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Un recluso comete un delito durante un permiso penitenciario. ¿Es el Estado responsable?

Recientemente, han saltado a los medios algunos casos en los que los reclusos delinquen durante los permisos penitenciarios. Se plantea la cuestión de si la administración ha de responder por los daños causados a las víctimas. Es decir, se analiza si los familiares (o la propia víctima) pueden reclamar una indemnización al Estado por esos hechos.

El artículo 121 de nuestra Carta Magna, así como el 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señalan que el Estado será responsable en los casos en los que exista error judicial o funcionamiento anormal de la administración de justicia. Desde el año 2015, no se puede exigir responsabilidad civil de manera directa a los jueces, y, por lo tanto, si se da alguno de esos casos, tendremos que iniciar un procedimiento ante el Ministerio de justicia (artículos 292 y siguientes LOPJ).

Para reclamar por un error judicial, este tiene que derivar de una “palmaria y notoria confusión”, que permitiría posteriormente al Estado reclamar al juez de vigilancia penitenciaria la cantidad pagada a la víctima, al considerar que ha existido culpa grave en la actuación judicial. Para evitar esto, cuando un recluso comete un delito durante un permiso penitenciario y el tribunal decide que sea el Estado quien se encargue de resarcir, lo hace a partir de la vía del “funcionamiento anormal”. Se trata de un tipo de responsabilidad objetiva, aunque realmente el Alto Tribunal introduce un componente subjetivo y equipara el funcionamiento anormal a la culpa, señalando que debe tratarse de un daño derivado de un riesgo creado previamente por la Administración y que sea superior al objetivamente admisible en función de los estándares sociales.

¿Podemos reclamar a la Administración, considerando que existe responsabilidad civil simultánea al delito? No, puesto que estaríamos considerando que el Estado es responsable subsidiario del delito cometido por el recluso, pero realmente no existe una posición de garante que nos permita justificar esta posición. Así la STS, 2ª, 966/2001 indica que no es aplicable la responsabilidad ex artículo 121 del Código Penal porque los presos no son funcionarios públicos.

Por lo tanto, la única vía posible es acudir al Ministerio de justicia, y en caso de negativa, a los juzgados de lo contencioso-administrativo. ¿Qué razonamiento podrían utilizar para conceder o no esa indemnización? En el ámbito del Derecho de Daños, se utiliza a menudo la teoría de la prohibición de regreso.Según este concepto, cuando existe un hecho gravemente imprudente o doloso (en este caso el robo o asesinato cometido por el recluso), no tendrá relevancia jurídica el hecho meramente imprudente o negligente (en este caso, la actuación de la Administración) aunque se encuentre en el origen del curso causal. Conforme a esta teoría, no cabría imputar ese daño a la Administración.

 

Sin embargo, otro concepto que se utiliza dentro del Derecho de Daños es el riesgo normal de la vida.Todo lo que se incluya dentro del mismo no sería a priori indemnizable. No parece que dentro del riesgo normal o aceptado socialmente se incluya la posibilidad de sufrir un robo o un homicidio. Tal y como indica el Tribunal Supremo, existen unas externalidades negativas que puedan derivarse de la necesidad de la resocialización a partir de estos permisos. Esos efectos negativos no han de ser soportados por una persona sino por el conjunto de la sociedad a partir del principio de solidaridad, y, en consecuencia, el resarcimiento ha de producirse con cargo al presupuesto público.

Ese principio de solidaridad está también en la base de las indemnizaciones, compatibles con las ayudas, a las víctimas del terrorismo, tal y como señalan los artículos 15 y 20 de la Ley 29/2011. Se podría utilizar un argumento a minore ad maius para indicar lo siguiente: si en el caso del terrorismo no existe intervención de la Administración, y aun así se permite a los dañados resarcirse con cargo al presupuesto público, con mayor razón ha de concederse esa indemnización a las víctimas y familiares en el caso que estamos tratando, ya que sí existe tal intervención. Luego se podría alegar que la negligencia específica fue cometida por el psicólogo de instituciones penitenciarias, o por el propio juez. Sea como fuere, no se puede negar que entre el recluso y la Administración existe una relación, que puede ser calificada como de “supremacía especial” (que no debe ser confundida con la posición de garante), de la que se derivan derechos y obligaciones que no desaparecen durante el permiso (así lo señala la Sala 3ª del TS en Sentencia de 9 de noviembre de 2011).

Sin embargo, para intentar encajar los supuestos dentro del concepto de “funcionamiento anormal”, el Alto Tribunalha llegado a argumentar que: “el permiso se reveló como improcedente en función de las características y circunstancias personales del penado, que éste logró mantener ocultas, las cuales, de haber sido conocidas, hubieran motivado sin duda su denegación”.

En consecuencia, vemos que realmente no queda claro si se trata de un tipo de responsabilidad objetiva (y que la Administración responde siempre salvo fuerza mayor) o de una responsabilidad subjetiva que, paradójicamente, sería impersonal, no cabría imputar al juez, y consecuentemente se materializaría con cargo al presupuesto público.

Quizás, en pos de la seguridad jurídica, lo más adecuado sería modificar el artículo 292 de la LOPJ e incluir una cláusula que se refiriese al derecho a ser resarcido cuando el recluso, durante los permisos penitenciarios, comete un delito, reservando esta posibilidad para los casos de delitos más graves (homicidio, asesinato, robo con violencia…) que son los que dan lugar a este tipo de reclamaciones. De esa forma, los tribunales no tendrían que acudir a enmarañadas interpretaciones para justificar que existió un “funcionamiento anormal”.

Las adscripciones en la Audiencia Nacional tras los nombramientos anulados. El Rey Sol gobierna a los jueces.

La Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional comenzó a funcionar el 1 de junio de 2017. Su creación respondía a las reiteradas llamadas de atención de las instituciones europeas en orden a que debía existir una segunda instancia real en la Audiencia Nacional. La particular estructura de la casación española implica que el Tribunal Supremo no puede revisar los hechos que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional considera probados en sentencia, por lo que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) fue reformada y la nueva Sala de Apelaciones se constituyó como esa segunda instancia.

Se crearon tres plazas en la Sala de Apelaciones; una de ellas, la del presidente, debía ser cubierta por nombramiento discrecional del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en concurso de méritos. Las otras dos plazas vacantes serían cubiertas por concurso de traslado ordinario.

El CGPJ publicó el 24 de abril de 2017 el acuerdo de convocatoria de 6 de abril para cubrir las dos plazas; y el acuerdo que resolvió la convocatoria fue adoptado por la Comisión Permanente del CGPJ el 17 de mayo de 2017. Se acordaba en él el nombramiento de Eloy Velasco y de Enrique López.

La simple mención de sus nombres basta de presentación, pues les precede en el mundo jurídico la fama de ser magistrados próximos al PP, con lo que esto pueda significar —que no se sabe muy bien qué es—, ni qué clase de resoluciones se puede esperar de ellos, pero sí que tienen la simpatía del PP porque fueron nombrados con anterioridad para cargos públicos con el apoyo de este partido político.

La sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del pasado 3 de abril de 2019 desestima el recurso interpuesto contra el acuerdo de convocatoria, pero estima el recurso contra el acuerdo de nombramiento de los magistrados Eloy Velasco y Enrique López, interpuesto por los magistrados Manuela Fernández y Carlos Valle, por entender que el GGPJ había realizado una interpretación errónea del artículo 330.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que fija los requisitos para asignar este tipo de plazas. El Tribunal Supremo reprochaba al CGPJ que solo había valorado el mérito de haber superado las pruebas de promoción de juez a magistrado para los órdenes civil y penal, pero no el mérito de haber superado las pruebas de especialización convocadas por acuerdo del Pleno del CGPJ de 30 de julio de 2011. Y debía haberlo hecho.

La sentencia del alto tribunal ordenaba al CGPJ dictar un nuevo acuerdo “nombrando para ocupar las plazas de magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional convocadas a los magistrados con mayor antigüedad de entre aquellos solicitantes en quienes concurre alguno de los requisitos a que se refiere el artículo 37.2 del Reglamento de la Carrera Judicial, haber superado las pruebas de especialización, convocadas por acuerdo del  Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de julio de 2011, o las pruebas de promoción de juez a magistrado para los órdenes civil y penal”.

No ordenaba al CGPJ adoptar un concreto acuerdo sobre los dos magistrados con nombramiento anulado, sino que se limitaba a declarar el acuerdo de 17 de mayo de 2017 contrario a Derecho en la parte impugnada y a retrotraer las actuaciones al momento anterior al nombramiento. Por eso, al expulsar del ordenamiento el acuerdo de 17 de mayo de 2017, y ordenar la aplicación del art. 37.2 del Reglamento de forma correcta, Eloy Velasco y Enrique López recuperaron la situación jurídica en la que se encontraban antes del acuerdo, es decir, la derivada de sus destinos de origen, para someterse de nuevo, junto a los 31 aspirantes restantes que concursaron, a una nueva valoración bajo la perspectiva de la valoración de los méritos de especialización tanto como de los de promoción, de manera que los dos magistrados podían seguir siendo los mejores aspirantes. O no.

En ejecución de esta sentencia, la Permanente del CGPJ de 16 de mayo de 2019 concluyó que los mejores aspirantes eran otros y acabó nombrando magistrados de la Sala de Apelación a Ángel Hurtado y a Manuela Fernández, por ser quienes tenían mejor número de escalafón entre los que superaron las citadas pruebas de especialización y habían comunicado que mantenían la petición efectuada en el concurso de traslado en el que se anunciaron las dos plazas.

Hasta aquí llega la ejecución del fallo en sus propios términos. El pronunciamiento del CGPJ acerca de la situación en la que deben quedar Eloy Velasco y Enrique López podría vulnerar la intangibilidad del fallo e incurrir en una actuación no ajustada a Derecho, según se sugiere por algunas voces autorizadas, porque va más allá de la estricta ejecución.

