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Reclamación de gastos de hipoteca: también tasación y gestoría (STS de 27 de enero de 2021)

La Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario ( LCCI) distribuye imperativamente los gastos hipotecarios: básicamente  atribuye todos al prestamista salvo los de tasación, que paga el deudor (ver con más detalle aquí). Esta regulación, sin embargo, solo se aplica para los préstamos firmados tras la entrada en vigor de dicha Ley, es decir a partir de 21 de junio de 2019. Para los préstamos anteriores no había reglas imperativas y la mayoría de las cláusulas los atribuían todos al deudor, lo ha dado lugar a innumerables  de reclamaciones judiciales solicitando su devolución. Varias sentencias del TS de 23-1-2019 (examinadas aquí) habían dado criterios para la resolución de aquellas, reiterados en su mayor parte por la STS 35/2021 de 27 de enero que aquí estudiamos, que pueden resumir así:

–          Son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor.

–          La consecuencia de esta nulidad es que los gastos pagados se distribuirán en función de “las disposiciones legales aplicables supletoriamente”.

En contra de lo que publicaron algunos medios (aquíaquí y aquí )  la STJUE de 16-7-2020 confirmaba estas conclusiones (como sostuve  aquí). Así lo interpreta la reciente STS 35/2021, señalando que la STJUE concluyen  que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Esto supone (como dice Alfaro) reconducir la doctrina del efecto disuasorio de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes.

Las conclusiones anteriores obligan a los tribunales a determinar qué gastos hay que restituir conforme a las normas supletorias aplicables. Esto es lo que hicieron las STS de 23-1-2019, pero la STS 35/2021 se pronuncia por primera vez sobre los gastos de tasación  y modifica su criterio en relación con los de gestoría al interpretar la STJUE 16/7/2020. Tras esta sentencia la distribución de gastos queda así.

En cuanto al Impuesto de AJD, hasta el 10-11-2018  (fecha de entrada en vigor del RDL17/2018 que los atribuye al banco) el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto (con más detalla aquí)

En cuanto a los gastos notariales, existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación de pago a los interesados, y el TS considera que las dos partes lo son por lo que atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales corresponden por entero al banco,  pues el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba”. Sin embargo la cancelación “libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

La STS de 29-1-2021 confirma los criterios anteriores pero cambia el de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, la STS 48/2019 entendió que a falta de norma “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión era discutible, sobre todo para las hipotecas posteriores a 10-11-2018, cuya liquidación fiscal hemos visto que correspondía al prestamista. El TS cambia de criterio porque considera que “no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría.” La conclusión es que a falta de norma, “no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.” Por tanto, el prestamista debe restituir la totalidad de lo pagado por gestoría.

La segunda novedad es que el TS declara que el deudor tiene derecho a la restitución de los gastos de tasación, gastos sobre los que hasta el momento no se había pronunciado. El fundamento es el mismo que para los de gestoría: no existía norma supletoria, y a falta de ella la STJUE impone la devolución total. Además hace referencia a que el art. 682.2.1º LEC la exige ahora para la ejecución judicial directa de la hipoteca y que también es un requisito de la Ley de Mercado Hipotecario para la titulización de créditos hipotecarios, dando a entender que el principal interesado es el prestamista. Pero en todo caso la ratio decidendi es la falta de norma.

 La doctrina del TS no limita la posibilidad de regulación de esta materia,  como dijo la STS 48/2019: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos”. Para evitar cualquier duda la STS 35/2021 insiste en que “Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).”

