiso de las empresas e instituciones con el derecho a la conciliación de las personas trabajadoras. Ha llegado el momento de comprobar quiénes se mantienen estancados en fórmulas presencialistas y quiénes, con visión de futuro, adoptan fórmulas que han demostrado ser positivas tanto para la empresa como para los trabajadores. Y ha llegado sobre todo el momento de considerar que estamos ante un nuevo derecho fundamental, el derecho a la conciliación familiar, cuyo ejercicio ha quedado claro que es perfectamente posible con los instrumentos que hoy la técnica pone en manos tanto de los empleadores como de los empleados. Mantengamos la esperanza de que esta sea una de las enseñanzas que nos deje la terrible crisis por la COVID-19.

 

NOTAS

[1] El Real Decreto ley (y su corrección de errores) fueron  convalidados por el Congreso de los Diputados en su sesión de 25 de marzo de 2020.

[2] El art. 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo modificó el título.

[3] En cuanto a la palabra “cierre”, debe ser entendida como la imposibilidad de asistencia al centro escolar. Las zonas que se encuentren en la Fase 2 tienen permitida la reapertura de los centros educativos pero depende de cada administración autonómica la decisión final. La práctica que se está viendo es que, de modo voluntario, se están ofreciendo clases de apoyo y tutorías para los alumnos de los últimos cursos y para los que necesiten un refuerzo educativo. Así, por ejemplo, lo establece la Comunidad de Madrid.

[4] Y no hay que pensar sólo en centros escolares como centros lectivos ya que la inmensa mayoría de ellos, al terminar el curso escolar, continúan abiertos para atender con actividades, campamentos estivos, etc. a los menores cuyas familias necesitan este recurso. Del mismo modo, la enorme oferta tanto pública como privada de actividades veraniegas infantiles, que son la alternativa al centro escolar para multitud de familias, este año es prácticamente inexistente.

[5] Así se establece en el artículo 3 de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, en el artículo 3 de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (el apartado 2º tiene una referencia expresa a la conciliación de la vida laboral y familiar) y en el Criterio Operativo nº 102/2020, sobre medidas y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2), de la  Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin olvidar el artículo 5 del RDL 8/2020, claro está. Igualmente se ha hecho antes referencia al artículo 7 del RDL 21/2020, que incluye el deber de potenciación del trabajo a distancia.

[6] La consulta tiene el plazo abierto hasta el 22 de junio.