Sin embargo, no todo es blanco o negro.

Podría entenderse que lo único que hace el CGPJ es seguir la doctrina del Tribunal Supremo en procesos selectivos de funcionarios de carrera, cuando estos ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación (vg.STS 18 de enero de 2012, 17 de junio de 2014, 24 y 29 de septiembre de 2014, 8 de octubre de 2014, 15 de diciembre de 2014, 22 de abril de 2015 y 29 de junio de 2015). Son casos en los que se mantiene como funcionarios a quienes ya se hallaban en esa situación al estimarse el recurso, por razones de seguridad jurídica.

El CGPJ habría acordado el 16 de mayo de 2019 mantener a los dos magistrados inicialmente nombrados en el puesto en el que se encontraban cuando se produjo la anulación, siguiendo esta doctrina jurisprudencial aplicada a los funcionarios.

Pero hay quienes consideran que el CGPJ, simplemente, se debía haber limitado a nombrar a los dos nuevos magistrados con mejor derecho y dejar que la anulación del nombramiento de Eloy Velasco y de Enrique López surtiera el efecto de toda nulidad: volver a la situación anterior. El problema de hallarse sendas plazas de origen cubiertas se debería haber resuelto sin que el CGPJ se inmiscuyera, dejando que se aplicara el régimen legal de la nulidad y la adscripción.

La fórmula de la adscripción obedece a que la gestión del CGPJ desde hace años solapa los concursos de traslado de los jueces. Haremos en este punto un breve excurso para explicarla. Antes incluso de que se publique en el BOE el Real Decreto de nombramiento de los magistrados que han concursado en el último concurso de traslado, el CGPJ publica en el BOE la convocatoria para la cobertura de las plazas que esos magistrados van a dejar vacantes. Es un tren en marcha que no se detiene para que suban o bajen los pasajeros, de forma que, si en alguno de los concursos de traslado un magistrado recurre el nombramiento de quien cree que tiene peor derecho que él y le acaba dando el Tribunal Supremo la razón, el recurrente obtendrá la plena satisfacción de su derecho, pero el magistrado cuyo nombramiento se haya anulado años después de tomar posesión en el nuevo destino encontrará que ya no puede regresar a su plaza de origen porque está cubierta.

La dificultad podría evitarse si la Sala Tercera del Tribunal Supremo adoptara como medida cautelarísima suspender la toma de posesión del magistrado cuyo nombramiento se recurre y que este no abandone su plaza, de tal manera que la convocatoria de cobertura de esa vacante también quedara suspendida, pero las contadas veces que algún magistrado se ha atrevido a solicitar esa medida ha sido denegada por el Tribunal Supremo. Por tanto, esa gestión tan acelerada de los concursos, que permite obtener un positivo dinamismo en los traslados de los magistrados, tiene como contrapartida que los posibles errores cometidos por el CGPJ se subsanan de una forma singular e incompleta, que exige una adscripción.

Los jueces cuyo nombramiento es anulado quedan en la situación de adscritos hasta que puedan concursar y ganar una plaza en concurso. La condición de adscrito se define como la asignación, de modo temporal y sin plaza, de un juez a un órgano judicial, tal como se regula la figura en el antiguo art. 118 de la LOPJ para cubrir vacantes producidas por magistrados en servicios especiales a los que se reserva en propiedad la plaza, pero se saca la plaza a concurso de provisión ordinario y el nuevo magistrado la ocupa mientras el titular no se reincorpora. Decía el precepto que, en caso de reincorporación antes de lo esperado, el nuevo magistrado queda adscrito al Tribunal colegiado en el que se hubiera producido la reserva o, si se tratase de un Juzgado, a disposición del presidente del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.

Explicada la adscripción, volvamos al caso. Si antes de ser nombrados para la Sala de Apelaciones, uno era magistrado de la Sala de lo Penal y otro era magistrado con destino en el Juzgado de Instrucción nº 6 de la propia Audiencia Nacional, la anulación judicial no producía el efecto inmediato de regresar a estas plazas de origen porque ya estaban cubiertas.

Ante esta situación provocada por el devenir solapado de concursos, cabían dos soluciones: o bien la adscripción al órgano judicial de origen entendiendo la anulación judicial como una nulidad y retroacción en sentido propio, de forma que Velasco quedaría adscrito al presidente de la Audiencia Nacional por aplicación analógica del art. 118.2 LOPJ —con el que concursó a la plaza, por cierto, allá por el año 2008 (BOE de 29/4/08)— y López al presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; o bien la adscripción al órgano judicial de destino en el momento de la anulación, también por aplicación analógica del régimen del art. 118 LOPJ.

Por tanto, la segunda cuestión que se alza es que, según la ejecución que se considere adecuada a Derecho, será distinto el órgano que tiene competencia para decidir la adscripción. Si se le da el tratamiento de una nulidad pura y simple, debe decidir la adscripción el presidente de la Audiencia Nacional (Eloy Velasco) y el presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Enrique López), o bien el presidente de la Sala de Apelaciones; pero, si se ejecuta como una nulidad con aplicación de jurisprudencia sobre casos análogos de funcionarios, debe decidir el CGPJ.

Así las cosas, quienes sostienen que no procedía ejecutar de modo extensivo la sentencia de 3 de abril de 2019 tienen motivos para recelar que el CGPJ haya adoptado una postura, particularmente, activa en orden a decidir sobre el destino de los dos magistrados.

Asimismo, reprochan al CGPJ ejercer esta potestad en contra del interés de la administración de justicia porque es desproporcionado asignar dos magistrados más a una Sala de Apelaciones, que ya queda conformada con Fernández, Hurtado y el presidente, teniendo en cuenta que la Sala dicta de media dieciocho sentencias al año. A este respecto, siendo la carga de trabajo de la Sala de lo Penal y de los juzgados de instrucción mucho mayor, haberlos adscrito al puesto de origen de refuerzo podría haber sido una solución más razonable y ajustada a las circunstancias, decisión que quizá hubiera adoptado el presidente de la Audiencia Nacional o de la Sala de lo Penal o de la Sala de Apelaciones, si el CGPJ no les hubiera sustraído la competencia.

En cualquier caso, se esté ante una apariencia de parcialidad o ante una mera forma de ejecución, una cuestión que causa extrañeza es que el CGPJ no haya fijado un plazo límite a esa adscripción. Anunciadas en el siguiente concurso de traslado las dos plazas de Fernández y Hurtado en la Sala de lo Penal, lo lógico sería que Velasco y López optaran a ellas para conseguir plaza en propiedad. Pero, al quedar adscritos sin límite temporal, que es tanto como decir hasta que ellos quieran, si para ellos resulta más cómodo dictar dieciocho sentencias entre cinco magistrados cada año, puede que elijan quedarse y no concursar.

Hasta sería lógico que así actuaran. Se trata de afrontar menos trabajo y mucho más cómodo que el que asumirían en aquellas plazas que salen a concurso. Por eso, se mire como se mire, la pregunta que surge de forma espontánea es si la Permanente del CGPJ los ha querido favorecer.

Aunque la respuesta fuera positiva, lo grave no es esto sino que el favoritismo connotado no se limitaría a estas dos plazas, sino que, sin salir de la Sala de Apelaciones, se extendería al presidente de la Audiencia Nacional, que pertenece a otra asociación judicial diferente a la de los dos magistrados anteriores. El hecho de que el CGPJ no haya sacado a concurso de méritos desde el 1 de junio de 2017 la plaza de presidente de la Sala de Apelaciones permite a José Ramón Navarro, presidente de la Audiencia Nacional, actuar como presidente de la Sala de Apelaciones y dictar sentencias, lo que le facilita en un futuro postularse a magistrado del Tribunal Supremo. Por tanto, como la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, sistemáticamente, ha denunciado, subyace a las decisiones del CGPJ algo más estructural y profundo que la corrupción jurídica por mera afinidad ideológica o política, pues sus decisiones evidencian un régimen clientelar que funciona como mecanismo de carrera.

Si se introdujera la carrera horizontal como modo de promoción en el puesto, nada de esto ocurriría, porque los magistrados 1036 y 1035 del escalafón ganarían tanto como les permitiera su categoría y nivel, en condiciones de igualdad con los demás que los hubieran alcanzado; y el resto de los magistrados habríamos sido espectadores de este concurso sin apreciar intereses espurios en llegar a la Sala de Apelaciones… Siempre que la carga de trabajo estuviera mejor repartida, claro.

En cuanto a alcanzar el Tribunal Supremo, la carrera horizontal permitiría que no solo José Ramón Navarro sino todos los magistrados del último escalón e igual competencia, demostrada en la evaluación del desempeño, pudieran postularse a la plaza, de manera que no sería necesario que el CGPJ entrara en estas maniobras que se parecen a la devolución de un favor.

Podemos culpar de lo sucedido a la mecánica de concatenación de concursos del CGPJ, a la praxis del Tribunal Supremo de no aceptar medidas cautelarísimas de carácter suspensivo y a la doctrina del Tribunal Supremo sobre ejecución de nulidades en procesos selectivos de funcionarios por seguridad jurídica, y es posible que una de ellas o todas sean la causa de esta adscripción que tanta alarma ha causado, pero el análisis jurídico no mitiga la turbadora sensación de que el CGPJ se sale siempre con la suya. Aquí lo hemos visto: aun estimándose el recurso interpuesto ante los tribunales por un aspirante, sus nombramientos conservan eficacia revestidos de apariencia de legalidad.

La conclusión es frustrante, pues, como si de un monarca absolutista se tratara, el CGPJ reina sobre sus gobernados y ejecuta lo que es contrario a la ley sin verdadero control. Muchas cosas se hacen mal porque las personas se equivocan, pero, si el CGPJ no está gobernando de manera conforme a Derecho desde hace años, o el control político distorsiona, o la discrecionalidad sobra, o falta carrera.

