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Juntas telemáticas previstas en estatutos, una reforma conveniente (aunque innecesaria)

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La pandemia dio lugar a que el legislador permitiera a las sociedades celebrar Juntas Generales sin reunión física, a través de video o audioconferencia. Inicialmente  (en el RDL 8/2020) para los órganos de administración, aclarándose en el  RDL 11/2020 que lo mismo aplicaba también a las Juntas generales. El RDL 21/2020 prorrogó la vigencia de esta norma durante el 2020, y el RDL 34/2020 a todo el 2021, aunque restringiendo su ámbito de aplicación a las sociedades limitadas, tal y como expliqué aquí. Pero se seguía planteando la duda  de si se podía prever en estatutos la celebración de estas juntas telemáticas  al margen de estas normas excepcionales.

En contra de esta posibilidad se argumentaba que solo la presencia física permite el adecuado control de la administración por los socios, y también que era necesaria para la adecuada identificación de los socios. Sin embargo, muchos opinábamos que las Juntas totalmente telemáticas eran perfectamente posibles con la regulación actual (Alfaro, García Mandaloniz y también yo aquí). Muy resumidamente, avalan esta posición el principio de la libertad de pacto consagrado en el art. 28 LSC y el hecho de que en el estado actual de la técnica es perfectamente posible ejercer el derecho de asistencia y los relacionados con él (voto, información, intervención…) sin necesidad de presencia física.

Por ello, según Alfaro (aquí), la enmienda que el Grupo Socialista ha introducido en el este Proyecto de Ley de reforma de la LSC es  innecesaria y perturbadora por restrictiva. Aunque estoy de acuerdo que debería ser innecesaria, creo que en la práctica es conveniente que la Ley reconozca esta posibilidad, porque reduce la incertidumbre y de esta forma facilitará la inscripción de las cláusulas estatutarias y la utilización de medios digitales para las juntas. Reunirse por videoconferencia es una de las tendencias que la pandemia ha acelerado –a mi juicio para bien- y esta norma va a facilitar su implantación en las sociedades de capital. Veamos la regulación propuesta.

(NOTA: con posterioridad a la publicación de este post la reforma ha sido aprobada en la Ley 5/2021 en los términos que planteaba la enmienda y se examina también  en este post)

El nuevo art. 182 bis parte de que se puede prever en estatutos “la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.” Entiendo que esto supone que los estatutos pueden prever que la Junta sea siempre telemática o dejar al arbitrio de los administradores que sea física o telemática, lo que se comunicará a través de la convocatoria. También podrá preverse que aun siendo física la reunión se deba permitir a los socios la asistencia telemática, pero esto queda al arbitrio de los socios.

Sin embargo la norma sujeta estas previsiones estatutarias están a determinadas condiciones.

La primera es que la modificación estatutaria que autorice las juntas “exclusivamente telemáticas” requiere una mayoría reforzada de dos tercios del capital. Entre los que defendíamos la posibilidad de esta regla se discutía si bastaba la mayoría ordinaria o la unanimidad y el legislador opta por la vía intermedia de la mayoría reforzada. Dado que el sistema establecido por el legislador garantiza –como vemos el párrafo siguiente- una “asistencia” a distancia equivalente a la presencial quizás la mayoría ordinaria debía ser suficiente.

La segunda es que todos los socios “puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados.” El legislador trata por tanto de garantizar una verdadera “asistencia a distancia”, es decir que el sistema permita la actuación en tiempo real de los socios para ejercitar todos sus derechos, de manera semejante a una asistencia física. La norma no exige que los medios técnicos concreto consten  en estatutos, bastando que los administradores implementen  “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.” Para que esta posibilidad de asistencia sea real la norma exige, como es lógico, que se hagan constar en la convocatoria los procedimientos para registrarse y para ejercer sus derechos sin que se pueda exigir un  registro con más de una hora de antelación. Esto supone la necesidad de indicar la vía de acceso a la junta (lo normal será que figure la URL de internet)

Se podría plantear si esta norma impone en todo caso la conexión simultánea al menos por vídeo o si es posible prever la celebración de Juntas por escrito y sin sesión, como se ha defendido por Luis Jorquera en este artículo en  y ha sido admitido en diversos Registros Mercantiles. Creo que la nueva norma en nada limita lo que ya se podía hacer antes, por lo que es perfectamente posible la celebración de este tipo de Juntas no presenciales siempre que consientan todos los socios (Alfaro entiende que es posible incluso sin previsión estatutaria). Por supuesto también es posible que se prevean en estatutos medios distintos a la audio o videoconferencia (por ejemplo la actuación síncrona telemática solo por escrito que el artículo parece prever solo como complementaria), aunque cuando los sistemas se aparten de lo previsto en este artículo entiendo que la modificación estatutaria debe ser aprobada por unanimidad.