Para concluir hay que recordar que eso no supone que todos los que firmaron una hipoteca antes de la vigencia de la LCCI puedan reclamar siempre los gastos referidos (mitad de notaría, gestoría, inscripción y tasación). Para ello es necesario primero que la cláusula de gastos sea nula, es decir que atribuya todos los gastos sin excepción al deudor. En las hipotecas posteriores a 2015 mucha entidades comenzaron a distribuir los gastos adaptándose a la doctrina jurisprudencial y la nulidad, por tanto, no es automática. En segundo lugar hace falta que no haya prescrito la acción para pedir la restitución. El TJUE ha considerado que plazos de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) no impiden la efectividad de la protección del consumidor, por lo que no habría nada que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc. Queda la dificultad de determinar a partir de qué momento empieza a correr el plazo, tratada también en la STJUE de 2020. La idea es que si el consumidor no sabe en el momento de contratar que la cláusula podía ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). El TS ha interpretado el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar. Podría entenderse que esto sucede a partir de la publicación de la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos (el 21-1-2016). En este sentido se ha pronunciado el Ministerio de Consumo en una nota reciente. Sin embargo este cómputo no tiene en cuenta la posible suspensión por el Estado de Alarma, y también existen autores que consideran que solo cuenta el plazo a partir de la sentencia que declara la nulidad.

Otra cuestión discutida en la STJUE de 16/7/2020 era la de las costas, en concreto si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE consideró  contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (Profi Credit Polska). El art. 394 LEC dice que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte, porque en caso citado, la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. El TS resuelve la cuestión aludiendo a la STJUE de 2020, aunque sin explicar su interpretación. En relación con las costas en casación, dice que al estimarse en parte no se hace expresa condena en costas. Sin embargo impone la totalidad de las de primera instancia al banco al haberse estimado “la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias

(NOTA: para información general sobre hipotecas, pueden también consultar esta web, creada por el autor https://lalvareze001.wixsite.com/website )

La Ley de Crédito Inmobiliario, en la práctica

La Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI, texto completo aquí) ha sido analizada en detalle (por ejemplo aquí o en esta Jornada que organizó Hay Derecho) pero pasados unos meses desde su entrada en vigor conviene examinar su funcionamiento práctico y si ha solucionado problemas o  ha creado nuevos.

Inicialmente las dificultades para su aplicación afectaron a la comunicación entre deudor, banco y notario. Recordemos que para garantizar que el deudor tiene información completa con suficiente antelación, la LCCI ha especificado qué documentos debe entregar el prestamista (art. 14) y su contenido (FEIN, FIAE, etc…). Pero además ha encomendado al notario que control tanto el contenido como de la antelación (art. 15), de forma que el banco debe poner a disposición del notario esa información a través de un sistema telemático seguro. Los problemas para la implantación de esos sistemas dieron lugar a varias instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que autorizaron la utilización de cualquier medio seguro para estas comunicaciones. Aunque se previeron con carácter transitorio, creo que es importante mantener la idea de neutralidad tecnológica que inspiró las resoluciones: el sistema telemático tiene como finalidad garantizar la libertad de elección del prestamista y la rapidez, pero no puede convertirse en una vía de comunicación exclusiva que impida la contratación si se produce cualquier fallo, siempre, claro está, que se cumplan las obligaciones legales por otro medio.

En general la remisión de la documentación está planteando pocos problemas. El más frecuente es la falta del documento relativo a las condiciones del seguro de daños que se exige por el prestamista. En contra de lo que sostienen algunas entidades, es siempre necesario, pues en todas los préstamos hipotecarios –al menos las que conceden los bancos- se exige este seguro. En consecuencia (art. 17) el banco debe informar de que riesgos y qué capital deben asegurarse, para que el deudor pueda acudir a cualquier aseguradora. A mi juicio la Ley debería fijar estas condiciones imperativamente limitándolas a las  que exige el artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario (daños e incendios por el valor del inmueble menos el valor del suelo).