 

Haz click aquí para leer la sentencia del 3 de abril de 2019.

Defensor del Pueblo: no desprestigien más nuestras instituciones, por favor

Parece claro, incluso para cualquier leguleyo, que el artículo 18.1 de la Ley Orgánica
3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (“Admitida la queja, el Defensor del
Pueblo promoverá la oportuna investigación sumaria e informal para el
esclarecimiento de los supuestos de la misma. En todo caso dará cuenta del contenido
sustancial de la solicitud al Organismo o a la Dependencia administrativa procedente
con el fin de que por su Jefe, en el plazo máximo de quince días, se remita informe
escrito…”), nada tiene que ver con el ejercicio de la legitimación activa que tiene el
Defensor para interponer recursos de inconstitucionalidad; pues en ningún caso ha de
dirigirse a ningún organismo o dependencia administrativa.

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Ante el setenta cumpleaños de la Constitución alemana

Hace ahora setenta años nacía la Ley Fundamental de Bonn, la Constitución alemana, cuya sala de partos se encuentra en los “Documentos de Frankfurt” que en julio de 1948 recibieron, de manos de los generales aliados, los presidentes de los Länder – reorganizados tras la derrota militar y aprobadas sus respectivas Constituciones- quienes aceptaron la convocatoria de un Consejo (Rat) parlamentario para elaborar una ley aplicable a toda la zona occidental. Se reúne por primera vez en Bonn el 1 de septiembre de ese año 1948. Se trataba de fundar un orden democrático con garantías para las libertades individuales y también de crear una estructura estatal federal. Todo ello sin abdicar los vencedores de sus poderes excepcionales en el territorio alemán.

El Rat se componía de sesenta y cinco miembros elegidos por las Asambleas o Parlamentos de los nuevos Länder agrupados por familias políticas, no por procedencia geográfica. Para la presidencia eligieron a Konrad Adenauer. Un mágico lugar llamado Herrenchiemsee (lago hermosísimo sito en las cercanías de Munich) acogió las sesiones en el mes de agosto de una comisión de expertos. A anotar los nombres del catedrático Carlo Schmid – ¡a no confundir con Carl Schmitt refugiado en su pueblecito natal!- y el de Theodor Maunz, catedrático en Munich, un personaje que da para una novela (sobre él he escrito en mi libro Juristas y enseñanzas alemanas I, 1945-1975, Marcial Pons, 2013). El viejo Richard Thoma fue consultado como experto “externo” y, en tal calidad, redactó algunos dictámenes. Todos ellos trabajaron con el recuerdo del fracaso de Weimar pero también de lo que había ocurrido en la Iglesia de san Pablo de Frankfurt en 1848 cuando interminables discusiones profesorales dificultaron la adopción de los acuerdos que la Historia demandaba. Como se encargó de subrayar Carlo Schmid, un hombre temperamental, muy culto, muy entretenido, militante del partido socialdemócrata alemán, las Constituciones las hacen los pueblos soberanos y el alemán no lo era. Por eso era preciso conformarse con una “Ley Fundamental” hasta el momento en que el pueblo alemán pudiera hablar con libertad.

En ese lugar de Baviera las mayores complicaciones las ofrecieron los expertos bávaros por su empeño en crear un sistema federal de Länder fuertes y de un Bund o Federación débil. Frente a ellos, Carlo Schmid defendería un federalismo unitario como vía además para arribar al puerto de la unidad alemana.

Inevitable resultaba abordar el debate acerca de la supervivencia del viejo Reich y, en este sentido, frente a las tesis de Kelsen, de nuevo Schmid insistió en la continuidad: la sustancia de Alemania permanece, solo que se halla ahora “desorganizada, misión nuestra es volver a darle cuerpo”.

Grandes quebraderos de cabeza fueron -entre otros- a) la discusión entre crear un Senado -cuyos miembros serían elegidos por los parlamentos de los Länder- o el modelo triunfante Bundesrat, vinculado a sus gobiernos; b) las finanzas federales y de los territorios federados; c) el voto de censura constructivo, capital para evitar las permanentes crisis políticas de la época de Weimar; d) la posición de los partidos políticos, que habían de adquirir dignidad constitucional; e) la enumeración de los derechos fundamentales; f) la creación de un Tribunal constitucional, aceptada con amplio consenso aunque con matices: Schmid por ejemplo quería esquivar la deformación profesional de los jueces incorporando a jueces legos y Hans Nawiasky -profesor procedente del círculo vienés kelseniano- redactó todo un anteproyecto de ley para el tribunal por encargo del Gobierno bávaro …

Sintiendo en su nuca el aliento de las fuerzas militares de ocupación, el Consejo parlamentario logró aprobar la Ley Fundamental por una mayoría de 53 votos contra 12 (bávaros, derechas y comunistas). Estamos en mayo de 1949. Había habido momentos de máxima tensión como cuando, en los primeros días de marzo de 1949, los comandantes militares rechazaron el texto que había sido ya aprobado unos días antes por los miembros del Rat. Pretendían los aliados reforzar los poderes de los Länder en detrimento de la Federación (Bund), ocasión esta que desencadenó negociaciones a varias bandas: entre los alemanes, entre los alemanes con los aliados, también entre las mismas filas aliadas. Al final, algunos preceptos fueron reelaborados, especialmente los referidos a la constitución financiera y hacendística y a la salvaguardia de la unidad jurídica y económica, lo que abre el camino para el placet aliado de forma que el seis de mayo se culmina la segunda lectura en el plenario. El 23 de ese mes se produce una firma solemne bajo acordes musicales fastuosos. Descartado el cuarteto “Emperador” de Haydn por sus evocaciones nacionales, se interpretó a Händel, más neutral (al fin y al cabo era un alemán que conoció el éxito en Inglaterra).

Con posterioridad fue adoptado también por los parlamentos de los Länder. Su contenido fue concebido como provisional … hasta que existieran las condiciones para que la Nación alemana en su conjunto pudiera darse una Constitución.

En tal sentido, es muy elocuente el Preámbulo que llevó la Ley Fundamental -donde se perciben claramente las inquietudes de Schmid- pues empieza invocando la responsabilidad “ante Dios y los hombres” y sigue con las bellas palabras “animado por la voluntad de guardar su identidad nacional y estatal y servir, en igualdad de derechos, a la paz del mundo en una Europa unida, el pueblo alemán, en los Länder …”. Pronto se ocuparía el Tribunal Constitucional de explicar el significado de este Preámbulo y también su valor jurídico y no meramente retórico, de acuerdo por cierto con la doctrina tradicional expuesta años atrás por los juristas de Weimar.

A destacar que en ningún momento se convocó al pueblo para su ratificación, aunque los aliados pensaron en algún momento en un referéndum. Tampoco se le ha convocado después para las modificaciones que ha vivido, incluida la muy notable de la reunificación en los años noventa, con la excepción de alguna relacionada con la configuración definitiva de los Länder (por ejemplo, en 1952 nació, como resultado de consulta popular, el Land de Baden-Württemberg, una fusión bien controvertida de los Länder Württemberg- Baden, Baden und Württemberg-Hohenzollern).

Esta ausencia de la participación directa del pueblo debe realzarse porque en los últimos años se ha vivido en Alemania la polémica acerca de la necesidad de un referéndum para la acomodación del derecho constitucional a la construcción europea y podemos leer a miembros conspicuos del Tribunal Constitucional defendiéndola. Resulta lícito el planteamiento de tal escrúpulo pero desde luego sería una novedad de bulto en el derecho público alemán del último medio siglo. Hay que tener en cuenta que esta alergia a la comparecencia popular no es casualidad pues de la experiencia de Weimar salió el país escaldado. Y sus juristas avisados.

Conviene saber que ninguno de estos textos constitucionales -de los Länder y de Bonn- desplazaron lo que podríamos llamar el derecho emanado de los órganos militares de ocupación que solo cedía allí donde estos expresamente lo permitían. La Alta Comisión Aliada formaba una especie de “supragobierno” que controlaba la política exterior, las cuestiones afectantes a la seguridad, la desmilitarización, el comercio exterior … las leyes alemanas necesitaban por tanto las firmas de los tres Altos comisarios de Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia. Por tanto este bello proceso histórico de aprobación de cartas constitucionales, tablas de derechos fundamentales y demás, careció de la fuerza suficiente -al menos hasta el 26 de mayo de 1952 en que se aprueba el llamado Deutschlandvertrag- para reducir los poderes de las fuerzas militares vencedoras. Y que serán “ocupantes” hasta mayo de 1955, momento en que Alemania recobra su soberanía (Acuerdos de París) y desaparece formalmente el “protectorado” que había sido la República y la “ocupación” (aunque seguirían por un tiempo las tropas estacionadas en Alemania, contemplada ya como espacio de la OTAN, así conocí yo a las francesas en
Tübingen a finales de los sesenta).

En la zona soviética se vivió un proceso paralelo. Se crearon los Länder Brandenburg, Mecklenburg, Thüringen, Sajonia (Sachsen) y Sajonia (Sachsen)-Anhalt con sus respectivas Constituciones y una cierta autonomía que perderían definitivamente en 1952. Un “Congreso del pueblo”, en el que se integraron distintas comisiones, se encargó de redactar un texto cuyos trabajos se aceleraron cuando se aceleraron los trabajos en la zona occidental. La característica fundamental en todo el itinerario es la vigilancia de las autoridades soviéticas -como en el otro lado ocurrió con las de los otros países vencedores- y el predominio absorbente del nuevo partido SED (Sozialistiche Einheitspartei Deutschlands), fruto de la fusión ordenada por el mando militar de los partidos socialista y comunista, más sus organizaciones satélites. Los demás partidos políticos (entre ellos, el cristiano-demócrata) actuaron como cuerpos que apenas si lograban proyectar sombras vacilantes. Walter Ulbricht, el hombre fuerte de la nueva situación, lo diría con la sutileza que siempre fue su estilo: “ha de parecer democrático, pero nosotros [se refería a los comunistas] debemos tenerlo todo en la mano”. Desde el 7 de octubre de 1949 dispondría el nuevo Estado de su texto constitucional.