El tercer requisito es que “la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada”  pero la Ley es también flexible pues no se impone la constancia de los sistemas en estatutos, y también se deja a los administradores la responsabilidad de tomar “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad”. Esto es un acierto porque la tecnología evoluciona y los medios serán distintos según el número las circunstancias de los socios: por ejemplo, en muchas bastará que el Secretario identifique a los socios por conocimiento a través del vídeo; en otras serán necesarios otros requisitos.

La norma se aplica a todas las sociedades de capital, limitadas y anónimas. También a las cotizadas, exigiéndose en este caso como requisitos adicionales que se permita votar o delegar a distancia antes de la reunión y que se levante acta notarial de Junta. Esto último no supone una novedad en la práctica –todas las cotizadas lo hacían- pero viene a confirmar la posibilidad de actuación a distancia del notario en estas Juntas, aunque no esté vigente la norma del RDL 8/2020 que lo preveía. Lo que sí es necesario para el tráfico es que el Gobierno cumpla cuanto antes la obligación que le impuso la Ley 3/2020: remitir al Parlamento “en el plazo más breve posible” un proyecto de ley para habilitar la intervención telemática notarial en general. Es algo que es posible hacer con plenas con garantías en el estado actual de la técnica, y además es necesario para la adecuada trasposición de la Directiva de digitalización de sociedades.

Creo que la norma, al confirmar la posibilidad de prever en estatutos la posibilidad de celebrar juntas telemáticas, va a facilitar la vida a las sociedades sin que se restrinjan los derechos de los socios. También que las condiciones impuestas, rectamente interpretadas, no limitan en exceso la libertad de los socios. El problema es que hay una tendencia doctrinal en nuestro país que, en contra de lo previsto en el art. 28 de la LSC, considera que en materia de sociedades, todo lo no permitido está prohibido. En relación con la Junta, señala Alfaro que como consecuencia de la detallada regulación de la Junta en la LSC y “por mor del control de legalidad de los acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, todo el régimen ordenador de la Junta se ha convertido de facto en Derecho imperativo.” En este caso esto no se debería producir porque la norma se cuida de dejar en manos de los administradores la mayoría de las cuestiones -sin perjuicio de que voluntariamente puedan regularse en estatutos-.

El frecuente problema de la elección del presidente en las juntas generales de socios

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Una de las primeras actuaciones que hay que verificar a la hora de constituir una junta general de sociedad limitada o anónima es la elección de la persona que la va a presidir. Y muchas veces es una cuestión problemática, hasta el punto de que puede llegar a impedir la propia constitución de la junta.

El presidente de la junta general es una figura central, en torno a la cual pivota toda la reunión, y tiene unas facultades amplísimas, como ha venido a resumir la resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018:

  • Declara válidamente constituida la junta, previa confección de la lista de asistentes (art. 192 LSC), y hace constar el porcentaje de capital social presente o representado, lo que implica que en su caso habrá resuelto sobre posibles reclamaciones acerca de la condición de socio o de la suficiencia de la representación alegada. Y también que se ha alcanzado el quorum mínimo para constituirse, en el caso de que a esa sociedad le sea exigible.
  • Autoriza o deniega la presencia en la reunión de otras personas que no sean las que contempla la ley (art. 181.2 LSC).
  • Dirige los debates, manteniendo el orden en la junta y evitando todo obstruccionismo, dando o quitando la palabra según proceda. Esta dirección llega al punto de que puede decidir que determinado asunto del orden del día no sea tratado por no darse los presupuestos para ello, sin perjuicio de que los socios puedan manifestar lo que estimen procedente y ejercer las acciones que consideren adecuadas.
  • Proclama los resultados de las votaciones, lo que supone un recuento que determinará si se ha llegado o no a adoptar el acuerdo, en su caso, con la mayoría reforzada que proceda. Y declara por tanto aprobado o no el acuerdo sometido a votación.
  • El presidente, salvo que sea una junta celebrada con presencia de notario para levantar acta de la misma, aprueba el acta de la junta junto con dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría.

Como vemos, el presidente tiene una intervención decisiva, antes, durante y al finalizar la reunión, y en caso de sociedades con conflictos entre los socios, lo que es muy frecuente, su papel es simplemente el más importante.  Por tanto, la elección de la persona que vaya a desempeñar esta función es algo esencial.

