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Declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas: comentario a la SAP Madrid 278/2024, de 9 de mayo

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En la reciente Sentencia núm. 278/2024, de 9 de mayo, la Sección núm. 30 de la Audiencia Provincial de Madrid declara la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la fase de instrucción al entender que no se cumplían las exigencias mínimas que habilitan para acordar la intromisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. 

Este derecho fundamental que ampara a todo ciudadano se encuentra garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución Española y la injerencia en el mismo aparece regulada en los artículos 588 bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciéndose que tal intromisión solo estará justificada cuando medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

Precisamente, la desproporcionalidad de la medida acordada por el Juzgado de Instrucción núm. 48 de Madrid es lo que ha llevado a los Magistrados de la Sección núm. 30 de la Audiencia Provincial de Madrid a declarar la nulidad de las intervenciones acordadas respecto de los teléfonos de los acusados Jesús Rafael G.H., conocido como Rafael Amargo, Juan Eduardo S.B. y Manuel Ángel B. T., a los que el Ministerio Fiscal acusaba de cometer un delito contra la salud pública y para los que solicitaba penas que iban desde los seis hasta los nueve años de prisión.

Tras realizar un exhaustivo análisis sobre los presupuestos habilitantes de una medida tan restrictiva como una intervención telefónica y tras examinar de forma pormenorizada la información aportada al Juez Instructor en la solicitud de autorización efectuada por el Grupo III de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Distrito Centro de Madrid, la Sala concluye que esta información era insuficiente para justificar la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones de los acusados. 

La Sentencia establece que «la resolución accediendo a la solicitud policial fue asumida sin más por el Juez de Instrucción en el sentido que no entró a ponderar la suficiencia de los datos, lo que hace que, de facto, la ponderación reflejada en la decisión judicial fuera la efectuada por los agentes en su solicitud» y apunta que el contenido de la solicitud es una «hipótesis de los investigadores ayuna de cualquier tipo de corroboración mínimamente consistente».

Como establece la STS 84/2014, de 15 de febrero, a la hora de acordar una medida tan invasiva como la intervención de las comunicaciones, resulta imprescindible «comprobar si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de la comisión de un ilícito penal». 

En el mismo sentido, la STS 52/2020, de 17 de febrero, que estimaba ilegitima la intervención telefónica acordada por el Juez Instructor, recuerda que «la resolución judicial autorizante no puede ser la mera ratificación de una petición policial. Siempre será necesario aportar datos neutros, autoevidentes, constatables, exteriorizables, que no necesitan ulteriores comprobaciones, sobre los que efectuar la deducción (…). No son necesarias pruebas para la intervención, pero sí un bagaje indiciario más consistente. Se corre el riesgo en otro caso de banalizar una medida tan invasiva como es una intervención telefónica». 

Lo que no es admisible y conduce a la nulidad de la medida es que, con poca base de investigación previa y con un cuadro indiciario muy pobre, se pretenda buscar la ayuda del Juez Instructor para «comprobar» mediante medidas tan gravosas si, en efecto, el delito se está cometiendo. 

Así lo ha entendido la Sala al considerar que «los datos objetivos puestos de manifiesto por la policía en su solicitud de intervenciones telefónicas no eran aptos (ni aisladamente ni puestos en conjunto) para que existiera una sospecha fundada que justificara la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones».

La Sentencia matiza que la solicitud policial consistía en una mera exposición de conclusiones subjetivas de los agentes y que los datos objetivos aportados eran insuficientes para estimar que la medida de intervención telefónica fuera proporcionada. En consecuencia, la Sala considera que la medida es ilegítima a los efectos del artículo 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y acuerda que todo el material probatorio derivado de las intervenciones telefónicas habrá de ser excluido de la valoración.

De este modo, los Magistrados recuerdan la importancia de extremar las precauciones a la hora de acordar medidas tan restrictivas y de corroborar los datos objetivos que justifican la proporcionalidad de las mismas. De lo contrario, entraríamos en el peligroso terreno de que, en base a meras intuiciones o sospechas mínimamente fundadas, carentes de datos objetivos que las respalden, cualquier ciudadano pudiese ver atropellados derechos fundamentales tan básicos como el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio.

Por otro lado, tras declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas, la Sentencia de 9 de mayo de 2024 también aborda una interesante cuestión: ¿qué ocurre con las diligencias de investigación practicadas tras esas intervenciones iniciales?, ¿han de ser igualmente excluidas de la valoración?