Pasando de lo formal a lo sustantivo, la LCCI ha supuesto una mayor uniformidad de las hipotecas, ya que ha fijado imperativamente la distribución de gastos, intereses de demora y causas de vencimiento anticipado, y ha prohibido las cláusulas suelo. Subsisten sin embargo algunas cláusulas que podrían ser consideradas abusivas, como las comisiones por reclamación de cuotas impagadas, que en ningún caso se debe admitir  si no constan en la FEIN. Las comisiones por vencimiento anticipado también se han limitado y uniformado hasta cierto punto (el art. 23 da varias opciones), aunque sigue siendo un reto explicar el límite de la pérdida financiera (lo intenté en este post). En este ámbito plantea dudas si la exigencia de un importe mínimo de amortización debe considerarse contrario a la Ley. Parece  que puede admitirse si en la práctica no dificultan ese pago anticipado por ser un importe razonable, y  quizás quepa admitir como criterio el que no superen el importe de una cuota mensual. Quizás el mayor esfuerzo de información hay que hacerlo ahora con los productos y servicios combinados, es decir con aquellos que el deudor puede contratar para obtener una bonificación del tipo de interés. Una mala práctica que varios notarios hemos detectado es que de hecho se trata de convertir estos productos combinados en vinculados, prohibidos por Ley: el director les dice que les concede el préstamo solo si contrata uno o varios de los productos ofrecidos, aunque en teoría son optativos.

Para solucionar este tipo de problemas, entre otras cosas, es para lo que sirve la nueva acta notarial previa, que consiste en que en un día anterior al de la firma los prestatarios y garantes deben comparecer ante el notario,  sin presencia del banco, para repasar con él toda la información ofrecida. Veamos como está funcionando.

Se plantean en primer lugar dudas sobre su ámbito de aplicación. Por una parte no está claro si es necesaria cuando se trata de un préstamo no hipotecario sometido a la LCCI, prevaleciendo la opinión negativa al hablar el artículo 15 siempre de escritura. Por otra, se duda si es necesaria en los préstamos a empleados en condiciones que no sean de mercado, excluidos del ámbito de la LCCI por el art. 2.4.a. A mi juicio sí es precisa el acta en este caso porque en la práctica estas escrituras contienen dos préstamos con condiciones distintas: las que se aplican si es empleado –préstamo excluido de la Ley- y las que se aplicarían en caso de cesación de relación laboral. Este segundo está excluido de la Ley y se le aplican los requisitos de la Ley, incluido el de autorización del acta.

En relación con su funcionamiento en la práctica, y basándome en mi limitada experiencia (una docena de préstamos), creo que es en conjunto bueno: se recibe la información con antelación suficiente para concertar las citas; el acta casi nunca se hace el día antes de la firma sino de media una semana antes; parece que la libre elección de notario se está respetando por los bancos; la comparecencia suele ser larga pero fructífera, pues el deudor, estando solo, se siente más libre para preguntar, por lo que en general siempre hay cuestiones dudosas que se aclaran; el  test que se realiza el prestatario en presencia del notario no es tanto un examen sino una forma de comprobar la comprensión y de completar las explicaciones anteriores. El resultado es que todas –de momento- han tenido un resultado positivo, no solo en el sentido de que el cliente manifiesta que está informado y por tanto se puede otorgar la escritura, sino de que queda enterado y satisfecho por la actuación. También facilita la lectura el día de la firma de la escritura, pues las explicaciones se han dado ya con anterioridad. Por todo ello, si bien el notario hace lo mismo que antes (controlar la legalidad y explicar el contrato y sus efectos), el que se haga con unos días de antelación al día de la firma y solo con el deudor mejora sustancialmente la experiencia y la comprensión del consumidor, ahora liberado de la presión del tiempo y de la presencia de terceros.

Mucho más difícil es saber si esta actuación servirá de verdad para mejorar la seguridad jurídica, como dice la Exposición de Motivos de la Ley. No cabe duda que la industria de las reclamaciones jurídicas nacida al calor de las sentencias de la cláusula suelo y de gastos se resistirá a desaparecer, y buscará nuevos filones basados en la transparencia, como lo ha hecho con el IRPH. El efecto final dependerá de varias cosas: de que los bancos actúen de manera leal y traten de simplificar cláusulas, en particular de comisiones y productos combinados; de que los notarios dediquen tiempo al asesoramiento y a su adecuado reflejo en las actas y de que se respete la libre elección; y de que los tribunales, en particular el TS pero también el TJUE, fijen un concepto de transparencia material razonable (en el sentido de la STS  de 9-3-2017, superando los excesos de la de 9-5-2015). Solo de esta forma se conseguirá un mercado transparente, eficiente y seguro.

