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La justicia y la inversión están relacionadas (y a mayor inversión, mayor prosperidad)

Sin perjuicio de otras explicaciones parciales del desarrollo económico, un factor fundamental para el progreso de un país tiene que ver con que se “ejecuten” de forma correcta sus normas y sus acuerdos. Es decir, que un país sea, al fin y al cabo, fiable. Para lograr ese objetivo, se necesita un sistema judicial sólido. En consecuencia, no debería ser sorpresa que el mal funcionamiento de la justicia se observe en multitud de facetas concretas de la economía y la vida diaria, como, por ejemplo, por el lado de los ciudadanos, problemas en el mercado del alquiler o, por el lado de las empresas, menor emprendimiento o crecimiento empresarial. En concreto, en este artículo, me gustaría analizar más en detalle cómo afecta que el sistema judicial esté en peores condiciones a la paralización de proyectos de inversión (que podría hacer competitiva una región o no).

Desde un punto de vista empresarial, junto a la discusión sobre cuántas empresas entran en el mercado, también es importante saber por qué esas empresas (o las que ya estaban funcionando en España) deciden invertir más o menos. Por “decisiones de inversión” me refiero a iniciativas importantes para la supervivencia de una compañía, como la compra de una imprenta en una empresa editorial. También cabe pensar en la adquisición de ascensores o de nuevas máquinas de laboratorio para un centro de investigación o para un hospital. Este último ejemplo es, de hecho, muy relevante en el contexto de la pandemia por COVID-19 que se inició en 2020.

Esos equipamientos usualmente se encargan con especificidades y adaptaciones. A modo ilustrativo, los ascensores de un bloque de viviendas son de un tamaño distinto a los del edificio de enfrente. A su vez, los ascensores de un hospital son largos y grandes para mover con facilidad una camilla y admitir ángulos de giro amplios. Las adaptaciones implican que, una vez encargado un equipamiento, incluso antes de que finalice su instalación, ya haya perdido valor de mercado. Volviendo al ejemplo, el ascensor de mi bloque de viviendas no puede ser reinstalado en otro pues simplemente no cabe. En resumen, se ha generado una situación de dependencia, tanto para el comprador como para el vendedor.

Es un campo fértil para abusos e incumplimientos contractuales. Técnicamente, esos problemas se conocen como “oportunismo” y “cautividad” (hold-up). Precisamente, las decisiones de inversión son reactivas al buen o mal funcionamiento de la justicia debido a su especificidad e irreversibilidad: cada edificio tiene un ascensor de un tamaño diferente y, además, el ascensor, una vez producido, no puede reajustarse con facilidad. Cabría por tanto esperar que exista una relación negativa entre inversión empresarial y la congestión judicial. Ante una justicia menos eficaz, que las defienda peor, las empresas no se lanzarían a invertir tanto si tienen el riesgo de encontrarse con un mal proveedor.

Esta intuición se observa, precisamente, en los datos para España: existe una relación negativa entre los promedios provinciales de inversión empresarial y de congestión judicial (calculada para la jurisdicción civil en fase declarativa). Véase el gráfico 1 en el que se muestran medias provinciales para ambas variables en el largo plazo (2002- 2016).

 

GRÁFICO 1. RELACIÓN ENTRE LA CONGESTIÓN DE LA JUSTICIA ESPAÑOLA Y LA INVERSIÓN POR PROVINCIAS (PROMEDIOS DEL PERÍODO 2002-2016)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fuente: Mora-Sanguinetti (2021).

 

En un estudio publicado recientemente (Dejuán y Mora-Sanguinetti, 2021), fueron analizadas 653.289 empresas y se observó que, efectivamente, una eficacia judicial mayor estaba relacionada con más inversión de las empresas españolas. Más en concreto, si se lograra una reducción de 10 puntos porcentuales en la tasa de congestión de la justicia se podría alcanzar un incremento medio de la tasa de inversión de 0’1 puntos porcentuales. Ese sería el efecto “medio” para toda España, pero se puede pensar en casos específicos: si, por ejemplo, Alicante (que es una provincia altamente congestionada) tuviera la eficacia judicial que se observa en Álava, la inversión en Alicante podría aumentar en 0,8 puntos porcentuales.

Como en otras facetas de la economía, la justicia importa.

 

NOTA

Las opiniones y las conclusiones recogidas en esta entrada representan las ideas del autor, con las que no necesariamente tiene que coincidir el Banco de España o el Eurosistema.

La información y conclusiones recogidas en esta entrada pueden ser ampliadas consultando, entre otros, los siguientes artículos: Dejuán y Mora-Sanguinetti (2021) y Mora-Sanguinetti (2021).

-Dejuán, D. y J. S. Mora-Sanguinetti (2021). “Which legal procedure affects business investment most, and which companies are most sensitive? Evidence from microdata”. Economic Modelling 94, 201-220.

-Mora-Sanguinetti, J. S. (2021). El impacto de la eficacia de la justicia en la inversión empresarial en España. Artículos Analíticos. Boletín Económico 3/2021. Banco de España.

La Fiscalía Europea entra en funcionamiento

El pasado 1 de junio, la Fiscalía Europea entró plenamente en funcionamiento tras más de dos décadas de discusiones y negociaciones en el seno de la Unión Europea y con la participación de veintidós de sus veintisiete Estados Miembros. Se trata de un hito en la historia de la Unión Europea como espacio de libertad, seguridad y justicia, por cuanto es el único órgano europeo, supranacional, con competencias para investigar y ejercer la acción penal.

La Fiscalía Europea ha supuesto asimismo un cambio profundo a nivel nacional al haber motivado el refuerzo del modelo procesal acusatorio, en línea con la práctica totalidad de los Estados Miembros de la Unión Europea. Así, en los procedimientos de la Fiscalía Europea, conforme a la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, los fiscales asumen el papel de directores de la investigación que hasta ahora se atribuía en exclusiva en España, salvo en la jurisdicción de menores, a los Jueces de Instrucción. Y lo hacen como integrantes de un órgano, la Fiscalía Europea, cuya característica esencial es la independencia, indispensable para luchar eficazmente contra la delincuencia financiera y la corrupción, asegurando la posibilidad de perseguir sin obstrucciones a quienes hubieren cometido dichos delitos, sean o no funcionarios o autoridades, garantizando, de ese modo, la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

Esta independencia de la Fiscalía Europea se consagra en el Reglamento (UE) 2017/1939 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (en lo sucesivo, el Reglamento) que la constituye. Así, se recoge expresamente que la Fiscalía Europea será independiente y actuará en interés de la Unión en su conjunto, imponiendo al mismo tiempo a los Estados Miembros y a todas las entidades de la Unión Europea el respeto de dicha independencia. El Reglamento, además, no se limita a afirmar dicha independencia, sino que establece normas que la aseguran en relación con, entre otras cuestiones, la designación y la duración del mandato de los miembros de la Fiscalía Europea. En el mismo sentido, el Reglamento subraya la autonomía presupuestaria de la Fiscalía Europea como garantía de su independencia siendo de destacar al respecto que la dotación de recursos no solo corresponde a la Unión Europea con cargo a su presupuesto, sino también a los Estados Miembros, que han de proveer de los medios necesarios a los Fiscales Europeos Delegados para el eficaz ejercicio de sus funciones.

Asimismo, el Reglamento establece una estructura que, al tiempo que asegura la unidad de actuación en el seno de la Fiscalía Europea, garantiza su independencia e imparcialidad, implicando en sus decisiones a Fiscales procedentes de distintos Estados Miembros. En concreto, esta estructura está conformada por dos niveles: un nivel central situado en Luxemburgo y un nivel descentralizado localizado en cada uno de los Estados Miembros participantes en la Fiscalía Europea.

Básicamente, el nivel central está constituido por la Fiscal General Europea y por los veintidós Fiscales Europeos, uno por cada Estado Miembro participante. Todos ellos conforman el Colegio de la Fiscalía

Europea, encargado de adoptar decisiones sobre cuestiones estratégicas y sobre cuestiones generales que surjan en casos particulares con el fin de garantizar la coherencia de la estrategia de acción penal de la Fiscalía Europea en los Estados Miembros. El Colegio no puede en ningún caso tomar decisiones operativas en procedimientos concretos. Estas decisiones a nivel central corresponden con carácter general a las Salas Permanentes, órganos constituidos por tres Fiscales Europeos, cuya función es la de dirigir las investigaciones y garantizar la coherencia de las actividades de la Fiscalía Europea, pudiendo dar instrucciones en los procedimientos que dirigen. Finalmente, en este nivel central y como enlace entre éste y el nivel descentralizado se encuentra el Fiscal Europeo, cuyas principales funciones son supervisar los procedimientos tramitados en su país de procedencia, asegurar que la información fluye entre los dos niveles y verificar que las instrucciones de las Salas Permanentes son conformes con el Derecho nacional.

Por su parte, el nivel descentralizado está constituido por los Fiscales Europeos Delegados, ubicados en cada Estado Miembro. En concreto, España contará con siete Fiscales Europeos Delegados, cinco de los cuales ya están trabajando en la Fiscalía Europea. Todos ellos poseen una amplia experiencia en la investigación de delitos financieros complejos y en cooperación internacional y su diferente origen refleja las particularidades del sistema procesal español en cuanto cuatro proceden de la Carrera Fiscal y uno de la Carrera Judicial. Son estos Fiscales Europeos Delegados quienes tramitan los procedimientos ante los órganos judiciales de cada Estado Miembro de conformidad con el Derecho nacional en las cuestiones no reguladas por el Reglamento.

Son también los Fiscales Europeos Delegados quienes primeramente van a examinar y determinar si corresponde a la Fiscalía Europea ejercer su competencia en un supuesto concreto, bien ejerciendo el derecho de avocación cuando el procedimiento se esté tramitando ya por el Ministerio Fiscal o por algún Juzgado de Instrucción y aún no se haya formulado acusación, bien iniciando una investigación cuando no se haya incoado ningún procedimiento a nivel nacional. En particular, básicamente, serán competencia de la Fiscalía Europea los delitos previstos en el Reglamento cometidos después del 20 de noviembre de 2017. Estos delitos son esencialmente los relacionados con la corrupción, el blanqueo de capitales y el fraude que impliquen fondos de la Unión Europea; con supuestos transfronterizos de fraudes del Impuesto sobre el Valor Añadido cuyo perjuicio exceda de 10 millones de euros y con organizaciones criminales cuya principal actividad delictiva sea alguna de las anteriores.

De lo expuesto resulta el papel protagonista de la Fiscalía Europea en la protección de los intereses  financieros de la Unión Europea, precisamente en un momento en que a través de la iniciativa Next Generation EU se va a poner a disposición de los Estados un volumen de fondos europeos sin precedentes con el correlativo incremento del riesgo de fraude. En este contexto, la Fiscalía Europea ha de demostrar su eficacia reduciendo la duración de los procedimientos e incrementando la cuantía de fondos recuperados de modo que se asegure su destino a los fines realmente necesarios, reforzando así la confianza de los ciudadanos en sus instituciones. Este objetivo  es, en definitiva, el compromiso y la responsabilidad de quienes conformamos la Fiscalía Europea, para lo que estoy convencida que contaremos con el apoyo de la Unión Europea y de los Estados Miembros.

