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Hacia un ordenamiento jurídico completamente enladrillado

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El Ordenamiento jurídico puede ser definido como conjunto de reglas, principios y valores que regulan la organización del poder, las relaciones con los ciudadanos y las garantías de los derechos y las relaciones entre estos, así como ordenan las políticas públicas en beneficio del interés general. Hay otras muchas definiciones, pero a los efectos que ahora interesan, me vale ésta. Por otra parte, y como bien dice la Exposición de Motivos de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, “utilizar únicamente lo establecido en las leyes para medir la validez de los actos o disposiciones administrativas «equivale a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurídico no se encierra y circunscribe en las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones”. 

Sin embargo, estamos asistiendo a una especie de “inundación” de nuestro Ordenamiento Jurídico por disposiciones con rango de Ley (ya sea “qua talis” o mediante Decretos Leyes) que pretenden regular todos los aspectos de nuestras vidas. Desde lo más íntimo y personal (como es la familia o el género) hasta nuestras relaciones más diversas, comenzando por el propio ocio, pasando por la forma en que debemos expresarnos y terminando por nuestro trabajo. Dicho de un modo gráfico, nuestro Ordenamiento Jurídico se está “enladrillando”, dejando cada vez menos espacio a las técnicas de interpretación, aplicación e integración del Derecho, lo cual equivale a decir que se está volviendo más y más rígido.

Lejos, muy lejos quedan los tiempos en los que el Digesto o los glosadores podían ser citados como muestra de “buen Derecho”, porque no es bueno que todo o casi todo quede definido por las normas (y mucho menos, si tienen rango de Ley no dejando espacio para el desarrollo reglamentario). Al fin y al cabo, las normas no dejan de ser meras pautas generales de conducta, en donde muchas veces tiene difícil cabida el caso concreto, para lo cual resulta indispensable acudir a las técnicas de interpretación razonable de lo escrito para llegar a una solución justa y adecuada a cada supuesto. Dicho de otro modo, los denominados “operadores jurídicos” (tanto los institucionales -jueces- como los no institucionales -abogados y juristas en general-), resultan de todo punto necesarios en nuestro Ordenamiento. Ellos (los operadores jurídicos) son quienes dan los pasos necesarios para pasar de la previsión general de la norma a su aplicación al caso concreto, con lo cual se convierten en una parte muy importante de cualquier sistema jurídico.

Pero, como digo, la producción de leyes parece no cesar, en un peligroso afán por dejarlo todo “atado y bien atado” al gusto del legislador actual, porque las últimas novedades en este sentido tienen un marcado y peligroso sesgo político. Además, demasiada regulación en todos los órdenes ata a las personas a la letra de las normas, lejos de proporcionar mayor libertad que debería ser el pilar fundamental sobre el que se edificase cualquier norma. La Ley de Memoria democrática, la Ley Trans, la del Si es Sí, la Ley de Familias o la Ley Animalista son recientes ejemplos claros de cómo no se debe legislar “enladrillando” nuestro Ordenamiento jurídico con normas que, para colmo, son contradictorias entre sí e, incluso, con otras ya existentes (a las que, además, no derogan por ser heteromórficas).

Ante semejante desquiciado panorama son varias las preguntas que no ceso de hacerme sin encontrar respuesta adecuada. ¿Para qué servimos los juristas en este pantano normativo en donde todo parece encontrarse regulado? Porque el legislador ha actuado como si no existiesen los “operadores jurídicos” y las normas se aplicasen por sí solas. Además … ¿resulta éticamente admisible que se pretenda escribir la historia mediante una Ley? ¿Con qué derecho se inmiscuye el Gobierno en mi vida familiar y la forma que pueda tener de concebirla? O ¿Dónde queda la presunción de inocencia en la Ley del Sí es Sí? No oigo ninguna respuesta (al menos desde el poder) ante todas estas preguntas, lo cual muestra hasta qué punto nos encontramos ante una proliferación y aceleración normativa, sin precedentes en nuestra historia, que a nada bueno puede conducir.

Y lo que quizás resulte más inquietante ante esta proliferación normativa sesgada … ¿Qué pasará si un Gobierno y Parlamento distintos deciden derogar estas normas? ¿Alguien se da cuenta de la tremenda situación de incertidumbre jurídica ante la que vamos a encontrarnos? Me temo que no, y que nuestra clase política seguirá viviendo en el “día a día” sin pararse a pensar en el mañana (que puede estar a la vuelta de la esquina).

Dejen ya, por tanto, de “enladrillar” con tanta Ley nuestro Ordenamiento jurídico, porque el día menos pensado va a estallar, y no será en beneficio de nadie; que el tiempo y el espacio normados no son infinitos en una sociedad democrática que pretende basarse en la libertad. De modo que, como el Derecho se encuentra enladrillado, el desenladrillador que lo desenladrille buen desenladrillador será …

Y es que, algo así aconsejó Don Quijote a Sancho para el buen gobierno de la ínsula prometida allá por el 1605: “No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas y, sobre todo, que se guarden y cumplan. Que las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no lo fuesen: antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen”. También Descartes (1596-1650) advirtió que “los Estados mejor organizados son los que dictan pocas leyes, pero de rigurosa observancia”.

Y mire usted que han pasado años, pero no hay forma. No hemos aprendido nada. La profusión legislativa que nos preside sigue siendo un mal endémico, abocada al incumplimiento …y si no, al tiempo …

De la derogación de la “Doctrina Parot” a la “Doctrina Atristain”: Breve reflexión

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Sortu ha exigido con fecha 11 de mayo 2.022 la excarcelación de presos de ETA en aplicación de lo que denomina «doctrina Atristain»  indicando que debe hacerse lo mismo que se hizo con la aplicación de la doctrina jurisprudencial Parot.

Sin embargo, no existe tal paralelismo entre ambas líneas jurisprudenciales a los efectos de poder acceder a una excarcelación inmediata de los presos tal como se solicita.

Doctrina Parot: aplicación inmediata de los efectos de su derogación.

En el caso de la doctrina Parot no fue aplicable una interpretación jurisprudencial que resultaba desfavorable al reo y todo ello derivado de la propia aplicación de nuestro ordenamiento jurídico

En una vista rápida, el Tribunal Supremo interpretó en el año 2006 el Código Penal del año 73 (que era el aplicable al caso que se enjuiciaba) exigiendo el cumplimento íntegro de la pena hasta un máximo de 30 años, excluyendo la aplicabilidad de redenciones y beneficios sobre ese máximo[i], lo que se entiende como una interpretación no favorable al reo, porque el Código Penal vigente en el momento de la comisión del delito preveía unos beneficios y redenciones sobre la pena.