Para advertir las diferencias entre las dos Alemanias que nacían basta con anotar un dato. Lo que en la República Federal se convirtió en un festín para los juristas y en un negocio ubérrimo para las editoriales especializadas, a saber, los comentarios y estudios sobre la Ley Fundamental, en la República Democrática recibió este jarro de agua helada desde la jefatura del Partido el día 18 de abril de 1950: “no es apropiado publicar un comentario a la constitución de la DDR”.

¿Qué consecuencias había tenido en el mundo profesoral el paso por la historia alemana de lo que con exactitud cromática podemos llamar “la bestia parda”? ¿cómo se iban a levantar los supervivientes por entre el montón de escombros que aquella había dejado? ¿cómo iban a reaccionar al sonido de las campanas que anunciaban un tiempo desconocido?

Resulta estremecedor poner caras a aquellos profesores que habían chapoteado gozosos en la charca nazi y a quienes, por el contrario, habían vivido dramas personales intensos, esos que dejan cuchillos en forma de cicatrices, angustias que infligen latigazos de tragedia. Y ahora, tras la monstruosa inmolación, se vuelven a encontrar como viejos colegas y han de recomponer sus vidas, y hacerlo cuando aún hay espejos que reflejan miradas vidriosas y muchas vivencias comunes han muerto en medio de una melodía fúnebre.

Cuando todos ellos, víctimas y victimarios, se acercan a sus Facultades advierten que sus cancelas están herrumbrosas. Y, sin embargo es preciso que el gozne se desatasque y gire. Hay que abrir las ventanas para dar salida a tanta miasma, hay que organizar los cursos, los seminarios, hay que anunciar la buena nueva del Derecho, convocar a la juventud para que acuda a sus aulas, recomponer las bibliotecas depuradas de autores proscritos, elegir nuevas y limpias autoridades, en fin, seleccionar jóvenes con buenas cabezas que permitan izar de nuevo las velas de la historia.

Es preciso trabajar. Es preciso olvidar. Es preciso recordar.

Todo a un tiempo.

Ha nacido una nueva generación de juristas, algunos de los cuales serían profesores de derecho público. Con la Constitución que ahora cumple años como libro canónico.

#JuicioProcés: las resoluciones sobre prisión provisional y derechos políticos de los acusados

Tras el breve receso judicial por vacaciones, retomamos el seguimiento al Juicio del Procés, que ha alcanzado ya su trigésimo segunda jornada.

En estas últimas sesiones, las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil fueron sucedidas por las de distintos policías nacionales, que de forma directa y repetida pusieron en el punto de sus críticas la actuación de los Mossos, cuya pasividad en algunos casos llegaron a tildar de “deleznable”.

Y especialmente resaltable fue también el cambio de actitud del abogado defensor Jordi Pina, que tras adoptar una posición beligerante rayana en los límites de la deontología profesional (a tal punto que fue resaltado en nuestro último post), parece haber optado por mantener una estrategia más discreta. Quién sabe, quizá la defensa también lee Hay Derecho.

Además de esto, las dos últimas semanas de Juicio estuvieron marcadas por las siguientes cuestiones:

  • Mantenimiento de la prisión provisional

En primer lugar, debemos referirnos a las importantes resoluciones del TS y el TC atinentes a los derechos fundamentales a la libertad personal (artículo 17.1 CE) y a la participación política de los procesados (artículo 23.2 CE).

La Sala de Enjuiciamiento del TS, mediante Auto de 11 de abril, desestimó nuevas peticiones de libertad provisional formuladas por los acusados.

De acuerdo con el artículo 539 de la Lecrim, las decisiones de prisión provisional, como las de libertad provisional, pueden ser modificadas en el curso de la causa y en cualquier momento, adaptándose en su caso a las circunstancias concurrentes. En este sentido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  ha reiterado que el transcurso del tiempo puede modificar los presupuestos en que se ha fundamentado la prisión preventiva, por lo que en la decisión de mantenimiento de la prisión deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto para valorar si los motivos que determinaron la adopción de la medida siguen siendo suficientes para mantenerla, doctrina del TEDH que ampara formalmente las reiteradas peticiones de libertad que se habían producido a lo largo de la Causa especial.

Las peticiones formuladas por Junqueras, Romeva, Rull y Turull, a las que se adhirió Forn, se fundamentaban, en primer lugar, en las dificultades que la duración de las sesiones provocaba en su derecho de defensa.

Se trata nuevamente de una petición genérica, que no acredita perjuicio concreto o material alguno, por lo que no puede sino inscribirse en la estrategia de Pina de ir formando en paralelo al juicio oral “piezas separadas”, en las que se susciten cuestiones relativas a derechos fundamentales.

En cualquier caso, el TS ha resuelto que el contenido material del derecho de defensa no está afectado por las condiciones en las que se están desarrollando las sesiones del juicio oral, pues a todos los acusados, privados o no de libertad,  se les ha ofrecido la posibilidad de sentarse en estrado junto a sus abogados, garantizando así una comunicación fluida y permanente durante todo su desarrollo y en los distintos recesos y en el tiempo empleado para la comida los acusados pueden entrevistarse libremente, sin restricciones, así como recibir asesoramiento de sus letrados. Por otro lado, el régimen penitenciario garantiza plenamente el derecho de defensa, pues el artículo 51 de la Ley General Penitenciaria garantiza la libre comunicación con el abogado defensor.

Se argumentaba así mismo por las defensas que los acusados habían mostrado una actuación activa y colaboradora en el juicio, lo que, a su juicio, permitía descartar el riesgo de fuga. El TS reitera lo que resolvió el 25 de enero: que es un hecho notorio la existencia fuera del territorio español de estructuras de poder organizadas, puestas al servicio de aquellos procesados que han tomado la determinación de sustraerse a la Justicia, y de hecho miembros actuales del Gobierno y el Parlamento de Cataluña -como han publicitado ampliamente los medios de comunicación- se han desplazado para mantener reuniones con las personas integrantes de tales estructuras, algunas de ellas también procesadas en esta causa y declaradas en rebeldía.

Esta realidad intensifica claramente el riesgo de fuga, pues pone de manifiesto la existencia de cierta infraestructura en el extranjero que podría facilitar la fuga de los procesados.

Sobre este punto, la argumentación del TS se ha visto reforzada por la primera sentencia del Tribunal Constitucional sobre la prisión provisional de uno de los acusados.

En efecto, el Pleno del TC, por unanimidad, en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado Antonio Narváez, ha desestimado la demanda de amparo presentada por Dolors Bassa contra el Auto del Instructor de 23 de marzo de 2018, que decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza, por presuntos delitos de rebelión y malversación de caudales públicos.

La sentencia, que ha sido redactada por el Magistrado Antonio Narváez, considera que la decisión cautelar adoptada por el Tribunal Supremo ha tenido un presupuesto adecuado – los indicios recogidos en el Auto de procesamiento-, ha respondido a una finalidad constitucionalmente legítima, evitar los riesgos de fuga y reiteración delictiva, y está debidamente motivada, desde el canon de control externo que corresponde al TC.

Interesa destacar que en el recurso de amparo se reprochaba al Instructor que hubiera valorado la fuga de Puigdemont y Rovira para efectuar un pronóstico de fuga de la recurrente, que había comparecido hasta la fecha voluntariamente cuando había sido llamada. A estos efectos, razona el TC que si hubiera sido la propia demandante de amparo la que hubiera tratado de sustraerse a la acción de la justicia huyendo al extranjero, ya no sería necesario pronóstico alguno en el que fundar el riesgo de fuga, pues tal acto de evasión se habría ya producido. No es su comportamiento actual, sino el riesgo de que éste se modifique en el futuro lo que debe evaluarse, siendo de indudable relevancia, que otros procesados, que se enfrentan a los mismos cargos y también habían comparecido puntualmente a los llamamientos efectuados hasta ese momento, hayan cambiado abruptamente de comportamiento procesal, huyendo de forma repentina a raíz del procesamiento, y que hayan puesto en peligro, de ese modo, el buen fin del proceso.

El Tribunal acepta expresamente que se valore que el arraigo de Bassa, fundado en la existencia de relaciones familiares y recursos económicos, no tiene relevancia suficiente como para enervar el riesgo de fuga, dada la acreditada facilidad con la que se puede cambiar de domicilio familiar en el ámbito de la Unión Europea gracias al auxilio de la estructura internacional de apoyo con la que cuentan los procesados.

En definitiva, la fuga de Puigdemont y otros procesados rebeldes ha perjudicado la valoración del riesgo de fuga de los que sí se han sujetado al proceso.

Por último, el hecho de que algunos de los acusados privados de libertad sean candidatos en las próximas elecciones generales del 28 de abril de 2019 (o en las del 26 de mayo de 2019), tampoco conduce a una modificación de su situación personal.

La circunstancia de que un procesado sea miembro o candidato a un Parlamento no excluye la prisión preventiva, que, por sí misma, no implica una vulneración de sus derechos políticos.

Por otro lado, como razonó el Juez Llarena a propósito de una petición de libertad de Sánchez para participar en la campaña de 2017, al estar los acusados incluidos en listas electorales, a las que se incorporaron ya privados de libertad, no existe imposibilidad de ser elegidos, no tienen completamente anulada su capacidad para dirigirse al electorado y su elegibilidad va engarzada de manera favorable a la de otros integrantes de la misma candidatura, que sí abordan plenamente las actividades de campaña.