Los inadmisibles abusos del sector público en materia de contratación

En el comportamiento mayoritario -y en preocupante extensión- de jueces y Tribunales se aprecia un exagerado sesgo pro Administración, olvidando que su papel (como tercer poder constitucional del Estado) consiste en controlar al poder público,  y no en defenderlo a toda costa, como viene sucediendo hasta ahora. Ya he denunciado en otras publicaciones este errático sesgo de buena parte de nuestros jueces y Tribunales favoreciendo a las Administraciones Públicas, pero siento como si estuviese predicando en el desierto. El mensaje no llega a quienes tiene que llegar -que son los propios jueces- o no llega con la suficiente fuerza. Para desesperación de quienes, por ejemplo, contratan con algunas Administraciones públicas, están asistiendo (desde hace unos años) a tener que ejecutar unos contratos que poco tienen que ver, en cuanto a las obras a ejecutar o el plazo para acometerlas, con lo inicialmente pactado.

El pacta sunt servanda es la regla de oro en materia de contratación, de tal modo que quienes suscriben un contrato deben atenerse a lo pactado. Y, si eso se altera, la otra parte tiene la opción, bien de apartarse de lo acordado, bien de exigir una compensación que cubra los mayores costes en que le obliga a incurrir debido a la modificación.

Eso también es (o debe ser) así en la contratación pública, a pesar de que la Administración goza de unos privilegios exorbitantes respecto del Derecho común, como son el de modificar el contenido del contrato, interpretarlo y proceder a su resolución. Privilegios que actualmente se encuentran recogidos en el artículo 190 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 (LCSP), si bien en el caso de que la Administración proceda a modificar unilateralmente el contenido de un contrato, el contratista tiene derecho, al menos, teóricamente, a una compensación integral por los perjuicios que tal modificación puedan serle irrogados.

Este derecho se encuentra reconocido por una muy amplia jurisprudencia, sin perjuicio de otra serie de garantías que, actualmente, se encuentran recogidas en el artículo 191 de la LCSP[1]. Y en palabras de la de fecha 24 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9622), el riesgo que asume el contratista «no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la administración de su ius variandi, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas”

Cierto es que, además, las AAPP (y entidades asimiladas a las mismas) tienen toda una serie de privilegios, que comienzan con la presunción de legalidad de sus actos y con la ejecutividad de los mismos y que, prescindiendo de su consustancial excepcionalidad, se extienden en su generosa aplicación administrativa e incluso en su control judicial. Pero, en un momento en el que los Tribunales se encuentran completamente colapsados, como consecuencia del “parón” decretado por el primer estado de alarma y por el incremento de la litigiosidad de forma alarmante, ese sesgo “pro Administración” deviene más grave e injustificable. Como grave, injustificable y alarmante es la forma en que se están comportando las AAPP y Entidades asimiladas, incumpliendo los plazos para emitir las Certificaciones Finales o las liquidaciones del contrato y no respondiendo casi nunca a las reclamaciones que plantean los contratistas.

No entiendo, por otra parte, que se siga aplicando el privilegio de presunción de legalidad y ejecutividad a la mera actitud silente de la Administración, cuando el Tribunal Supremo, ya ha indicado que, en tales casos, el plazo para recurrir (que es de seis meses) en vía judicial queda abierto “sine die” hasta que la Administración cumpla con su obligación de dictar resolución expresa. El mismo razonamiento (incumplimiento de sus obligaciones por la Administración) podría y debería ser aplicado. Hablar de silencio ejecutivo es un oxímoron jurídicamente inaceptable.

Como tampoco entiendo que pueda beneficiarse de la presunción de legalidad una prueba pericial solicitada por la Administración y realizada por un Perito privado (que, para colmo, en otras ocasiones ha sido perito de los contratistas). Porque cuando esta pericial la aporta la Administración, el juez le da prevalencia sobre la pericial del contratista, pero el mismo perito verá rechazado su Informe cuando éste sea presentado por el contratista. Y es que estos Informes son algo externo a la Administración, y no cabe aplicar a los mismos la presunción de legalidad o veracidad de la que solo gozan los actos administrativos o las actuaciones realizadas en el seno de la propia Administración. Un Informe pericial realizado por un perito privado no puede tener la consideración de motivación “in alliunde, porque no reúne la condición necesaria para ser considerado como tal.

 En esta línea sorprende que la comunidad judicial no siga la lucidez de criterio marcada por el Tribunal Supremo en la STS de 13 de marzo de 2013 (rec.100/2011) cuando afirmó en materia de adjudicación de contrato por la Mesa de contratación, apoyada en pericia privada que «Cuando la valoración la realiza directamente una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible pero carece de las notas de objetividad e imparcialidad que es propia de los órganos técnicos de la Administración, faltan esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto».

¿Tan difícil de entender resulta esto para los jueces? Porque, seguramente sin darse cuenta de ello, están contribuyendo activamente a la deconstrucción del Estado de Derecho al no cumplir con su función fiscalizadora de la Administración. Y es que, con la complacencia de los jueces, la Administración se va apartando, a pasos agigantados, del cumplimiento de sus obligaciones sin que nadie venga a poner orden en el caos en el que se ha convertido en la actualidad.

Resulta, además, que, en la Jurisdicción contencioso-administrativa, los jueces tienen unas facultades de las que carecen en otras Jurisdicciones (salvo la penal), como es la posibilidad de solicitar prueba (art 61.4 de la LJCA), lo cual es muy recomendable cuando el Juez se encuentra ante Informes periciales contradictorios (el del particular y el encargado por la Administración). Es una facultad que debería ser utilizada -y muy rara vez se hace- ante cuestiones técnicas, en lugar de otorgar prevalencia a lo que se diga en el Informe pericial encargado por la Administración.

Lo mismo sucede con las cuestiones jurídicas puesto que el art. 65.2 de la LJCA dice lo siguiente: “Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno”. Dicho de otro modo, en esta Jurisdicción no rige el principio por el que el Juez deba atenerse, exclusivamente, a lo alegado y probado por las partes (el “iusta allegata et probata”). Por el contrario, rige en toda su plenitud el iura novit curia, de tal modo que el Juez (en su labor de fiscalización del poder público) puede plantear cuantas cuestiones tenga por conveniente, lo cual es un factor muy a tener en cuenta. Si la competencia es irrenunciable, y el juez contencioso tiene poderes inéditos en el juez civil, su misión de encontrar la solución justa debería llevarle a hacer uso de las facultades de practicar diligencias finales con pericias judiciales o de plantear cuestiones jurídicas relevantes de oficio. No ejercer esos poderes legítimos que le da ley contenciosa para salvaguardar precisamente el interés público supone favorecer precisamente a la parte más poderosa.

Y finalmente, igual de alarmante que lo anterior resulta el contraste entre la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina que se está estableciendo por la Audiencia Nacional. Porque, sin perjuicio de todo lo expuesto, quiero destacar el abuso en la utilización de la doctrina del acto propio por la Audiencia Nacional, en parte para no entrar en la cuestión de fondo y en parte por ese sesgo “pro administración” que está tomando. Porque resulta sumamente significativo que, a pesar de que la jurisprudencia insiste en que la renuncia de derechos ha de ser expresa, la Audiencia sigue sosteniendo que, en la mayoría de los casos, la no impugnación de la resolución aprobatoria de un Modificado equivale a consentir, no solo lo que contiene (nuevas unidades de obra) sino, también, las que debería contener a juicio del contratista.

Constituye esto un exceso lógico que le perjudica en su buena fe y confianza legítima, lo que también va contra la delimitación de la fuerza de los actos propios que precisa la STC 73/88: “Quiere ello decir que aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede serlo con las necesarias matizaciones, que no la desvíen de los principios rectores que constituyen su fundamento último, que son, como acabamos de recordar, la protección de la confianza y la protección de la buena fe”. En consecuencia, la falta de impugnación de esta Resolución impide al contratista reclamar el coste de tales unidades posteriormente, tesis que choca frontalmente contra un criterio jurisprudencial claramente establecido.

De esta forma, se coloca siempre al contratista en una paradójica situación irresoluble, puesto que haga lo que haga nunca le será reconocida la razón. Si impugna la Resolución aprobatoria de un modificado (incluso, con declaración de abono por obras ya realizadas), la Administración dirá que se trata de unos meros sobrecostes que no tienen cabida en el modificado. Y si no impugna la Resolución aprobatoria del modificado, dirá que el contratista ha consentido los mayores costes que reclama, y el juez le dará la razón. Por consiguiente, tiene lugar una clara aporía en donde el contratista nunca podrá llegar a tener razón elija el cauce que elija para reclamar su derecho a ser compensado.

Quizá es bueno recordar la STS de 20 de febrero de 2020 (rec.2943/2018) que sienta como doctrina casacional, revocando la sentencia territorial que se apoyaba en los actos propios del contratista que: “Consideramos incorrecta la interpretación seguida en la instancia ya que, de los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos, no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamar los intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra. A este respecto, debemos indicar que no se ha discutido por la Administración esa demora ni, por cierto, la cuantificación de los intereses reclamados.

En suma, los tribunales contenciosos cuentan con el atenuante de que la legislación de contratos está hecha a la medida del poder contratante, pero con el agravante de que huyen de interpretaciones correctoras de la desigualdad o en simple clave de garantía inherente a la tutela judicial efectiva.

Para concluir, gran parte de nuestros Tribunales de la Jurisdicción Contencioso administrativa (muy especialmente, la Audiencia Nacional) se están comportando, a mi juicio, de forma excesivamente proclive a la Administración, siendo así: i) que su verdadera función consiste en controlar a esa Administración y ii) que tienen instrumentos procesales a su servicio para suplir las posibles deficiencias en ese control (solicitar prueba judicial o introducir cuestiones no alegadas por las partes) que puedan servir para la finalidad constitucional a la que deben atender de forma primordial.

Sin más, pero tampoco sin menos, concluyo este breve artículo que se fundamenta en un análisis más profundo del tema expuesto en una Nota/Informe que difundiré próximamente.

 

NOTAS

[1] De entre esa jurisprudencia, cabe citar la STS de 14 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 4478) , que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1977 (RJ 1977, 3552), 21 de marzo de 1983 (RJ 1983, 3255), 27 de abril de 1987 ( RJ 1987, 4763) y 5 de junio de 1991 (RJ 1991,4862), en donde se indica que “el principio de riesgo y ventura del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor, sino también cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución”.

 

Puede verse otra versión de este texto aquí

En nombre de los ciudadanos: cómo controlar el CGPJ

Para quienes llevamos unos años trabajando en el Congreso de los Diputados y hemos visto muchas leyes pasar, la tramitación de la nueva reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial no puede sino desconcertarnos.

Con enorme celeridad y sin dar audiencia ni a la oposición ni a ninguna de las partes interesadas, PSOE y Unidas Podemos pretenden aprobar una reforma de calado de un órgano constitucional, el Consejo General del Poder Judicial. Tanto las formas como el fondo de esta propuesta ahondan en el abaratamiento del ejercicio del poder y en el descenso vertiginoso de los estándares de la democracia.

