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La excesiva rigidez de la regulación del compliance en el Anteproyecto de LECrim.

En las siguientes líneas trataré de argumentar por qué la nueva regulación del cumplimiento normativo penal en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aun siendo garantista, resulta demasiado rígida, lo que tendrá como resultado que las empresas imputadas lo van a tener difícil.

No se trata aquí tanto de valorar lo que contiene el Anteproyecto como de comprobar cuáles son las cuestiones que se han tratado mejor o cuáles se han dejado de tratar. En definitiva, intentaré identificar qué aporta a la regulación del proceso penal en lo que se refiere a personas jurídicas y si es para mejor o no. Evidentemente, el texto analizado no deja de ser un anteproyecto, por lo que se supone que será sometido a revisión. En este sentido, el legislador debería estar abierto a sugerencias, matizaciones y, por qué no decirlo, a críticas respecto de la iniciativa legislativa, siempre con la intención de mejorarla.

Así, en principio, la normativa tiende a asegurar la intervención contradictoria de la defensa en todos los trámites relativos a la persona jurídica encausada [1]. Parece que el espíritu de legislador es no privar en ningún momento de los derechos propios de la defensa a la entidad que se vea en la tesitura de responder criminalmente, como son el derecho a guardar silencio; a no declarar contra sí misma; a no confesarse culpable e, incluso, a la última palabra.

Sin embargo, el sistema que se establece parte de una premisa hipotética dudosa: se da por hecho que todas las empresas se van a organizar de una determinada manera, pero el prelegislador se olvida de que cabe la posibilidad de que no sea así. Las suposiciones del legislador a veces se cumplen, pero la vida real es mucho más enriquecedora; habrá empresas que organicen el sistema de control por alguien ubicado de otra forma en el organigrama, o bien a través de diversos formatos de órganos externalizados.

Actualmente, cuando una entidad es investigada penalmente, sus órganos de dirección deciden quién es la persona más adecuada para representarla en cada juicio. Sin embargo, esta libertad de designación desparece en el actual Anteproyecto. El sistema que se pretende establecer parte de la base de que quien tiene que comparecer como representante de la persona jurídica sea el que denominan “Director del Sistema de Control Interno”, es decir, el comúnmente llamado Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer.

El problema, en mi opinión, se agrava cuando la normativa resulta demasiado rígida y se exige que ese “Director del Sistema de Control Interno “, que comparece como representante, reúna características determinadas:

1ª; actuar bajo la autoridad directa del órgano de administración, 2ª; con poder especial de representación jurídico penal y 3ª; aunque no se estuviera ocupando el cargo al tiempo de los hechos.

Esto último puede ser difícilmente admisible: es perfectamente posible que el Oficial de Cumplimiento desconozca el sistema de cumplimiento y/o prevención en el momento de los hechos que dan lugar al delito corporativo, o incluso desconozca los hechos mismos, por lo que, incluso, se le podría exigir responsabilidad por ignorancia. Esto generaría una indudable situación de indefensión en la persona jurídica encausada.

Por ejemplo, puede ocurrir que la empresa haya designado a un abogado externo como oficial de cumplimiento; ¿tendría que renunciar como abogado defensor en la causa, para sentarse en el banquillo de los acusados? Es lo que parece desprenderse del nuevo artículo 81. 1º LECrim.

He aquí un claro exponente de la rigidez del sistema. Obsérvese que, en el apartado 2º de ese mismo artículo, se contempla la posibilidad de que no se haya designado a nadie para ese cargo. Falta de designación que se suple con una designación de oficio por parte del Juez de Garantías a instancia del Ministerio Fiscal en la persona que ostente el “máximo poder real de decisión en el órgano de gobierno o administración”.

De otra parte, no deja de ser curioso que el Oficial pueda no ser miembro del Consejo, que será lo normal, y en defecto tenga que acudir el Consejero Delegado (que suele ser el órgano con mayor poder ejecutivo), que está para otras cosas. De ello se desprende que el legislador, a toda costa, quiere que represente siempre a la persona jurídica encausada la persona física que se ocupe del control interno. Pero, insisto, con las tres exigencias anteriormente expresadas, no cabe asignar otro papel procesal a dicha persona.

Por lo tanto, la nueva ley afecta directamente al estatuto procesal de la persona jurídica encausada. Exige de manera preceptiva la intervención de aquel representante, hasta el punto de que su incomparecencia injustificada puede dar lugar incluso a la detención. En caso de ausencia o imposibilidad, “se entenderá la diligencia con el abogado de la entidad”. No olvidemos que la persona jurídica encausada puede prestar conformidad, con poder especial, y con independencia de los otros encausados. Incluso puede ser declara en rebeldía.