  • Los derechos de participación política en campaña electoral de los procesados candidatos

Por otro lado, como ya comentamos hace unos días, se iban a ir produciendo resoluciones que irían definiendo el ámbito y alcance de los derechos de participación política de los procesados-candidatos en prisión y con el juicio oral abierto en campaña electoral, después de la declaración de incompetencia de la Junta Electoral General en relación con los debates en prisión.

Más allá de lo ya dicho sobre la petición de la libertad por los procesados en prisión provisional, comenzó la semana con una resolución del Tribunal Supremo en que delimitaba su competencia en esta materia y así señalaba que en cuanto los procesados en prisión no están incomunicados y los actos electorales (debates en prisión) no implicaban una necesaria excarcelación de los procesados-candidatos, devolvía la competencia a la Junta Electoral como garante del respecto de los principios que regulan la actividad electoral y, además señalaba la competencia de instituciones penitenciarias en relación con el régimen en prisión.

Por ello la Junta Electoral entró a resolver las peticiones formuladas y en su reunión del pasado 11 de abril adoptó tres: a) denegar el permiso para un debate electoral en la prisión de Soto del Real por su falta de concreción, en la medida en que se hace referencia a un hipotético debate en el que no se detallan sus características y ni siquiera se hace constar la aceptación de otros candidatos que pudiesen participar en él; b) denegar otros permisos para debates los días 15 y 16 por la premura del tiempo si bien se reservaba la decisión respecto de futuros y pedía informe a Instituciones penitenciarias y c) Denegar la solicitud de que se requiera al Tribunal Supremo la suspensión de las declaraciones de los testigos en causa especial, coincidentes con el período de campaña electoral, así como que se instara al Tribunal Supremo para que Vox no pueda actuar como acusación popular durante todo el período de campaña electoral, por ser competencia, en este extremo del Poder Judicial.

A su vez Instituciones penitenciarias ha denegado esta semana la autorización para debates por tres razones: mantenimiento de la seguridad interna, la coincidencia con la celebración del juicio en el Tribunal Supremo y la obligación de respetar la neutralidad política, ya que se podrían encontrar con un problema de gestión si el resto de partidos solicita celebrar actos políticos en esas mismas prisiones.

Como vemos el día a día de la campaña electoral va dando lugar a un numeroso grupo de resoluciones que intentan delimitar el alcance de los derechos del candidato a participar en la campaña electoral con la situación de prisión provisional, el régimen penitenciario, el juicio oral y la necesaria neutralidad política de las instituciones.

Veremos como todo esto continuará en las próximas semanas frente a reiteradas peticiones de las defensas sobre actos y actuaciones en campaña electoral,

Ya hay una nueva a la espera: que se autorice a los procesados- candidatos a atender a los medios de comunicación en los recesos diarios del juicio oral.

Como se puede apreciar entramos en una etapa de una gran creatividad de las defensas con todo un nuevo tipo de peticiones., seguramente dirigidas a poner en aprietos a las instituciones públicas de España para hacerlo valer ante instituciones internacionales.

#JuicioProcés: la versión de los Mossos, la crispación de la defensa y los derechos políticos de los procesados

La octava semana de Juicio del Procés estuvo marcada, en el plano procesal, por la declaración de miembros de la policía autonómica catalana y la continuación de la estrategia crispadora de larte de la defensa y, en el plano político, por la solicitud de Jordi Sánchez de celebrar un debate electoral en el centro penitenciario en el que se encuentra interno; cuestiones ambas que analizaremos a continuación.

Los Mossos ratifican la tesis de la violencia

En lo que a las sesiones celebradas se refiere, el protagonismo correspondió a los Mossos d’Esquadra, tanto por la comparecencia de los propios altos cargos del Cuerpo como por las declaraciones realizadas por diferentes miembros de la Guardia Civil y la Policía Nacional que aludieron a la pasividad de la policía autonómica durante la celebración del referéndum.

La primera sesión, la del martes, se saldó con el impactante relato del responsable de la Brigada Provincial de la Policía Judicial rememorando la escena en la que uno de los mossos responsables del operativo entorpeció de forma deliberada y activa la actuación de la Policía Nacional, impidiendo su paso mientras gritaba “dejadles votar”.

El miércoles, por su parte, declaró el número 2 de los Mossos, Ferrán López, que si bien intentó defender a sus subordinados, desacreditó el argumentario de la defensa asegurando que la cúpula de la Generalitat estaba completamente advertida de la posible deriva violenta de la jornada, llegando a asegurar que: “Puigdemont dijo que si se producía ese escenario que nosotros preveíamos [escenario de violencia], él en ese mismo momento declararía la independencia”. Esta declaración fue corroborada por el comisario Joan Carles Molinero, que reprodujo con idénticos términos la conversación entre Trapero y Puigdemont.

Estos interrogatorios confirmarían la tesis de que la violencia estaba siendo utilizada por la Generalitat como un instrumento para conseguir la independencia: si se conseguía que hubiese violencia, se podría declarar la independencia. Sin embargo, nada obsta que los acusados las utilicen como un argumento defensivo: si la independencia se iba a declarar si había violencia, y aquélla -como sostienen- no se declaró, ello querría decir que no hubo violencia. Habrá que esperar.

La estrategia crispadora de la defensa

En estas ocho semanas que llevamos de Juicio, hemos podido comprobar lo que supone defender un procedimiento, a priori, “perdido”. La notoriedad de los hechos que se juzgan hace que los acusados dispongan de unas armas de defensa enormemente reducidas. Del mismo modo, las pruebas de que todos los actores intervinientes en el Procés no sólo admitían, sino que, probablemente, buscaban deliberadamente que se produjese un escenario de violencia como medio para llegar a la declaración de independencia, son realmente contundentes.

Así, gran parte de la estrategia de los acusados se centra en predirigir el desarrollo de este procedimiento ante el Tribunal Supremo al más que probable recurso al TEDH de Estrasburgo. Basta observar cómo reconocidos -o, al menos, conocidos- profesionales del derecho penal, intentan reiteradamente sacar de quicio al Tribunal, con la vista puesta en una impugnación procedimental ante el TC o el TEDH.

Difícilmente puede entenderse, si no, la actitud del abogado Pina en el desarrollo de los interrogatorios.

En primer lugar, mientras interrogaba a un guardia civil que intervino en el colegio electoral de Dosrius, y tras preguntarle si habían abordado a un ciudadano pacífico que deambulaba por la zona, el miembro de las FCSE respondió que no, a lo que el Sr. Pina le espetó “pero que lo estoy viendo en el ordenador”. Y ello con el único objetivo de sacar a colación los videos que la Sala ya ha dicho que va a visionar cuando proceda. Tamaño retorcimiento de las normas que regulan el interrogatorio testifical tuvo que ser atajada por el Presidente de la Sala, que con elegante irritación le dijo: “señor Pina esto no es serio, ¿quiere testificar usted?”.

Por otro lado, interrogando a otro guardia civil interviniente en Dosrius que resultó herido, decidió leerle su parte médico pero omitiendo las partes en las que se hacía alusión a las lesiones concretas, tratando así de dar a entender que no hubo ningún daño. Ante esto, el guardia civil le pidió que siguiese “leyendo para abajo”. El letrado, contra su voluntad, no pudo sino llegar hasta los extractos del parte que evidenciaban la existencia de lesiones -algunas de cierta dureza-, dejando al descubierto su interrogatorio pueril y sectario que le valió igualmente la reprimenda del Sr. Marchena por lo capcioso de sus preguntas.

En cualquier caso, hasta el momento, ninguna de estas prácticas de dudosa profesionalidad ha conseguido llevar al Tribunal a una situación de desquicio como la que probablemente buscan las defensas; quién sabe si tratando de emular aquella famosa sentencia de la Audiencia Nacional que fue anulada tras escucharse a la Presidenta de la Sala diciendo “no, si ya sabía yo que no iba a declarar”, cuando uno de los acusados se acogió a su derecho a no declarar.

Lejos de ello, como hemos analizado en toda la serie de posts, la actuación del Tribunal y, más concretamente, de su Presidente el Sr. Marchena, ha rozado lo impecable.

¿La prisión provisional es compatible con el ejercicio de los derechos políticos?

Por otro lado, como adelantábamos, la semana pasada conocimos que Jordi Sánchez, que se integra dentro de la candidatura de La Crida Nacional per la República a las próximas elecciones a las Cortes Generales, ha solicitado permiso para celebrar un debate electoral en la cárcel de Soto del Real. La Junta Electoral Central se ha declarado incompetente al entender que corresponde al Tribunal Supremo decidir sobre si tal actuación es compatible con su situación de prisión provisional; si bien ha recordado que el dictamen de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias en situaciones análogas ha sido negativo.

A su vez, casi todos los procesados en prisión provisional van a ser candidatos bien a las elecciones nacionales, bien a las locales o al Parlamento Europeo, lo que plantea multitud de cuestiones sobre la compatibilidad de su situación procesal (en prisión provisional con el juicio oral abierto) con el ejercicio de sus derechos políticos: debates, participación en campaña, recogida de actas, participación en la cámara de las que han sido elegidos, etc.

Todas estas cuestiones tendrán que ser resueltas por la Sala de lo Penal, a excepción de las cuestiones de esta índole que se planteen por los procesados rebeldes (Puigdemont, Comin, Ponsatí, etc.), que corresponderán al Juez Llarena al no haberse abierto el juicio oral frente a ellos por su situación procesal de rebeldía.

Si bien nos detendremos a analizarlas llegado el momento, queremos ahora llamar la atención acerca de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que conocimos hace escasos días, en la que se recogían algunos criterios para valorar el alcance de los derechos políticos respecto de candidatos sujetos a procesos penales.

La sentencia, que se refiere a un supuesto en que ya existe condena, cita derecho comparado e incide en la necesaria ejemplaridad social exigible a quien ejerce cargos públicos, máxime como representante de los ciudadanos. Concretamente, por ejemplo, resalta cómo en Dinamarca una persona no puede ser elegible si ha sido condenada por actos que según la opinión general la hagan indigna de pertenecer al Parlamento.