Respecto de las formas, pudiéramos empezar por plantear un ideal: la elaboración de norma debería siempre sujetarse a un proceso profundo y reflexivo que tenga por objeto lograr el mayor consenso posible por medio de la participación del mayor número de agentes en su tramitación, incluidos los partidos de la oposición y, por supuesto, los expertos, la sociedad civil y los sectores afectados.

Esto es especialmente así en el caso que nos ocupa, pues las modificaciones que finalmente se adoptarán respecto de la estructura del CGPJ no surtirán efectos exclusivamente internos, ni mucho menos, sino que producirán alteraciones significativas en el reparto de los poderes del Estado, en la administración de la justicia y, de forma indirecta, en la vida de los ciudadanos.

Es más, una reforma como la referida exigía la elaboración de un anteproyecto de ley por parte del Gobierno –no una proposición del Congreso– y la observación de los principios de buena regulación previstos en el artículo 26 de la Ley del Gobierno, así como en el artículo 129 de la Ley 39/2015. Sería preferible que las Cortes dispusiesen de medios suficientes (solo así puede garantizarse el ejercicio de una oposición efectiva al Gobierno) para ‘pelear’ en igualdad de condiciones con los distintos ministerios, pero no los tienen: los asesores de los grupos del Congreso y del Senado son muchos menos y están menos especializados que los asesores y funcionarios de que dispone en multitud el Gobierno (los letrados de las Cortes son un cuerpo aparte que no participa en la elaboración material de normas –gran desperdicio de talento, a mi juicio).

Expuesto el ideal, queda solamente por describir en qué múltiples formas se está maniobrando en la dirección opuesta a la señalada por ese ideal. La primera: la norma, que con toda seguridad ha sido elaborada por la coalición de Gobierno, ha sido sin embargo presentada por los grupos parlamentarios socialista y de Unidas Podemos en el Congreso. El motivo es evidente: el Gobierno evita así someterse a los trámites que se le exigen para la elaboración de normas, como son la redacción de anteproyecto, la sustanciación de consulta pública, la audiencia a los ciudadanos, la elaboración de una memoria de impacto normativo (que contemple, al menos, la justificación de su necesidad, un análisis jurídico, la adecuación de la misma, su impacto económico y presupuestario y su impacto por razón de género), la solicitud de estudios e informes y otros. Se trata de un proceso ciertamente largo.

El Reglamento del Congreso permite, al contrario, una considerable flexibilidad y rapidez en el procedimiento legislativo: para la presentación de una proposición de ley (el proyecto de ley es el que presenta el Gobierno) basta solamente con presentarla en el Registro del Congreso, acompañada de la firma de un portavoz de un grupo parlamentario o quince diputados y de una hoja de antecedentes legislativos sumamente sencilla. Una vez registrada, solamente el Gobierno y el Pleno del Congreso pueden impedir su tramitación; también la Mesa del Congreso, si se sirve de malas artes.

El Gobierno, mediante nada menos que su prerrogativa presupuestaria y constitucional, prevista en los artículos 134.6 de la Carta Magna y 126 del Reglamento del Congreso, en virtud de los cuales dispone de treinta días para oponerse a la tramitación de «toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios». Sin embargo –y al margen de que el Gobierno y el autor de la reforma se confunden entre sí en este caso–, el Tribunal Constitucional ya ha aclarado que se trata de una prerrogativa, y no de un privilegio, por lo que está limitada al mismo ejercicio presupuestario y debe hacerse valer de forma expresa y motivada (sentencia 34/2018, de 12 de abril de 2018).

Por su parte, el Pleno del Congreso puede impedir su tramitación mediante el trámite de la toma en consideración de la proposición de ley, un trámite perfectamente legítimo y contemplado en las leyes que consiste en una votación política mediante la cual se decide si los partidos rechazan de plano el debate que abre la propuesta, o si están dispuestos a aceptarlo y, en su caso, a presentar enmiendas.

Superado también este trámite, y en ocasiones incluso antes, la Mesa del Congreso, con una mayoría en el órgano y algo más de mala praxis puede también impedir su tramitación recurriendo a variadas tácticas dilatorias, como, por ejemplo, la de ampliar indefinidamente el plazo para presentar enmiendas a la proposición de ley.

No obstante, en el caso de la Proposición de Ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones) ocurre exactamente lo contrario, pues esos contrapesos son sorteados al confundirse en PSOE y Unidas Podemos los intereses del Gobierno, el beneplácito –relativo– del Pleno y la mayoría de la Mesa. Así, en solo un mes y medio, vacaciones de Navidad mediante y siendo enero mes inhábil en el Congreso, el Gobierno ha logrado que la Cámara haya ventilado su reforma del CGPJ, y que ya esté casi lista para remitirse al Senado; un último trámite residual y exento de complicaciones.

En efecto, la coalición no solo se ha saltado todos los trámites que debe cumplir el Gobierno, sino que, además ha acordado la tramitación urgente de la propuesta, ha cerrado el plazo para presentar enmiendas en apenas una semana y, cuando los interesados por la reforma le han rogado su propia comparecencia para informar sobre la proposición de Ley, ha resuelto denegarles audiencia.

Todas estas decisiones se han impuesto por la fuerza, a espaldas de todos los organismos nacionales, europeos e internacionales, de las asociaciones judiciales y de la sociedad civil y en contra de todas las costumbres parlamentarias y de los principios de buena regulación. La excusa, según los portavoces de los grupos en el Congreso, Adriana Lastra y Pablo Echenique: que la potestad legislativa la tienen las Cortes y que los demás agentes, especialmente el CGPJ, no deben tratar de interferir en el ejercicio de esa potestad, so pena de contravenir el principio de separación de poderes.

Por último, respecto del fondo, ¿qué puede decirse que no se haya dicho desde la Ilustración? La iniciativa en cuestión es una versión reducida de una iniciativa previa que fue aparcada provisionalmente a causa del unánime rechazo que recibió. En ella, el Gobierno proponía poder nombrar –indirectamente a través del Congreso y el Senado– mediante una escuálida mayoría absoluta a todos los vocales del CGPJ y así –indirectamente a través de este– influir en los nombramientos de todos los altos cargos judiciales. La que propuesta ahora nos ocupa no es mucho menos preocupante en el fondo, y de las formas ya se ha hablado.

A nadie que acumule un frágil sentido de Estado se le escapa que todo ello entraña un ataque frontal a la democracia, la separación de poderes y el Estado de Derecho. Reconozco, no obstante, que el argumento esgrimido por los autores de esta propuesta es peligroso porque desprende un profundo atractivo: nada hay más democrático, dicen los autores, que nombrar a los jueces por los propios ciudadanos, que están precisamente representados en el Congreso y el Senado. Sí, suena democrático, pero es populista: lo que han de hacer los jueces es aplicar la Ley, y es esa ley la que es aprobada por los ciudadanos a través de sus representantes, es decir, de los diputados y senadores.

Dicen que el populismo es simplemente un instrumento para lograr poder. Yo lo suscribo, y este caso lo demuestra: mediante una mentira bien perfumada y con apariencia de verdad, se reclama más poder en nombre de los ciudadanos y para los ciudadanos, pero finalmente es el autor de la mentira el único que resulta beneficiado del mismo. Que luego el Gobierno, colmado de poder, decida repartirlo entre los ciudadanos es otra cosa. Pero sería el primer caso de cesión voluntaria en la Historia.

El Tribunal Supremo debería enjuiciar al Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré

El lector de noticias relacionadas con el mundo del Derecho habrá reparado, seguramente, en que a lo largo de los últimos años, siempre que los medios de comunicación (ya sea exponiendo una noticia, en artículos de opinión, en tertulias radiofónicas o televisivas, etc.), en referencia a personas “aforadas” que pierden esa condición, coinciden en transmitir el siguiente mensaje: puesto que la persona tal o cual (ya sea Diputado, Senador, Ministro, Magistrado del Tribunal Constitucional, etc.; en definitiva, un “aforado”), ha renunciado voluntariamente a su cargo (por ejemplo, porque ha presentado su dimisión) desaparece su privilegio del fuero (normalmente en favor del Tribunal Supremo), y su caso regresa al juzgado correspondiente, como si fuera un ciudadano más.  

Este es precisamente el supuesto que se está planteando con el hasta ahora Magistrado del Tribunal Constitucional (TC) y Catedrático de Derecho del Trabajo, Dr. D. Fernando Valdés Dal-Ré, aforado ante el Tribunal Supremo (art. 57.1.2º LOPJ), quien, según todos los medios de comunicación, ha presentado esta semana su renuncia al cargo en el TC después de que el Magistrado instructor del Tribunal Supremo estuviera investigándole por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar. Al adoptar esta decisión un aforado, nos hemos acostumbrado a que se nos diga que éste pierde el privilegio del fuero ante el Supremo y el asunto debe peregrinar al Juzgado de instrucción que corresponda, en este caso, al Juzgado de Violencia contra la mujer hasta que finalice la instrucción para que, en su caso, el posterior juicio se desarrolle ante el órgano jurisdiccional sentenciador ordinario. En efecto, hemos llegado a asumir de forma acrítica que a algunos justiciables se les permita “elegir” los tribunales que les van a investigar y a juzgar (normalmente mediante actos unilaterales), mientras que a la inmensa mayoría de nosotros, a los taxistas, a los fontaneros, a los periodistas, a los administrativos, a los médicos, a los profesores universitarios, etc., se nos impone, como es lógico, el tribunal que ha de enjuiciar nuestros ilícitos penales, porque es el órgano predeterminado por la ley, como exige la Constitución española.

Como ya he reiterado en múltiples ocasiones, este peregrinaje de las causas penales de los aforados no procedería si el Tribunal Supremo, como intérprete máximo de la legalidad ordinaria, y el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, hubieran reparado, a estas alturas del S.XXI, en que existe una institución jurídico-procesal milenaria, con apoyo actualmente en el artículo 24.2 CE, la “perpetuatio iurisdictionis”, que, en relación con la determinación de la competencia objetiva (y, por lo tanto, la funcional) de los tribunales, debe impedir este trasiego de causas de un tribunal a otro si se ha determinado correctamente dicha competencia en el momento de iniciarse el proceso. De tal manera que, con el máximo respeto a tan altas Magistraturas y a sus decisiones, es más que discutible que desaparezca el fuero cuando se pierde el cargo que lo sustentaba. Por el contrario, creo firmemente (espero que se trate de una lícita perseverancia por mi parte, y no de una obcecación) que la exigencia constitucional de la predeterminación legal del tribunal (artº. 24.2 CE), la “perpetuatio iurisdictionis” merece una solución bien distinta a la que está imponiendo, por vía exclusivamente jurisprudencial, el TS.

