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Una ley contraria a principios básicos de nuestro derecho

Una vez que el proceso de vacunación ya ha alcanzado el 70% de la población, el Gobierno ha retomado su agenda política. Así, el pasado 31 de agosto, el Consejo de Ministros aprobó el plan normativo del Gobierno para lo que resta de 2021. Entre las normativas que el Ejecutivo quiere aprobar está el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual para el que ya ha solicitado dictamen al Consejo de Estado. Esta normativa no solo afecta al sector audiovisual, sino que tiene impacto en otros sectores por las restricciones que establece en materia publicitaria.

El Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual sirve de instrumento normativo para la transposición de la Directiva de Comunicación Audiovisual que se aprobó en 2018. Entre los objetivos del Anteproyecto están la actualización y modernización del marco regulatorio audiovisual mediante una regulación que sea más acorde con la era digital; conseguir que la prestación del servicio de comunicación audiovisual y del servicio de intercambio de videos a través de plataforma sean llevados a cabo con mayor seguridad, garantía y flexibilidad, y garantizar mejor los derechos de los usuarios –tanto de los menores como del público en general-, de manera que se pretenden mantener y reforzar las medidas de protección existentes.

Sin embargo, me gustaría detenerme, por sus consecuencias jurídicas, en un apartado del Anteproyecto que establece regímenes jurídicos distintos para la publicidad de bebidas alcohólicas en función de su graduación y que, en mi opinión, va en contra de principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico como son la libertad de expresión, la libertad de empresa o la unidad de mercado.

En este sentido, el establecimiento de regímenes distintos para un mismo producto es contrario al derecho de libertad de expresión. A este respecto, quiero destacar que la legislación española admite que se puedan adoptar medidas restrictivas en la comunicación publicitaria de los mencionados productos, pero siempre que se encuentren debidamente justificadas, conforme a criterios de idoneidad y proporcionalidad, algo que no está justificado en el propio Anteproyecto de Ley.

Además, un régimen jurídico de estas características afectaría a la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución, en la medida en que rompería el principio de igualdad en lo que atañe a las condiciones básicas de competencia en el mercado, provocando una discriminación entre competidores, que podría ser sometidas a los cánones de constitucionalidad y legalidad del propio Tribunal Constitucional, en relación con las medidas legislativas, de nivel reglamentario y administrativo que puedan implicar una limitación de derechos fundamentales.

Al mismo tiempo, las restricciones en la publicidad, respecto de aquellas bebidas alcohólicas que superen la graduación expresada, generan de forma inequívoca una ventaja competitiva significativa en favor de las que no la alcanzan, de manera que se pueden distorsionar, por un lado, las condiciones básicas de competencia en el mercado de los productos alcohólicos, y también, por otra parte, la propia unidad de mercado interno a nivel nacional, con la eventual afectación ilegítima de los principios atinentes al mismo y que quedan expresados en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado.

En este punto quiero destacar que la libertad de competencia es la principal y primera manifestación de la libertad de empresa y que no hay economía de mercado sin libertad de empresa y no hay libertad de empresa sin mercados abiertos a la competencia económica. Esta discriminación que estamos abordando en este artículo afecta especialmente a las bebidas alcohólicas superiores a 20 grados que, según el Anteproyecto de Ley, sufren una discriminación frente a las inferiores a esa graduación puesto que solo podrán anunciarse en televisión en horario de 01.00 a 05.00 frente al horario de 20.30 a 05.00 de las inferiores a esa graduación. Esa misma restricción horaria les aplica a las bebidas superiores a 20 grados en radio y plataformas de intercambio de vídeos frente al resto que no tienen restricciones horarias en este caso.

