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¿Se acabó la saga del IRPH? El Auto del TJUE de 17/11/2021

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Hace ya casi cuatro años que la STS 669/2017 consideró que el índice referencia conocido como IRPH (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años) podía considerarse transparente si la cláusula que lo introducía en el contrato lo era. Señaló además que no era necesario que el banco diera una explicación pormenorizada de como se determinaba ni que ofreciera la opción de otros tipos ni previsiones de futuro. Sin embargo, un tribunal español cuestionó esta doctrina ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) , lo que resolvió en sentencia de 3/3/2020(caso C-125-18). Esta sentencia seguía planteando algunas incertidumbres (comentadas en este post) que fueron básicamente resueltas por las sentencias del TS dictadas con posterioridad (SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre).

En las mismas el TS concluye:

– que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender como se calculaba. Por ello no era necesario que el banco comunicara el funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH, pues según el TS  “ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba”; tampoco se precisaba que se ofreciera información comparativa con otros índices oficiales.

– Que en el caso de que la falta de información previa sobre la evolución anterior del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia, esto no supone su nulidad automática, sino que abre la posibilidad de realizar el juicio de abusividad.

– Que si se entra en el análisis de abusividad, el ser el IRPH un índice oficial excluye en principio la mala fe del banco. Y finalmente que en este análisis de abusividad, el desequilibrio importante debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato y no por la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo.

No obstante, de nuevo un juez español planteó si esta interpretación del TS es contraria a la directiva. El auto del TJUE citado agrupa las –nada menos que- 16 cuestiones que planteaba el juez español en tres (más una cuarta que inadmite), que son las siguientes:

  1. Si es admisible que no se exija al banco la información relativa a la evolución en el pasado del índice de referencia, al menos durante los dos últimos años, en comparación con, al menos, otro índice distinto como el índice euríbor.

El TJUE considera que corresponde al juez nacional determinar si la fórmula de cálculo del tipo de interés es fácilmente accesible a un consumidor medio. Para ello debe tener en cuenta tanto la información públicamente disponible como la facilitada por el profesional.  Lo que exige la Directiva es que el juzgado pueda comprobar “que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice y de valorar así, … las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula”. Es significativa la mención “en su caso”, pues da a entender que la publicidad puede ser suficiente para comprender los efectos del tipo. La STJUE concluía que la fórmula de cálculo era accesible porque estaba publicada la Orden que lo configuraba como tipo oficial. Para la información sobre el funcionamiento del tipo parecía exigir que se pudiera acceder a la información sobre su evolución pasada (no la futura ni la comparada con otros índices) pero no quedaba claro si ésta debía ser necesariamente facilitada por el banco. En el auto parece entender que esto también puede ser accesible a través de publicaciones del índice. A mi juicio esto es lógico, pues no tiene sentido admitir que un consumidor medio puede conocer la fórmula de cálculo a través de su publicación en el BOE y al mismo no admitir que la publicación periódica de un índice oficial (en el BOE, por el Banco de España y fácilmente accesible en internet) permite conocer la evolución pasada de ese tipo, y también compararla con la de otros tipos.

 2) Si es contrario a la Directiva que se exija la falta de buena fe del profesional para llevar a cabo cualquier control del contenido de una cláusula no transparente.

Antes de responder a la cuestión planteada, el TJUE insiste en que la falta de transparencia no da lugar a la nulidad sino que abre la posibilidad del control de abusividad sobre las condiciones esenciales del contrato.

La pregunta es extraña porque el Tribunal Supremo no exigía la mala fe para entrar en el examen de abusividad: se limitaba a decir que al ser un tipo de referencia oficial no cabía apreciar la mala fe. El TJEU dice que la Directiva “se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales que consideran que la falta de buena fe del profesional es un requisito previo necesario para llevar a cabo cualquier control del contenido”. Pero a pesar de esa respuesta negativa de alguna manera viene a ratificar la posición del TS al añadir que corresponde al juez nacional “determinar si el profesional actuó de buena fe al elegir un índice previsto por la ley, y si la cláusula que incorpora tal índice puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante”. Recordemos que el TS concluyó que en el caso concreto del IRPH, que era un tipo oficial recomendado por la administración para determinados tipos de préstamos, no cabía apreciar mala fe.

3) Si es contrario a la Directiva que en el caso de ser declarado abusivo, se sustituya el índice legal, aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, cuando esos dos índices producen los mismos efectos.