Como es sabido, el art. 24.2 CE no habla del derecho fundamental al juez ordinario “determinado” por la ley, sino del “pre-determinado” por ella, con lo que se introduce un elemento decisivo –el temporal– en cuyas consecuencias parece que no se repara suficientemente. Ahí está la clave para resolver todos estos problemas de los aforamientos, y de los indebidos “cambios” de tribunal durante la tramitación procedimental. En efecto, la conjunción del derecho a la predeterminación legal del juez (no basta con que el juez esté fijado por la ley, sino que ha de estar prefijado, es decir, determinado “antes de”) y el principio procesal de la “perpetuatio iurisdictionis”, consecuencia de aquel (“cristalización” de la jurisdicción y competencia del Juez o Tribunal conforme al estado de hecho y de derecho existente con anterioridad al caso), debieran neutralizar cualquier intento de alteración de la competencia objetiva y funcional de un determinado órgano jurisdiccional (“semel iudex, semper iudex”, o “semel competens, semper competens”). O si se prefiere, lo diré de otra forma: una vez que se ha determinado la competencia de un tribunal con arreglo a la norma predeterminante, ya no debiera admitirse derogación alguna de dicha norma –ni por hechos posteriores (renuncias, ceses, dimisiones, etc.), ni siquiera por normas competenciales sobrevenidas–; de tal manera que ya no se pudiera sustraer el conocimiento del juez o tribunal, si realmente era el competente para conocer del asunto.

Así las cosas, sin entrar por supuesto en cuestiones de Derecho material que atañen a los hechos que se le imputan, y respetando absolutamente la presunción de inocencia, considero modestamente que el caso del Catedrático Valdés Dal-Ré debe seguir sustanciándose ante el TS, puesto que la infracción punible fue supuestamente cometida mientras el magistrado disfrutaba de la condición de aforado (artº. 57.1.2º LOPJ). La “perpetuatio iurisdictionis” –en definitiva, el art. 24.2 CE– imponen la irrelevancia de cualquier cambio sobrevenido que pudiera afectar a la competencia del Alto Tribunal.

Soy muy consciente de que la interpretación que propongo choca con la adoptada por el TS, que entiende que la predeterminación legal del tribunal penal, al menos en las causas especiales relativas a aforados, se refiere al “inicio del juicio oral”. O lo que es lo mismo, que una persona puede aforarse y desaforarse, con los consiguientes cambios de tribunal competente para instruir la causa, hasta el momento en que se ordene la apertura del juicio oral ante el tribunal que debe presenciar las pruebas y dictar la sentencia definitiva (Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 2 de diciembre de 2014; interpretación que pasó a ser aplicada inmediatamente por la Sala 2ª del TS en la esfera propiamente jurisdiccional, a través de la STS (2ª), Secc. 1ª, nº 869/2014, de 10 de diciembre). Sin embargo, con esta pequeña contribución intento respetar, al máximo,el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, y abrazo la esperanza de que esta jurisprudencia pueda variar en algún momento.

Peculiaridades y necesidades de la jurisdicción contencioso administrativa: “da mihi ius”, por favor

Se han escrito magníficos artículos sobre el tema, poniendo de manifiesto que en la Jurisdicción contencioso administrativas las cosas discurren de forma muy distinta a como discurren en los asuntos civiles, en donde sigue siendo cierto y aplicable el viejo aforismo “da mihi factum, dabo tibi ius” (dame los hechos y te daré la respuesta en Derecho)[1]. Porque en la Jurisdicción contencioso-administrativa, no cabe presumir el conocimiento del Derecho por parte del juez (no rige el «iura novit curia»), lo cual es explicable, ya que ni siquiera los juristas expertos en Derecho administrativo conocemos las normas relativas a todos los aspectos del mismo. Desde el urbanismo a la contratación, pasando por el medio ambiente y por los denominados “Sectores regulados”, todo son ingentes cantidades de normas fugaces (en su vigencia) y con alto contenido técnico. Imposible retener tal material normativo (con su correspondiente doctrina jurisprudencial o de otro tipo), debido a lo cual, lo más que puede serle exigido al jurista es saber dónde buscar, pero, en absoluto, retener su contenido.

Es por tanto obligado que, en los escritos judiciales y tras el mero relato de los hechos, se dedique un apartado especial a describir (y trascribir, en parte) el marco normativo en el que se desenvuelve la cuestión. Y …pobre del que no lo haga así, porque se estará exponiendo a un fallo desestimatorio, ya que siempre resulta más sencillo para el juez dar la razón a la Administración que quitársela. Así de claro y sencillo, porque, como ya dije en otro post, nuestros jueces y magistrados de lo contencioso administrativo adolecen de falta de especialización, dado que ni siquiera quienes actuamos ante esa Jurisdicción somos especialistas en “todo” (porque nos solemos limitar a un área específica de conocimiento dentro de eso que se denomina el Derecho administrativo).

De hecho, incluso en los Despachos especializados en Derecho público existen especialistas en las diversas áreas, de tal modo que solo ellos están al corriente de las últimas novedades legislativas, doctrinales y jurisprudenciales en esas áreas. En consecuencia, el principio «iura novit curia” no debe ser aplicado a los múltiples asuntos y problemas que pueden ser planteados en sede contencioso administrativa, porque ello conduciría al Juez a acudir a los elementos que le son conocidos, como suelen ser los de tipo procesal. Unos argumentos que los Letrados de la Administración (Abogados del Estado, Letrados Consistoriales o similares), suelen tener bien aprendidos, buscando, casi siempre, no entrar en el fondo del asunto, alegando existencia de “acto consentido”, “presunción de legalidad” y cuestiones similares. Algo que “atrae” al juez o Tribunal que está conociendo del asunto, porque siempre va a resultarle más sencillo desestimar el recurso por cuestiones formales que entrar en una materia que, probablemente, no conoce en profundidad.

De ahí que ante el “dubio” se decante por dar la razón a la Administración; no necesariamente porque esté del lado de la Administración (aunque muchas veces sea así), sino porque se encuentra más seguro de no “meter la pata” [2] Y entiendo que, para que las cosas sean de otra forma, los jueces necesitarán un doble refuerzo consistente, al menos, en lo siguiente i) impartición periódica de cursos de formación especializada en las diferentes ramas que presenta el Derecho administrativo, y ii) sobre todo, contar con un Cuerpo de “apoyo” de letrados de la Administración de Justicia, similar al que ya existe en el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Este apoyo será beneficioso si satisface la esperanza de que ese nuevo Cuerpo de Letrados tenga también claro que su misión es controlar a los poderes públicos, y no “echar para atrás” las demandas de los particulares, tal y como se está haciendo ahora en el TS y el TC. Pero su creación no debería servir para seguir tutelando a las AAPP (porque para semejante viaje “no hacen falta tantas alforjas”), sino para poder controlar mejor que actúa conforme a Derecho. De esta forma, tendrán un nivel de conocimiento y de medios similar al que tenemos los Despachos especializados en Derecho público y podrán ejercer, debidamente, la función de control de las AAPP que es su verdadera misión.

Pero claro, veo tremendamente difícil que tales iniciativas partan de la propia Administración (sea del color político que sea), porque quienes la dirigen saben perfectamente que, hoy por hoy, constituyen un formidable baluarte de sus “inmunidades de facto” que se resistirán a perder. Solo un Gobierno real y no solo formalmente democrático tendrá el valor de “tirar piedras contra su propio tejado” dotando a los jueces y magistrados de la Jurisdicción contencioso-administrativa de los medios necesarios para cumplir con su misión esencial que consiste, vuelvo a reiterarlo, en controlar la legalidad de la actuación de las AAPP. Solo así podrá cumplirse el ideal democrático de una separación efectiva de poderes y las Administraciones públicas dejarán de comportarse como sujetos prepotentes (como sucede en la actualidad, y desde hace mucho tiempo), porque cualquier agravio no ajustado a Derecho podrá ser debidamente controlado por la Jurisdicción Contencioso-administrativa. [2]

Y es que resulta realmente preocupante que, desde hace ya bastante tiempo, los jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo parezcan haber olvidado que su misión no consiste en defender a las AAPP, sino al “interés público”, lo cual es muy diferente. Y es diferente, desde el momento en que abundan los abusos de los múltiples privilegios que tiene reconocidos esas AAPP, tales como la presunción de legalidad, la ejecutividad o la ejecutoriedad de sus actos se encuentren, o no, conforme a Derecho. Solo por ello, se produce ya una evidente desigualdad de armas cuando cualquier asunto llega a sede judicial y el abogado del simple particular tiene que adoptar, también la enorme desventaja procesal de actuar como parte demandante (debiendo asumir la carga de la prueba o el simple hecho de “hablar” en primer lugar).[3] Algo pasa, pues, cuando quien tiene que controlar al lobo se dedica a matar corderos.[4]

Los abogados que litigamos en sede contencioso-administrativa nos encontramos, muchas veces, completamente indefensos e impotentes ante la “doble barrera” que forman Juez y defensor de la Administración. No es suficiente con tener razón, ni con el hecho de contar con una pericial judicial que avale lo que reclama el particular porque, como se diría en “castizo”, hay que tener mucha razón para que te la reconozcan, lo cual raya muchas veces en una auténtica denegación de la tutela judicial efectiva.

Dejando ya aparte ese derecho fundamental (lo que no es, ni mucho menos baladí), quiero poner de manifiesto una vez más la necesidad de que nuestros jueces y Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-administrativa den un viraje en redondo respecto a lo que debe ser su misión fundamental. Porque tal misión no consiste en defender a “capa y espada” a la Administración sino, justamente, en todo lo contrario: velar porque su actuación sea conforme a Derecho depurando y anulando las actuaciones que no respondan a este criterio.

Con el sincero deseo que las cosas cambien, en el sentido expuesto, y sin perder la sonrisa etrusca, me despido de todos recordando la tremenda frase de Montesquieu: “no hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo el calor de la justicia”.

 

NOTAS:

[1] Me remito a lo expuesto en mi post LA APLICACIÓN DEL “DUBIO” EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: ¿IN DUBIO PRO … QUO? que puede ser consultado en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-aplicaci%C3%B3n-del-dubio-en-lo-contencioso-pro-quo-villar-ezcurra/

[2] Esto mismo ya lo dije en el post EL PRECARIO CONTROL JUDICIAL A LOS PODERES PÚBLICOS que puede ser consultado en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-precario-control-judicial-los-poderes-p%C3%BAblicos-villar-ezcurra/

[3] La propia exposición de motivos de la vigente LJCA (Ley 29/1998) expresa claramente, este necesario “control” de las AAP en los siguientes términos: ”Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde”. La finalidad de la norma es, por tanto, clara (controlar a las AAPP) pero no tanto la forma en que se hace o se debe hacer frente al caso concreto, porque ahí los jueces de lo contencioso se enfrentan a un evidente dilema debido a los enormes privilegios de las AAPP. Privilegios tales como la presunción de legalidad, la ejecutividad o la ejecutoriedad de los actos administrativos, hacen que, en la práctica, todo litigio contra la Administración se convierta en un debate con neta “desigualdad de armas”.

[4] Me remito a lo dicho en mi post ZONAS DE INMUNIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS: CRECE EL CABALLO DE TROYA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/zonas-de-inmunidad-los-poderes-p%C3%BAblicos-crece-el-villar-ezcurra/

La destitución del coronel Pérez de los Cobos por el ministro Marlaska: nuevo ejemplo de desastre institucional y de lo fácil que es solucionarlo (si se quiere, claro)

En primer lugar, los hechos:

Ayer lunes día 25 de mayo, el ministro del Interior del Gobierno de coalición PSOE-Podemos, el juez  Fernando Grande-Marlaska, cesó por pérdida de confianza al coronel Diego Pérez de los Cobos, máximo responsable de la Guardia Civil en Madrid, como consecuencia del contenido desfavorable para el Gobierno de un informe solicitado a la Guardia Civil, en sus funciones de policía judicial, por la jueza Carmen Rodríguez Medel, que investiga por prevaricación al delegado del Gobierno  en Madrid por autorizar actos multitudinarios a primeros de marzo, entre ellos la manifestación del 8-M. El informe se remite al juzgado, pero su contenido se filtra irregularmente al ministro que, en base a un informe que no debería conocer, cesa a su responsable. La jueza Rodríguez Medel, por su parte, trabajó en el ministerio de Justicia como asesora  en la época de Rafael Catalá, ministro del PP, participando en representación del Gobierno en varias reuniones de negociación política con otros grupos.