Para resolver esta cuestión, la Sala analiza la «conexión de antijuridicidad» entre las intervenciones telefónicas declaradas nulas y las diligencias posteriores y concluye que, tanto en el caso de las prórrogas y las nuevas intervenciones telefónicas acordadas, como en el caso de las entradas y registros en los domicilios de los acusados, dicha conexión es directa. En consecuencia, la Sala establece que «cabe fijar, en aplicación del art. 11.1 LOPJ, como material excluido de valoración, el contenido de todas las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la causa y el procedente de las entradas y registros practicadas, esencialmente, la aprehensión de la sustancia estupefaciente que se encontró en los mismos y cualquier útil o efecto relacionado con el tráfico que pudiera haberse localizado como consecuencia de la orden de entrada y registro».

La exclusión de este material probatorio vuelve a poner de manifiesto la importancia de que las medidas restrictivas de derechos fundamentales acordadas durante la fase de instrucción sean adoptadas con un escrupuloso respeto a las garantías procesales pues, de lo contrario, una eventual nulidad como la que nos ocupa, puede conllevar la expulsión del procedimiento de otros medios de prueba que se vean afectados por dicha nulidad. 

En cualquier caso, en el supuesto analizado, la Sala llega a dudar que «aun con la valoración del material probatorio excluido, constituido por las conversaciones telefónicas, pudiera haberse concluido la existencia de esa asociación u organización para el tráfico de estupefacientes, como se sostenía en el escrito de acusación» y acuerda absolver Jesús Rafael G.H., a Juan Eduardo S.B. y a Manuel Ángel B. T. del delito contra la salud pública objeto de acusación.

La “reformatio in peius” del artículo 324 de la Ley de Enjuciamiento Criminal

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Hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, los procedimientos penales podían tener una duración en la práctica ilimitada. La redacción original del artículo 324 LECrim no establecía la obligación de sometimiento de la fase de instrucción a plazo alguno, únicamente un deber de dación de cuenta mensual a las Audiencias Provinciales (u otros órganos de enjuiciamiento vinculados a los órganos instructores) sobre el estado de la investigación y de las razones que hubieran impedido su conclusión. Era, hasta entonces, la única forma (indirecta) de forzar el impulso de las investigaciones, mediante la necesaria exteriorización de los motivos que se encontraban detrás de la no pronta ultimación de éstas.

Se vislumbraba ya la necesidad de poner coto a la eternización de los procedimientos penales a fin de hacer efectivo el axioma de que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado “dentro de un plazo razonable”. Surgió entonces la que, hasta la fecha, quizás haya sido la reforma legislativa de mayor calado en la historia reciente de nuestro código procesal: la provocada por la modificación del artículo 324 LECrim operada por la citada Ley 41/2015. Dicho precepto reguló por primera vez la duración limitada de la fase de instrucción, con la instauración de un sistema de plazos para todos los procedimientos que se encontraran en tramitación a la fecha de su entrada en vigor, el 6 de diciembre de 2015.

El citado precepto establecía un período máximo para la tramitación de la fase de instrucción de 6 meses, o de 18 meses si (i) dentro de ese primer semestre se solicitaba por las partes o por el Ministerio Fiscal la llamada “declaración de complejidad” en atención a la necesidad de practicar nuevas diligencias para el correcto esclarecimiento de los hechos; (ii) y si así era acordado por el Juzgado de Instrucción correspondiente en dicho plazo. En su párrafo segundo, el artículo 324 LECrim preveía la posibilidad de acordar una prórroga de la fase de instrucción por un plazo adicional de hasta 18 meses, siempre que ésta fuera igualmente solicitada a instancia de parte o del Ministerio Fiscal y posteriormente acordada por el Juez instructor con anterioridad a la expiración de cada una de ellas. Con ello, la fase de instrucción pasaba a ser ilimitada a tener una duración tasada máxima de 36 meses (si bien es cierto que, con carácter excepcionalísimo, el entonces párrafo cuarto preveía la posibilidad de que fuera fijado un ultimo plazo máximo para su finalización).

La expiración de estos plazos máximos de instrucción traía consigo consecuencias jurídicas irreversibles, como la imposibilidad de que se practicara cualquier diligencia de instrucción que no hubiera sido acordada con anterioridad al transcurso de dichos plazos. Ello tenía su más sonada manifestación en los casos en los que la imputación de una persona no había sido posible por no haber sido acordada en tiempo, lo que automáticamente impedía a las acusaciones proseguir con el procedimiento a juicio, pues la toma de declaración de investigado en fase de instrucción es una diligencia de investigación cuya práctica deviene en imprescindible para poder dirigir acusación contra cualquier persona, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 775.1 LECrim.