Veremos cómo va decidiendo el Tribunal Supremo y cómo pondera todos los derechos en conflicto; si estos son compatibles con la situación de prisión provisional y con la naturaleza de los actos por los que están procesados.

Y todo ello, por supuesto, hasta la sentencia que, en caso de ser condenatoria, y al no existir posibilidad de recurso contra ella, será firme e implicará definitivamente la pérdida de la condición de diputados de quienes sean condenados.

 

La ficción del procés a juicio

Me resultó tranquilizador escuchar ayer al presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo mientras leía a los líderes del procés los derechos y las garantías procesales que les eran aplicables, todo ello, además, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (un guiño para el probable caso de que terminen recurriendo las resoluciones de los tribunales españoles). Los leía con rigor y voz desapasionada. Se abría así el mediático e histórico “juicio del procés”.

Al poco, la pantalla de la televisión se dividió en dos: a un lado, el señor Marchena seguía leyendo; al otro, se veía primero a los CDRs cortando otra carretera mediante una hoguera de neumáticos, en señal de protesta por el juicio; después, al presidente del Parlamento de Cataluña sugiriendo a la Justicia española que liberase a los políticos presos (que no presos políticos); y, finalmente, al abogado de Junqueras diciendo que todo no es más que un «juicio político» y que «los tertulianos de la tele no ven delito de rebelión». Uno, calmado, profesional, ceñido a las normas; los otros, irascibles, surrealistas, al margen de ellas. Convicciones políticas aparte, pienso que estas imágenes plantean una valiosa dicotomía entre la realidad y la ficción que presenta el proceso soberanista.

A esta última Daniel Gascón se ha referido perspicazmente en su libro El golpe posmoderno. 15 lecciones para el futuro de la democracia: la exaltación de la identidad nacionalista, la simbología recurrente y el conveniente diseño de mitos fundacionales han construido una realidad paralela que ha resultado convincente para una parte significativa de la ciudadanía catalana, la independentista, en cualquier caso insuficiente y con toda probabilidad encumbrada gracias a los devastadores efectos de la crisis económica, la pérdida de credibilidad del gobierno de Rajoy y los miedos reaccionarios que genera la consolidación de la nueva globalización, no sólo a nivel mundial (como su propio nombre indica), sino también en los refugios locales. Pero, tarde o temprano, la realidad acaba imponiéndose frente a la ficción, y una de esas imposiciones sucede lenta pero firmemente gracias a la presencia del Estado de Derecho y de una de sus manifestaciones más elementales, la Justicia.

Sucede que, desde hace unos años, se habla de dos fenómenos que resultan trágicos para el Poder Judicial. Uno es la politización de la Justicia, de la que mucho se ha escrito en este blog. Ésta se produce cuando el poder político consigue inmiscuirse en el devenir de la carrera judicial, ya sea eligiendo a los miembros del órgano de gobierno de los jueces (CGPJ), influyendo en los nombramientos de los altos cargos de la Judicatura o diseñando un ascenso en la carrera que responda a incentivos políticos, y no a criterios de mérito y capacidad. El perjuicio es claro: aparece la sospecha fundada de que sólo medran los jueces que muestran simpatía o complicidad hacia los políticos, mientras los demás se estancan. La judicialización de la política es la otra cara de la moneda: cuando la política fracasa en el desempeño de su labor, los jueces intervienen para deshacer el entuerto. Además de probar la incapacidad de nuestros representantes políticos, este segundo fenómeno tiene el inconveniente adicional de que se da pie al drama de la realidad (en la que, al contrario que en la política, no todo es posible) y, por qué no decirlo, al victimismo.

En el caso del juicio contra los líderes separatistas, se han producido de manera conjunta ambos fenómenos, sin que ello vaya a impedir que se imponga la Ley y se imparta Justicia, lo cual algunos sólo ahora comienzan a entender. La politización de la Justicia se ha criticado tristemente con razón por parte de los partidos independentistas (y de muchos otros, entre los que me incluyo), porque existe un indudable efecto perverso en la apariencia de independencia de la Justicia, como consecuencia del reparto político de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, y del que hace poco fue víctima precisamente Marchena, ahora magistrado ponente en el juicio del procés. También se ha acusado al Partido Popular (aunque es VOX quien está personado en la causa ante el Supremo) de judicializar el proceso soberanista tras una manifiesta desgana por hacer política.

Sin embargo, lo cierto es que la politización de la Justicia, aunque pueda ser realidad a ciertos efectos, es una ficción y un mito a los efectos de un delito cometido ante las cámaras y, por otro lado, la judicialización de la política es en gran parte auspiciada por el sector independentista, luego la crítica a ésta resulta incoherente.

Sea como fuere, lo que ocurriera antes del inicio del caso ante el Alto Tribunal es cosa del pasado: una vez los jueces entran en escena, no hay lugar para la ficción. El juicio completo del procés será aburrido, imposible de seguir con interés. Lo que nos llegará de él, no, claro: los partidos políticos y los medios de comunicación se encargarán de instrumentalizar un relato, el que a cada cual le convenga, con el que armar una estrategia para el futuro. Un relato no existe si no es contado y, como para ser escuchado necesita captar el interés de la gente, lo que nos ha de llegar del juicio del procés será épico, emocionante, pasional; no hay cabida aquí para los formalismos, los tecnicismos o los tediosos e interminables argumentos de leguleyo que tanto aburren a los parroquianos.

Pero, si en política es (casi) cierto que la percepción es la realidad, en la Justicia no lo es. De los cuatro poderes del Estado (incluyo a la prensa, a veces el más poderoso y siempre el más descontrolado), sólo la Justicia no perderá un solo minuto en entretener al ciudadano ávido de una historia que escuchar y que contar después. Se intentará ser justo, nada más. Y se hará escuchando a la fiscalía, a la acusación particular y a la defensa, cada una de las cuales ha pasado más de un año y medio estudiando pilas repletas de leyes, sentencias, informes, manuales y otros muchos documentos de soporífera condición. La pasión que estos jueces, abogados y fiscales sintieron un día al comenzar su papel en tan mediático e histórico juicio se disipó hace meses, entre las hojas de la enésima sentencia, a la luz blanquecina de un flexo a altas horas de la noche.

Y es que, frente a la pasión de la política –o poplítica, como se la ha llamado últimamente– y los medios de comunicación, que exaltan de manera cada vez más grotesca la épica y la emoción, la Justicia nos recuerda que no somos héroes, impunes ni todopoderosos, y que la mayor parte de la vida no transcurre tan frenéticamente como dibujan las historias de ficción, quizás para que podamos vivir más tiempo. La Justicia nos recuerda que no somos sino ciudadanos comunes a los que, como a todos los demás, un día nos llega la hora de responder por nuestros actos. Es como el tiempo, que nos pone a todos en nuestro sitio. O como la muerte, que a todos nos llega y que, al llegar, precisamente por dar por acabada la historia de nuestra vida, nos permite someter la misma a un juicio global (como dice, disculpen que cite a un familiar, mi tío Javier en su reciente libro La imagen de tu vida).

En derecho penal, existe una locución latina, iter criminis («camino del delito»), para referirse al proceso de desarrollo del delito, es decir, a las etapas que existen desde el momento en que la idea surge en la mente del autor hasta que éste efectivamente la consuma (independientemente de que produzca los resultados deseados o no). Se resume así el principio de que los actos se enjuician una vez terminados y que, cuando los que se consuman son ilícitos, se impone el peso de la Ley, seas el ciudadano que seas. Porque, como decimos a menudo en esta Fundación, sea uno partidario de una idea u otra, de derechas o de izquierdas, independentista o no, sólo podemos convivir en sociedad si todos respetamos las reglas del juego.

Desde la prístina creación imaginaria de la República catalana en la cabeza de Jordi Pujol hasta su proclamación unilateral en boca –pequeña– de Puigdemont, se ha tratado de consumar una ficción, lo cual sin embargo se ha llevado a efecto con actos muy reales. La historia real del procés no ha acabado, pero su ficción sí. Y, como ha terminado, es hora de someterla al juicio de la realidad.

 

Jurisprudencia… ¿o pleonasmo?

De las escasas certezas que nos van quedando con el transcurso de los años, la que dispensaba el artículo 1.6 del Código Civil, parecía sólida: la jurisprudencia era aquella doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Amén.

Sin embargo, la reforma operada por la LO 7/2015 en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha venido a resquebrajar el mito de la objetivización que, mediante la abstracción, se opera a partir de varias sentencias reiteradas. Cuando la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que un recurso presenta interés casacional objetivo (ICO), ese concepto jurídico indeterminado no implica en modo alguno que también su objeto lo sea. Más al contrario, el muy definido efecto de apreciar su concurrencia en un recurso, es la formación de jurisprudencia.

Repárese por tanto que el ICO no es el fin del nuevo régimen casacional, sino el medio, el instrumento que va a facilitar que una pretensión cristalice jurisprudencialmente por su benéfica repercusión sobre la comunidad jurídica. En otras palabras, la tarea de uniformar la aplicación judicial del derecho se deposita ahora en la formación de la jurisprudencia. Pues bien, más de dos años después de la entrada en vigor de la referida reforma, aun no se sabe con certeza cuándo hay o no jurisprudencia, extremo que, como ya se comprenderá, resulta nuclear en el nuevo rito de admisión del recurso de casación contencioso.

Antes de la reforma, y merced al referido artículo 1.6 del Código Civil, resultaba axiomático que únicamente tras una segunda sentencia del Tribunal Supremo en sentido idéntico, podía considerarse creada jurisprudencia sobre la cuestión. Hoy resulta discutible que esa previsión sea aplicable en el marco de la nueva casación contenciosa.