A partir de aquí difieren las versiones. Según fuentes de Interior, el informe incluía numerosas valoraciones subjetivas que ponen en entredicho la neutralidad política de su autor. Según otras versiones próximas a la Guardia Civil, un alto cargo de Interior telefoneó al coronel pidiéndole datos sobre esas diligencias y cuando este le contestó que había sido solicitado por la juez y por tanto era reservado se le anunció el cese.

Este deprimente relato pone de manifiesto muchas disfunciones de nuestro sistema político y judicial que, al margen de las graves  ineficiencias que puedan causar a la hora de perseguir y castigar la delincuencia política, causan un enorme daño al prestigio de nuestras instituciones, generando sospechas y acusaciones por todos los lados.

La primera de ellas es la insoportable mezcla entre política y judicatura, lo que en España sucede por varias vías, básicamente dos: la política no puede estar llena de jueces que entran y salen de ella como si tal cosa, ni la carrera judicial llena jueces que juegan a la política para prosperar en la misma. Nos parece muy bien que en un determinado momento un juez sienta la llamada de la política y abandone su carrera judicial. Pero que la abandone de verdad entonces, porque lo que no puede pretender es luego volver a ella como si tal cosa, ni jugar a la política dentro de ella. En otros países con mucha menor corrupción y mucho mayor prestigio institucional esto no es posible. Quizás sea por eso.

Aquí muchos jueces hacen carrera judicial pensando en la carrera política y  la inversa, como si fuera la misma, en un permanente do ut des de méritos políticos, prebendas y favores a pagar aquí y allá que solo puede generar sospecha, muchas veces fundadas (una razón más que explica la tremenda resistencia a despolitizar el Consejo General del Poder Judicial). El juez que se dedica a la política debería tener prohibido su regreso a la carrera judicial, por lo menos por un número mínimo de años («cooling off») y los nombramientos dentro de la carrera deberían responder exclusivamente al mérito profesional y no al político de los correspondientes candidatos. Solo así es posible desincentivar las actuaciones interesadas y eliminar cualquier posible atisbo de sospecha.

La segunda es que los jueces no pueden depender en su actividad investigadora de personal que depende orgánica y funcionalmente del investigado, ya sea la policía, la Guardia Civil o la inspección de Hacienda. Es simplemente de risa. Esos profesionales tienen que estar bajo dependencia orgánica y funcional de los instructores, siguiendo el modelo de la Fiscalía especial contra la corrupción y la criminalidad organizada. De otra manera no solo el investigado se enterará de todo antes que el juez, sino que además podrá entorpecer a placer el curso de la investigación y/o adulterarla cuando lo considere necesario. Como sabe cualquier conocedor de la teoría republicana de la libertad, basta simplemente quedar sujeto al poder discrecional de otro más poderoso para que la libertad se pierda de manera completa, aunque no haya interferencia activa, simplemente por la mera amenaza.

La tercera, por consiguiente, es que mientras esto no ocurra y no exista una verdadera policía judicial, es sencillamente inconcebible que el ministro pueda cesar al funcionario requerido por el juzgado (o a su jefe directo), y menos aun como consecuencia del informe requerido por el juzgado, que ni debería conocer. No debería técnicamente poder hacerlo, pero, si lo hace, es él el que tendría que ser inmediatamente cesado como consecuencia de una injerencia intolerable en el procedimiento judicial. De otra manera añadimos farsa a la propia farsa.

Pero es que, incidentalmente, a la ignominia institucional se une la torpeza política mayúscula. Como ya hemos comentado en este blog, la vía penal en este caso no tiene apenas recorrido técnico y está llamada a agotarse por sí sola. Pero con este torpe cese el ministro Marlaska ha convertido un inexistente problema penal en un problema político muy real, como demuestran las dimisiones en cascada dentro de la propia Guardia Civil. Si los españoles podían tener dudas sobre la incidencia del 8 M en la propagación de la pandemia, ahora no tienen ninguna. Como les gusta decir a los spin doctors, con este cese el Gobierno ha perdido el control del relato, y el perjuicio real para sus intereses va a ser mucho más grave que el supuestamente evitado.

En cualquier caso, con otro sistema institucional nos habríamos ahorrado este carrusel de sospechas y acusaciones por todos los lados, tan idóneo para el país en este creciente panorama de desconfianza y crispación política.

Análisis de las propuestas remitidas por el CGPJ al Gobierno. Parte II

Como continuación a nuestro primer análisis de las medidas, sobre todo en el orden civil, remitidas por el Consejo General del Poder Judicial (en adelante, «CGPJ») al Gobierno para su incorporación al Real Decreto-ley que, presumiblemente, se aprobará el próximo martes, en este segundo artículo comentamos el resto de propuestas en el mencionado orden:

Modificación del juicio de desahucio por falta de pago, para que el inquilino pueda oponerse en base a la situación generada por el Covid-19 (Medida Nº 4):

Hasta ahora las causas de oposición por parte del deudor contra quien se ejercita el desahucio por falta de pago de rentas venían delimitadas claramente en el art. 444.1 de la LEC; a saber: acreditar el pago de las rentas reclamadas o enervar la acción abonando las mismas en su caso.

La propuesta del CGPJ trata de ampliar las causas de oposición, añadiendo a ese artículo la siguiente causa: «en su caso, la imposibilidad de cumplimiento o desequilibrio sobrevenido de prestaciones contractuales siempre que tales circunstancias vengan motivadas por la situación de crisis sanitaria generada por la evolución del COVID-19.» 

El fundamento de la nueva causa de oposición reside en las consecuencias generadas por la crisis sanitaria del COVID-19. No obstante, no se explican o adelantan cuándo se entienden existentes dichas consecuencias. Con ello, parece que se acaba delegando una vez más en la labor interpretativa de los jueces, que deberán valorar la casuística concreta para considerar o no que la imposibilidad de pago por parte del arrendatario es debido a la crisis sanitaria/económica provocada por el COVID-19.

Entendemos que el arrendatario deberá acreditar suficientemente la concurrencia de las causas. Es decir, si se trata de un local de negocio, deberá acreditar que su facturación se ha visto drásticamente reducida o, si se trata de un arrendamiento de vivienda, deberá acreditarse que su salario (junto con el de la unidad familiar) se ha visto igualmente reducido o directamente se ha dejado de percibir. Por supuesto, estas circunstancias, además, deberán haber sido motivadas por el COVID-19.

Parece intentar regularse la ya famosa cláusula «rebus sic stantibus» para los contratos de arrendamiento, hasta ahora una figura jurisprudencial, mediante su inclusión directa en el art. 444 de la LEC, lo que sobre el papel parece otorgar un nivel extra de protección al arrendatario, pero surge la duda de si se estará atentando contra los derechos del arrendador. Por ejemplo: si el arrendador ha intentado llegar a un acuerdo con el arrendatario ante el impago de la renta, y éste no ha mostrado voluntad de entendimiento o se ha negado a una reducción de la renta, ¿podrá alegar la nueva causa de oposición una vez judicializado el asunto?

En cualquier caso, no hay que olvidar que el procedimiento de desahucio se supone que es un procedimiento sumario; un mecanismo ágil para que el propietario del inmueble pueda recuperar la posesión en caso de impago por parte del arrendatario. Actualmente, tal sumariedad no existe, debido a los tiempos manejados en la justicia. La inclusión de este motivo de oposición supone dilatar aún más el procedimiento de desahucio, concediendo al deudor un argumento tan vago e indeterminado como la «situación de crisis sanitaria generada por la evolución del COVID-19″. Aunque la evaluación de la concurrencia de tal motivo corresponda a los jueces, estos deberán realizar un estudio pormenorizado para estimar la existencia de la misma, lo que conlleva obligatoriamente aún más tiempo para resolver. Por tanto, el desahucio por falta de pago se antoja, de introducirse esta nueva causa de oposición, cuando menos incierto.

Además, surge la duda del alcance temporal de esta propuesta. En un primero momento, se lograría paralizar el desahucio, pero no se aclara hasta cuándo. Es decir, si queda limitado a las rentas relacionadas con las mensualidades que se devengaron durante el estado de alarma, o posteriormente también, ya que si el arrendatario perdió su vivienda o se redujeron sus ingresos a causa del indicado estado, esa situación seguramente continuará una vez finalizado. ¿En ese caso, sigue amparándoles esa situación para evitar el desahucio?

Implementación de la resolución alternativa de los litigios relacionados con el transporte aéreo (Medida Nº 5):

Esta propuesta pretende que se acuda obligatoriamente a un método de resolución alternativa de conflictos en los procedimientos relacionados con la cancelación, denegación de embarque o retraso de los vuelos, que se conocería por la Agencia Estatal de la Seguridad Aérea (AESA) y cuyas resoluciones serían vinculantes para las partes, sin perjuicio de que pudieran ser impugnadas ante los juzgados de lo mercantil.

La medida busca reducir el número de procedimientos de este tipo que se presentan ante los juzgados de lo mercantil, los cuales suelen ser elevados ya de por sí, sin estado de alarma mediante, y que se verá aún más agravada tras el levantamiento del mismo. Así, los juzgados de lo mercantil podrían centrarse en otros asuntos, en especial en los de ámbito concursal.

A priori, parece una medida razonable y que podría tener bastante incidencia práctica, en el caso de que se implementara correctamente y se informase debidamente al consumidor. Sin embargo, nuevamente, el cerrar el acceso a los tribunales a los ciudadanos que no quieran acudir a este órgano administrativo para resolver sus conflictos, podría estar en conflicto con el derecho a la tutela judicial efectiva.

A mayor abundamiento, no es menos cierto que, con frecuencia, este tipo de órganos administrativos, sobre los que recaen la resolución alternativa de litigios, no tienen los medios materiales y humanos necesarios para resolverlos los conflictos en un plazo medianamente aceptable. Sería, por tanto, necesario dotar a la AESA de esos medios, ya que sino se estaría trasladando, incluso en mayores proporciones, a la Agencia el colapso existente en los Juzgados, sin que el consumidor ganara nada con esta medida.

Igualmente, sería recomendable la publicidad y facilidad de acceso a este procedimiento por parte de los consumidores. Como hemos dicho, consideramos que la idea de obligar a acudir a este procedimiento, en lugar de promoverlo, es un error. Se puede instar a que se acuda a esta vía de reclamación por sus ventajas respecto a los tribunales (brevedad, menores costes, etc.), pero no debe ser a costa de cerrar el acceso a la vía judicial, si esa es la voluntad del reclamante.