Por último, prohíbe expresamente que represente a la persona jurídica encausada quien deba declarar como testigo o deba tener cualquier otra intervención en la práctica de la prueba. Con todo esto, veo prácticamente imposible que el abogado externo que haga funciones de Oficial de Cumplimiento pueda ejercer la defensa de la persona jurídica encausada.

Otro punto de controversia está en la regulación del órgano de cumplimiento en el Anteproyecto.

En el Código Penal actual dice que ha de tratarse de “…un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control…”. El Anteproyecto dice que habrá de estar directa e inmediatamente bajo la autoridad del máximo órgano de dirección de la empresa. Pues bien, el legislador parece confundir aquí dos funciones diferentes: “órgano de cumplimento” con “órgano de vigilancia” (el del artículo 31 bis.2 Código Penal; con poder autónomo de decisión, que supervise los mecanismos de control) Este órgano de vigilancia podría ser, por ejemplo, la “Comisión de Auditoria” prevista para las sociedades anónimas cotizadas en el art. 529, quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 2/7/2010)

No hay que olvidar que el llamado cumplimento normativo, y especialmente el penal, desde la doctrina sentada por la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 (la primera que habló de “cultura de cumplimiento”) es una tarea de la empresa, de su órgano de administración, que la delega en su ”Oficina de cumplimento o en un “Comité ético” o “Comité de prevención”: para analizar y gestionar el riesgo penal/delictivo (con un sistema interno: canal de denuncias, indagaciones propias, sanciones…etc.).

Sin embargo, el órgano “delegante” (órgano de administración) también puede delinquir. ¿Quién lo controla? ¿el oficial delegado? No puede ser a la vez controlador y controlado. Ha de hacerlo el “órgano de vigilancia/supervisión”.

En definitiva, no se debería obligar a que siempre sea el Oficial de Cumplimiento el representante de la persona jurídica en juicio (regla básica del nuevo art.81). En esto encontramos una clara diferencia con respecto al actual art. 119 Lecrim, que deja en libertad a la persona jurídica imputada para la designación de un representante, así como Abogado y Procurador. Si prospera la nueva regulación, se va a dificultar la defensa de las personas jurídicas sometidas a proceso penal.

 

NOTAS

[1]Curiosamente, se consagra una nueva terminología en la LECrim. Se habla de: persona “encausada” – sometida a proceso (en cualquiera de sus fases); de persona “investigada” – sometida a fase de investigación; de persona “acusada” – frente a la que se ejerce acción penal; y de persona “condenada o penada” – aquella contra la que se ha dictado sentencia condenatoria. Sin embargo, el término persona “imputada” no aparece en el texto legal. Se habla de “imputación”, pero no de “imputado/a”.

 

El artículo 23 del EOMF: la avocación de los asuntos por la superioridad

El art. 23 del EOMF dice lo siguiente:

Los miembros del Ministerio Fiscal son autoridad a todos los efectos y actuarán siempre en representación de la Institución. En cualquier momento de la actividad que un Fiscal esté realizando en cumplimiento de sus funciones o antes de iniciar la que le estuviese asignada en virtud del sistema de distribución de asuntos entre los miembros de la Fiscalía, podrá su superior jerárquico inmediato, mediante resolución motivada, avocar para sí el asunto o designar a otro Fiscal para que lo despache. Si existe discrepancia resolverá el superior jerárquico común a ambos. La sustitución será comunicada en todo caso al Consejo Fiscal, que podrá expresar su parecer.

Este artículo en mi opinión es un auténtico despropósito, ya que puede dar lugar a abusos sin reparación. Recientemente he conocido en la Fiscalía dos avocaciones de esta naturaleza, una en Madrid y otra en Las Palmas. La de Madrid consiste en que el Fiscal Jefe del Tribunal Superior asume un asunto en el que un subordinado a cargo del mismo acuerda el archivo.  El asunto es complejo y tiene mucha miga. El Fiscal jefe no está de acuerdo, y dicta un Decreto reclamando para sí el asunto para seguir investigando.

