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El guardador de hecho en la ley 8/2021

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La ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ese es su nombre completo, es una norma tan importante como compleja de interpretar. En este blog ya he hablado del poder preventivo y de quién es una persona con discapacidad y qué son las medidas de apoyo.

Ahora estudiaremos la figura del guardador de hecho. La ley 8/2021 no se ocupa solamente de los asuntos patrimoniales de la persona con discapacidad (en adelante PD) como era lo tradicional, sino de también de los personales, es decir, de su vida ordinaria en su conjunto. Así lo dice, literalmente, el preámbulo: es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc.–.
Eso se ve claramente en la regulación de la curatela como medida de apoyo: puede haber incluso curadores diferentes para la propia persona y para sus bienes (art. 277 CC); el curador tiene que tener contacto personal con la PD (282), y deberá informal al juez sobre la situación personal y patrimonial del curatelado (270).

Es importante resaltar que en la curatela, es el juez quien define su existencia y determina su ámbito de actuación: en todo aspecto personal y patrimonial, o bien solo patrimonial, para toda la esfera de actuación del curatelado, para parte de ella, etc. (268-269). Está perfectamente clara su existencia y su ámbito de actuación.

El guardador de hecho es otra medida de apoyo, pero, a diferencia de la curatela, no se constituye formalmente, existe sin más, y sus facultades tampoco se definen previamente: lo que necesite y quiera la PD en cada momento. De nuevo el preámbulo de la ley lo dice claramente: la realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables–, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea.

Por eso, quién sea el o los guardadores y qué hagan en cada momento (asistencia personal, consejos de vida, decisiones patrimoniales, etc) es algo fundamentalmente “líquido” o variable, depende de la PD, sus deseos, porque se quiere que sea como un traje a medida para la PD. Es decir, podría haber un guardador que vive con la persona y la cuida (p.ej. la madre), y otro que le aconseje para invertir sus ahorros (una hermana), etc., no hay reglas formales, hay deseo de que la PD ejerza al máximo su capacidad jurídica.

Es verdad que si leemos en el Código Civil la regulación que hace del guardador tras la ley 8/2021 (arts.263 a 267), nos transmite la impresión de contemplar una institución bastante estable en el tiempo e incluso con ciertas obligaciones y derechos reglados: tiene que rendir cuentas en cualquier momento (265), tiene derecho al reembolso de gastos justificados e indemnización de daños sufridos (266); puede desistir de su actuación, pero se exige previo aviso (267.3), e incluso puede estar autorizado por el juez para representar legalmente de manera puntual a la PD (264). Y el art 263 menciona a quien viniera ejerciendo adecuadamente la función de guardador, lo que da idea de continuidad.

Ello es porque, habitualmente, en la realidad será así de estable, no es frecuente que la persona de confianza vaya cambiado con mucha rapidez y frecuencia. Pero depende radicalmente de la voluntad y deseos de la PD, la cual puede en cualquier momento prescindir del guardador, poner a otro, no tenerlo o bien organizarse de otra manera (267.1). Y cabe perfectamente que tenga un guardador de hecho de la persona, pero que para los asuntos patrimoniales prefiera otra, familiar o no.

Todo lo expuesto, que el guardador sea un traje a medida, el aformalismo de su nombramiento y cese, la adaptación a la voluntad de la PD en cada momento, que tenga muchas o pocas atribuciones, etc., está muy bien, pero luego viene el tema de la formalización de negocios con terceros que se ven afectados por esta situación. Y entonces esa aformalidad y “liquidez” chocan con la seguridad jurídica a la que tienen derecho las otras partes contratantes, a las cuales y con toda razón, no les tiene por qué importar el desarrollo de la personalidad de la PD, sino que no se le anule el negocio por algún tema de discapacidad. Por tanto hay que “bajar a tierra” toda esa indeterminación del guardador, que deje de ser una película para ser una foto fija reconocible y con nombre y apellidos para el negocio de que se trate en el que intervenga la PD.

Es decir, el aformalismo y flexibilidad, propios del guardador, deben concretarse bajo la responsabilidad de la PD cuando otorgue un negocio concreto: la PD deberá declarar que, para ese negocio, por ejemplo una compraventa, el guardador que quiere que le asista es una determinada persona, que puede ser diferente de la que le cuida materialmente. La asistencia significa aconsejar, informar o resolver dudas de la PD en la medida que ésta quiera y lo necesite. Ni se trata de que el guardador supla su voluntad, ni se trata de forzar que la PD “acierte” en sus decisiones, sino de que, como cualquier otra persona, decida por sí misma lo que más le conviene, acierte o se equivoque.

Y es que de eso se trata al hablar de la dignidad de la PD, que pueda libremente decidir y que nadie decida por él, ni pueda vetar decisiones claramente queridas por la PD por el sólo hecho de que el cuidador no las considere las más convenientes. De ese modo, la PD no es simplemente un sujeto pasivo de atenciones y cuidados, sino que en la mayor parte de los casos es un sujeto “responsable”, lo que contribuye a su propio progreso personal y a su inclusión social.

Quiénes son las personas con discapacidad y qué son las medidas de apoyo en la ley 8/2021

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Quiénes son las personas con discapacidad para la ley es algo que está definido en la disposición adicional 4ª del Código Civil, en la nueva redacción que le da precisamente la ley 8/2021. Y en ella se establece que, para seis artículos del Código Civil y solamente para ellos (artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041) la discapacidad se define como la existencia de insuficiencias tanto psíquicas o físicas.

