La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) 8 de junio de 2023 (Prestige and Limousine, S.L., C-50/21) enjuicia algunas de las limitaciones a las que las autoridades españolas han sometido la prestación de servicios de vehículos turismo con conductor (VTC) y llega a conclusiones radicalmente diferentes de las que el Tribunal Supremo había sostenido en relación con tales limitaciones. Este caso ejemplifica bien un fenómeno preocupante. Los tribunales españoles, en líneas generales, han efectuado una interpretación injustificablemente restrictiva de las libertades constitucionales de contenido económico, que las vacía en gran medida de efectos prácticos y las deja casi totalmente al albur de las restricciones desproporcionadas o arbitrarias impuestas por las autoridades legislativas o administrativas. La citada Sentencia del TJUE debería provocar un giro jurisprudencial en esta materia.

La anómala jurisprudencia de los tribunales españoles sobre las libertades profesional y de empresa

La Constitución española consagra en sus artículos 35 y 38 las libertades profesional y de empresa. Al igual que los derechos mencionados en los artículos 14 al 29 del texto constitucional, estas libertades constituyen derechos directamente aplicables por los tribunales, aunque la ley no los haya regulado e incluso en contra de lo dispuesto por el legislador. En este punto, su régimen jurídico es el mismo para todos ellos. Todos «vinculan a todos los poderes públicos» y «sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse [su] ejercicio» (art. 53.1 CE).

Estas libertades, sin embargo, han sido objeto de una interpretación jurisprudencial extraordinariamente restrictiva, que ha minado notablemente su eficacia como derechos constitucionales, oponibles inmediatamente frente a todos los poderes públicos y muy especialmente frente al legislador. De acuerdo con esta interpretación, las libertades profesional y de empresa constituirían una suerte de derechos constitucionales especiales, sometidos a un régimen jurídico distinto del aplicable a los restantes derechos previstos en los artículos 14 a 38 de la Constitución. Esta concepción jurisprudencial se ha manifestado en varios puntos.

El primero es que dichas libertades no operarían como cualquier derecho subjetivo consagrado en la Constitución, sino que en ellas «primaría» su naturaleza de «garantías institucionales», lo que debilitaría su exigibilidad ante los tribunales y supuestamente justificaría que el legislador dispusiera de un margen de discrecionalidad especialmente elevado para regular su ejercicio (SSTC 83/1984 y 225/1993).

En segundo lugar, se concibe de manera muy estrecha tanto la esfera protegida prima facie por dichas libertades como las medidas estatales que la limitan. Se considera que determinadas regulaciones que indudablemente restringen la posibilidad de desarrollar libremente actividades profesionales o empresariales ni siquiera afectan a los derechos contemplados en los artículos 35 y 38 de la Constitución, lo que lógicamente implica que dichas regulaciones no necesitan establecerse mediante norma con rango de ley ni respetar el principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los derechos en cuestión. Se afirma así, por ejemplo, que «el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el art. 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en» tales preceptos (STC 83/1984).

En tercer lugar, para enjuiciar si las restricciones de estas libertades son lícitas se aplica un canon distinto del de proporcionalidad utilizado para hacer lo propio con las medidas que limitan otros derechos consagrados en la Constitución. Con carácter general, estas últimas deben (i) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima y ser proporcionadas para lograrla. Lo segundo implica que han de ser: (ii) adecuadas para alcanzarla; (iii) necesarias, de modo que no sea posible lograr dichos objetivo a través de una medida menos restrictiva de la libertad e igualmente eficaz; y (iv) proporcionadas en sentido estricto, de manera que de las medidas se deriven más beneficios que perjuicios para los bienes en conflicto (entre otras, STC 23/2022).

En cambio, cuando enjuicia medidas que restringen el ejercicio de la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional utiliza un canon más laxo. Entonces las restricciones simplemente «deben ajustarse a un canon de razonabilidad en el sentido de que respondan a un objetivo constitucionalmente legítimo y sean idóneas o adecuadas para conseguirlo sin que su intensidad llegue al punto de suponer un impedimento práctico del libre ejercicio de la actividad económica» (STC 7/2023). Es decir, se admite que tales restricciones puedan ser innecesarias o excesivas para lograr un fin legítimo. Únicamente en el caso de que afecten al acceso mismo al mercado considera el Tribunal Constitucional que deben ser además necesarias (entre otras, SSTC 53/2014 y 35/2016).