Como todos conocemos, esta interpretación fue revocada con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que entendía que el cambio ju­risprudencial en perjuicio de reo supone materialmente una modificación de la pena inicialmente prevista en la ley que carece de antecedentes jurisprudencia­les y que no es «razonablemente previsible» (STEDH Del Río Prado vs Espa­ña, 10-7-2012, confirmada por SETDH Gran Sala 21-10-2013). Es necesario aclarar, que el TEDH no reprochaba al tribunal español que su interpretación fuera errónea, sino que ante la falta de antecedentes jurisprudenciales (línea jurisprudencial) en este sentido (existían además antecedentes en sentido contrario), se violentaba la aplicación del principio prohibición de retroactividad desfavorable que se deriva del principio de legalidad del artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Es cierto que el voto particular a la sentencia de tres magistrados de la Sala 2ª ya advertía de esta infracción.

Como es sabido la derogación de la “doctrina Parot” permitió la excarcelación de 60 presos de ETA que ya habían cumplido su condena según la ley penal aplicable en el momento de la comisión del delito.

Caso Atristain: la importancia de las declaraciones.

En el enjuiciamiento por parte del Tribunal de Estrasburgo del caso Atristain se analiza el supuesto concreto del etarra preso e incomunicado, que presta declaración en dos ocasiones, la primera, aunque asistido de abogado de oficio, sin acceso previo al mismo antes del interrogatorio y la segunda, a pesar de la oposición de su abogado de oficio, peor en su presencia.

Y si bien es cierto que “…ni el Juzgado de Primera Instancia ni el Tribunal Supremo proporcionaron motivación alguna que justificase la queja del demandante sobre el hecho de que no se le permitiera a su abogado de oficio comunicarse con él, a pesar de sus repetidos intentos” y que “resulta indiscutible que en el momento de los hechos, aunque los detenidos incomunicados tenían derecho a ser asistidos por un abogado desde el momento de su detención, se le restringía la posibilidad de consultar con dicho abogado antes de los interrogatorios policiales”, la clave de este caso estriba en que “las pruebas obtenidas a raíz de las declaraciones del demandante en comisaría constituían una parte importante de las pruebas materiales en las que se basó la condena”.

Por ello, y no sólo por la falta de una resolución individualizada por parte del juez de instrucción sobre las consecuencias concretas respecto a la imposibilidad del demandante para acceder a su abogado antes de los interrogatorios (hoy ya prevista en la legislación española), sino la inexistencia de medidas correctoras apropiadas durante el juicio, lleva al TEDH a concluir que se “menoscabó la equidad del proceso penal incoado contra el demandante, en su conjunto, y perjudicó irremediablemente su derecho de defensa en la medida en que no pudo recibir asesoramiento legal.”

Y en este caso, y por las razones expuestas el impedimento de una asistencia letrada en la fase instructora que garantizara su defensa adquiere tal relevancia como para afectar a la equidad del proceso penal posterior, “en la medida en que se admitió como prueba la declaración inicial incriminatoria del demandante.”

Es decir, no en todo caso en que la asistencia letrada, de oficio o designado por el detenido, sea objeto de restricciones conlleva inevitablemente la conculcación de la equidad del proceso posterior. Habría que analizar el desarrollo del proceso en toda su extensión para valorar la falta de equidad en el mismo.

Conclusión

La aplicación extensiva del caso Atristain de la misma manera que se realizó tras la derogación de la doctrina Parot entiendo que no es posible. Aquella resolución permitía una administración meramente automática de sus efectos y el caso Atristain, aunque es cierto que abre la puerta al examen de aquellos casos en circunstancias similares (restricciones al acceso a la asistencia letrada en régimen de incomunicación), se trata de un caso concreto, con unas circunstancias determinadas, que se han analizado de manera específica.

Esta es la línea defendida por el Gobierno, al día de hoy, no estando en sus planes la excarcelación de presos de la banda terrorista. Otra cuestión será las negociaciones políticas de las que venimos siendo testigo, aunque el poder judicial tendrá algo que decir al respecto llegado el momento.

Como ya indicaron los magistrados JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN, JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA Y PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ:

como nadie ignora, una práctica común en la estrategia de las organizaciones terroristas consiste en inducir al Estado de Derecho a entrar en esa destructiva forma de conflicto consigo mismo que representa el recurso a medidas excepcionales[ii].

 

Notas

[i] Así se expresaba el Tribunal Supremo en sentencia de 28/02/2006 (www.poderjudicial.es)…de tal modo, que la forma de cumplimiento de la condena total, será de la manera siguiente: se principiará por el orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art. 70 del Código penal de 1973 . Llegados a este estadio, se producirá la extinción de todas las penas comprendidas en la condena total resultante.

 Por ejemplo, consideremos a un condenado a 3 penas, 1 de 30 años, otra de 15 años y otra de 10 años. La regla 2ª del art. 70 del Código penal de 1973 , que sería el aplicable en el ejemplo, determina que el tope de cumplimiento efectivo es el límite que represente o bien el triplo de la más grave, o el máximum de treinta años. En el ejemplo, sería el máximo de 30 años de cumplimiento efectivo. El cumplimiento sucesivo de las penas (de la condena total) comienza con la primera, que es la pena más grave (la de 30 años de prisión). Si hubiera redimido (por los conceptos que sean), 10 años, tendría cumplida la pena a los 20 años de estancia en prisión, declarándosele extinguida; a continuación, pasaría a cumplir la siguiente pena por el orden de su respectiva gravedad (esto es, la de 15 años), si de ésta redime 5 años, la tendría cumplida en 10 años. 20+10=30. Ya no podría cumplir más penas, dejando de extinguir las que procedan, como literalmente dice el Código penal aplicado, desde que las ya impuestas cubrieren el máximum de tiempo predicho que no podrá exceder de treinta años.

 

[ii] Extracto del VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 598/05-P, QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN, JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA Y PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

 

Consecuencias de la última jurisprudencia del TEDH sobre separación de poderes

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En las próximas semanas asistiremos a la continuación de las negociaciones entre los partidos políticos a fin de proceder a la renovación de los vocales del CGPJ, realizándose al margen de cualquier tipo de control, sin documentación alguna y fuera del ámbito parlamentario.

Convendría recordar a esas dos únicas personas, representante del PP y del PSOE, que erigiéndose con la legitimidad democrática de todo un Parlamento, pretenden seguir con el “intercambio de cromos” y con la designación discrecional y politizada de los altos cargos judiciales, que el paralelismo entre España y Polonia respecto a la forma de elección de los altos cargos de la judicatura es más que evidente. La ley polaca de 2017, como hizo la ley española de 1985, cambió el sistema de elección de los vocales judiciales del órgano de gobierno de los jueces, (CGPJ en España/NCJ en Polonia), y así, en ambos países la totalidad de los miembros del órgano de gobierno de los jueces son designados por el Parlamento, encargándose este órgano gubernativo, en ambos países, del nombramientos discrecional de la cúpula judicial, incluyéndose los magistrados del Tribunal Supremo.

