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Las Juntas totalmente telemáticas en la Ley 5/2021: cláusula estatutaria, convocatoria y celebración.

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Muchos entendíamos que con la regulación anterior los estatutos podían prever juntas totalmente telemáticas (Alfaro, García Mandaloniz,  yo aquí), pero considero un acierto que se la Ley 5/2021 prevea expresamente esa posibilidad, introduciendo un nuevo artículo 182.bis. en la LSC

Hay que distinguir estas juntas de la posibilidad de que los estatutos prevean que los socios puedan asistir de forma telemática a las juntas presenciales, lo que ya preveía el art. 182 LSC para las sociedades anónimas. La Ley 5/2012 también reforma este artículo para extender esa posibilidad a todas las sociedades de capital, lo que en la práctica no supone una novedad pues la DGRN (hoy DGSJPF) ya admitía esa previsión estatutaria para las SL.

Lo que se regula ahora no es a asistencia telemática de algunos socios sino de que la junta se celebre de manera totalmente virtual, de manera que los socios solo pueden asistir a distancia pues no hay reunión física. Como dice el artículo 182.bis se trata de “juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.” Esto es algo que se permitió en la pandemia sin necesidad de constancia estatutaria  en los RDL 8/2020 y RDL 11/2020, y que aún se permite durante el año 2021 (RDL 34/2020 modificado por RDL 5/2021 para incluir a las anónimas, examinados en este post). La nueva norma se aplica a cualquier sociedad de capital, con alguna especialidad para las cotizadas. Veamos cuales son los requisitos de la previsión estatutaria, de la convocatoria y de la celebración de la Junta.

La regla es que las juntas totalmente telemáticas solo se podrán celebrar –al margen de las normas excepcionales- si existe previsión estatutaria en ese sentido. La norma exige también que la modificación estatutaria se apruebe con el voto a favor de “dos tercios del capital presente o representado en la reunión”.

En cuanto al contenido de la cláusula estatutaria, la Ley no ofrece muchos detalles, pues inicialmente dice que “los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes”.  Pero ¿Es suficiente esa simple previsión? ¿Bastaría una claúsula como esta?: “los administradores podrán convocar juntas exclusivamente telemáticas” (siguiendo el título del art. 182 bis) o “Los administradores podrán convocar juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes” (siguiendo su texto). Entiendo que sí, pues el legislador claramente no ha querido llevar a estatutos el régimen de funcionamiento de las Juntas, como resulta del resto del artículo.

Se deduce así del 182.bis.4 que establece que será la convocatoria la que determine “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta”. El nº 3 del artículo establece las reglas que deben respetar estas juntas, pero no se remite a los estatutos para su concreción. La última frase de este punto lo deja absolutamente claro, al señalar que son los administradores los que “deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.” Son por tanto los administradores (no los socios a través de los estatutos) los que deben fijar los requisitos de la junta. El fundamento de esta opción del legislador queda también clara en esa frase: la fijación en los estatutos impediría que las juntas se adaptaran las circunstancias cambiantes de la técnica y de la sociedad.

El que no se exija más previsión que esta no quiere decir que no puedan añadir otro contenido. Se puede plantear si la cláusula estatutaria puede imponer la celebración telemática en todo caso: la norma solo prevé que se autorice a los administradores a convocarla de esa forma, pero a mi juicio no debe haber obstáculo para que se fije como la forma necesaria de celebración. La duda es si bastará la mayoría reforzada que exige la Ley para autorizarla o si para imponerla será necesaria la unanimidad.

También podrían los estatutos establecer las reglas que en principio la norma remite a la convocatoria, si lo consideran conveniente, en todo caso con respeto a las reglas que establece la Ley en el art.182.bis.3.