Finalmente, los tribunales suelen ser extraordinariamente deferentes con el legislador y las Administraciones públicas a la hora de aplicar este canon –ya de por sí laxo– a las restricciones de las libertades profesional y de empresa. Es muy significativo el hecho de que el Tribunal Constitucional nunca haya declarado la inconstitucionalidad de una disposición legislativa por vulnerar los artículos 35 o 38 CE.

Un ejemplo ilustrativo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2018

Esta Sentencia (ECLI:ES:TS:2018:1913) constituye un caso extremo de laxitud judicial. En ella se declara la conformidad a Derecho de casi todas las restricciones existentes en el mercado de los VTC que el Gobierno de España había reintroducido después de que «Ley ómnibus» las hubiera eliminado.

El razonamiento esgrimido para avalar la restricción cuantitativa del «1/30» –según la cual no se pueden otorgar nuevas autorizaciones de VTC si la ratio existente entre el número de éstos y el de taxis es superior a 1/30– resulta especialmente cuestionable. El Tribunal Supremo considera admisible que se restrinja la libertad de prestación de servicios de VTC con el fin de «preservar un equilibrio» entre esta modalidad de transporte y la del taxi, sin aclarar en qué consiste ese «equilibrio».

Según el Tribunal, el taxi constituye un servicio de interés público, cuyo mantenimiento es un objetivo legítimo que justifica la imposición de restricciones necesarias y proporcionadas sobre servicios que compiten en el mismo mercado y, en particular, la existencia de un «equilibrio entre las dos modalidades de transporte». Con el mantenimiento del taxi se trata de garantizar de una manera más eficaz y efectiva la protección de los intereses y la seguridad de los destinatarios de los servicios y la protección del entorno urbano. El Tribunal Supremo, sin embargo, no se detiene a examinar por qué y en qué medida el taxi protege mejor que los VTC el entorno urbano y los intereses de los usuarios. Nótese, además, que la afirmación de que el mantenimiento del taxi constituye una «razón imperiosa de interés general» en ese sentido resulta contradictoria con la observación efectuada por el propio Tribunal de que tanto los taxis como los VTC «han aproximado sus rasgos (tipo de vehículo, demanda a la que responden) hasta competir en la actualidad en un mismo mercado de transporte urbano» y prestar «un servicio semejante».

El Tribunal constata seguidamente que «la Administración no ha ofrecido justificación razonada de la concreta proporción 1/30» establecida. Sin embargo, esto no le lleva a declarar su ilegalidad por falta de motivación, pues «tampoco los recurrentes plantean una posible alternativa a la misma», ni «desvirtúan que dicha proporción máxima pueda servir para mantener el objetivo de una relación equilibrada entre ambas modalidades de transporte». Es decir, el Tribunal Supremo acepta que el Gobierno restrinja de manera muy severa un derecho constitucional como la libertad de empresa, sin ofrecer una justificación de la restricción concreta impuesta. El Tribunal viene a entender que son los ciudadanos los que tienen que demostrar la falta de justificación de las disposiciones impugnadas, señalando incluso otras alternativas más equilibradas. Esta interpretación supone una inversión no sólo del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que implica la necesidad por parte de estos de «justificar en cada momento su propia actuación» (STS de 17 de abril de 1990, ECLI:ES:TS:1990:11917), sino también del papel que juega la libertad en nuestro ordenamiento jurídico. Lo que aquí está necesitado de justificación no es el ejercicio de la libertad por los ciudadanos, sino su restricción por los poderes públicos.

El Tribunal Supremo afirma que el reparto de 1/30 tampoco puede «calificarse como discriminatorio una vez admitida la legitimidad de alcanzar un equilibrio» entre ambas modalidades de transporte. Aplicando el mismo razonamiento, cualquier reparto sería aceptable, pues la legitimidad de alcanzar ese equilibrio, que todavía no sabemos lo que es ni dónde se encuentra, todo lo justificaría.