Este sistema no sólo incumple con el estándar europeo en materia de independencia judicial, como nos ha indicado recientemente el Informe sobre el Estado de Derecho/Rule Of Law de la Comisión Europea y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa,(GRECO); sino que incumple con el derecho positivo de obligado cumplimiento de la Unión Europea en materia de independencia judicial, porque así se pronuncia ya en numerosas ocasiones el TJUE, a propósito del caso polaco, enlazándose la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 19 TUE, con el art. 47 CEDF, que reconoce el derecho a un juez independiente e imparcial, como un derecho fundamental; destacándose las sentencias del TJUE de 19 de noviembre de 2019( C-624/18) y de 2 de marzo de 2021 (C-824-18). Atendiendo a los pronunciamientos expresos del TJUE existe una infracción del Estado español, teniendo únicamente legitimación activa para presentar recurso de infracción contra un Estado miembro, art. 258/259 TFUE, la Comisión Europea u otro Estado miembro.

Pero el sistema parece agotarse ante la reciente Jurisprudencia del TEDH, que nos indica que dicho procedimiento para el nombramiento de los altos cargos judiciales había sido influido indebidamente por el poder legislativo y ejecutivo, quedando comprometida la legitimidad de un tribunal compuestos por los jueces designados de esta forma. Existiendo en estos casos una violación del art. 6.1.CEDH, “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída…, por un tribunal independiente e imparcial…”. Las cosas se complican, porque aquí la legitimación es mucho más amplia a la hora de recurrir la presunta vulneración de derechos ante el Tribunal de Estrasburgo. En el primero de los dos pronunciamientos más recientes, Asunto C-64/16, sentencia de 22 de julio de 2021, asunto Reczkowicz, nos encontramos ante una abogada polaca que impugna la sanción disciplinaria impuesta por su Colegio ante una Sala del Tribunal Supremo de Polonia, resolviendo el TEDH que la recurrente no había tenido un juicio justo, ya que dicha Sala no podía considerarse como un tribunal independiente e imparcial. Y con la misma línea argumentativa, Asunto 49868/19 y 57511/19 Dolinska – Ficek y Ozimek, sentencia de fecha 08/11/21, dos jueces polacos impugnan su falta de nombramiento en dos puestos judiciales, que agotando la vía interna de recurso ante la Sala de Revisión Extraordinaria de la Corte Suprema, obtienen posteriormente un pronunciamiento favorable a sus pretensiones por parte del TEDH, indicándose que en estos casos existe una violación del Convenio y que el Estado tiene la obligación de acometer las reformas legislativas para reparar la situación de vulneración. Nos encontraríamos ante vulneraciones graves de preceptos de obligado cumplimiento, el propio art. 10 C.E. nos indica que los derechos fundamentales deben interpretarse de conformidad con la jurisprudencia del TEDH.

No nos llevemos a engaño, una renovación del CGPJ sin una reforma previa del sistema, implicaría un nuevo mandato de sus vocales durante cinco años, art.122.3.C.E., ante los últimos pronunciamientos del TEDH, un gran número de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo podrían ser recurridas ante el Tribunal de Estrasburgo, siendo muy probable la prosperabilidad de los recursos. ¿Merece la pena colocar al poder judicial español en una situación de fragilidad tan grave?. Dos personas deberán tomas la decisión en las próximas semanas.

Sentencia de Pleno de 8 de septiembre de 2021, sobre adopción de medidas de apoyo en aplicación de la Ley 8/2021. ¿Van a cambiar mucho las cosas?

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Esperábamos todos la aparición del primer pronunciamiento del Supremo que se centrara en la aplicación de la nueva Ley 8/2021, de apoyo en el ejercicio de la capacidad de obrar, expectación que se ha cumplido de manera inminente con la publicación de la Sentencia Plenaria de 8 de septiembre pasado (ECLI:ES:TS:2021:3276).

En consideración de las Disposiciones Transitorias de la nueva Ley, concretamente la 6.ª y la 5ª, procede el Supremo a resolver el recurso de casación, sobre un procedimiento de modificación de la capacidad de obrar, aplicando la norma entrada en vigor apenas cinco días antes. Se ha dado prisa el Tribunal en sentar algunas bases.

No podemos obviar que esta resolución de Pleno seguramente guiará los pasos del proceder de los abogados y tribunales en el futuro inmediato y aquí comienza mi inquietud al leer sus consideraciones como quiero resaltar en estas resumidas reflexiones que tan solo sirven de aproximación a la materia.

La sentencia, extremadamente cuidada en su redacción y acomodo a la terminología correcta, así como en cuanto a la detallada acogida de las nuevas normas y principios de la reforma y de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, inicia un camino en el que parece que, de inicio, van a quedar claros una serie de argumentos e interpretaciones. En este supuesto lo hace respecto de algunas cuestiones fundamentales: el apoyo mediante curatelas representativas, la relación entre lo que supone el bienestar de la propia persona en ¿¡confrontación!? a su voluntad, deseos y preferencias, junto con una interpretación de lo que significa la negativa a recibir apoyos, incidiendo de pleno en las posibles fisuras que presenta el sentir de la reforma. Si se me permite la licencia, el supuesto concreto a enjuiciar y su resolución ha impactado frontalmente en la línea de flotación del reciente sistema, mostrando sus debilidades.

No digo nada nuevo si resumo el trascendente cambio que implica la reforma al instaurar un sistema de apoyos a las personas con discapacidad para que desarrollen su propio proceso en la toma de decisiones, ayudadas para ello tan solo si es estrictamente necesario, así como la exigencia ineludible de que sean respetadas sus preferencias, deseos y voluntad en cualquier caso, pudiendo tan solo ser representadas, y en su caso suplida su voluntad, mediante una excepcional curatela representativa que aparece como la medida de cierre cuando de ninguna forma pueda atenderse a la expresión de su mencionada voluntad. Para concluir el iter en esta solución residual se ofrecen y disponen de forma previa todo un elenco de medidas, especialmente de naturaleza voluntaria, funcionando la curatela en su defecto –casi en su fracaso, al ver el contenido del nuevo art. 42 LJV- cuando se hayan venido abajo las diferentes opciones existentes que no han podido ser tenidas en cuenta.

La curatela representativa (proscrita por otra parte por la, tantas veces mencionada, Observación General) se convierte en el texto legal en algo residual, evitable hasta casi el infinito, y cuya adopción en el contexto que se ha querido plasmar en la reforma, implica una especie de patología del sistema, algo no querido por el legislador –como tantas veces se ha puesto de manifiesto durante estos meses de tramitación de la ley-, pues evidencia las fisuras que pueden presentarse en el ejercicio de la capacidad de las personas al quebrar los principios de la CDPD.  Resulta ser un medio necesario en supuestos extremos, pero proscrita en general.