Una vez fijado el contenido de la cláusula estatutaria, hay que determinar cual debe ser el contenido la convocatoria. Los RDLs citados no hacían referencia al contenido de la convocatoria pero era evidente que esta debía dar la suficiente información para permitir la asistencia telemática de los socios. El 182.bis.3 ahora exige que la convocatoria informe de  “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta.” Se trata de que la convocatoria indique a los socios que han de hacer para asistir y ejercer sus derechos en la Junta. Como mínimo habrá de indicarse la web (la concreta URL) a la cual se ha de acceder para participar en la reunión -o el teléfono si fuera por audio-. También deberá constar la antelación con la que deben acceder, que la norma limita a una hora antes de la reunión. La cuestión es si existen máximos y mínimos en cuanto a los requisitos de identificación y registro.

En cuanto a los mínimos, el nº 3 exige que la “identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada”, pero no establece ningún sistema concreto. Dado que el inciso final del punto 3º delega en los administradores las medidas para asegurar la identificación y la participación de los socios, en función de las circunstancias de la sociedad, entiendo que respecto de la convocatoria lo único necesario es que los socios sepan qué tienen que hacer para asistir. Si los administradores consideran que las circunstancias no exigen ningún registro previo porque el secretario o los miembros de la mesa pueden identificar suficientemente a los socios bastará, por ejemplo, incluir el link que conecta a la reunión, como en las reuniones virtuales que tenemos a diario.

En sentido contrario, ¿existe algún máximo de requisitos exigibles, además del límite temporal visto? En la regulación de emergencia no parecía posible exigir requisitos adicionales de identificación, como la firma electrónica, porque el sistema debía garantizar que todos los socios tuvieran los medios para asistir. En el régimen actual, por el contrario, dado que existe una previsión estatutaria y que los administradores se deben poder adaptar a la situación de la sociedad, parece posible exigir más requisitos. Sin embargo, entiendo que si se exigen medios de identificación que no estén al alcance de la generalidad de las personas o que supongan costes económicos y temporales (como la firma electrónica, por ejemplo), la buena fe exige que estos consten en estatutos, sin que los socios se puedan ver sorprendidos por ellos en la convocatoria. Además, entiendo que en ningún podrá exigirse más que la firma electrónica avanzada, que se admite como sistema de mayor garantía en el Reglamento UE 910/2014.

El 182.bis.3 regula los requisitos de celebración de la Junta. El primero es que se garantice la identidad y legitimación de los socios, cuestión ya tratada: se deben hacer constar en su caso las obligaciones de registro e identificación y registro en la convocatoria, pero puede no exigirse requisito alguno, pues en sociedades de pocos socios los administradores pueden considerar suficiente el conocimiento directo por los miembros de la mesa. La segunda exigencia es que “todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión.” La voluntad del legislador permitir una verdadera “asistencia a distancia”, pues no hay que olvidar que no se ha modificado el articulo 93 LSC que reconoce el derecho “de asistir y votar en las juntas generales” y el de información. Por eso en este caso no cabe exigir la remisión anticipada de las intervenciones o del voto, como permite el art. 182 cuando se da la opción de asistir física o telemáticamente. Es necesario que los socios puedan participar en tiempo real, con comunicación bidireccional, como establece claramente la Ley: “mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video” que les permitan “ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan” y “seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados”. Se añade la posibilidad de que se complemente con mensajes por escrito, pero parece que como elemento adicional al audio o video.

Es necesario insistir en que esta norma no limita lo que ya podían hacer antes las sociedades. Viene a permitir este tipo de juntas si se prevén en estatutos, lo que a mi juicio ya era posible, pero zanja la discusión de si era necesario acuerdo unánime, exigiendo una  mayoría reforzada y unos requisitos para garantizar una asistencia equivalente a la física. Pero no impide que por acuerdo unánime se establezcan otros sistemas, como por ejemplo una junta celebrada a través de un medio de comunicación escrito en tiempo real. Tampoco impide el pacto estatutario que admita la celebración de Juntas por escrito y sin sesión, como se sostiene por Luis Jorquera en este artículo en  y ha sido admitido en diversos Registros Mercantiles. Cabe que al amparo de un acuerdo unánime lo hagan incluso sin previsión estatutaria, como sostiene Alfaro.