Y es que resulta poderosamente contraintuitivo que en un sistema casacional en el que se prioriza la salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico a través de la formación de Jurisprudencia, en detrimento de la protección y reparación de los derechos subjetivos de los litigantes, pueda sostenerse la necesidad de que una doctrina sea reiterada al menos dos veces para alcanzar el estado de jurisprudencia. Y ello, fundamentalmente, porque no es en absoluto previsible que vaya a pronunciarse una segunda sentencia en el mismo sentido sobre esa cuestión.  Nótese que una de las presunciones de existencia de interés casacional objetivo más frecuentemente argüidas por los recurrentes es que en la resolución impugnada se haya aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia ¿y cuando existe? Si se invocan sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la reforma, no hay duda ¿pero sí únicamente se trae a colación una sentencia dictada al socaire de la nueva regulación casacional? ¿Acaso la Sala Tercera va a dictar una nueva sentencia sobre esa cuestión, cuando ya se ha pronunciado y fijado la doctrina legal correspondiente? Isaac Ibañez y Abelardo Delgado, entre otros, no albergan dudas al respecto.

Por el contrario, los que defienden la tesis de que nada ha cambiado en el sistema de fuentes diseñado por el legislador de 1974 a pesar de las singularidades que ha traído esta reforma casacional, apuntan a la confusión subyacente entre el ICO y la jurisprudencia. Según esta postura, una sola sentencia de la Sala Tercera sería, en efecto, más que suficiente para descartar la existencia de ICO de un recurso ulterior sobre la misma cuestión. Ahora bien, el decaimiento del referido interés no es lo mismo que la creación de jurisprudencia. Y así, la doctrina legal solo nacería con, al menos una segunda sentencia que, añaden, su búsqueda debería ser auspiciada y promovida por todos los operadores jurídicos implicados, desde la instancia hasta el propio Tribunal  Supremo, en una constante pesquisa por alicatar posibles taras en sus razonamientos jurídicos, otorgando a la jurisprudencia una naturaleza insoslayablemente evolutiva en consonancia con la paralela liquidez de la sociedad.

En este sentido, y aun concediendo dialécticamente que el artículo 1.6 CC diseña un concreto concepto de jurisprudencia en el que la virtualidad de la sentencia única es claramente ectópica, lo cierto es que de facto no puede sostenerse una diferencia sustancial entre lo que pueda ser conceptuado como «jurisprudencia» en el sentido que se le ha dado y lo que pueda ser una sola sentencia dictada en este nuevo modelo casacional. Y es que del hecho de que sobre una sola sentencia no pueda fundarse un recurso de casación no puede inferirse que aquella carezca completamente de efecto vinculante sobre los «terceros» operadores jurídicos y por ello erga omnes o, lo que es igual, un efecto que trasciende al de las partes y al propio Tribunal que la dictó, situado más allá de las previsiones jurídico-formales del Código Civil. Potencialidad que, en palabras del magistrado Ramón Trillo (STS de 8 de junio de 1991 [casación3794/1991] se expresa por el valor como doctrina de su propia jurisprudencia, que el ciudadano tiene derecho a esperar que normalmente sea seguida y respetada como un adherente complementario del ordenamiento jurídico.

Hace casi setenta años y con una presciencia asombrosa, el profesor Puig Brutau [La Jurisprudencia como fuente del Derecho» (Interpretación creadora y arbitrio judicial)] decía que el «valor persuasivo de las sentencias es independiente de que concurran los requisitos que el Tribunal Supremo exige para que su doctrina pueda ser alegada como fundamento de un recurso de casación», añadiendo que «cuando es necesario prever la firmeza de un Tribunal de instancia, será preciso tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo, con independencia de que se trate de doctrina reiterada, pues ha de presumirse que el criterio afirmado en una sola ocasión es el punto de partida de una doctrina y no una declaración que ha de quedar desvirtuada cuando de nuevo se resuelva el mismo problema. No se trata de que una sola sentencia de nuestro Tribunal Supremo deba tener eficacia vinculante para los Tribunales inferiores; basta con que su valor sea persuasivo y que su criterio confiera solución eficaz a un problema social para que sea necesario tenerla en cuenta al intentar profetizar cuál será la resolución que corresponda en un conflicto de intereses según el derecho vigente».

Ignoro si resulta o no preciso acomodar al vigente contexto ritual un artículo 1.6 CC redactado hace cuarenta y cinco años. Sobre lo que no albergo dudas es que con independencia de que jurídico-formalmente pueda o no construirse un recurso de casación sobre una sola sentencia del Tribunal Supremo, su Sala Tercera debe ser la primera en ponderar adecuadamente la capacidad persuasiva de cada una de sus resoluciones, en su mismidad, en una exégesis pro activa no sólo en favor del justiciable, sino también, desde luego, en un ejercicio de autoprotección del nuevo e inaplazable régimen casacional que, de otra manera, sufriría un absurdo por innecesario desgaste por rozamiento interno.

Un impulso positivo, pero retardado, de la mediación

En el Consejo de Ministros del pasado día 11 se aprobó el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, que podría ser un buen regalo para celebrar hoy el día Europeo de la Mediación. El Anteproyecto pretende impulsar la mediación en España mediante la implantación de la mediación obligatoria o más bien una “obligatoriedad mitigada”. Es decir, las partes tendrán que acudir a una sesión informativa y a una sesión exploratoria antes de iniciar un procedimiento judicial en unas determinadas materias que se enumeran en el texto legal.

La obligatoriedad del intento de mediación se desarrolla en dos momentos: antes de iniciar el pleito (convirtiéndose en requisito de procedibilidad); o una vez iniciado el proceso y por iniciativa del Juez.

En el caso de la obligatoriedad del intento de mediación previa al ejercicio de acciones judiciales, el Anteproyecto lo extiende a bastantes materias civiles y mercantiles, incluyendo el derecho de familia (Medidas relativas a la nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores o alimentos o modificación de las medidas; Responsabilidad por negligencia profesional; Sucesiones; División judicial de patrimonios; Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles; Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación; Alimentos entre parientes; Propiedad horizontal y comunidades de bienes; Derechos reales sobre cosa ajena; Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual; Reclamaciones de cantidad inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo; Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra; Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen; Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario).

También extiende su ámbito a procesos ejecutivos como las ejecuciones hipotecarias sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del deudor o de su familia y las ejecuciones en materia de familia.

Sin embargo, en el caso de la obligatoriedad del intento de mediación “intrajudicial”, que depende de la decisión del Juez o, en su caso, del tribunal de apelación, no existe limitación de materias, pudiendo el juez imponer la obligatoriedad del intento en cualquier materia civil y mercantil con la única y lógica limitación de las materias “que afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes”.

El Anteproyecto se inspira en la exitosa experiencia italiana surgida a raíz del Decreto Legislativo de 4 de marzo de 2010, n.28, inicialmente aprobado con un carácter temporal y experimental, pero que finalmente se ha recuperado sin limitación temporal y que ha propiciado que en número de mediaciones, Italia haya saltado desde los últimos puestos en implantación de la mediación en la Unión Europea a encabezar la lista.

El Anteproyecto también trata de explicar el escaso éxito de la mediación en España, achacándolo a la falta de cultura, con lo cual tal idea repetida constantemente se convierte en una creencia limitante, que provoca que cuando se repite que algo es imposible termina convirtiéndose en imposible y bloqueando cualquier avance.

Y resulta curioso que esa repetida alegación a la falta de cultura de la mediación en España, contraste con el refranero popular que suele ser reflejo de la sabiduría popular o en definitiva de la cultura de un país, encontrándonos con algún refrán tan popular como “más vale un mal acuerdo que un buen pleito” o con la significativa frase, que no es refrán sino maldición gitana, “tengas pleitos y los ganes”, en la que la maldición no solo consiste en desearle a otra persona que tenga un pleito, sino incluso que lo gane y que tiene reflejo en culturas tan distantes de la nuestra como la china, donde existe un proverbio en similar sentido: “Ganar un proceso es adquirir una gallina y perder una vaca”.

Si realmente el escaso éxito de la mediación no pudiera achacarse a la falta de cultura sí que es cierto que gran parte del fracaso se debe a que “continúa siendo una institución desconocida” causa que también apunta el preámbulo, por lo que hay que aplaudir que se haya optado por la obligatoriedad mitigada.

Esta primera impresión muy positiva en general, tanto de la finalidad como del contenido del Anteproyecto, contrasta con algunos aspectos negativos. El primero y más llamativo es la larga vacatio legis. Darle tres años de “vacaciones” a la ley no parece lo más acertado. Se trata de un regalo que nos da el Gobierno, se nos dice cuál es el contenido del regalo, pero se nos advierte que no podemos abrirlo hasta dentro de tres años. En el caso de que finalmente se mantuviera tan largo plazo de vacatio, habría que aprovecharlo para iniciar proyectos pilotos en algunos partidos judiciales de distinta extensión, pues de esa forma podrían conocerse antes de la entrada en vigor los posibles fallos de la puesta en práctica cuando todavía se podrían corregir.

Por entrar en algún otro detalle del Anteproyecto, en relación a las materias objeto del intento de mediación previa obligatoria, llama la atención que se excluya una materia como el derecho de consumo, como ya ocurriera en la redacción original de la Ley de Mediación, exclusión posteriormente corregida.

No se explica por qué se excluye la materia de consumo, cuando actualmente es la principal causa de colapso de los órganos jurisdiccionales civiles españoles, en su modalidad bancaria (precisamente en Italia los datos estadísticos del año 2017 señalan las mediaciones en contratos bancarios a la cabeza de las mediaciones). Incluso con cierta lógica algún medio de comunicación ha vinculado la propuesta del Gobierno con el conflicto de las clausulas suelo (Europa Press, 11 de enero 2019, señala que la finalidad del Anteproyecto es “fomentar la solución de los conflictos civiles y mercantiles más comunes, como el de cláusulas suelo, a través de la vía extrajudicial antes de acudir al juez”).