Como ya dijo en la sentencia de 2020, el TJUE dice que la Directiva no se opone a que la cláusula declarada nula se sustituya por otra “siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”. Por tanto entiende que un préstamo no puede subsistir sin interés, por lo que el efecto de la anulación sería la resolución del préstamo, con peores consecuencias para el consumidor. Una vez fijada esta regla, admite que se aplique un sustitutivo legal o un supletorio pactado, aún cuando ese sustitutivo lleve a los mismos efectos que el declarado abusivo.

Aunque el Auto (como la STJUE de 2020) podía ser más claro, viene a confirmar la doctrina del TS  de las sentencias de 2020 citadas, lo que parece impedir que se estimen las reclamaciones típicas en relación con el IRPH, que eran la supresión del interés o su sustitución por el Euribor, como se pretendía en este caso. Esto no soluciona todos los problemas del IRPH, en particular qué sucede con los préstamos referenciados al IRPH  de Cajas o de Bancos, suprimidos por la Ley 14/2013. Con arreglo a ésta, se aplicará el sustitutivo pactado y en su defecto el IRPH de entidades de crédito con un diferencial para ajustar las diferencias entre índices, para cuyo cálculo el Banco de España ha creado esta aplicación. No obstante, hay que tener en cuenta que la aplicación de un sustitutivo previsto en el contrato cuando perjudique al consumidor, puede considerarse abusiva cuando da lugar a la aplicación de un interés fijo, aplicándose como sustitutivo el IRPH de entidades (así en la SAP Tarragona 475/2018,  Sap Girona 5/2018, y en esta reciente sentencia posterior al Auto).

Parece que el círculo se cierra, y que se terminarán los procedimientos pendientes en la línea marcada por las sentencias del TS. El fin de esta y otra cuestiones (como la de los gastos vista aquí) debe terminar de devolver la calma al mercado hipotecario español, sobre todo porque tras la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario es sin duda un ámbito de contratación mucho más transparente y equitativo que antes.

 

El control de abusividad de los elementos esenciales del contrato

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No tengo ninguna duda de los enormes beneficios que la pertenencia a la Unión Europea supone para España, ni de la importancia que tiene el Tribunal de Justicia (en adelante TJUE) en su marco institucional, pues entre otras cosas es  el intérprete máximo de la normativa europea, garantizando así su aplicación uniforme. Para esto último se ofrece a los jueces nacionales la posibilidad de presentar cuestiones prejudiciales (art. 267 del TFUE), recurso muy utilizado por los jueces españoles en los últimos tiempos, sobre todo en relación con la interpretación de la Directiva 93/13 sobre protección de los consumidores.

Sin embargo, un reciente informe del Abogado General (en adelante AG) en el caso C-125-18 relativo al tipo de referencia IRPH en los préstamos hipotecarios plantea a mi juicio problemas en materia de competencia del Tribunal (pueden ver también estas críticas de Alfaro y Guilarte).

Aunque a mi juicio no es el único error del informe (un estudio más completo aquí), el más grave es la invasión de competencias de la Justicia española. Una de las cuestiones planteadas por el Juzgado español al TJUE es la siguiente: “¿Resulta contrario a la Directiva 93/13 y a su artículo 8 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible?”.

Sorprende la formulación de la pregunta, en realidad retórica pues contiene la respuesta. El juzgado pregunta al TJUE pero ya le indica lo que quería el legislador español (lo subrayado por mí): que los jueces se pronuncien sobre la posible abusividad del equilibrio entre precio y objeto principal del contrato.

El tema es extraordinariamente importante. El art 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de los consumidores dice que «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución … siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La Directiva por tanto excluye del examen de abusividad los elementos esenciales del contrato, aunque permite el de transparencia en su del último inciso. Por otra parte el art. 8, de la misma Directiva dice: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.”