En lo que a nosotros afecta en este momento, como exige el Estatuto, se comunicó la avocación al Consejo Fiscal meses después de la misma, pero no se les facilitó a los vocales nada más que el Decreto de avocación. Toda la documentación de las Diligencias que dieron lugar a la avocación, al menos aquella relevante para conocer las razones de la misma, le fue hurtada al Consejo Fiscal. De hecho, el Fiscal Jefe Inspector motivó la denegación sobre la base de que era algo innecesario y que se trataba de diligencias secretas, en fecha 26 de enero, sin que hubiera un plante en el Consejo Fiscal por esa denegación. Pues bien, el Consejo Fiscal, solo con el Decreto del Fiscal Jefe y sin más documentación, se muestra por una amplísima mayoría a favor de la avocación, con la sola abstención de un vocal. Así se quita un asunto a un fiscal.

¿Cómo puede el Consejo Fiscal expresar su parecer en un asunto importantísimo si no conoce el contenido del expediente (porque se dice ser secreto, aunque yo tengo muchas dudas), si no sabe si ha habido órdenes superiores -que solo podrían venir de la Fiscal General- para continuar la investigación; o incluso si no se escucha al Fiscal al que se le quita el asunto? De hecho, lo que se discute en el Consejo Fiscal es secreto, luego diríase que participar del contenido de las Diligencias de la Fiscalía a los vocales para  debatir en secreto sobre un tema básico de garantías profesionales, parece que no quebranta ningún derecho de nadie.

En todo caso, aquí podría haberse preguntado al investigado, que resultaba ser un Fiscal, por si estuviera de acuerdo en que dicha información se suministrara al Consejo.  Pero el Consejo acepta lo que le dan en silencio. Y lo hace porque este órgano desde hace ya mucho tiempo está inserto en la jerarquía de la Fiscalía, participando de sus vicios, abusos y faltas de respeto a los fiscales. Lo hace porque de la jerarquía dependen los nombramientos, esos que en el Consejo Fiscal se votan pero que dependen al fin de no contrariar en demasía a quien manda.

La otra avocación procede de Las Palmas en un caso de la máxima importancia. Como está en tramitación, de momento me callo lo que hay.

A mí me parece que, o se dota de garantías a los fiscales en el ejercicio de sus funciones, garantizando la imposibilidad de que se produzcan avocaciones sin controles, y además se regula el sistema de nombramientos objetivando los méritos (en el asunto de Madrid, el Fiscal Jefe que avoca está con mandato ya vencido), o esto de cambiar el proceso penal para atribuir la investigación al Ministerio Fiscal va a ser una tomadura de pelo política, al servicio de los políticos, construida sobre bases técnicas inobjetables.

Y los fiscales, entre tanto secreto (es escandalosa la información que se suministra a la Carrera sobre los discutido en el Consejo Fiscal), sin percibir el aroma inconfundible que desprende todo esto.

Anteproyecto de la nueva ley de enjuiciamiento criminal

Con el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que salió a la luz volvemos a asistir una vez más a una iniciativa legislativa materializada, como suele ser costumbre con más sombras que luces. En este anteproyecto destaca una cosa por encima de las demás y es la atribución al Ministerio Fiscal de la instrucción, esta incesante voluntad política junto a la necesidad de expresar a la opinión publica un logro partidista ha sido lo que ha impulsado esta ley. Como consecuencia, nos encontramos con un anteproyecto parcheado, casposo, un compilado de borradores anteriores que además es totalmente obsoleto y anticuado con una estructura técnico procesal en algunos de sus puntos más propia del Paleolítico que de los tiempos actuales. Una ley que si llega a publicarse en estos términos nacerá vieja y desfasada.

Ya en su exposición de motivos este anteproyecto se refiere a las competencias de la instrucción de la siguiente manera:

“…la implantación de las Fiscalía Europea requiere, inevitablemente, la articulación de un nuevo sistema procesal, de un modelo alternativo al de la instrucción judicial que permita que el órgano de la Unión Europea competente asuma las funciones de investigación y promoción de la acción penal, al tiempo que una autoridad judicial nacional, configurada con el status de auténtico tercero imparcial, se carga de velar por la salvaguardia de los derechos fundamentales…”  Pues bien, si traemos a colación el artículo 2 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dispone: “El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional que personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.”

Por tanto, la atribución de la instrucción al Ministerio Público necesita una reforma profunda de su Estatuto Orgánico que garantice el consenso tanto por parte de la opinión pública como por parte de los otros poderes del Estado. Con este anteproyecto se ha comenzado la casa por el tejado, y sin ningún tipo de garantías previas.