Para paliar la inactividad judicial ocasionada por la crisis sanitaria mundial del COVID-19, la Ley 2/2020, de 27 de julio, vino a modificar el artículo 324 LECrim en dos puntos esenciales: (i) amplió el plazo inicial de seis a doce meses; (ii) y contempló por primera vez la posibilidad de que se dictaran prórrogas ilimitadas siempre que estuvieran debidamente justificadas (se pasaba así de un sistema de plazo máximo a otro de revisión periódica), siendo de aplicación para los procesos que estuvieren en tramitación a la entrada en vigor de la nueva ley el 29 de julio de 2020, día inicial para el cómputo de los nuevos plazos.

En su Preámbulo, esta Ley hacía expresa mención a los “efectos perniciosos” que había tenido el hecho de haber limitado temporalmente la fase de instrucción con la anterior redacción del precepto “por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos”. Lo decía así:

“establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos”

Esta Ley 2/2020, de 27 de julio, también incorporó otra serie de mejoras técnicas:

  • la desaparición de la distinción entre causas sencillas y complejas;
  • la posibilidad de prórroga del plazo de oficio;
  • la facultad de prórroga por períodos máximos de seis meses;
  • la extensión, al resto de las partes (no solo al Ministerio Fiscal) de la posibilidad de instar la prórroga;
  • la desaparición de los supuestos de interrupción de los plazos; y,
  • la supresión del régimen específico de recursos sobre esta materia.

Sin embargo, la recientemente anunciada Proposición de Ley sobre una eventual modificación del manoseado artículo 324 LECrim –sería la tercera en nueve años–, supondría la vuelta a la (ya no) denostada redacción de la Ley 41/2015, que establecía una duración limitada y sin prórrogas periódicas para la tramitación de la  fase de instrucción.

No hace falta recurrir a alambicados desarrollos argumentales para avistar la “ratio essendi” que puede estar promoviendo este nuevo cambio de redacción. Únicamente hay que remitirse –nuevamente– al ya citado Preámbulo de la Ley 2/2020, de 27 de julio: la búsqueda un “efecto pernicioso” para “conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos”.

Hubo un tiempo en que la (sana) técnica legislativa era la manifestación ex post de un sentir social, no particular, verdadero sustento de la legitimidad de cualquier norma.

Una (más) “reformatio in peius”.

Anteproyecto de la nueva ley de enjuiciamiento criminal

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Con el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que salió a la luz volvemos a asistir una vez más a una iniciativa legislativa materializada, como suele ser costumbre con más sombras que luces. En este anteproyecto destaca una cosa por encima de las demás y es la atribución al Ministerio Fiscal de la instrucción, esta incesante voluntad política junto a la necesidad de expresar a la opinión publica un logro partidista ha sido lo que ha impulsado esta ley. Como consecuencia, nos encontramos con un anteproyecto parcheado, casposo, un compilado de borradores anteriores que además es totalmente obsoleto y anticuado con una estructura técnico procesal en algunos de sus puntos más propia del Paleolítico que de los tiempos actuales. Una ley que si llega a publicarse en estos términos nacerá vieja y desfasada.

Ya en su exposición de motivos este anteproyecto se refiere a las competencias de la instrucción de la siguiente manera:

“…la implantación de las Fiscalía Europea requiere, inevitablemente, la articulación de un nuevo sistema procesal, de un modelo alternativo al de la instrucción judicial que permita que el órgano de la Unión Europea competente asuma las funciones de investigación y promoción de la acción penal, al tiempo que una autoridad judicial nacional, configurada con el status de auténtico tercero imparcial, se carga de velar por la salvaguardia de los derechos fundamentales…”  Pues bien, si traemos a colación el artículo 2 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dispone: “El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional que personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.”

Por tanto, la atribución de la instrucción al Ministerio Público necesita una reforma profunda de su Estatuto Orgánico que garantice el consenso tanto por parte de la opinión pública como por parte de los otros poderes del Estado. Con este anteproyecto se ha comenzado la casa por el tejado, y sin ningún tipo de garantías previas.