La STJUE C-484/08 dijo que el art. 8 y 4.2 de la Directiva «deben interpretarse en el sentido de que no se opone a la Directiva una normativa nacional, … que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato». Esta conclusión es a mi juicio discutible: los considerandos de la Directiva insisten en que «la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato» y esto tiene todo el sentido: el examen de abusividad de las cláusulas no esenciales se justifica en que no son solo no son negociadas sino que además ni siquiera las tiene en cuenta el consumidor pues -como ha explicado Alfaro tantas veces- no le resulta rentable ese análisis. Por ello la normativa de consumidores permite anular esas cláusulas si son abusivas, aunque fueran claras y conocidas por el consumidor. Este, en cambio sí presta atención al precio y a la prestación esencial, y lo negocia con el prestamista o acudiendo a la competencia, y por ello no es necesario que los jueces los controlen. Tampoco sería conveniente, pues si los jueces pudieran —y en consecuencia debieran— enjuiciar si el precio en todos los contratos con consumidores es o no justo, no nos encontraríamos ya en la economía de mercado que consagra nuestra el art. 38 de nuestra Constitución. Esa normativa podría ser incluso, por la misma razón, contraria también a los Tratados de la Unión, aunque la STJUE citada consideró que no seria contraria a los artículos del Tratado relativos a la competencia.

Sin embargo, el AG concluye que los jueces españoles deben realizar ese examen: “considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula”. El argumento es que si el Estado español no ha excluido expresamente el objeto esencial del análisis de abusividad, la protección de la Directiva se extiende a este análisis. El non sequitur es evidente: si la directiva estableciera como regla general esa protección y permitiera a los estados excluirla, el silencio indicaría conformidad con ese examen. Pero justamente la regla general de la Directiva es la exclusión y el artículo 8 solo permite a los Estados, en general, establecer una protección superior a la de la Directiva. Pero si el Derecho nacional no dice nada, lo que habrá que hacer es interpretar el Derecho nacional, pues el juez nacional no aplica el art. 4.2 de la Directiva sino el derecho nacional.

Y ahí radica el problema, porque el AG interpreta el Derecho español en contra de la interpretación del TS, realizada además en sentencias posteriores a la del TJUE C-484/08. La STS de 18 de junio de 2012  dijo que de la reforma de la Ley de Consumidores efectuada por la Ley 7/1998 se deducía la imposibilidad de entrar en ese examen: «no puede afirmarse que [el derecho de los consumidores] pese a su función tuitiva, altere o modifique el principio de libertad de precios. … en la modificación de la antigua norma… se sustituyó la expresión amplia de «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones», en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones.» Esta postura se ratificó por STS de 9 de marzo de 2013 que dijo: «la posibilidad de control de contenido de condiciones generales fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio (…) que entendió que el control de contenido … no se extiende al del equilibrio de las «contraprestaciones» —que identifica con el objeto principal del contrato— (…) de tal forma que no cabe un control de precio.».

Para justificar esta extralimitación, el AG dice que a falta de una transposición expresa de la exclusión del art. 4.2, la interpretación jurisprudencial no cumple con los requisitos de seguridad jurídica que exige el TJUE. Como ha señalado Guilarte, esto es contrario a la propia doctrina de la STJUE de 7-8-2018 que ha admitido la doctrina del TS en relación con el máximo de interés de demora. Además la doctrina del TJUE  que se cita se aplica «Cuando una legislación nacional es objeto de interpretaciones jurisprudenciales divergentes que pueden tomarse en consideración, algunas de las cuales conducen a una aplicación de dicha legislación compatible con el Derecho comunitario, mientras que otras dan lugar a una aplicación incompatible con éste, procede estimar que, como mínimo, esta legislación no es suficientemente clara para garantizar una aplicación compatible con el Derecho comunitario.» (C‑129/00 Para. 33). Y en este caso la jurisprudencia es uniforme y en absoluto es contraria al derecho de la UE, pues es una norma equivalente al art. 4.2 de la Directiva

Volviendo al principio, no se trata de defender nuestra soberanía frente a la UE ni mucho menos de poner en cuestión la utilidad del TJUE. Al contrario, se trata de que defender el sistema, para lo cual es necesario que cada uno haga lo que tiene encomendado, que además es lo que mejor sabe hacer: el TJUE está especializado en la interpretación del Derecho de la UE, y el TS es el que mejor puede interpretar el Derecho español. Es evidente que conoce mejor que el TJUE sus normas y los elementos que con arreglo al art. 3 del Código Civil sirven para interpretarlas: el contexto, los antecedentes, la realidad social española y los objetivos del legislador. Esperemos que el la sentencia así lo entienda. En cualquier caso, y para evitar más problemas en esta materia, tampoco estaría mal que el legislador también haga lo que debe, que es dictar una norma que excluya expresamente el examen de abusividad de la adecuación entre remuneración y contraprestación principal.