El argumento empleado para enjuiciar otras restricciones no es menos cuestionable. En lugar de juzgar su licitud intrínseca –v. gr. su idoneidad, necesidad y proporcionalidad–, el Tribunal Supremo las da por buenas simplemente porque los taxis están sometidos a restricciones similares y debe haber un equilibrio entre ambas modalidades de transporte: «exigiendo las Administraciones competentes… requisitos encaminados a asegurar determinados niveles de calidad y seguridad en los taxis, no puede objetarse que se adopten exigencias análogas a los servicios de transporte que compiten con ellos». Es decir, el Tribunal da por válida una medida restrictiva de la libertad empresarial impuesta a ciertos operadores –sin examinar su desproporción, que éstos afirmaban– simplemente porque también se aplica a los competidores.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de junio de 2023

Esta sentencia se pronuncia en un sentido radicalmente distinto sobre varias cuestiones abordadas anteriormente por el Tribunal Supremo.

Por de pronto, el TJUE parte de un concepto amplísimo de restricción de la libertad de establecimiento y, en consecuencia, de la esfera protegida por este derecho frente a las interferencias estatales. De acuerdo con su reiterada jurisprudencia, deben considerarse restricciones de esta libertad todas las medidas que prohíban su ejercicio, lo obstaculicen o incluso le «resten interés».

En segundo lugar, el TJUE no utiliza para enjuiciar la licitud de estas restricciones un canon especialmente laxo o mutilado, sino el mismo canon que aplica con carácter general a las limitaciones de otras libertades fundamentales. Las restricciones únicamente son admisibles si están justificadas por una razón imperiosa de interés general y respetan el principio de proporcionalidad, lo que implica que sean apropiadas para garantizar, de forma congruente y sistemática, la realización del objetivo perseguido y que no vayan más allá de lo necesario para su consecución. En otras sentencias también se deja sentado que las restricciones no pueden ser discriminatorias (STJUE de 1 de junio de 2010, Blanco Pérez y Chao Gómez, C‑570/07 y C‑571/07).

El TJUE señala que garantizar la viabilidad económica de los servicios de taxi no constituye una razón imperiosa de interés general que justifique una restricción de la libertad de establecimiento.

Estos servicios, por otro lado, no pueden ser considerados «servicios económicos de interés general» a los efectos de justificar restricciones a la libre competencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 106.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Y ello porque esta actividad no posee características específicas respecto de otras actividades a los referidos efectos y porque a los prestadores de servicios de taxi tampoco se les ha confiado una misión específica de servicio público mediante actos del poder público suficientemente precisos. Además, las restricciones aquí enjuiciadas –la famosa ratio 1/30 y la necesidad de obtener una licencia municipal además de la estatal para desarrollar la actividad de VTC– no tienen por finalidad garantizar la calidad, la seguridad y la accesibilidad de los servicios de taxi.

Los únicos objetivos que podrían invocarse para justificar dichas restricciones son la buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público y la protección del medio ambiente.

El TJUE considera, sin embargo, que la libertad de establecimiento se opone a la restricción cuantitativa del 1/30, si no se ha acreditado tanto la idoneidad de la medida para garantizar, de forma congruente y sistemática, la consecución de los objetivos de la buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público y la protección del medio ambiente, como su necesidad, por no existir medios igualmente eficaces y menos restrictivos para alcanzar esos objetivos.

Es más, el TJUE subraya que, a la vista de la información disponible, dicha restricción «no parece apropiada» ni necesaria para alcanzar los referidos objetivos. De un lado, porque la presencia de VTC antes bien puede contribuir a reducir la congestión del tráfico y la protección del medio ambiente. De otro, porque cabe la posibilidad de adoptar regulaciones menos restrictivas.

Interesa subrayar que, según el TJUE, es el Estado el que debe acreditar la proporcionalidad de las limitaciones de la libertad para poder imponerlas. Los ciudadanos no tienen la carga de demostrar que las limitaciones de su libertad son desproporcionadas para poder ejercerla. Las medidas restrictivas cuya proporcionalidad no ha quedado suficientemente justificada deben reputarse inválidas.