Más efectivo todavía sería que las compañías aéreas, cuando se les reclama extrajudicialmente, no pusieran más pegas y dilataciones de las debidas a la hora de restituir al perjudicado el dinero abonado por el billete, técnica bastante habitual, siendo que, como señala el CGPJ, el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque, cancelación o gran retraso de los vuelos, es bastante claro.

Introducción temporal del llamado «reconvenio» (Medida Nº 6):

Hablamos aquí de la re-introducción de una figura («reconvenio») que ya fue creada con carácter temporal por la D.T. 3ª de la Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal. Se rescata así esta disposición transitoria en su totalidad, con nuevas concreciones e inclusiones.

La propuesta planteada se traduce en dos medidas:

  1. Para todos aquellos deudores concursales que estén en fase de cumplimiento de convenio, así como para los convenios aprobados una vez declarado el estado de alarma, se implementa una causa eximente del incumplimiento de convenio en caso de impago a acreedores, de forma tal que, si el incumplimiento del convenio viene motivado por la situación sanitaria del COVID-19, no se tendrá por tal, y por tanto los acreedores no podrán solicitar la declaración de incumplimiento y la consecuente apertura de la fase de liquidación. Esta medida tendrá un margen temporal de seis (6) meses desde la finalización del estado de alarma.
  2. El «reconvenio» propiamente dicho. Durante dos (2) años desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley que articule esta medida, tanto el deudor como acreedores que representen al menos el 25% del pasivo, podrán proponer una modificación o renegociación del convenio.

Con ambas medidas se pretende evitar la liquidación de las concursadas por incumplimiento del convenio pactado.

En cuanto a la primera medida, en nuestra opinión, la indeterminación en el concepto de la eximente del incumplimiento del convenio «por causa de la declaración de estado de alarma», puede dar lugar a numerosas interpretaciones no siempre coincidentes, ya que habrá que evaluar en cada caso si, el hecho de no hacer frente regularmente a los pagos establecidos en el convenio es provocado por la «declaración del estado de alarma» o por otro hecho que puede o no estar relacionado.

Respecto de la segunda, no se alcanza a entender (y no se justifica en las propuestas del CGPJ) el porqué de ese plazo de dos años desde de la entrada en vigor del RDL para la propuesta de modificación del convenio. Por otro lado, la implementación práctica de la solicitud de reconvenio por el 25% de acreedores, se antoja bastante difícil.

Continúa igualmente la propuesta normativa con el procedimiento de oposición a la modificación de convenio planteada, en lo que hay que destacar la agilidad de que se intenta dotar al procedimiento, sustituyendo la junta de acreedores por la comunicación de adhesión a la modificación.

Por otro lado, se elevan los porcentajes del art. 124 de la LC para la aprobación de la modificación del convenio. Medida carente, de nuevo, de justificación alguna.

Por último, la modificación del apartado 6 del precepto propuesto incluye en los cómputos y adhesiones de la norma a los acreedores públicos, cosa que no hacía la D.T. 3ª en su origen, sino todo lo contrario; excluía a los acreedores públicos del cómputo en cuestión.

Posibilidad de concluir el concurso de acreedores sin realizar la vivienda habitual (Medida Nº 7):

Esta medida está destinada a los concursos de acreedores de personas físicas, y se justifica por parte del CGPJ en el estado de vulnerabilidad en que muchas familias quedarán tras las crisis ocasionada por el COVID-19 que, viéndose abocadas a la solicitud de concurso, corran peligro de perder  su vivienda habitual para obtener el privilegio del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI), para lo cual se exige que previamente se hayan realizado todos los bienes del deudor. En este sentido, se exceptúa la vivienda habitual, que no tendrá que realizarse para la obtención del BEPI.

Para la implementación de esta medida se pretende la incorporación de un nuevo artículo 148 bis a la Ley Concursal.

El supuesto de hecho en que aplicaría esta medida es el siguiente: el deudor gozará del BEPI, cuando se haya producido la realización de todos sus bienes a excepción de la vivienda habitual, cuya realización no sirva para pagar en su totalidad el crédito del acreedor privilegiado, es decir, cuando el prestamista hipotecario (normalmente el banco), no consiga ver satisfecho totalmente su crédito a través de la realización del bien hipotecado, al estar su valor por debajo de la deuda garantizada. Se contempla dicha excepción siempre que el pago de las cuotas del crédito hipotecario se encuentren al corriente.

En primer lugar, no hay que olvidar que nos encontramos ante un plan de choque para evitar los efectos negativos que la situación provocada por el COVID-19 y el estado de alarma ha causado en la administración de justicia, surgiendo la necesidad de agilizar los procedimientos para evitar colapsos e implementar medidas necesarias sobre ese particular. Se solicita la inclusión de esta medida con carácter urgente en el próximo RDL. Surge inmediatamente la duda de si la propuesta en cuestión no presenta más bien intenciones de política legislativa que otra cosa. Partiendo de esta premisa, resulta una medida que, si bien no es desechable o vana, su inclusión en el RDL no encuentra justificación, y deberá ser estudiada con la reflexión adecuada y no con carácter de urgencia.

Máxime cuando, además, existen referencias sobre el particular en la jurisprudencia menor que bien podrían ser invocadas en futuros concursos de personas físicas. Véase Sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre ellas, las números 584/2019 de fecha 29 de marzo de 2019 y la 844/2019 de fecha 9 de mayo de 2019.

Como conclusión al estudio realizado en los últimos posts sobre este Plan de Choque del CGPJ, cuyas medidas parece que se incluirán en el RDL del próximo martes, cabe señalar, lo que ya habrá intuido quien haya llegado hasta aquí, que varias de las medidas propuestas, si bien cargadas de buenas intenciones, entendemos que escapan del papel que corresponde al CGPJ, pues en bastantes ocasiones estas medidas no aspiran a una optimización de los recursos de la administración de justicia, ni a agilizar los procedimientos judiciales y liberar a los tribunales de justicia, sino que invaden la esfera del legislador y, mediante la tan habitual y no por ello menos improcedente vía de urgencia del RDL, invaden unas competencias que deberían ser parlamentarias.

A mayores, muchas de las medidas son sumamente novedosas, cambiando las reglas de juego de forma drástica. No quiere ello decir que no deban cambiarse, pero desde luego la reflexión y estudio que merecen no encuentra cabida en la urgencia que pregona el CGPJ. Los problemas ya crónicos de la administración de justicia, arrastrados durante años, deben ser solventados en un debate parlamentario con todas las garantías, con el acuerdo de las fuerzas políticas fruto de un trabajo previo, y no de manera apresurada, aprovechando la situación excepcional de una pandemia.

Análisis de las propuestas remitidas por el CGPJ al Gobierno. Parte I

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) anunció el pasado lunes la remisión al Gobierno, a petición del Ministerio de Justicia, de trece propuestas para su posible inclusión en el Real Decreto-ley de medidas urgentes para la Administración de Justicia en relación con el COVID-19, que está preparando el propio Gobierno.

Hay que recordar, que se trata del segundo documento remitido por el CGPJ tras el documento del “Plan de Choque” que fue enviado a principios de abril, el cual ha sido analizado, en lo referente a las propuestas en el orden civil, en este foro (aquí, aquí, aquí y aquí).

Este nuevo documento, bastante más breve que la anterior, contiene, como hemos dicho, trece propuestas: seis para la jurisdicción civil, dos para el contencioso-administrativo y cuatro para el social, además de una general relativa al cómputo de términos y plazos interrumpidos y suspendidos a causa del estado de alarma. En este artículo nos centraremos únicamente el orden civil, además de comentar la propuesta general en cuanto a plazos.

Interpretación del cómputo de términos y plazos (Medida Nº 1):

En primer lugar, la primera medida que, como mencionábamos, es de carácter general, se refiere a la introducción de un artículo que “establezca las reglas aplicables al cómputo de términos y plazos administrativos y procesales interrumpidos y suspendidos como consecuencia de la declaración del estado de alarma”. El principal objetivo es unificar los criterios interpretativos relacionados con los plazos que han quedado suspendidos o interrumpidos por la declaración del estado de alarma, para otorgar seguridad jurídica cuando se levante el estado de alarma. Se advierte expresamente que el precepto no se aplicará a plazos de procedimientos administrativos relacionados con la afiliación, la liquidación y la cotización al la Seguridad Social, además de los plazos tributarios, que están sujetos a la normativa específica.

Se propone que sean los órganos judiciales y administrativos los que señalen de oficio un nuevo plazo en todos los casos de suspensión de actuaciones sometidas a término, con motivo del estado de alarma. El nuevo plazo deberá ser señalado a la mayor brevedad desde que cese la vigencia del estado de alarma, en base a criterios de antigüedad y urgencia.

En lo que hace referencia a aquellos plazos procesales o administrativos suspendidos o interrumpidos por el estado de alarma, se proponer que se reanuden por el tiempo restante, a partir del primer día que el estado de alarma no esté vigente. En los plazos establecidos por meses o años, para determinar el final del plazo, se añadirá a partir del día de vencimiento ordinario, contado de fecha a fecha, los días naturales del periodo que ha sido suspendido.

Respecto a los plazos de prescripción y caducidad de acciones y derechos suspendidos durante el estado de alarma, se indica que se reanudarán por el periodo que restase cuando se levante el estado de alarma, siguiendo las instrucciones de cómputo anteriores.

Se trata de una propuesta que, pese a su mejorable redacción (sobre todo, en lo relacionado con el cómputo de plazos por días o meses), es necesaria para que haya uniformidad a la hora de contar los plazos procesales, evitando así la litigiosidad derivada de la suspensión e interrupción de los mismos, ya que bastantes conflictos van a existir por otras vías.

Procedimiento excepcional para pleitos sobre condiciones generales de la contratación incluidas en préstamos hipotecarios con consumidores, en los que se hubiera señalado audiencia previa (Medida Nº 2):

La segunda medida -primera del orden civil-, está relacionada con arbitrar un procedimiento excepcional que resuelva los procedimientos ordinarios relacionados con condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios, en los que el prestatario sea una persona física, sobre el que no se discuta su condición de consumidor, que estén en trámite, y tengan ya señalada fecha para la audiencia previa. En esos casos, se propone otorgar un plazo de 10 días, tras alzar la suspensión, a las partes para que manifiesten la necesidad de celebrar o no la mencionada audiencia previa.

En el caso de que ninguna de las partes la considere necesaria o interese su celebración, los autos quedarán vistos para sentencia sin necesidad de celebrar la audiencia previa programada. En el supuesto de que alguna de las partes considerara necesaria la celebración de la audiencia previa, el juez lo acordará si considera pertinente para garantizar los derechos del litigante que solicite. Si por el contrario, el juez considera que con los escritos rectores y documentación obrante es suficiente, puede acordar que los autos queden vistos para sentencia.

La propuesta se justifica en tratar de reducir el colapso de los juzgados especializados, ya muy saturados de por sí, además de ahorrar costes materiales y humanos, añadiendo que así también se reduce la concentración de profesionales en espacios reducidos, a raíz de los señalamientos masivos que se producen en este tipo de pleitos.

A diferencia de lo propuesto en el documento previo relacionado con el juicio verbal, en este caso, se trata de una medida que tiene un carácter coyuntural y que solo afecta a los procedimientos anteriormente descritos -que no son pocos-.