Por otra parte –se ha repetido hasta la saciedad- el principio de protección a las personas con discapacidad y la búsqueda de su beneficio atendiendo a lo que otros piensen, presupongan o decidan por ellas, queda absolutamente sustituido por el de respeto a sus propias decisiones, deseos y preferencias, incluyendo el derecho a negarse a que sean adoptadas medidas de apoyo o a su funcionamiento posterior.

Pues bien, en este supuesto concreto nos encontramos en el fallo del Supremo, en aplicación de los nuevos parámetros, con una curatela con funciones de representación y sustitución en la toma de decisiones (aunque sea solo para unas actuaciones en particular, que son las únicas a las que se extiende su contenido); una argumentación de la decisión adoptada basada en el “bienestar” de la persona y en las futuras posibilidades de mejora mediante la curatela; y una confrontación entre su deseo y voluntad de no ser apoyada y lo que se considera más adecuado en el supuesto particular (tanto para él como para su entorno social), prescindiendo de tal voluntad.

Algunas de las carencias de la reforma se habían ido apuntando desde el comienzo de su larguísima tramitación. Concretamente, el abandono de los criterios rectores del “mejor interés” y de la “protección” y su sustitución por la “voluntad, deseos y preferencias” había sido analizado con visión notablemente crítica, evidenciando su presencia velada en algunos preceptos de la ley por Martínez de Aguirre y Aldaz; la insuficiencia del desarrollo de los efectos de la negativa a la prestación de apoyos, no solo en el sentido de recibirlos, sino de hacer uso de los mismos en su desarrollo, se había resaltado en sucesivos trabajos de De Salas Murillo; la escasa atención en la norma a grupos de personas que necesitan ser apoyadas, como es el caso de quienes sufren patologías mentales o se encuentran con serias deficiencias cognitivas ocasionadas por la edad, a quienes no parecía sencillo aplicar las medidas previstas por la norma, ha sido puesta repetidamente de manifiesto por mí; así como, finalmente, la ausencia de regulación de las cuestiones relativas a la salud de las personas con discapacidad conforme al nuevo sistema, señalada por Guilarte Martín Calero, que parece haber quedado pendiente. El legislador no se ha hecho eco en absoluto de las numerosas aportaciones doctrinales en mejora de la norma que se han ido publicando a lo largo de su prolongado iter, ignorándolas en la mayoría de los casos, excepto en algún supuesto puntual (como es precisamente el recurso al defensor al que me referiré).

Resulta que son precisamente los problemas apuntados los que se suceden en el caso enjuiciado. Se trata de una persona que padece el síndrome de Diógenes, que acumula basura en su casa con el perjuicio para sus vecinos y para él mismo por su descuido y abandono personal (lo que se consideran consecuencias de su patología mental no tratada adecuadamente y que podría mejorar con la precisa atención médica), junto con una resistencia palmaria por parte del sujeto tanto a colaborar en las tareas de limpieza dirigidas desde servicios sociales, como a quedar sujeto a medidas de apoyo a las que se opone frontalmente. Presupone el Tribunal que la ausencia de colaboración (negativa al apoyo concreto) es una manifestación de su dolencia, y que su actitud sería cooperar si su enfermedad fuese adecuadamente tratada. Da que pensar, y bastante.

En ningún momento menciona la sentencia que quien necesita de apoyos sea una persona con discapacidad (resulta llamativo), sino que padece un trastorno de la personalidad, destacando la nula conciencia que tiene sobre el particular y sus consecuencias, lo que provoca su aislamiento social, al tiempo que afirma que al margen del mismo no se aprecian sustancialmente afectadas sus facultades cognitivas. La degradación personal del sujeto “incide en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales”.

A lo largo del extenso pronunciamiento, cuya lectura recomiendo por su carácter didáctico y esclarecedor sobre lo que implica el nuevo sistema (especialmente en los fundamentos tercero y cuarto), con cita y explicación de numerosos preceptos y referencias constantes a los principios que inspiran la reforma (ya recogidos en las instancias anteriores, fundamentalmente en los cuidados informes del Ministerio Fiscal, quien había comenzado el procedimiento a instancia de los vecinos) va situándose el Tribunal en una serie de afirmaciones de interés que resumo:

1) No es posible que una sentencia recoja un pronunciamiento modificativo de la capacidad (único extremo en el que se casa la resolución de la Audiencia), ni tampoco que se contengan prohibiciones de derechos. Incontrovertible.

2) Son posibles y admisibles las curatelas representativas, con atribución al curador de facultades concretas y específicas, tanto de representación como de sustitución de la voluntad, como es en este caso atender a los servicios de limpieza y orden, estando el curador autorizado a entrar en el domicilio a tal efecto, así como asegurar su atención médica. La sentencia dispone unas medidas de apoyo asistenciales, aunque puede suplirse tal asistencia con la representación y suplencia de la voluntad por parte de la entidad curadora cuando el sujeto no colabore, lo que, por otra parte, es lo que viene sucediendo sin poder decirse que sea algo excepcional. Me temo que finalmente van a proliferar las curatelas representativas, y con base en las propias argumentaciones del Supremo.

3) La negativa del sujeto a querer ser apoyado puede ceder cuando eso parezca redundar en su propio bienestar. Tanto este aspecto, como su relación con el respeto a su voluntad, deseos y preferencias son atendidos en la sentencia, siendo según expresión literal de la misma, el principal “escollo” que presenta la validación de las medidas. Se dice así que “es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad”. La sentencia se extiende sobre el particular, sin que podamos analizar todas sus consideraciones, pero quiero recoger el párrafo final del punto 5 (FD 4) por su trascendencia: “No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal”. Claramente se abandonan los principios rectores de la reforma para ser sustituidos por los de protección mediante sustitución en la toma de decisiones. No veo otra posible interpretación.

Después de la lectura del pronunciamiento de pleno resulta inevitable que nos surja cierta inquietud sobre el significado de una reforma tan revolucionaria en sus planteamientos cuando la solución final resulta ser la misma que la adoptada en las instancias anteriores bajo la vigencia de los derogados preceptos, excepto en cuanto a lo relativo al pronunciamiento modificativo de la capacidad. No quiero pensar que después de tanto esfuerzo nos vayamos a quedar en interpretaciones sobre lo que supone “atender” a la voluntad, deseos o preferencias (punto 5 del fundamento cuarto), o lógicas de la norma. Me he mostrado extremadamente crítica con la reforma, pero entiendo que una vez aprobada debemos hacer un esfuerzo en cuanto al cambio de mentalidad necesario para proceder a su aplicación, o, recurriendo a la repetida expresión lampedusiana, evitar “que todo cambie para que todo siga igual”. Sería un fracaso.

De inmediato no dejan de suscitarse interrogantes por ahora sin respuesta y que querría compartir: ¿Cuál habría sido el parecer del Tribunal si en lugar de tratarse de un enfermo mental hubiera sido una persona con discapacidad quien perturbara la convivencia de los vecinos y se negara a ser apoyada? ¿También se arrumbarían sus deseos y preferencias apelando a su falta de consciencia sobre su situación?