Pues bien, lamentablemente, la ley regula de manera muy deficiente esta cuestión. El artículo 191 de la LSC dice: “Mesa de la junta. Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión”. Resuelve el tema cuando hay un consejo de administración, pero en la mayor parte de las sociedades no hay consejo, sino uno o varios administradores, y tampoco hay previsión estatutaria al respecto. La LSC aboca para esos casos a un círculo vicioso siempre molesto y en algunos casos imposible de romper.

En efecto, como hemos dicho antes, la determinación de quiénes son los “socios concurrentes” es tarea del presidente, previo examen de su identidad y, en caso de estar representados, de la suficiencia de la representación alegada.  Pero al mismo tiempo la LSC dicen que serán esos mismos socios concurrentes los que elijan al presidente, siendo así que en teoría aun no se sabe quiénes son, ni por el todavía inexistente presidente se ha comprobado su identidad ni proclamado su legitimación para asistir. Por lo que esta situación acaba resultando un ejemplo de libro del dilema de qué fue antes, el huevo o la gallina -en este caso, los socios concurrentes o el presidente-.

El proceso de nombramiento de presidente, por esta deficiencia legislativa, es incómodo en todas las ocasiones pero puede ser muy difícil en el supuesto frecuente de que haya discrepancias acerca de la titularidad de las acciones o participaciones sociales. En definitiva, que varias personas aleguen ser socios de la sociedad y tener un determinado porcentaje en virtud de títulos que otras partes no admiten, o incluso que exista una contienda judicial sobre la legalidad de esos títulos. La admisión o no de esos títulos podrá influir en el nombramiento de presidente, a su vez en la proclamación de éste acerca de los socios concurrentes y porcentaje de capital respectivo, y por tanto y sobre todo, en la adopción o no de acuerdos.

Una posible salida a este embrollo es acudir a los efectos que la ley concede al libro registro de socios. El art. 104 párrafos 1 y 2 dice, para las sociedades limitadas: “1. La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. 2. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro”. La llevanza y custodia de ese libro corresponde al órgano de administración (art. 105).   Para las anónimas, el art. 116 regula también un libro registro y que solamente se reputará socio al accionista inscrito en él. La DGRN ha declarado que la inscripción en ese libro supone una presunción iuris tantum  a favor del socio.

Así, en caso de problemas a la hora de determinar quiénes son los “socios concurrentes” a los efectos del art. 191, es decir, para nombrar presidente de la junta, el órgano de administración podría indicar qué socios figuran inscritos en el libro registro y con qué porcentajes, así como comprobar quiénes de ellos acuden presentes y quiénes representados, y, sobre la base de ello, proceder a una votación para elegir al presidente que sería elegido por las mayorías del libro registro. Sin perjuicio de que, bajo su responsabilidad, el órgano de administración podría reconocer como socio a quien acredite dicha condición, pese a no constar el libro registro de socios (resolución DGRN de 4 de marzo de 2015). Una vez nombrado presidente, éste deberá determinar qué socios se encuentran presentes y representados a los efectos de la junta, es decir, teóricamente podría discrepar incluso de lo que el órgano de administración ha apreciado en la previa fase de su nombramiento en cuanto a la admisibilidad o no de la concurrencia de un socio  (y sin perjuicio de las acciones que a cada uno correspondan en defensa de sus derechos).

En definitiva, que para romper el nudo gordiano en el nombramiento de presidente se propone un doble examen de quiénes son los socios presentes y representados: el primero del órgano de administración, para posibilitar la propia elección del presidente del art. 191 de la LSC (recordemos que el administrador está obligado a acudir a las juntas, art. 190). Y la segunda, por el presidente ya nombrado. Esto no resuelve todos los problemas, lógicamente, puesto que si hay discrepancias entre los socios y hay varios administradores y no hay acuerdo entre ellos acerca de esta cuestión, la situación será probablemente irresoluble y no podrá constituirse la junta. Y también, por ejemplo, cuando haya dos bloques de socios al 50% y no se pongan de acuerdo en el nombramiento de presidente.

Para evitar todos estos problemas, es conveniente suplir la mediocre previsión legal con una norma estatutaria que contemple todos los casos relativos al nombramiento de presidente y propongo ésta: “CELEBRACIÓN DE LA JUNTA.- Cuando exista Consejo de Administración, serán Presidente y Secretario de la Junta los que lo sean de aquél, respectivamente. Si la sociedad estuviera administrada por un Administrador Único, éste será el Presidente de la junta. Si fueran varios,  el que los administradores presentes en la junta designen en cada caso, y, si no hubiera acuerdo, se designará entre ellos por sorteo. En su defecto, actuarán de Presidente y Secretario de la Junta los designados, al comienzo de la reunión, por mayoría ordinaria, por los socios concurrentes”.