Seguridad jurídica, análisis económico del derecho y la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

La regulación vigente hasta el pasado día 15 de junio en materia de préstamos hipotecarios demostró sobradamente su incapacidad para canalizar los conflictos sociales, jurídicos, y económicos que se desataron a partir de la crisis inmobiliaria. La preocupación por el incremento de los desahucios, la discusión acerca de la validez de determinadas cláusulas por falta de transparencia o sobre quién debe pagar los gastos notariales o registrales, el baile de la yenka acerca del sujeto pasivo legalmente obligado al pago del ITPAJD son demostración suficiente de cuán necesario era poner fin a una situación que generó tensiones sociales y perplejidad jurídica.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) ha supuesto un giro de timón. No sólo representa el cumplimiento de la obligación de transponer la Directiva 2014/17/UE, sino también la actualización y adecuación de la regulación este producto financiero tan vinculado con el acceso a la vivienda en un entorno sociológico en el que tradicionalmente ha primado la vivienda en propiedad frente a la alquilada.

Ya están en el mercado monografías que analizan con detalle la LRCCI. Una de ellas son los Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (Wolters Kluwer) en la que han participado una veintena de especialistas y que me ha brindado la oportunidad de referirme a algunas cuestiones que considero relevantes y de las que en esta entrada quiero destacar una: la necesidad de reconocer cómo, desafortunadamente, sobre cuestiones de la trascendencia económica, empresarial, social, política y, por supuesto, legal, como la referida a los préstamos inmobiliarios, juristas y economistas emplean categorías, conceptos, terminologías y hasta metalenguajes tan distintos que impiden el aprovechamiento recíproco de las “sinergias” derivadas de estudiar un mismo objeto. Afanados en sus respectivos corpus doctrinales y metodológicos, los estudiosos de la economía y el derecho en ocasiones parecen siguen líneas paralelas que se resisten a cruzarse.

Las reformas legislativas y los remedios judiciales con los que se han tratado de aliviar las causas y las consecuencias de la crisis inmobiliaria se han justificado con argumentos relacionados con la justicia social y la equidad (lo que los economistas denominan razones distributivas) pues, como ya se decía en la glosa medieval del Digesto, “primero fue la justicia y luego el derecho, pues la primera es la madre del segundo”.

Sin negar lo anterior, también conviene recordar que no es sólo por razones distributivas por lo que se deben promover reformas (como la que representa la LRCCI). Los argumentos basados en la defensa de eficiencia económica también pueden tener un papel relevante en el debate.

Conviene recordar, a veces a contracorriente, que no resulta imprescindible acogerse siempre a justificaciones basadas en la equidad para defender la necesidad de incorporar elementos tuitivos en la legislación. En numerosas ocasiones, la intervención pública, ya sea por la vía legislativa, reglamentaria, supervisora o judicial, se comprende y analiza mejor cuando se toma en consideración que uno de sus objetivos primordiales es corregir situaciones ineficientes cuyas consecuencias distributivas son, además, inasumibles desde la perspectiva de la justicia.

Un ejemplo, extraído del derecho de la competencia, ayuda a entender este matiz. Prohibir los acuerdos colusorios, luchar contra el abuso de posición dominante o someter a control las concentraciones económicas no son sólo respuestas a cuestiones distributivas tendentes a defender a los consumidores frente a los empresarios. Su objetivo es remediar las ineficiencias asignativas que se generan y de las que la sociedad, en su conjunto, es perdedora neta. Es precisamente por esta razón por lo que la ley admite, por ejemplo, pactos colusorios si estos, amén de otros requisitos, “contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico” (art. 101 TFUE).

Volviendo a la LRCCI, el legislador se refiere en varias ocasiones el impulso a la seguridad jurídica como uno de los beneficios de la nueva regulación, lo que sensu contrario, implica reconocer que en el contexto hipotecario la seguridad jurídica no ha estado adecuadamente garantizada en el pasado reciente.