¿El fallo en un supuesto en el que la patología mental no ocasionara problemas a los vecinos habría sido similar, o ni siquiera se habría reparado en esa situación? Por exagerar un poco, ¿están legitimados los tribunales para imponer tratamientos a quienes no los quieren y se oponen a ellos, supliendo su voluntad? Es algo que ha quedado pendiente y resulta difícil de asimilar. ¿Siempre que la persona que necesita de apoyo se oponga al mismo y, presumiblemente, a su desarrollo posterior se va a ver abocada a curatela representativa? No parece que bajo ningún concepto sea eso lo que busca la ley. ¿No se podría en tales hipótesis acudir al juez puntualmente? Acabamos de empezar esta compleja andadura, precisamente con un caso que permite dudar de los grandes cambios instaurados y que poco a poco veremos cómo se resuelven.

Pero mi gran interrogante es: ¿habría sido posible adoptar alguna otra medida de las que brinda la norma sin tener que llegar a la adopción de una curatela representativa? Y creo que sí, acudiendo a la figura del defensor judicial prevista por el nuevo art. 295, 5.º, pudiendo ser nombrado: “cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente”. Figura que sí se recoge finalmente en el texto al haberse apuntado por la doctrina sus bondades (especialmente Guilarte).  Creo que los principios de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad propios del nuevo sistema así lo aconsejarían. Me resulta difícil asumir que bajo sus parámetros junto a la deseada desjudicialización en la materia sean necesarios tres años de procedimientos que desemboquen en curatelas en las que se contempla sustitución y representación para solucionar un problema de convivencia con los vecinos.

La admisión de nuevas y sorpresivas pruebas aportadas por la Administración en vía contenciosa

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En su prestigioso blog jurídico (https://delajusticia.com/ ), nuestro amigo y maestro José Ramón Chaves, a la vuelta de las vacaciones estivales, nos proporciona y comenta una importante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo, la de 27 de julio de 2021, recaída en el recurso 6012/2019 en la que en su Fundamento de Derecho sexto fija la siguiente “Doctrina de la Sala en relación con la valoración probatoria”:

“En respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas por el auto de admisión del recurso de casación debemos ratificar la doctrina contenida en la STS 684/2017, de 20 de abril, en el sentido de que “cabe en sede de revisión admitir documentación no aportada en sede de gestión”.

La admisión de la prueba obliga a la Sala a dar una respuesta razonada y motivada respecto de la valoración de la prueba aportada y declarada pertinente sin que puede denegarse tal respuesta con base en el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa …/…”

Chaves subraya que esta sentencia, “en cuanto al fondo, mantiene la línea proclive a la admisión de nuevas pruebas en sede contencioso-administrativa (“estamos obligados a ratificar y reforzar —de momento sin necesidad de matización alguna— la doctrina establecida por la Sala en la STS 684/2017, de 20 de abril (rec.615/2016), en la que fue resuelto un recurso de casación de unificación de doctrina”), pero volviendo a insistir en la importante salvedad, de que el recurrente no incurra en abuso de derecho o deslealtad procesal. Consecuentemente, la sentencia ahora comentada examina si era razonable la falta de aportación en vía administrativa de tales pruebas y constata que no fue una negativa terca o displicente, sino una oposición razonada”. Y, por tanto (como expuso en su Breviario Jurisprudencial de la prueba en la Justicia administrativa (Amarante, 2021), el estado actual de la cuestión, confirmado por esta importante sentencia es el siguiente:

Regla general.- Podrá aportarse documentación en vía contencioso-administrativa de forma novedosa por el interesado, y deberá aceptarse para su valoración por el tribunal.

Excepción.- Podrá rechazarse la admisión de tales pruebas mediante resolución expresa, auto o en la sentencia, que razone el rechazo de tal aportación extemporánea si se brindó expresamente en vía administrativa la ocasión para aportar la documentación en el marco de la buena fe que preside el procedimiento, y si se desaprovechó esta ocasión sin ofrecer el particular explicación razonada alguna. A la vista de estos criterios y las singularidades del caso, podrá el juez forjarse la convicción razonada, de la existencia de mala fe o abuso de derecho por el particular que se reservó ladinamente o con negligencia inexcusable las pruebas disponibles, optando por diferir su aportación para la vía judicial”.

En este artículo previo La comprobación de valores ha de practicarse en vía administrativa (El caso del Impuesto de Plusvalía). Diario la Ley, nº 9673, 14 de julio de 2020; nos hemos referido a la aportación, por parte de la Administración, de nuevas y sorpresivas pruebas (periciales) en vía contenciosa, sin haberlas planteado en vía administrativa. Analizando un caso real relativo al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Impuesto de Plusvalía), sostuvimos que en virtud del artículo 117 g) de la Ley General Tributaria, la “realización de actuaciones de comprobación de valores” constituye una de “las funciones administrativas” de la gestión tributaria, no pudiendo diferirse a la vía jurisdiccional. Es una exigencia, además, del principio de buena administración administrativa, que comienza a ser aplicado por la jurisprudencia.

Respecto al Impuesto de Plusvalía, la carga del Ayuntamiento –establecida por jurisprudencia del Tribunal Supremo- “de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido” (entre otras, la STS de 6 de noviembre de 2018. Recurso nº 5279/2017), ha de realizarse, en nuestra opinión, siempre en vía administrativa y no postergarse a la vía jurisdiccional.

En el caso real que analizamos, el obligado tributario presentó, junto con la escritura de transmisión una declaración Tributaria, con la finalidad de fundamentar al Ayuntamiento que la transmisión de las fincas que son objeto de imposición por las liquidaciones tributarias allí impugnadas había arrojado importantes pérdidas y que, por tanto, en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no podía ser gravada por el Impuesto de Plusvalía. En definitiva, se trataba de que no se produjeran las liquidaciones tributarias posteriormente impugnadas. Dicha Declaración Tributaria iba acompañada de toda la documentación justificativa de lo relatado en la misma (escrituras públicas- de compra y de venta-, cálculos de la pérdida dimanante de la transmisión de los terrenos, etcétera).

El Ayuntamiento hizo caso omiso de dicha declaración tributaria y de su contenido, emitiendo las liquidaciones administrativas que fueron objeto del correspondiente recurso preceptivo de reposición, que fue desestimado con una especie de resolución-tipo que, a su vez, fue objeto de recurso contencioso-administrativo.

El Ayuntamiento presentó en sede judicial un informe pericial que, a juicio del obligado tributario, no desvirtuaba en ningún caso la prueba presentada diligentemente por la demandante, tanto en el procedimiento administrativo previo como en el proceso contencioso-administrativo; pues la prueba pericial era parcial (incompleta), y adolecía de evidentes y gruesos errores, tanto aritméticos y conceptuales, como en cuanto a la falta de sujeción del Informe a la lex artis y normativa que rige la elaboración de este tipo de pericias.