Este cambio de timón es algo muy muy complejo a todos niveles, puesto que, para que pueda tomar cuerpo de manera eficaz y real, deben de involucrase distintas Administraciones Públicas con fuertes inversiones de gasto que, además, permitan asignar grandes partidas económicas que ayuden a la reestructuración de la planta judicial y a la reorganización de todo el organigrama del servicio público de Justicia. Este anteproyecto surge como una ley caprichosa que cegada por dar un nuevo mando a la investigación deja a un juez de garantías en una posición algo extravagante, del articulado para más inri se desprende claramente que no se sabe muy bien que hacer con él atribuyéndole casi cualquier competencia y dejando al Letrado de la Administración de Justicia en un limbo jurídico entre el Juez y el Fiscal olvidando en muchas actuaciones que el Fiscal no tiene atribuida la función jurisdiccional.

Sigue añadiendo en su exposición de motivos:

“…a la regulación y contenido de la actividad investigadora sigue, en el texto de la ley, la de su estructura procedimental. Con ella se da inicio al libro IV, íntegramente dedicado a la exposición secuenciada de las tres grandes etapas del procedimiento: investigación, el juicio de acusación y el juicio oral. Aunque el grueso de las novedades que se introducen en este ámbito comienza a hacerse evidente con motivo de la regulación de las indagaciones policiales previas, ya las normas dedicas a la denuncia revelan ciertos rasgos de modernidad y una línea directriz general de adaptación al contexto cultural y tecnológico de nuestro tiempo…”

Con un pequeño vistazo queda patente que esta no deja de ser más que una mera declaración de intenciones. La razón es simple: esta ley se articula con la idea base del puño y letra de antaño y con la extinción por completo del expediente judicial electrónico.

Este texto destaca por su marcado carácter antitecnológico y arcaico, como se desprende de casi todo su articulado. Se puede poner como ejemplo el artículo 321.1 párrafo primero que dispone: “1. La declaración de la persona investigada será consignada en un acta escrita en la que constarán la fecha, los nombres de los asistentes y el contenido de la misma…” ¿Manuscrito?

Cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 230.3 dispone: “…Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos previstos en la ley…”, está haciendo una clara manifestación de intenciones: migrar hacia la tecnología e implementarla es una necesidad si queremos estar a la altura y no quedarnos atrás.

Este anteproyecto como digo nace totalmente desfasado, habla de actas escritas, transcripciones, testimonios del Letrado de la Administración de Justicia sobre actos en los que no interviene. Hay numerosos artículos, 150. 152, 321, 629…etc, donde se expresa constantemente la obligación, de grabar, levantar acta y transcribir. No tiene sentido, es contradictorio van en contra de los avances e intenciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del proyecto de ley de Agilización procesal.

Desde el punto de vista estrictamente técnico-procesal, el texto hace aguas en todos y cada uno de sus artículos. Es un texto basado en un fondo y una voluntad política clara sin ningún tipo de calidad procesal que elimina y fulmina garantías constitucionales, como por ejemplo la Fe Pública. Esta, que es la garantía por excelencia en virtud de la cual los actos se consideran ciertos y reales, acaba totalmente extinguida y eliminada de un plumazo en este anteproyecto. Ello supone un ataque más a la seguridad jurídica del procedimiento. Más allá de eslóganes y propaganda, no es de rigor para una Democracia moderna y avanzada. Hay que cambiar la mentalidad y ser conscientes de que la virtualidad de la Administración de Justicia es necesaria. Este debe ser un texto procesal, de enjuiciamiento, y por tanto, tiene la obligación legal de centrarse en el trámite y en el procedimiento

Sin poner en duda la buena intención política de cualquier gobierno, no deja de ser significativo el empeño de este en abordar auténticas reformas procesales mastodónticas con la intención de mejorar nuestro Estado de Derecho, pero siempre con la premisa de hacerlo a coste cero y sin prácticamente inversión.  Esta propaganda de cara a la galería a lo único que contribuyen es a precarizar una Justicia que de por sí ya se encuentra muy mermada ante la falta de inversión.

La situación es complicada, la descentralización es un desastre para este servicio público agudizado por la falta de unidad, pero es hora que todos los operadores jurídicos remen en la misma dirección. Con un servicio público como es el de Justicia no debería hacerse política y mucho menos frivolizar con ello. Las necesidades de la Justicia son reales, pero son otras y las intervenciones tienen que ir dirigidas a consolidar nuestro Estado de Derecho, sanear nuestra democracia y proteger y garantizar la buena convivencia social.