Estos seis artículos citados no se refieren en ningún caso a otorgamientos o declaraciones de voluntad, sino a situaciones jurídicas que afectan a una persona con discapacidad, y que se regulan de una manera que se estima más adecuada para la persona con discapacidad: uso de la vivienda familiar en caso de divorcio, indignidad para suceder por falta de prestación de alimentos, gravamen de la legítima, donación o legado del derecho de habitación y no colación de determinados gastos.

Por tanto, exclusivamente para estos seis artículos, el discapacitado puede ser físico, siempre que esté en grado de dependencia II o III, o discapacidad física o sensorial igual o  superior al 65%; o psíquico, siempre que la discapacidad sea igual o superior al 33%.

Para el resto de casos, y en especial para cualquier tipo de declaración de voluntad o de otorgamiento negocial, el mismo precepto define a la persona como discapacidad como aquella que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Es una definición que tiene algo de tautológica, porque a su vez las medidas de apoyo son aquellas que en su caso necesita la persona con discapacidad. Pero en todo caso eso significa, y es una primera idea importante, que la única discapacidad relevante a los efectos de existencia o no de medidas de apoyo, desde el punto de vista de un otorgamiento negocial y en especial de un otorgamiento notarial, es la de tipo psíquico, no físico.

Lo cual es lógico, por otra parte, puesto que antes de la ley 8/2021 las personas con discapacidades físicas han venido otorgando negocios con normalidad, sin más necesidades que las propias de su discapacidad (respecto de escrituras notariales, si es ciego, se lee el documento, si es sordo lo lee él mismo, etc.). Nadie entendería que Goya, sordo, o Borges, ciego, fueran personas que necesitaran medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad, dado que pueden perfectamente formar su voluntad y expresarla.

¿Qué son las medidas de apoyo? Yo las definiría en dos palabras: son personas ayudando. Personas que ayudan a la que tiene discapacidad, bien a formar y expresar su voluntad, asistiéndola en lo necesario, bien representándola; pero son solamente personas.

Es decir, no son medidas de apoyo técnicas como el braille o el lenguaje de signos, la lectura fácil o los pictogramas, estos son ajustes, herramientas o instrumentos. No es una mera cuestión terminológica, como veremos después al hablar de anulabilidad.

Las medidas de apoyo son siempre, por tanto, personas en acción, y están mencionadas en el art. 250 CC: la guarda de hecho, la curatela,  y el defensor judicial.  Y otras tres que requieren escritura pública e inscripción en el registro civil: el poder preventivo, del que hablé aquí, la constitución de autocuratela y el establecimiento de medidas de apoyo para el propio otorgante en relación con su persona y bienes.

Medidas de apoyo que suponen asistir y ayudar a la persona con discapacidad son el guardador de hecho -en la mayor parte de los casos- el curador asistencial, o la persona designada en la escritura de medidas de apoyo por el propio otorgante. Y medidas que suponen representación son el guardador, en casos excepcionales y con autorización judicial, el curador representativo, o el apoderado preventivo.

Un  tema complicado es el de la anulabilidad de los contratos celebrados por las personas con discapacidad, según los artículos 1301 y 1302 CC.  Es causa de anulabilidad del negocio cuando se otorgue por una persona con discapacidad “sin las medidas de apoyo previstas cuando sean precisas”, expresión que plantea muchísimas dudas. Y el CC no las aclara ni contextualiza en otro lugar, lo que es un problema que puede llegar a ser importante, dado que el art. 1302 CC concede la acción de nulidad a la persona con discapacidad, a sus herederos, a quien debió prestar el apoyo… pero no a la otra parte contratante.

En todo caso, ahora se ve la importancia que antes indicamos de definir qué es estrictamente y qué no es medida de apoyo.

Parece que si una persona con discapacidad otorga, por ejemplo, una compraventa, y no actúa el curador asistencial, nombrado precisamente para realizar esa asistencia (asistencia que no implicar autorizar o dar el visto bueno al negocio, sino aconsejarle e informarle en la medida que lo necesite, porque quien decide es la persona con discapacidad), esa compraventa sería anulable. Lo cual ya es una consecuencia realmente grave, en especial para la otra parte contratante, que podría ignorar completamente esta circunstancia.

Pero, yendo más allá ¿qué ocurre si hay un guardador de hecho que notoriamente le viene asistiendo, y no comparece en esa compraventa?; ¿o si la persona con discapacidad ha nombrado en escritura pública a alguien para que le asista en las compraventas, y tampoco comparece? ¿Es causa de anulabilidad? Pues no está nada claro.

Esto podría abrir la puerta incluso a la posibilidad de fraudes: que la persona con discapacidad (entre las que están por ejemplo, los pródigos) otorgara sin medidas de apoyo, y de modo consciente, un negocio, reservándose de manera indebida la posibilidad de arrepentirse por medio de la anulación posterior del negocio.

Que se así o no dependerá en última instancia de las resoluciones judiciales que vayan dictándose, y hay varias tesis posibles, como se puede leer en este buen artículo de Rodrigo Tena, pero es innegable que aporta un factor de inseguridad negocial que puede crear un efecto paradójico: que, en la práctica, por esta regulación de la anulabilidad, en vez de fomentar la toma de decisiones de manera autónoma de la persona con discapacidad, se la acabe de hecho expulsando de la contratación de manera personal, y se acabe exigiendo como regla general que alguien represente a la persona con discapacidad, como el curador o el apoderado. Y todo ello para evitar ese peligro, y porque nadie quiera contratar con aquélla ante el riesgo de una anulación del negocio por causas que la otra parte contratante muchas veces ni conoce, ni puede conocer.