La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de diciembre de 2019 se refiere a dos cuestiones relativas a la nueva Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI)

La primera de ellas es si en la escritura de préstamo hipotecario es necesario reflejar el número identificador de las Condiciones Generales de la Contratación (CGC) utilizadas en ese contrato. La DGRN considera – ami juicio acertadamente- que no, sin perjuicio de que el notario deba comprobar que la entidad ha cumplido con el deber de depósito de las CGC y de que si las partes lo solicitan se deba incluir ese identificador. En todo caso, se deduce de la resolución que la obligación de comprobación por el notario solo es a efectos del vigilar el cumplimiento por el banco y podrá dar lugar a una sanción administrativa pero no afectar a la validez del contrato.

Sin embargo, la principal novedad de esta resolución es el tratamiento de la cláusula que establece como interés de demora 2 puntos más que el ordinario, en lugar de los 3 puntos adicionales que prevé el artículo 25.1 LCCI.

El registrador rechaza la cláusula porque el art. 25.1 dice que “el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales” y el 25.2 que “Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.” El notario alega que las normas han de ser interpretadas teniendo en cuenta principalmente su finalidad y siendo la de la LCCI la protección del consumidor, la reducción del interés de demora fijado por la ley debe ser posible. La DGRN confirma la calificación del registrador porque el carácter imperativo de la norma resulta de la exposición de motivos (que habla de “normas de carácter estrictamente imperativo”), de la regla general de imperatividad del art. 3 y de la específica del art. 25.2. No discute directamente el argumento teleológico del notario, pero lo hace de forma indirecta al señalar que esta opción del legislador se ha realizado para evitar “cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad” de esa cláusula.

La cuestión de la abusividad de los intereses de demora había sido efectivamente muy conflictiva y había dado lugar a la fijación jurisprudencial de un límite de 2 puntos más que el ordinario (ver aquí y a quí). Desde hace muchos años veníamos pidiendo su limitación por Ley (aquí), pero no parece lógico que la nueva regulación -que por fin establece un límite razonable mejorando notablemente el proyecto– se interprete en perjuicio del consumidor.

Aunque el problema de interpretación surge sin duda por la redacción de la Ley, creo que se puede hacer una interpretación distinta a la de la resolución por las siguientes razones:

• El problema se plantea porque el art. 25.2 insiste en la prohibición de pacto en contrario, aunque la imperatividad en general ya viene impuesta por el art. 3 LCCI. Esto puede llevar a pensar que lo que quiere el legislador es imponer en todo caso un interés de demora fijo. La razón estaría en otorgar seguridad al tráfico -como dice la DGRN-, siendo una de las vías la de establecer normas imperativas, pues con arreglo al art. 1.2 Directiva 13/93 dice que el examen de abusividad no procede cuando las cláusulas reproducen normas imperativas. Sin embargo, a mi juicio, el establecimiento de un máximo es también una norma imperativa, y por tanto un pacto por debajo de ese máximo tampoco puede ser objeto de análisis de abusividad. No existe por tanto conflicto entre protección del consumidor y seguridad, y por tanto la finalidad que hay que tener en cuenta es la primera.
• Para este supuesto tenemos además el apoyo del el art. 28.3 de la Directiva 2014/17 de crédito inmobiliario que dice: “Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos”. Una interpretación conforme con la Directiva impone interpretar el tipo del 3% como un máximo, pues eso es lo que lo ésta obliga a los Estados a establecer.
• Cabe añadir que la jurisprudencia del TS sobre intereses de demora también confirma lo anterior: el TS dijo que se veía obligado a fijar el límite máximo de abusividad porque no existía un máximo establecido por Ley. Lo mismo resulta de la STJUE de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13), que rechazó que el máximo legal excluyera el examen de abusividad no por ser un máximo sino porque no era específico para los contratos con consumidores. También el informe del CGPJ sobre el proyecto de LCCI entendía que el establecimiento de un máximo legal para los consumidores haría innecesario el examen de abusividad.
• Si la norma fuera totalmente imperativa, habría de aplicarse el interés de demora aunque nada se hubiera pactado  o cuando se pactara un diferencial de 0. Hay que tener en cuenta que el art. 1108 del  Código Civil prevé que “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal“.  Como en los préstamos con entidades financieras siempre existe un interés ordinario convenido, éste será el que se habrá de aplicar. Resultaría que solo en los préstamos inmobiliarios especialmente protegidos de la LCCI la regla sería otra, y más perjudicial para el consumidor. El artículo 25 así interpretado sería a mi juicio contrario a la Directiva que permite “autorizar a los prestamistas a imponer recargos”, de manera que es evidente que solo en caso de pacto es admisible el recargo. De esta forma, si a falta de pacto se aplica el interés ordinario, debe ser posible pactar eso mismo. Y si es posible pacta un diferencial de 0 también debe ser posible pactar un diferencial inferior al máximo.
• Una interpretación lógica y sistemática de la Ley lleva al mismo resultado. En el art. 3 se fija el carácter imperativo de las normas pero su segundo párrafo revela la verdadera intención del legislador, al decir que será nula “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor”. Se trata de que no se reduzcan los derechos del prestatario, no de que el consumidor no pueda conseguir un tratamiento mejor que el previsto en la Ley. La insistencia en la imperatividad del art. 25.2 no tiene como finalidad impedir la reducción del tipo de demora sino la modificación de las otras reglas sobre su aplicación, pues no hay que olvidar que además de fijar el 3% se establece la regla de que “sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
• Finalmente la posibilidad de pactar un interés de demora menor resulta, como dice el notario, de la finalidad de la norma que es la protección del prestatario y, a mi juicio, también del sentido común. Basta pensar en la consecuencia práctica del rechazo de la inscripción: o bien el consumidor se ve forzado a subsanar empeorando sus condiciones, o si no accede el Banco queda sin garantía… como castigo a haber mejorado las condiciones del consumidor.

La Dirección General debería rectificar esta posición, y si no lo hace deberán hacerlo los Tribunales de Justicia. En todo caso, el legislador debería aclarar la norma y, ya puestos, aprovechar para establecer el mismo límite para todos los préstamos con consumidores. Esto pondría fin a la incertidumbre de si a los préstamos con consumidores no incluidos en la LCCI se debe aplicar el sobregiro de 3 puntos por analogía, o el de 2 puntos establecido por la jurisprudencia del TS (que justamente es el que se rechaza aquí, lo que subraya lo discutible de la solución).

Segismundo Alvarez Royo-Villanova

Licenciado en Derecho en 1989 (ICADE- E1). Notario en la oposición de 1991. Doctor en Derecho. Patrono de la Fundación Hay Derecho. Autor de artículos en El País, ABC, Nueva Revista, y de diversas publicaciones de Derecho Mercantil y otras materias.