El TJUE también considera que la exigencia de una autorización específica añadida a la autorización nacional puede ser compatible con la libertad de establecimiento, pero sólo si esa autorización se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, que excluyan cualquier arbitrariedad y no se solapen con los controles ya efectuados en el marco del procedimiento de autorización nacional, sino que respondan a necesidades particulares de la población de que se trate.

Consecuencias negativas de la laxitud con la que los tribunales españoles protegen las libertades de contenido económico

Esta laxitud produce efectos deletéreos. En primer lugar, propicia que los legisladores y las autoridades administrativas adopten medidas que restringen arbitraria o desproporcionadamente las libertades profesional y empresarial, pues saben que los tribunales españoles difícilmente las cuestionarán.

En segundo lugar, mina la eficacia de estas libertades y, a la postre, la libre competencia, los incentivos que los operadores económicos implicados tienen para generar innovaciones y mejorar sus servicios y, en definitiva, la prosperidad económica.

En tercer lugar, reduce la relevancia práctica de la jurisprudencia nacional producida en esta materia. Los jueces y litigantes que pretenden declarar o que se declare la invalidez de ciertas restricciones de las libertades profesional o empresarial tratarán muchas veces de «esquivar» o «puentear» a los artífices de la referida jurisprudencia –principalmente, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional–, a sabiendas de que lo más probable es que éstos las consideren válidas. Dichos jueces y litigantes tratarán por ello de que su caso llegue al TJUE antes que al TS o al TC, pues el primero se muestra normalmente mucho más estricto que sus homólogos españoles a la hora de juzgar restricciones de las libertades de contenido económico. Esta vía tiene frecuentemente la ventaja adicional de la rapidez, pues el TJUE suele tardar mucho menos tiempo que nuestro Tribunal Constitucional para resolver las cuestiones prejudiciales que se le plantean. El caso de los VTC aquí analizado ilustra bien esta práctica de «puenteo».

Una necesaria inflexión jurisprudencial

La Sentencia del TJUE de 8 de junio de 2023 debería servir para que los tribunales españoles normalizaran de una vez su jurisprudencia relativa al contenido y los límites de las libertades profesional y empresarial. La normalización exige, por una parte, abandonar el injustificable régimen jurídico especial que dichos tribunales se han inventado para tales libertades y, por otra, acomodar los criterios y el rigor empleados para juzgar la licitud de sus restricciones a los utilizados con el mismo objeto por el TJUE.

El sector de los VTC va a ofrecer seguramente numerosas oportunidades de comprobar si se produce y consolida o no la inflexión jurisprudencial. Ahora mismo hay pendientes numerosos procesos contencioso-administrativos e incluso constitucionales en los que se cuestiona la licitud de abundantes restricciones de la libertad de prestar servicios de VTC impuestas durante los últimos años, muchas de las cuales son manifiestamente arbitrarias y desproporcionadas. De hecho, varias de ellas han sido ya declaradas contrarias a Derecho por los tribunales.

Además, es previsible que algunas autoridades reguladoras sigan cediendo a las potentes presiones del sector del taxi y, con la finalidad de garantizar su viabilidad económica, adopten próximamente nuevas medidas restrictivas de esa libertad sin acreditar suficientemente su idoneidad, necesidad y proporcionalidad para asegurar la buena gestión del tráfico o proteger a los usuarios o al medio ambiente. O que introduzcan discriminaciones entre modalidades de transporte que no presentan características relevantes sustancialmente distintas a estos efectos.

Gabriel Domenech

Profesor Titular (acreditado como catedrático) de Derecho administrativo en la Universitat de València. Ha publicado varios libros y decenas de artículos sobre muy diversos temas: la invalidez de las normas jurídicas, las obligaciones positivas del Estado de proteger los derechos fundamentales, el régimen jurídico del bienestar animal, la responsabilidad civil del Estado, las tasas judiciales, los sistemas de retribuciones variables de los jueces, la especialización judicial, la regulación de la llamada economía colaborativa, etc. Desde hace unos años viene orientando su actividad investigadora y docente principalmente hacia el análisis económico del Derecho público.