En el caso de que ambos litigantes estén conformes con la no celebración de la audiencia previa, podría ser una medida acertada, ya que, en la práctica, en la mayoría de los casos de este tipo de procedimientos, tras la audiencia previa, quedan los autos vistos para sentencia. Sin embargo, en el supuesto de que una de las partes solicite la celebración de la vista, no parece correcto que el juez pueda privarle de su celebración. En ese caso, podría entrar en conflicto con el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez de la importancia que tiene la audiencia previa para el devenir del procedimiento, además de contravenir los principios de oralidad e inmediación que promulga la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, “LEC”), como ya señalaron Miguel Fernández y Nicolas González en este artículo.

A mayor abundamiento, fue una decisión del propio CGPJ la creación de los juzgados especializados que, a todas luces, han resultado ser del todo ineficaces, provocando un colapso evidente en prácticamente todos los sitios. Por lo que, quizás, sería más eficaz el replantearse volver a la situación previa a la creación de este tipo de juzgados, en el cual se seguía el reparto de asuntos tradicional, de cara al futuro próximo.

Establecimiento de un nuevo cauce procesal para las pretensiones cuyo objeto sea la modificación de contratos a raíz de la crisis sanitaria (Medida Nº 3):

La tercera medida plantea la posibilidad de que para todos los procedimientos judiciales cuyo objeto sea la «modificación de determinados contratos como consecuencia de la situación creada por la actual crisis sanitaria«, se cree un nuevo procedimiento que siga los trámites del juicio verbal, con las siguientes especialidades:

  1. No se admitirá ninguna demanda cuando no se acredite documentalmente el haber intentado una solución extrajudicial previa relacionada con la pretensión que se ejercita.
  2. No se admitirá la acumulación objetiva de acciones.
  3. En el caso de que el demandado sea declarado en rebeldía, quedarán los autos vistos para sentencia, salvo que el demandante solicite la celebración de la vista
  4. Si se formularse reconvención, y fuera admitida, el reconvenido tendrá que contestar a la misma oralmente al principio de la vista.
  5. A la finalización de la vista, el tribunal podrá dictar sentencia oral.
  6. La sentencia escrita se dictará en los cinco días siguientes a la celebración de la vista.

Además, se indica que se dará preferencia, en todas las instancias, a la tramitación y resolución de este tipo de procedimientos.

La finalidad de la propuesta es la urgencia de arbitrar un procedimiento preferente y ágil para resolver todos los conflictos contractuales que se van a generar a raíz del estado de alarma.

Es evidente que a raíz de la crisis actual se va a generar un incremento de la litigiosidad sin precedentes, relacionada con el (in)cumplimiento de un gran número de contratos. En base a lo anterior, quizás, esté justificado que se busque dar cierta urgencia a la resolución de este tipo de procedimientos, si bien, la fórmula que se propone no parece la más adecuada.

En primer lugar, se nos plantea la duda de la verdadera virtualidad de esta medida. En la mayoría de los procedimientos que se inicien, será la parte que no ha incumplido la que interponga la demanda, en la que no solicitará, precisamente, la modificación del contrato, sino su cumplimiento o su resolución, incluyendo el pago de lo debido. Por ende, de salida, con esa redacción no se podrían encauzar por este nuevo procedimiento, ya que se refiere a aquellos cuyo objeto sea la «modificación» del contrato. Cosa diferente sería que el demandado reconviniera solicitando esa modificación.

Por otro lado, es lógico que se promueva la negociación entre las partes y la resolución extrajudicial de conflictos, ya que es la solución más recomendable en los contratos cuyo cumplimiento se ha visto alterado por el estado de alarma. Si bien, esto no puede significar que se limite el acceso a los tribunales a todos aquellos que, por el motivo que sea, no hayan intentado una solución extrajudicial previa, o habiéndola intentado no lo puedan acreditar (al haber sido verbal), o que se limite el fundamento de la demanda a la propuesta de acuerdo ofrecida extrajudicialmente. Nuevamente, esto podría ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva. Una cosa es «premiar» al litigante que ha intentado en aras de la buena fe un acuerdo extrajudicial, como pasaba en el caso de los pleitos de cláusulas suelo, en los que si el demandante no realizaba una reclamación extrajudicial previa al banco y luego se le estimaba la demanda, no se le reconocían las costas, y otra muy distinta es que no se admita una demanda. Se estaría intentando matar moscas a cañonazos.

Parece evidente que el CGPJ tiene en mente la posibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stantibus o la fuerza mayor a los contratos cuyo cumplimiento se encuentre afectados por el estado de alarma (a este respecto, señalar el análisis de su posible aplicación realizado por Segismundo Álvarez y Matilde Cuena). Si bien, lo primero que hay que recordar sobre la aplicación de esta cláusula es que debe ser aplicada de manera subsidiaria, decidiéndose caso por caso. Por ende, no parece lógico que se intente promover un procedimiento express para decidir este tipo de conflictos, que no revista de todas las garantías judiciales, en la creencia de que van a ser una suerte de pleitos en masa, que los jueces van a resolver de manera casi automática.

En cuanto a la propuesta relacionada con la declaración de rebeldía de dictar sentencia sin más trámite en esos casos, la consideramos muy desafortunada, puesto que se estaría ocasionando una evidente indefensión al demandado. La rebeldía es una situación procesal reconocida por nuestra Ley de Ritos; es una posibilidad más que tiene el demandado, la cual no debe asimilarse al allanamiento, ni al reconocimiento tácito de los hechos, como pretende esta propuesta. De hecho, así lo establece el propio art. 496.2 LEC. Por lo que esta propuesta podría entrar en pleno conflicto con los preceptos reguladores de la figura de la rebeldía de la propia LEC. Pero, incluso, esta propuesta podría ser perjudicial para el propio actor que, en muchas ocasiones, necesitará la celebración de una vista o juicio para practicar toda la prueba para que se vean reconocidas sus pretensiones. De hecho, la jurisprudencia ha venido afirmando que, pese a la declaración de rebeldía, la carga de la prueba sigue estando en la parte actora.

Respecto a la posibilidad de sentencias in voce al término de la vista, lo cual se plantea como una facultad del juez, señalar que podría ser una solución adecuada si nos encontrásemos ante procedimientos idénticos, cuyo fallo se conoce prácticamente antes de celebrar la vista. Sin embargo, volviendo a la idea anterior, no creemos que este tipo de pleitos vayan a tener estas características, sino que muchos de ellos serán bastante complejos. Al término de la vista, el juez podría tener una idea aproximada de su decisión final, si bien, será necesaria cierta ponderación y mesura para valorar las pruebas y las diferentes pretensiones, que no puede hacerse apresuradamente. Olvida el CGPJ que no estamos ante el típico pleito de cláusula suelo. Además, como dice el art. 218 LEC, las sentencias deben ser exhaustivas, congruentes y motivadas, cuestión harta difícil de cumplir si se escoge esta fórmula.

Por último, la intención de que las sentencias escritas se dicten dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la vista no deja de ser loable, sin embargo, es difícil de cumplir. No es la primera vez que se intenta fijar un plazo para dictar sentencia, sin ir más lejos en los juicios verbales se establece un plazo de 10 días para que se dicte la sentencia (art. 447.1 LEC), pero que rara vez se cumple. Hay que ser conscientes de las limitaciones técnicas y humanas de nuestros órganos jurisdiccionales -siendo un problema ya de hace muchos años que permanece sin resolver-. Tras el estado de alarma, los juzgados van a estar colapsados y por mucho que se dé prioridad a este tipo de procedimientos, no dejará de haber decenas de asuntos de otra naturaleza, a los cuales también habrá que atender con la misma limitación de medios que existía hasta ahora.

Análisis del «Plan de Choque» del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte I)

La semana pasada el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) publicó un documento titulado «PRIMER DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE MEDIDAS ORGANIZATIVAS Y PROCESALES PARA EL PLAN DE CHOQUE EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA TRAS EL ESTADO DE ALARMA». Los objetivos del «Plan de Choque» (que se pude ver aquí) serían, según el propio documento: (i) «evitar un colapso generalizado en la Administración de Justicia» tras el estado de alarma, (ii) «agilizar al máximo la resolución de todos aquellos asuntos cuya demora pueda incidir más negativamente en la recuperación económica y en la atención a los colectivos más vulnerables», (iii) así como «proporcionar a los jueces y magistrados un escenario fiable para la vuelta a la normalidad«.

Planteados los objetivos en tales términos, pareciera que las medidas contenidas en el documento habrían de ser de carácter coyuntural, pensando en la situación excepcional y sin precedentes que vive nuestro país, y que sin duda está afectando y afectará a la Administración de Justicia. Sin embargo, una vez analizadas las medidas contenidas en el documento, hemos podido constatar que se propone la modificación de normas esenciales que afectan a los procesos judiciales de manera estructural, y que por tanto, en caso de ser implementadas, afectarían de manera directa a derechos fundamentales de los justiciables.

Desconocemos el recorrido que vaya a tener este «Plan de Choque», pero es importante evitar que se aproveche el estado de alarma para tratar de introducir reformas legales que requieren inexcusablemente de estudio sosegado y debate parlamentario. Por otra parte, una vez analizadas las medidas propuestas, hemos podido comprobar que las mismas adolecen de innumerables defectos técnicos y que su implementacion supondría, en buena medida, un menoscabo de las garantías procesales y, en definitiva, un proceso judicial de menor calidad del que tenemos en la actualidad.

Partiendo de las anteriores premisas, a lo largo de este post y de los siguientes que publicaremos, profundizaremos en las diferentes medidas contenidas en el «Plan de Choque», cuyo gran volumen nos ha obligado a dividir el análisis en varias entregas.

 

Régimen de costas procesales (Medida núm. 2.2).

En materia de costas procesales, el Plan de Choque incluye una propuesta de modificación de los artículos 394 y 247 de la LEC. Con el objetivo de «reducir la litigiosidad«, se propone introducir reglas de carácter subjetivo con las que dotar el juzgador de herramientas para moderar el importe de las costas o incluso exonerar a la parte vencida del pago de las mismas en determinados casos (incluso estimándose íntegramente la demanda). Y también se introduce la posible imposición de multas al litigante temerario, de hasta 3000 euros.

El debate sobre la regla del vencimiento objetivo no es nuevo. La medida recuerda a la formulada por el Grupo Parlamentario Socialista, en septiembre de 2017, mediante la Proposición de Ley de reforma de la LEC y de la LJCA, en materia de costas del proceso (122/000128), iniciativa legislativa que nunca llegó a salir adelante. Sin embargo, mientras en aquella ocasión se pretendía eliminar el criterio objetivo del vencimiento para sustituirlo por el de la temeridad (criterio subjetivo), la propuesta que pone ahora sobre la mesa el CGPJ es mucho menos ambiciosa y, por qué no decirlo, también menos disparatada que aquella. No busca eliminar el criterio del vencimiento, sino simplemente atenuarlo en determinados supuestos.