Se subrayó por la demandante que la Administración demandada tuvo la ocasión, en vía administrativa, de rebatir las pruebas de esta parte y no lo hizo.

En el procedimiento administrativo previo (resolución del recurso de reposición), el Ayuntamiento pretendió dar por desvirtuada la prueba, aportada por el actor, de la falta de incremento del valor del terreno, mediante el expediente de acudir -el Ayuntamiento- al valor catastral multiplicado por un coeficiente. Dicho “método de prueba” (así lo denominó el Ayuntamiento), no era aplicable a este supuesto, por estar expresamente vedado por la normativa autonómica.

Debe tenerse en cuenta que, según la jurisprudencia constitucional, la legitimidad de los recursos administrativos obligatorios tiene su justificación en la oportunidad que debe tener la Administración para rectificar sus propios actos. Por tanto, es en esa vía (resolución del recurso administrativo) dónde la Administración debería haber aportado el Informe técnico que después aportó en el trámite de contestación a la demanda. A título de ejemplo, la Administración autonómica aporta sus Informes técnicos valorativos –relativos a la comprobación de valores en los tributos que gestiona- en vía administrativa, no en la contenciosa; a fin de que desde un principio el sujeto pasivo pueda defenderse o convencerse y evitar así la vía judicial. No hizo eso el Ayuntamiento. Es fuera de la vía administrativa y de forma sorpresiva cuando aporta como prueba pericial el referido informe técnico, tratando de dejar desarmada e indefensa a la demandante.

La demandante, con posterioridad al escrito de contestación a la demanda, al comprobar que el Ayuntamiento había aportado en ese momento informe pericial, presentó su informe pericial para contradecir al del ayuntamiento demandado, que fue inadmitido por el Juzgado mediante Auto, que dice que “…la conveniencia o necesidad de un informe pericial sobre esa inexistencia de valor resultaba de la propia resolución recurrida”; cuando la citada resolución estaba huérfana de cualquier motivación plausible, llegando a decir que utiliza un método de comprobación que está vedado por la propia norma  y, además, no llega ni a exteriorizar ni los valores ni los coeficientes que dice aplicar.

Nos parece evidente que en el caso que acabamos de relatar estamos ante la “excepción” expuesta por Chaves: debe rechazarse la admisión de tales pruebas (la pericial administrativa) mediante resolución expresa, auto o en la sentencia, que razone el rechazo de tal aportación extemporánea, pues la Administración tenía la carga, en vía administrativa, “de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido”. La Administración actuó con evidente mala fe y abuso de derecho, al reservarse ladinamente o con negligencia inexcusable las pruebas disponibles, optando por diferir su aportación para la vía judicial.

El stealthing, consideraciones penales

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El tiktoker que cuenta con más seguidores en España, en gran número nutrido de adolescentes vulnerables por hallarse en fase de desarrollo y formación de su personalidad, se jactó en las redes sociales de engañar a sus parejas sexuales para no usar el preservativo porque «le cuesta mucho» y aseguró que para que sus parejas accedan a mantener relaciones sexuales sin protección les dice que es estéril e incluso llegaba a mostrar su extrañeza por no haber dejado embarazada a ninguna chica «en tantos años» y apostillaba, sin el menor rubor, ni reparo alguno, «Es raro que no haya dejado embarazada a ninguna, así que voy a empezar a acabar dentro siempre, sin ningún tipo de problema. ¡Y nunca ha pasado nada! Estoy empezando a pensar que tengo un problema». Confesó en una entrevista que también les mentía diciéndoles que se operó para no tener hijos, y, riéndose, afirmaba, con inusitada frivolidad que, “cuando llegue un hijo, bendito sea“.

La ministra de Igualdad anuncia que llevará el caso ante la Fiscalía y el Gobierno Balear informa que se querellará al considerar que el famoso influencer ha puesto a muchas mujeres en situación de riesgo en cuanto a enfermedades de transmisión sexual y con embarazos no deseados.

No cabe duda de que la obligación del Ejecutivo Balear -el influencer se halla afincado en esa zona- es el de velar por que los contenidos emitidos a través de las redes sociales que son los grandes referentes en la adquisición y el desarrollo de las conductas de las personas no fomenten actuaciones contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Y en la misma línea, la Ministra de Igualdad recordó que «quitarse el preservativo o eyacular dentro sin consentimiento es hoy abuso sexual y la Ley del Solo Sí es Sí lo reconocerá como agresión sexual».

A raíz de la noticia aparece la palabra ‘stealthing‘ que es un término inglés que significa ‘en sigilo’ o ‘secretamente’, lo acuñó la abogada estadounidense, Alexandra Brodsky en un artículo publicado en el Columbia Journal of Gender and Law, de la Universidad de Columbia, Nueva York, Estados Unidos, y definió como «retiro de preservativo no consensuado durante la relación sexual“. Se  alude a la práctica que algunos hombres realizan de quitarse el condón durante la copulación a pesar de haber acordado con la pareja sexual usarlo.

Se trata el stealthing de un ataque a la integridad sexual consistente en una sobrevenida modificación unilateral y clandestina, no consentida, de las condiciones en que se había prestado el consentimiento primigenio y constituye un ilícito penal subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal.

Es un ataque a la libertad sexual de la víctima en el que falta el consentimiento de esta por cuanto la persona prescinde del preservativo, como condición previamente acordada, en todo o en parte del acto sexual, desoyendo una condición impuesta por la pareja, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual que merece sanción penal. Práctica sin duda de doble riesgo, en cuanto a que puede ocasionar embarazos no deseados y enfermedades de transmisión sexual, en cuyo caso concurriría también un delito de lesiones del art. 147 del C.Penal.

La verdadera forma de garantizar la sexualidad de una mujer implica que la practique en la más absoluta libertad en el ámbito de su plena autodeterminación. Resulta imperioso garantizar que los estándares de consentimiento protejan a todas las personas involucradas en la conducta sexual sin perder de vista esa dimensión del goce y del deseo.

No se conocen muchas condenas vinculadas a dicha modalidad delictiva, aun cuando se trata de una práctica cada vez más extendida, una tendencia en auge, por motivaciones machistas o por un afán de riesgo. Ello pone de manifiesto las complejidades del “no es no”, como fenómeno que afecta la autonomía sexual y el consentimiento personal. Se plantea la cuestión requirente de prueba concernida desde el consentimiento condicional acerca de determinar dónde termina el consentimiento prestado en el inicio del encuentro sexual y en qué momento se requiere del “nuevo” que de alguna forma revalide al anterior del “no es no”, lo que hace recaer toda la capacidad probatoria en lo que la víctima pueda y quiera testimoniar.

No puede soslayarse en ese escenario, como se ha afirmado que “Los estereotipos que produce el patriarcado imprimen en la socialización de mujeres y varones pautas asimétricas de elección muy difíciles de reformular individualmente”. La autonomía en estos términos es una autonomía pensada desde el androcentrismo, que omite analizar la posición de subordinación en que son colocados los roles asignados a mujeres en relación a aquellos fijados para los varones.