Entiendo que al acta de esta junta se han de aplicar las reglas generales, es decir que el secretario levantará el acta y se aprobará conforme a las reglas generales del art. 202.3 LSC. Es evidente que en estas juntas cualquier socio puede solicitar que se redacte acta notarial de Junta, pudiendo el notario actuar a distancia sin perjuicio de que el requerimiento sea presencial. Por una parte porque se prevé con carácter obligatorio esta intervención en las juntas telemáticas de las cotizadas, y por otra parte porque de otra forma cualquier socio podría impedir la celebración de estas juntas solicitando la presencia de notario.

Finalmente, hay que señalar que el art. 521 prevé la aplicación de este régimen a las sociedades cotizadas. Aparte de la obligatoriedad del acta notarial la norma solo tiene otra especialidad: se debe permitir a los socios delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia.

El frecuente problema de la elección del presidente en las juntas generales de socios

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Una de las primeras actuaciones que hay que verificar a la hora de constituir una junta general de sociedad limitada o anónima es la elección de la persona que la va a presidir. Y muchas veces es una cuestión problemática, hasta el punto de que puede llegar a impedir la propia constitución de la junta.

El presidente de la junta general es una figura central, en torno a la cual pivota toda la reunión, y tiene unas facultades amplísimas, como ha venido a resumir la resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018:

  • Declara válidamente constituida la junta, previa confección de la lista de asistentes (art. 192 LSC), y hace constar el porcentaje de capital social presente o representado, lo que implica que en su caso habrá resuelto sobre posibles reclamaciones acerca de la condición de socio o de la suficiencia de la representación alegada. Y también que se ha alcanzado el quorum mínimo para constituirse, en el caso de que a esa sociedad le sea exigible.
  • Autoriza o deniega la presencia en la reunión de otras personas que no sean las que contempla la ley (art. 181.2 LSC).
  • Dirige los debates, manteniendo el orden en la junta y evitando todo obstruccionismo, dando o quitando la palabra según proceda. Esta dirección llega al punto de que puede decidir que determinado asunto del orden del día no sea tratado por no darse los presupuestos para ello, sin perjuicio de que los socios puedan manifestar lo que estimen procedente y ejercer las acciones que consideren adecuadas.
  • Proclama los resultados de las votaciones, lo que supone un recuento que determinará si se ha llegado o no a adoptar el acuerdo, en su caso, con la mayoría reforzada que proceda. Y declara por tanto aprobado o no el acuerdo sometido a votación.
  • El presidente, salvo que sea una junta celebrada con presencia de notario para levantar acta de la misma, aprueba el acta de la junta junto con dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría.

Como vemos, el presidente tiene una intervención decisiva, antes, durante y al finalizar la reunión, y en caso de sociedades con conflictos entre los socios, lo que es muy frecuente, su papel es simplemente el más importante.  Por tanto, la elección de la persona que vaya a desempeñar esta función es algo esencial.

Pues bien, lamentablemente, la ley regula de manera muy deficiente esta cuestión. El artículo 191 de la LSC dice: “Mesa de la junta. Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión”. Resuelve el tema cuando hay un consejo de administración, pero en la mayor parte de las sociedades no hay consejo, sino uno o varios administradores, y tampoco hay previsión estatutaria al respecto. La LSC aboca para esos casos a un círculo vicioso siempre molesto y en algunos casos imposible de romper.

En efecto, como hemos dicho antes, la determinación de quiénes son los “socios concurrentes” es tarea del presidente, previo examen de su identidad y, en caso de estar representados, de la suficiencia de la representación alegada.  Pero al mismo tiempo la LSC dicen que serán esos mismos socios concurrentes los que elijan al presidente, siendo así que en teoría aun no se sabe quiénes son, ni por el todavía inexistente presidente se ha comprobado su identidad ni proclamado su legitimación para asistir. Por lo que esta situación acaba resultando un ejemplo de libro del dilema de qué fue antes, el huevo o la gallina -en este caso, los socios concurrentes o el presidente-.