Este cambio de timón es algo muy muy complejo a todos niveles, puesto que, para que pueda tomar cuerpo de manera eficaz y real, deben de involucrase distintas Administraciones Públicas con fuertes inversiones de gasto que, además, permitan asignar grandes partidas económicas que ayuden a la reestructuración de la planta judicial y a la reorganización de todo el organigrama del servicio público de Justicia. Este anteproyecto surge como una ley caprichosa que cegada por dar un nuevo mando a la investigación deja a un juez de garantías en una posición algo extravagante, del articulado para más inri se desprende claramente que no se sabe muy bien que hacer con él atribuyéndole casi cualquier competencia y dejando al Letrado de la Administración de Justicia en un limbo jurídico entre el Juez y el Fiscal olvidando en muchas actuaciones que el Fiscal no tiene atribuida la función jurisdiccional.

Sigue añadiendo en su exposición de motivos:

“…a la regulación y contenido de la actividad investigadora sigue, en el texto de la ley, la de su estructura procedimental. Con ella se da inicio al libro IV, íntegramente dedicado a la exposición secuenciada de las tres grandes etapas del procedimiento: investigación, el juicio de acusación y el juicio oral. Aunque el grueso de las novedades que se introducen en este ámbito comienza a hacerse evidente con motivo de la regulación de las indagaciones policiales previas, ya las normas dedicas a la denuncia revelan ciertos rasgos de modernidad y una línea directriz general de adaptación al contexto cultural y tecnológico de nuestro tiempo…”

Con un pequeño vistazo queda patente que esta no deja de ser más que una mera declaración de intenciones. La razón es simple: esta ley se articula con la idea base del puño y letra de antaño y con la extinción por completo del expediente judicial electrónico.

Este texto destaca por su marcado carácter antitecnológico y arcaico, como se desprende de casi todo su articulado. Se puede poner como ejemplo el artículo 321.1 párrafo primero que dispone: “1. La declaración de la persona investigada será consignada en un acta escrita en la que constarán la fecha, los nombres de los asistentes y el contenido de la misma…” ¿Manuscrito?

Cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 230.3 dispone: “…Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos previstos en la ley…”, está haciendo una clara manifestación de intenciones: migrar hacia la tecnología e implementarla es una necesidad si queremos estar a la altura y no quedarnos atrás.

Este anteproyecto como digo nace totalmente desfasado, habla de actas escritas, transcripciones, testimonios del Letrado de la Administración de Justicia sobre actos en los que no interviene. Hay numerosos artículos, 150. 152, 321, 629…etc, donde se expresa constantemente la obligación, de grabar, levantar acta y transcribir. No tiene sentido, es contradictorio van en contra de los avances e intenciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del proyecto de ley de Agilización procesal.

Desde el punto de vista estrictamente técnico-procesal, el texto hace aguas en todos y cada uno de sus artículos. Es un texto basado en un fondo y una voluntad política clara sin ningún tipo de calidad procesal que elimina y fulmina garantías constitucionales, como por ejemplo la Fe Pública. Esta, que es la garantía por excelencia en virtud de la cual los actos se consideran ciertos y reales, acaba totalmente extinguida y eliminada de un plumazo en este anteproyecto. Ello supone un ataque más a la seguridad jurídica del procedimiento. Más allá de eslóganes y propaganda, no es de rigor para una Democracia moderna y avanzada. Hay que cambiar la mentalidad y ser conscientes de que la virtualidad de la Administración de Justicia es necesaria. Este debe ser un texto procesal, de enjuiciamiento, y por tanto, tiene la obligación legal de centrarse en el trámite y en el procedimiento

Sin poner en duda la buena intención política de cualquier gobierno, no deja de ser significativo el empeño de este en abordar auténticas reformas procesales mastodónticas con la intención de mejorar nuestro Estado de Derecho, pero siempre con la premisa de hacerlo a coste cero y sin prácticamente inversión.  Esta propaganda de cara a la galería a lo único que contribuyen es a precarizar una Justicia que de por sí ya se encuentra muy mermada ante la falta de inversión.

La situación es complicada, la descentralización es un desastre para este servicio público agudizado por la falta de unidad, pero es hora que todos los operadores jurídicos remen en la misma dirección. Con un servicio público como es el de Justicia no debería hacerse política y mucho menos frivolizar con ello. Las necesidades de la Justicia son reales, pero son otras y las intervenciones tienen que ir dirigidas a consolidar nuestro Estado de Derecho, sanear nuestra democracia y proteger y garantizar la buena convivencia social.