Desde los obligados postulados de la tutela penal de la indemnidad y libertad sexual y desde la esfera de la prevención, tal como lo recogen los tratados internacionales de derechos humanos, y, en particular, de derechos de las mujeres, se deben redoblar los esfuerzos para erradicar los estereotipos de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación en los que subyace un claro componente de denigración y dominación.

No existe una jurisprudencia clara sobre el stealthing, aunque en Europa se cuenta con condenas que están relacionadas con esta práctica que afecta a la pareja sexual. En España, la primera sentencia de la que se tiene conocimiento es la dictada, de conformidad premial, con reconocimiento expreso de los hechos por el acusado, conforme a la modalidad prevista en los arts. 787 y art. 801 de la L.E.Criminal, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca el 15 de abril de 2019, en sede de Diligencias Urgentes para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos que condenó a un hombre por esa práctica, como responsable de un delito de abuso sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, es decir, 2.160 euros. Además, como responsable civil, tendrá que sufragar la cantidad de 900 euros a la mujer como indemnización por todos los daños y perjuicios causados. Además, fue condenado a satisfacer 101,41 euros a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en concepto de indemnización por los gastos sanitarios generados.

Para el Juzgado de Salamanca, esta conducta sexual (denominada “stealthing”) “no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal. No obstante, el “stealthing” se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que “el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”, al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual”.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de fecha 18 de julio de 2017, en los hechos declarados probados, el Tribunal razona que “las pruebas referidas acreditan la existencia de relaciones sexuales entre víctima y acusado en la furgoneta referida, como lo admitió además el propio acusado”. Acreditan también, “conforme a las manifestaciones de la víctima, que en un determinado momento, ella se opuso a seguir manteniendo relaciones sexuales, ante la decisión unilateral del acusado de quitarse el preservativo, manifestándole aquella su oposición explícita” y condena al acusado, como autor de un delito de agresión sexual del  artículo 179 en relación con el artículo 178 CP , pues mediante el empleo de violencia impuso a la víctima una relación sexual con penetración por vía vaginal, no consentida por ésta. Así dispone el art. 178 que “el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años“. Y el    art. 179 C, “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años“.

La Audiencia de Barcelona, Sección Tercera, dictó otra sentencia, de fecha 14 de octubre de 2020, ésta absolutoria, al no disponer de pruebas suficientes de que el hombre practicara el stealthing, tal como la Fiscalía sí que había considerado acreditado en la fase de instrucción. La denuncia fue presentada a los Mossos d’Esquadra por una mujer de Estados Unidos después de una relación sexual que mantuvo con un joven que había conocido una noche de fiesta en un concierto en Pineda de Mar, en Barcelona, en verano de 2019. Según consta en la denuncia, para mantener relaciones sexuales ella puso como condición hacerlo con preservativo.

En una reciente sentencia, el TSJA recuerda que el stealthing “constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona en cuanto ésta no ha consentido cualquier forma de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite o condición el uso de protección mediante preservativo”. Por lo tanto, “si la persona prescinde del mismo subrepticiamente en todo o en parte del acto sexual, está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento -esencial y no meramente accesorio o secundario- de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada”. El acusado llevó a cabo una “modificación unilateral y clandestina de las condiciones en que se había prestado el consentimiento”. La mujer “había consentido exclusivamente una relación sexual que incluía la penetración vaginal con preservativo”, de manera que cuando el acusado le ocultó que no lo tenía puesto estaba “atacando gravemente su libertad sexual y manteniendo un contacto sexual no consentido”. La víctima “decidió libremente mantener relaciones sexuales” con el acusado siempre que éste utilizara el preservativo, pero ello “no merma un ápice su libertad y capacidad para no consentir tal acto sin ese medio profiláctico”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla consideró que el acusado no llegó a colocarse el condón en ningún momento, pero el TSJA añade que, aunque se admitiera que inicialmente se lo puso, “es incuestionable que de modo consciente continuó en la acción de penetrar vaginalmente” a la mujer cuando ya estaba despojado del mismo, como ella declaró y como se desprende de la enfermedad que le contagió. El acusado fue condenado a cuatro años de cárcel por abuso sexual y otros seis meses por un delito de lesiones, al haber contagiado a su pareja una enfermedad sexual por chlamydia trachomatis de la que necesitó tratamiento médico.

En cualquier caso, máxima alerta juvenil. Deben activarse todos los protocolos a fin de educar, detectar, prevenir, concienciar y sensibilizar con campañas divulgativas, como antaño, la del exitoso spot publicitario, “Póntelo. Pónselo”, y evitar tales prácticas de riesgo y denigratorias para la mujer o varón, al mentir y engañar a la víctima y perseguir tales comportamientos de forma enérgica y contundente para erradicarlos y para ello es menester que se redefina la tipicidad criminal de forma concreta y diáfana en el Código Penal.

Hipoteca y gastos de gestoría: presente caótico y futuro incierto

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En las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, ha sido una costumbre ampliamente extendida la de que las primeras encarguen a una gestoría la realización de los trámites administrativos necesarios para llevar a buen puerto la firma de los préstamos con garantía hipotecaria. Generalmente, la empresa de gestoría suele encargarse de mover los papeles del banco a la notaria, de la notaría al registro de la propiedad y, una vez inscrita la operación, de vuelta al banco y al prestatario.  Además, es habitual que se encargue de la liquidación del impuesto transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD).

Es un hecho notorio que los gastos derivados de la intervención de este tercero solían correr, en la generalidad de los casos, por cuenta del prestatario. Así, en la cláusula de gastos del contrato de préstamo, bien se determinaba de manera explícita que los gastos de gestoría eran de cuenta del prestatario, o bien esta consecuencia podía desprenderse de su contenido, al indicarse que serían gastos a su cargo todos aquellos que se ocasionasen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación. Lo dicho sirve, con las reservas oportunas, para la inmensa mayoría de las hipotecas para adquisición de vivienda firmadas durante las últimas décadas.

Sentado lo anterior, el “terremoto” comenzó con la famosa la  STS de 23 de diciembre de 2015, en la que, sin decir nada sobre los gastos de gestoría (sí se pronunciaba sobre IAJD, notaría, registro y gastos procesales), el Tribunal Supremo declaró la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al consumidor, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Como ya saben los lectores del blog, esta sentencia desató una verdadera avalancha de reclamaciones judiciales, precedida de una campaña publicitaria sin precedentes en la historia de la abogacía de nuestro país.