Otro aspecto que no queda claro en el Anteproyecto y que es clave para el éxito del mismo es si esta obligación de acudir a mediación va a tener un coste para los ciudadanos y, en su caso,cuál va a ser el coste del intento de mediación. Para ello es importante tener en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2017 (asunto Menini), señala que para que el intento de mediación como requisito de admisibilidad de acciones judiciales sea compatible con el principio de tutela judicial efectiva, entre otras condiciones, no ha de ocasionar gastos o en todo caso estos han de ser escasamente significativos.

Del texto de la nueva redacción del art. 17.2 de la Ley 5/12 que propone el Anteproyecto podría deducirse que la sesión informativa y exploratoria, no tienen coste para las partes (así se estableció en el sistema italiano), porque precisamente una de las finalidades de la sesión informativa es la fijar el coste de la mediación. En todo caso, parece conveniente que la futura ley abordara esta cuestión de la gratuidad o no de las sesiones informativa y exploratoria, sin perjuicio de que en caso de establecer un coste, la fijación del mismo sea hecha por vía reglamentaria.

En todo caso en la mediación “intrajudicial” el problema del coste podría solventarse atribuyendo a los Letrados de la Administración de Justicia la realización de las sesiones informativa y exploratoria, dada la competencia que les atribuye la LOPJ en materia de mediación (art. 456. 6 e LOPJ), y que el Anteproyecto olvida.

Sobre cómo recibirá la abogacía esta iniciativa, aunque siempre se ha apuntado a los abogados como los principales enemigos de la mediación, afortunadamente la posición de la abogacía hacía la mediación ha cambiado en los últimos años en España, por supuesto que saldrán voces discrepantes como ya ha habido alguna, pero no parece que esas posturas negativas vayan a ser la tónica general quizás porque ya existe un buen número de abogados que han obtenido la titulación de mediadores o porque los Colegios ya tienen sus listados de mediadores o porque existen secciones de mediación en muchos colegios. Pero sobre todo porque desde del Consejo General de la Abogacía se ha instado al legislador a impulsar la mediación, así consta en la intervención de su Presidenta en la Subcomisión de Justicia del Congreso de los Diputados para el estudio y la definición de una Estrategia Nacional de Justicia.

Por mi experiencia como mediador sé que los buenos abogados son los primeros interesados en resolver el litigio por acuerdo, porque además es el mejor servicio que se puede prestar al cliente, o como le he oído a algún abogado “el primer fracaso del abogado es llegar a juicio”.

En conclusión, en una primera visión general, se puede hacer una valoración positiva del Anteproyecto, pues los posibles defectos aquí señalados son fácilmente corregibles y pueden mejorar el texto hasta conseguir un verdadero impulso de la mediación que, como siempre he dicho, es un sistema de resolución de conflictos que no solo ahorra tiempo y dinero a las partes sino que les hace sobre todo ganar en salud, no solo a los posibles litigantes sino a sus abogados.

Perdónese, pero en su justa medida

Hace ya tres años tuve la suerte de poder desarrollar una investigación que me llevó a conocer de primera mano el funcionamiento de una institución vetusta, antigua y desprestigiada en nuestro moderno Estado de Derecho: el indulto. Entonces, como pude contarles en una publicación en esta casa un año después, analicé las distintas dinámicas que habían motivado la concesión de indultos durante el periodo democrático, de 1982 a 2014. Y cuando digo «de primera mano» me refiero al valiosísimo testimonio de personas que habían ocupado los ministerios y las subsecretarías de Justicia, actores y actriz (solo conté con una mujer: Margarita Robles) principales de tales concesiones de indultos.

Hoy, casi 5 años después del límite final de mi estudio (el mencionado año 2014), podemos confirmar una tendencia que ya advertí y que dejé abierta como hipótesis entonces. La opinión pública, el escrutinio de la sociedad, de los grupos de interés, de los partidos políticos y de los medios de comunicación dio lugar a un cambio en la (sub)política pública de indultos. Frente a las grandes concesiones de antaño, hoy apenas sí se otorgan unas pocas medidas de gracia al año. Un persona que lea atentamente y a diario el BOE habrá observado que, si antes era normal tener cada mes o dos meses unos cuantos perdones publicados en el diario oficial, hoy es un fenómeno extraño.

Pero, ¿es, acaso, esta drástica reducción una buena noticia? En mi opinión, no. Les explico por qué lo pienso.

Algunas de las personas que estudian los indultos (las menos), abogan por su supresión radical. Ya lo decía la insigne Concepción Arenal: «La injusticia de las leyes crueles no se evita sustrayendo a su acción algunos pocos privilegiados por medio del derecho de gracia, sino suprimiéndolas para todos». Es cierto que, en un mundo ideal, el indulto debería desterrarse del ámbito del Derecho. El Derecho Penal solo debería castigar aquellos comportamientos dignos de castigo, y el Derecho Penitenciario debería prever todo tipo de mecanismos para aminorar y amortiguar las consecuencias (las externalidades) negativas de la ejecución de la pena.

Pero, como saben todas las personas que me leen, tenemos un legislador «vago», al que le fascina el populismo punitivo -imponiendo penas exacerbadas-, y la naturaleza variable de la condición humana hace que sea difícilmente posible prever cuantas circunstancias personales y sociales de un reo (o rea, aunque estas sean minoría) puedan existir. Por ello, suprimir «de cuajo» este instituto, que está llamado a mitigar el rigor de la aplicación de la Ley, como dice el Código Penal, creo que hace un flaco favor a los derechos de todas las personas condenadas, especialmente de las privadas de libertad. La teoría —posiblemente perfecta en un mundo ideal— choca con la realidad de un sistema que, dudo mucho, nunca estará a la altura de tales deseos.

Por lo tanto, es posible que, desde hace 5 años, muchas situaciones dignas de haber sido perdonadas no lo hayan sido por los indudables y muy criticables excesos cometidos previamente. Control:  esa es la clave, como de hecho apuntaba ya el informe de la Fundación Civio, al que también se refirió en esta sede Rodrigo Tena. Hay que establecer mecanismos suficientes para evitar los abusos que en otras épocas —y también recientemente— se han cometido en las concesiones de indultos.

Porque, precisamente, el perdón es un acto del poder ejecutivo por el que se deja sin efecto una condena del Poder Judicial (previamente, por cierto, establecida por el poder legislativo). Acto previsto por el constituyente y, por lo tanto, perfectamente legítimo. No creo que afecte a una separación de poderes que, de hecho, no existe. Lo que tenemos las democracias occidentales contemporáneas es un sistema de pesos y contrapesos (check and balances) que requiere, como digo, de controles recíprocos para evitar los desmanes de las otras ramas del «Gobierno» (en el término inglés de la palabra Government). Por eso, el control de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, aunque discutido, se ha abierto paso en la jurisdicción contencioso-administrativa con respecto a los indultos.

Otro de los asuntos actualmente debatidos, con ocasión de varias propuestas de reforma que se están debatiendo en el Congreso, es el del ámbito objetivo de estas medidas de gracia. ¿Habría que vetar algunos indultos de la concesión? Proponen algunos como los de corrupción, los que atenten contra la libertad sexual y aquellos contra las instituciones del Estado, como la rebelión. ¿Mi opinión? Tampoco conviene limitar este extremo.

La opinión pública es voluble, como es obvio. Solo hay que mirar los Barómetros del CIS para darse cuenta de que las principales preocupaciones de los ciudadanos cambian a lo largo del tiempo (quizás con la notable excepción de la propia política y de la economía, que suelen ser quebraderos de cabeza recurrentes para el sufrido pueblo español). Ahí está, a mi modesto parecer, el quid de la cuestión. No nos fiamos de quienes nos gobiernan. Creemos que los mismos que «nos roban» con sus corruptelas, después harán lo posible por perdonarse a sí mismos. Algo de razón hay en esto. Pero poca. Ha habido abusos, como por ejemplo El Indultómetro tan bien nos ha ilustrado estos años atrás. Pero los casos controvertidos, los excepcionales, los casos corruptos (la «corrupción política del indulto», en palabras de uno de los mayores expertos jurídicos españoles en materia de indultos, el profesor Antonio Doval, de la Universidad de Alicante) son la excepción.

Prohibir por ley —con lo difícil que es cambiar (a veces) las leyes en este país; y para muestra la Ley provisional de indulto, actualmente vigente, de 1870— la concesión de indultos por determinados delitos que ahora pueden ofrecer gran alarma, pero pronto dejar de ser importantes, no me parece lo más acertado. El sentimiento de impunidad del poder público se combate con control, con transparencia, con rendición de cuentas. Prohibir, por ministerio de la Ley, que determinadas personas que han sido ya condenadas —porque, por cierto, de eso de repartir, pedir o solicitar indultos antes de cualquier condena ni hablemos, pues es un insulto a la inteligencia, al Estado de Derecho y a la presunción de inocencia— no puedan ser perdonadas, siquiera sea parcialmente, para mitigar la estricta aplicación de la Ley penal si sus circunstancias particulares lo requieren, me parece una severa consecuencia para un sistema que se basa, por mandato constitucional, en la reinserción.

He sabido que la semana pasada se celebró en el Congreso una serie de comparecencias sobre la reforma de la Ley de Indulto con intervención de expertos en la materia (miércoles y jueves). Confío en que sean atendidas algunas de sus sugerencias al buen fin de armar una reforma legislativa adecuada.

En definitiva: perdónese, pero con tiento. Perdónese, pero con acierto. Perdónese, pero con control. Perdónese, si se debe perdonar. No se perdone, si no es el caso. Y perdónenme ustedes, queridos lectores y queridas lectoras, si algo de lo dicho no ha sido de su agrado.