Para el economista, la seguridad jurídica tiene características de un bien público puro, como lo es también la defensa nacional o la representación diplomática (todos somos sus beneficiarios sin que sea factible excluir de su disfrute a quien no hubiera pagado por ella). Su ausencia tiene costes para la sociedad, unos costes que, además, pueden ser estimados usando técnicas cuantitativas adecuadas. Impulsar la seguridad jurídica exige que los legisladores traten de desterrar, o al menos reducir significativamente, las ineficiencias provocadas por las regulaciones inadecuadas y, con ello, liberando recursos que son susceptibles de ser empleados en actividades creadoras de riqueza y bienestar.

A fortiori, el fallo de mercado que en economía se conoce como ausencia de mercados completos impide que los agentes puedan reducir, trasladar o eliminar ese riesgo (regulatorio) a cambio del pago de un precio cierto (una prima de seguro). Esta consideración refuerza el protagonismo de los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial, a la hora de corregir ese fallo. Y es que, como afirma el adagio económico “todo tiene un coste, nada hay gratis” (There ain’t no such thing as a free lunch).

El análisis económico del derecho, una disciplina que se encuentra en la encrucijada entre el análisis jurídico y la ciencia económica, podría ser el catalizador que podría impulsar el necesario análisis multidisciplinar del que en buena medida adolece el derecho español y europeo. Se afirmado con razón que “casi todos los que se han movido entre Norteamérica y Europa comparten la sensación de que mientras el análisis económico del derecho es vibrante, generalizado y dominante en las Facultades de Derecho norteamericanas, apenas está presente en las europeas” (enlace aquí). El análisis económico del derecho se ha convertido en EE UU en un elemento destacado y hasta predominante, en el conjunto de herramientas empleadas por la doctrina jurídica, en la que abundan las referencias a conceptos como “eficiencia”, “costes”, “economía” o incluso a “Coase” (en honor al premio Nobel Ronald Coase, uno de los padres de la disciplina). A conclusiones parecidas se llega al constatar cómo las ideas y métodos del análisis económico del derecho se van incorporando a la práctica forense (norteamericana) sólo cuando los jueces y magistrados se familiarizan con ellos a través de una formación adecuada (enlace aquí).

Profundizar en ese cruce de caminos requiere, por un lado, acercar a los juristas a los conceptos económicos básicos que subyacen a los elementos teleológicos de las normas; y, por otro, convencer a los economistas de que el derecho es el principal sistema formal de incentivos que condiciona las decisiones económicas de los individuos. Este empeño en analizar los problemas sociales, jurídicos y políticos desde una perspectiva interdisciplinar no es una manifestación del “imperialismo de la ciencia económica”. Tampoco es una amenaza frente a la tendencia a la especialización que caracteriza la práctica jurídica actual. Es, más bien, una forma avanzada de mejorar el conocimiento, las competencias y las herramientas de que disponen los profesionales encargados de prevenir y, en su caso, resolver las situaciones de conflicto a que las personas o los agentes económicos, llamémosles como prefiramos, se ven sujetos a lo largo de su vida. Y es que, en el ámbito del derecho privado, esas respuestas deberían combinar tres aspectos fundamentales: promover la justicia material, reducir la incertidumbre y favorecer la eficiencia económica.

Pese a la importancia de lo anterior, los hechos han vuelto demostrar cómo los argumentos técnicos, sean jurídicos o económicos, poco pueden hacer en un contexto institucional y político desfavorable. Que haya entrado en vigor el 15 de junio de 2019 una ley que debería haber sido adoptada y publicada “a más tardar el 21 de marzo de 2016” (art. 42.1 de la Directiva), prolongando la agonía de un diseño institucional inadecuado, lleva a pensar que los políticos y los legisladores consideran que aquello de que “todo tiene un coste” no es algo de su incumbencia.

 

Fotografía: Tierra Mallorca (www.tierra-mallorca.com)

¿Será más difícil cambiar de Banco su hipoteca con la nueva Ley de Crédito Inmobiliario?