El proceso de nombramiento de presidente, por esta deficiencia legislativa, es incómodo en todas las ocasiones pero puede ser muy difícil en el supuesto frecuente de que haya discrepancias acerca de la titularidad de las acciones o participaciones sociales. En definitiva, que varias personas aleguen ser socios de la sociedad y tener un determinado porcentaje en virtud de títulos que otras partes no admiten, o incluso que exista una contienda judicial sobre la legalidad de esos títulos. La admisión o no de esos títulos podrá influir en el nombramiento de presidente, a su vez en la proclamación de éste acerca de los socios concurrentes y porcentaje de capital respectivo, y por tanto y sobre todo, en la adopción o no de acuerdos.

Una posible salida a este embrollo es acudir a los efectos que la ley concede al libro registro de socios. El art. 104 párrafos 1 y 2 dice, para las sociedades limitadas: “1. La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. 2. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro”. La llevanza y custodia de ese libro corresponde al órgano de administración (art. 105).   Para las anónimas, el art. 116 regula también un libro registro y que solamente se reputará socio al accionista inscrito en él. La DGRN ha declarado que la inscripción en ese libro supone una presunción iuris tantum  a favor del socio.

Así, en caso de problemas a la hora de determinar quiénes son los “socios concurrentes” a los efectos del art. 191, es decir, para nombrar presidente de la junta, el órgano de administración podría indicar qué socios figuran inscritos en el libro registro y con qué porcentajes, así como comprobar quiénes de ellos acuden presentes y quiénes representados, y, sobre la base de ello, proceder a una votación para elegir al presidente que sería elegido por las mayorías del libro registro. Sin perjuicio de que, bajo su responsabilidad, el órgano de administración podría reconocer como socio a quien acredite dicha condición, pese a no constar el libro registro de socios (resolución DGRN de 4 de marzo de 2015). Una vez nombrado presidente, éste deberá determinar qué socios se encuentran presentes y representados a los efectos de la junta, es decir, teóricamente podría discrepar incluso de lo que el órgano de administración ha apreciado en la previa fase de su nombramiento en cuanto a la admisibilidad o no de la concurrencia de un socio  (y sin perjuicio de las acciones que a cada uno correspondan en defensa de sus derechos).

En definitiva, que para romper el nudo gordiano en el nombramiento de presidente se propone un doble examen de quiénes son los socios presentes y representados: el primero del órgano de administración, para posibilitar la propia elección del presidente del art. 191 de la LSC (recordemos que el administrador está obligado a acudir a las juntas, art. 190). Y la segunda, por el presidente ya nombrado. Esto no resuelve todos los problemas, lógicamente, puesto que si hay discrepancias entre los socios y hay varios administradores y no hay acuerdo entre ellos acerca de esta cuestión, la situación será probablemente irresoluble y no podrá constituirse la junta. Y también, por ejemplo, cuando haya dos bloques de socios al 50% y no se pongan de acuerdo en el nombramiento de presidente.

Para evitar todos estos problemas, es conveniente suplir la mediocre previsión legal con una norma estatutaria que contemple todos los casos relativos al nombramiento de presidente y propongo ésta: “CELEBRACIÓN DE LA JUNTA.- Cuando exista Consejo de Administración, serán Presidente y Secretario de la Junta los que lo sean de aquél, respectivamente. Si la sociedad estuviera administrada por un Administrador Único, éste será el Presidente de la junta. Si fueran varios,  el que los administradores presentes en la junta designen en cada caso, y, si no hubiera acuerdo, se designará entre ellos por sorteo. En su defecto, actuarán de Presidente y Secretario de la Junta los designados, al comienzo de la reunión, por mayoría ordinaria, por los socios concurrentes”.