El caldo de cultivo era perfecto para que reinase el desconcierto en los juzgados de primera instancia y audiencias provinciales. Así hemos llegado a la situación presente. Y es que analizando las varias decenas de sentencias que  han recaído en la materia, únicamente podemos extraer un común denominador: la cláusula que impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos (incluido el de gestoría) es abusiva, y por tanto, nula. Sin embargo, más allá de este punto de consenso (al menos en las resoluciones que he podido revisar), en todo lo demás la situación no está nada clara, a la espera de que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Y es que entre los juzgadores de instancia no hay acuerdo, ni sobre los argumentos que conducen a la nulidad, ni sobre las consecuencias derivadas de la misma.

Empezando por el grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar al prestatario la totalidad del importe de la factura,  la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León ha puesto el acento en que la intervención de la gestoría no es necesaria ni obligatoria y que solo conviene en beneficio del banco (Sentencia núm. 6/2018 de 10 enero). En el mismo sentido se ha pronunciado la Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Córdoba, concluyendo que la gestoría, además de no ser necesaria ni obligatoria, sólo sería conveniente en beneficio del banco (Sentencia núm. 4/2017 de 27 noviembre). El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Teruel se refiere tanto a la necesidad para el banco de asegurar la correcta inscripción de la escritura en el Registro, como al hecho de que sea habitual que el banco tenga sus propias gestorías o convenios de colaboración, beneficiándose ambas entidades (banco y gestoría). También opta por esta solución la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, pero esta vez acudiendo a un argumento diferente: en tanto que fue el banco quién le encomendó los trabajos a la gestoría –no habiendo prueba de la solicitud expresa del prestatario–, los gastos deberán ser asumidos por aquél (Sentencia núm. 4/2018 de 15 enero, en el mismo sentido, Sentencia de 19 octubre 2017 del Juzgado de Primera Instancia Número 8 de San Sebastián).

El Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Pamplona trae a colación, junto con la genérica invocación de la normativa sobre cláusulas abusivas, el artículo 40 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, donde se prevé el derecho del prestatario a designar, de muto acuerdo con el prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación. Sobre la base de ese precepto, el juzgado concluye que el gasto tiene que correr por cuenta del banco, (Sentencia núm. 8/2018 de 29 diciembre), al haber sido éste quien impuso una gestión no imprescindible para la realización de la operación.

Hay que destacar que aunque la conclusión alcanzada sea la misma, la diferencia en cuanto a los argumentos empleados no resulta baladí. Además de constituir una cuestión relevante en cuanto al fondo, optar por un argumento u otro tiene importantes implicaciones en el procedimiento y en la estrategia procesal seguida por las partes. Tanto  es así que en determinados juzgados será preciso solicitar la práctica de prueba (por ejemplo, para acreditar qué parte solicitó el servicio o qué gestiones se realizaron) mientras que en otros el juicio resultará absolutamente innecesario.

Pero por si el anterior no fuera suficiente, encontramos un segundo grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar solo la mitad del importe de la factura. En este sentido, la Audiencia Provincial de A Coruña, ha considerado que el servicio de gestoría conlleva beneficios para ambas partes: para el consumidor (tramitación del impuesto) y para el banco (efectuando los trámites de la inscripción), debiendo asumirse, en consecuencia, por partes iguales (Sentencia núm. 8/2018 de 11 enero). En la misma línea, la Audiencia Provincial de Soria (Sentencia núm. 16/2018 de 24 enero) o la de Asturias (Sentencia núm. 361/2017 de 10 noviembre). Añade la Audiencia Provincial de Palencia que los trámites realizadas por la gestoría, aunque sean de carácter técnico o burocrático, interesan a ambas partes porque van encaminadas al éxito del contrato (Sentencia núm. 287/2017 de 9 noviembre).

En definitiva, nos encontramos ante un verdadero jaleo que no tendrá una solución unívoca hasta que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Personalmente, creo que la interpretación más adecuada es la de considerar que la gestoría constituye (salvo prueba en contrario) una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado (art. 89.4 TRLGDCU). Por tanto, la cláusula que establece la obligación de pago por parte del prestatario debe reputarse abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho (art. 83 TRLGDCU), lo que conlleva la necesaria condena a la parte demandada a pagar los importes abonados por el consumidor. Veremos qué dice el Tribunal Supremo.

¿Qué ocurrirá con los préstamos hipotecarios del futuro? Como recientemente ha señalado Segismundo Álvarez en este blog, convendría que el Legislador clarifique esta situación a fin de evitar la inseguridad jurídica (ver aquí). Sin embargo, el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario presentado por el Gobierno no resuelve la cuestión de manera satisfactoria (ver aquí). En primer lugar, porque el artículo 12.1.d parece dar a entender que los “costes de labores de gestoría” (junto con los gastos notariales, registrales o pago del ITPAJD) serán por cuenta del consumidor, sin perjuicio de que éste deba de ser informado con carácter previo del coste aproximado.  Y creo que el gasto que analizamos no puede entenderse incluido en los gastos o comisiones a que se refiere el apartado 2 de ese mismo precepto (únicamente repercutibles al cliente si hay solicitud o aceptación, y responden a servicios efectivamente prestados o gastos habidos).

Sin embargo, a la vista del contenido de las enmiendas presentadas por los principales Grupos Parlamentarios, es probable que a lo largo de la tramitación parlamentaria pueda haber cambios significativos en esta materia. Habiendo finalizado el plazo para presentar enmiendas el pasado 6 de marzo, ya podemos advertir por donde irán los tiros. El Grupo Parlamentario Socialista, con la propuesta más tímida en esta materia, pretende que se modifique el artículo 12.2, para establecer que será nula “cualquier cláusula que repercuta al prestatario gastos o comisiones que no haya sido solicitados por el prestatario o que no repercutan directamente en su interés”. Una fórmula no demasiado clara, que induce a error desde un punto de vista sistemático (al apartado 2 no regula los gastos repercutidos por terceros), pero en la que podrían entenderse comprendidos los gastos de gestoría.

El Grupo Parlamentario de Unidos Podemos va más allá, proponiendo la modificación del artículo 12.1.d, a fin de atribuir la totalidad de los gastos –incluido el gasto de gestoría– al prestamista (Enmienda Núm. 17).  Además, este grupo pretende resolver el problema con carácter retroactivo (un auténtico disparate jurídico), por medio de una disposición transitoria que obligaría a todas las entidades bancarias a abonar a sus clientes todos los gastos abonados hasta la fecha –incluido ITPAJD–, más intereses (Enmienda Núm. 53). Por último, el Grupo Parlamentario Ciudadanos propone introducir un régimen de gastos derivados del préstamo, a fin de aclarar, a priori, a qué parte corresponde cada uno de los gastos (en particular, el de gestoría sería por cuenta de la entidad bancaria), así como las consecuencias en caso de incumplimiento (Enmienda núm. 14). Veremos en que acaba el texto definitivo. Ciertamente, sería deseable que la futura regulación sea lo más clara posible, a fin dotar a los bancos y consumidores de unas reglas de juego que eviten futuras discusiones en sede judicial, en torno a una problemática similar.

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