Aunque no se dice expresamente, es evidente que con esta medida el CGPJ está pensando en la llamada litigación en masa, ampliamente generalizada durante los últimos años y que ha dado lugar a un nuevo modelo de negocio en la abogacía (cuyos pilares son la cuota litis y el eslogan publicitario “las costas las pagará el banco”). Ciertamente, durante los últimos años se han producido abusos en este ámbito y así lo hemos denunciado en este blog (ver aquí). Sin embargo, no parece que la solución deba pasar por hacer una reforma exprés, con la excusa de la pandemia, de un régimen de imposición e costas que ha venido funcionando relativamente bien, con sus defectos.

En la propuesta del CGPJ no se contiene un análisis de la medida desde un punto de vista técnico, más allá de afirmar que su implementación incentivará la solución extrajudicial de conflictos, reduciendo la avalancha de procedimientos. Veamos a continuación algunos aspectos en relación a las modificaciones propuestas:

  • En primer lugar, se propone añadir el siguiente párrafo al artículo 394.1 de la LEC: «También podrá quedar limitada [la condena en costas] hasta una parte de ellas o hasta una cifra máxima, motivándose las razones que se aprecian para ello».

Esta nueva regla distorsionaría gravemente el actual régimen de costas, en el que se diferencian claramente las reglas de la imposición (arts. 394 y ss. LEC) de las de tasación (arts. 241 y ss. LEC), en las que se prevé un procedimiento específico para la eventual impugnación de los honorarios por excesivos en el que el Letrado de la Administración de Justicia tiene un papel protagonista, aunque la decisión última corresponda al Juez (mediante la posible revisión del Decreto). Con la reforma propuesta, se desdoblaría la eventual «moderación» de los honorarios en dos momentos momento procesales diferentes (la condena en costas y la tasación) complicando aún más el ya de por sí farragoso procedimiento para la exacción de las costas procesales.

Más grave e inquietante aún resulta la extraordinaria vaguedad de la redacción, cuando se dice «motivándose las razones que se aprecien para ello». Significa lo anterior que el Juez podrá limitar las costas por cuales quiera razones, introduciéndose un elemento de subjetividad difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica.

  • En segundo lugar, se propone añadir un nuevo Apartado 4, también en el artículo 394 de la LEC, del siguiente tenor literal: «En cualquier caso y aún estimando íntegramente la demanda, el tribunal, razonándolo, podrá disponer que cada parte abone sus propias costas, y las comunes por mitad si la parte actora no hubiese intentado por cualquier medio una solución extrajudicial previa. En su caso, se valorarán las dificultades que hubiese tenido aquélla en orden a localizar a quienes luego demandó con el fin de trasladarle su propuesta […]».

Más allá de que el supuesto en que parece pensar la propuesta ya encuentra una solución adecuada en las reglas de condena en costas en caso de allanamiento (art. 395 LEC), lo cierto es que el impacto en la práctica puede ser mínimo. Y es que por más que la reclamación extrajudicial previa a la vía judicial no sea obligatoria, lo cierto es que en la práctica forense es raro ver demandas que no vengan precedidas, al menos, de una comunicación extrajudicial previa. Sea como fuere, en el caso de modificarse la norma en el sentido propuesto, lo único que se habrá conseguido será añadir un nuevo trámite (a veces innecesario), previo a la interposición de la demanda, más tendente a asegurar la condena en costas que a buscar el sincero inicio de una negociación para alcanzar un acuerdo.

  • La última propuesta en materia de costas afectaría al artículo 247 de la LEC (reglas de la buena fe procesal y multas por incumplimiento) en el que se añadiría un nuevo Apartado 5, previendo multas de hasta 3000 euros, que el tribunal podrá imponer de manera motivada en casos de temeridad, abuso de derecho o fraude de ley.

Basta con leer el resto de apartados del artículo 247 para concluir que nos encontramos ante una ocurrencia «metida con calzador». No solo se duplica el «régimen sancionador» tendente e evitar conductas procesales temerarias (vid. arts. 32.5, 228.2, 243.2, 394. 2 y 3, y 506 LEC) sino que se entremezclan las reglas de la buena fe procesal (aplicadas en la prácticas de manera muy excepcional), pero estableciendo para el caso de la temeridad criterios injustificadamente dispares.

 

Las sentencias orales en el orden jurisdiccional civil (Medida núm. 2.6)

El Plan de Choque propone la modificación de los artículos 208, 209 y 210 de la LEC para permitir el dictado de sentencias orales en el orden jurisdiccional civil. Para ello, se propone nada menos que suprimir la prohibición expresa que actualmente se contiene en el número 3 del artículo 210 de la LEC –“En ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles”- y reformar los tres artículos para dar cabida a esas sentencias orales. Según reza el Plan de Choque, esta forma de resolver “podría extenderse, como mínimo, a todos aquellos litigios en los que no quepa recurso”.

El objetivo, según el CGPJ, sería “tanto agilizar los procesos como incrementar los niveles de resolución”, pues abriendo la posibilidad de sentencias únicamente orales, se evitaría “el esfuerzo que supone -y el tiempo que conlleva- la redacción ulterior del pronunciamiento, la necesidad de notificar lo documentado con las actuaciones que se precisan, ni las posibles contradicciones en las que se puede incurrir si el pronunciamiento escrito no se ajusta absolutamente a las manifestaciones orales previas.”

Cierto es que merece la pena intentar reducir el tiempo -que no el esfuerzo- que conlleva la redacción de sentencias. Pero cierto es también la notificación habría que realizarla igualmente, siquiera de la grabación de la resolución, pues lo contrario supondría, básicamente, obligar a los letrados a transcribir en directo la resolución oral para tener constancia de los fundamentos de la misma; cosa que es absolutamente necesaria incluso aunque se restrinja la medida a procedimientos en los que no cabe apelación, ya sea a efectos de solicitud de aclaración o complemento, a efectos de cosa juzgada, etc.

Centrándonos en el literal de la reforma propuesta, merecen nuestro comentario los siguientes puntos:

  • Se propone añadir al artículo 209 de la LEC, que regula la forma y contenido de las sentencias, un numeral 5º que especifique que “Las sentencias dictadas de forma oral resolverán motivada y razonadamente todas las cuestiones suscitadas entre las partes, expresando con claridad y precisión el fallo de las mismas.”

Podría tener sentido esta acotación específica para las potenciales sentencias, puesto que el artículo 209 se centra en regular específicamente las sentencias escritas; sin embargo, considerando que la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias ya está regulada específicamente en la Sección 2ª –“De los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos”- del Capítulo VIII, estimamos que esta propuesta puede resultar reiterativa e incluso contradictoria con el artículo 218 y correlativos de la LEC.

  • Por otro lado, se propone la modificación del artículo 210.1 de la LEC para eliminar la obligatoriedad de “documentar el pronunciamiento con expresión del fallo y motivación sucinta”. Sin embargo, parece olvidarse que este cambio -cuyo objetivo es eliminar la obligatoriedad de solo las potenciales sentencias orales tengan que ser plasmadas por escrito-, realmente afectaría a todos los demás tipos de resoluciones, y no solo a las sentencias, precisamente porque ese punto 1 del artículo 210 se refiere a todas las resoluciones judiciales.

E idéntico problema plantea la propuesta de reforma del art. 210.2 in fine, al que nos remitimos directamente para evitar extendernos demasiado.

  • El núcleo central de esta medida del Plan de Choque lo constituye, no obstante, la propuesta de redacción del Apartado 3 del artículo 210, en el que se sustituiría la prohibición de dictar sentencias in voce por lo siguiente:

“3. Solamente podrán dictarse sentencias de viva voz en el seno del juicio verbal, haciéndose expresión de los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, y ajustándose éste a las previsiones de la regla cuarta del artículo 209 de esta Ley.

Su dictado tendrá lugar al concluir el mismo acto de la vista en presencia de las partes, o dentro de los dos días después bastando para ello su documentación mediante los medios de grabación de imagen y sonido de los que disponga el órgano judicial (…)”

Los inconvenientes que sobre el papel presenta esta propuesta son rápidamente deducibles, y están directamente ligados al riesgo de merma en el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes del artículo 24.1 de nuestra Constitución, pues no cabe duda alguna de que la reforma propuesta desembocaría en un profundo y generalizado empobrecimiento de la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales. Y ello, no por defecto de nuestros jueces y magistrados, ni mucho menos, sino por el mero hecho de que diferir el pronunciamiento y tener que redactarlo permite plasmar en la sentencia con sumo detalle el proceso intelectual que la ha producido, y analizar de forma sosegada y completa los hechos y fundamentos de derecho -jurisprudencia incluida- que hacen tomar la decisión. Cosa que, mediante un pronunciamiento oral e inmediato resulta literalmente imposible.

Aun así, no son pocas las voces que desde hace tiempo vienen reclamando una regulación de este tipo análoga a lo que ya se permite, en determinados supuestos, en la jurisdicción penal y social.

No cabe duda de que es un debate que podría abordarse y de una medida que podría adoptarse, pero seguro requeriría de un estudio más profundo y una propuesta más coherente y más completa que la que presenta el Plan de Choque; pues son muchas las preguntas que deja sin responder.

Por ejemplo, cabría preguntarse si la mejor fórmula para hacerlo es circunscribir esta posibilidad de dictar sentencias orales únicamente a todos los procedimientos verbales como grupo homogéneo, puesto que supone partir de la presunción en muchas ocasiones falsa de que los procedimientos verbales, por el hecho de serlo, revisten una menor complejidad. Quizá centrarse en los verbales que lo son por razón de cuantía podría ser una medida menos arriesgada.

Por otro lado, podríamos afirmar, asumiendo poco margen de error, que muchos de nuestros juzgados y tribunales no estarán preparados técnicamente para asumir la carga de realizar las grabaciones audiovisuales que deberán servir de soporte a estas resoluciones orales; así como que el sistema LexNet, en su configuración actual, hará imposible el traslado de esos archivos; inconvenientes todos ellos que se agravan más si cabe si tenemos en cuenta que esta medida se propone como una solución inmediata para el problema coyuntural que afrontamos a consecuencia de la crisis del Covid19.

 

Citación, emplazamiento y requerimientos por medio de procurador (Medida núm. 2.16)

El Plan de Choque incluye también una medida relacionada con las notificaciones judiciales. Resumidamente, se propone modificar el artículo 152.1.2º de la LEC para que las citaciones , emplazamientos y requerimientos por medio de procurador, que actualmente constituyen una potestad de las partes, pasen a ser una obligación del procurador «cuando así se lo requiera el Letrado de la Administración de Justicia por razones de servicio público«.

Esta propuesta es verdaderamente sorprendente. Se pretende aligerar la carga de trabajo de las oficinas judiciales y ahorrar costes para el erario público (objetivos que sin duda se lograrían) trasladando esa carga de trabajo y esos costes a los procuradores. Como es lógico, dado que los procuradores «viven» de ejercer su profesión (y no son funcionarios al servicio de la Administración de Justicia), en ningún caso se les puede exigir que asuman un trabajo o afronten un gasto sin contraprestación o reembolso.

Por tanto, la consecuencia última de esta medida, en caso de ser implementada, es que serían las partes litigantes quienes terminarían costeando las notificaciones, es decir, los ciudadanos. Sencillamente, la medida propuesta por el CGPJ supone adelgazar el servicio público de Justicia en un aspecto muy concreto (el de las notificaciones) para trasladar su ejecución y financiación a los particulares. Una auténtica tomadura de pelo.

 

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