En este blog hemos hablado varias veces de la subrogación hipotecaria regulada por la Ley 2/1994. Esta Ley ofrece la posibilidad a los prestatarios de cambiar su hipoteca a otro Banco si este le ofrece mejores condiciones con un coste asumible, dadas las exenciones fiscales y rebajas arancelarias que contiene esa Ley. Esto permitió rebajar su hipoteca a decenas de miles de familias en los años 90, cuando estaban bajando los tipos de interés, y después ha facilitado la competencia entre entidades bancarias, en beneficio de los consumidores.

Obviamente hay intereses en que esto no sea así, y seguramente fueron las presiones de parte de las entidades bancarias  las que lograron que una Ley que pretendía mejorar la situación de los deudores (la ley 41/2007) hiciera más difícil la subrogación (como denunciaron GONZALEZ-MENESES aquí y F. GOMÁ aquí y aquí).

El problema es que esto no solo no se ha corregido sino que la nueva Ley de Crédito Inmobiliario que se puede aprobar esta semana contiene un error (?) que hará más difícil obtener mejores ofertas de otro Banco.

El problema procede del RDL 17/2018 de 9 de noviembre, que estableció que a partir de ese momento el Impuesto de AJD lo tenía que pagar el Banco. La nueva Ley va a establecer además que éste debe pagar todos los gastos de notaría, registro y gestoría. Esto planteaba el problema de que un Banco podía aprovecharse de los gastos pagados por otra entidad para ofrecer mejores condiciones la cliente y “llevárselo” dejando al primero con la factura de todos los gastos de constitución.

En realidad, esto no es tan grave porque buena parte de esos gastos se pueden repercutir en la comisión de apertura. La importantísima -y a mi juicio acertada- STS de 23-1-2019 que comentó FERNANDEZ BENAVIDES aquí ha dejado además vía libre para que esto se pueda hacer sin temor a que la comisión sea declarada abusiva.

De todas formas, el legislador ha considerado necesario abordar esta cuestión y ha añadido un párrafo en el artículo 14 (realtivo a la información precontractual…) que establece la obligación del nuevo banco de pagar al primero “la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución”. Esta proporción se calcula tanto para gastos como impuestos en proporción al préstamo pendiente amortización. En principio esto parece lógico, hasta que uno empieza a echar cuentas. Casi el 100% de los préstamos se amortizan por el sistema francés, es decir con cuotas iguales durante todo el préstamo, lo que significa que al principio se paga menos capital y más intereses y la proporción se va invirtiendo con el tiempo. Esto significa que para un préstamo típico a los intereses actuales, cuando se llega a la mitad de un préstamo a 30 años, aún queda por pagar más del 60% del capital, pero se han pagado más de dos tercios de los intereses totales. De esta forma, si en ese momento yo quiero cambiar de Banco, el nuevo Banco deberá pagar un 60% de los gastos de constitución para cobrar un 30% de los intereses (cuando el otro ha cobrado el 70% pagando un 40% de los gastos). Esto evidentemente supondrá una nueva dificultad para obtener unas condiciones competitivas y en consecuencia disminuirá las subrogaciones y la competencia.

Como todavía estamos a tiempo, propongo varias soluciones. Una es que la proporción se calcule no en proporción al capital sino a los intereses totales que de acuerdo con el contrato va a cobrar cada acreedor. Esto es lo más justo pero puede plantear dificultades de cálculo en los préstamos a interés variable, que podrían superarse si la Ley impone utilizar el interés vigente en el momento de la subrogación. Otra alternativa menos equitativa pero más sencilla sería hacerlo en proporción al tiempo del total del préstamo. También cabría plantearse simplemente suprimir la norma, puesto que tras la STS citada los Bancos pueden ahora repercutir esos gastos en la comisión de apertura (y limitadamente en la de cancelación anticipada). Sería además conveniente que la Ley explicitara  que este reembolso de cantidades en ningún caso puede afectar al procedimiento de subrogación. Y ya puestos, se debería volver al procedimiento original previo a la Ley 41/2007 de manera que el Banco subrogado solo pudiera paralizar la subrogación obteniendo el consentimiento del subrogado, como se ha reclamado tantas veces.