Llama la atención las restricciones horarias a las plataformas de intercambio de vídeos que propone el Anteproyecto de Ley y que vienen a demostrar el desconocimiento existente en el regulador sobre el funcionamiento del mundo digital. Y es que aplicar restricciones horarias a las plataformas de intercambio de vídeos, es decir, al canal digital máxime teniendo en cuenta sus particularidades, es desconocer cómo funciona el mundo digital. Y más existiendo como existen hoy herramientas basadas en tecnología que impiden el acceso de un menor a determinados contenidos publicitarios, lo que se denomina “Age gating”. A lo que hay que unir las iniciativas que ya han empezado a aplicar los gigantes tecnológicos para proteger a los menores de determinados contenidos publicitarios.

Por ello, no tiene sentido aplicar a estas plataformas de intercambio de vídeo restricciones horarias. En primer lugar, porque en internet no existen horarios y, en segundo, porque ya existe tecnología para evitar que determinados contenidos publicitarios lleguen a los menores.

Por tanto, el Gobierno aún está a tiempo de subsanar estos fallos en el Anteproyecto de Ley de Comunicación Audiovisual y generar un marco regulatorio estable que respete principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico como son la libertad de empresa, la libertad de expresión o la unidad de mercado, y que esté adaptado al contexto actual marcado por la digitalización.

Contra la censura previa: a propósito de la aprobación del Catálogo de Medidas Urgentes del Plan de Mejora y Modernización contra la Violencia de Género

A finales del pasado mes de julio, el Consejo de Ministros aprobó el Acuerdo por el que se aprueba el Catálogo de Medidas Urgentes del Plan de Mejora y Modernización contra la Violencia de Género (en adelante, Catálogo de Medidas Urgentes) con la finalidad de “avanzar en la consolidación de la respuesta institucional a la violencia machista como cuestión de Estado”.

De entre todas las medidas que vertebran el texto, la segunda ha resultado especialmente controvertida por su presunto conflicto con el artículo 20.2 de la Constitución Española (en adelante, CE), que consagra la interdicción de la censura previa en aras de garantizar el libre ejercicio de la libertad de expresión.

En concreto, en el punto segundo del Catálogo de Medidas Urgentes se dispone lo siguiente: “Promover acuerdos de colaboración con las grandes proveedoras de servicios en línea para prevenir y actuar frente a los perfiles que fomentan la discriminación y la violencia contra las mujeres. Promover el adecuado tratamiento de las noticias y de la información sobre violencia de género que se ofrece por los distintos medios de comunicación y evitar que la publicidad ofrezca una imagen «cosificadora» de la mujer”.

A su vez, dentro de la medida aludida, se pueden distinguir tres claras líneas de acción: establecer acuerdos de colaboración con las grandes compañías que gobiernan Internet (principalmente, con Google, Twitter e Instagram) para prevenir y actuar frente a aquellos perfiles que fomenten la discriminación y la violencia contra las mujeres; garantizar que los medios de comunicación, estandartes por excelencia de la libertad de expresión, traten “adecuadamente” las noticias e información sobre violencia de género; y evitar aquella publicidad que contribuya a la “cosificación” de la mujer.

El último punto al que se ha hecho referencia, a priori, no plantea problemática alguna dado que la propia Ley General de Publicidad considera como publicidad ilícita aquella que emplee a la mujer como un “mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar”, y existe todo un sólido aparato represor de aquellas prácticas ilícitas, que combina eficazmente la actuación de Administración Pública, empresas, particulares y poder judicial. Por tanto, el Ministerio de Igualdad estaría potenciando actuaciones que ya se llevan a cabo (prevenir y detectar prácticas ilícitas en materia de publicidad), con especial énfasis en la publicidad “cosificadora” de la mujer. Ahora bien, podría llegarse a considerar censura previa si los poderes públicos se extralimitan de su posición actual e intervienen preventivamente los contenidos de las empresas publicitarias.

Sin embargo, la colaboración con las BigTech y con los medios de comunicación para prohibir los perfiles que fomenten la discriminación y la violencia contra las mujeres, y para garantizar que la información sobre violencia de género sea tratada de forma “adecuada”, respectivamente, podría ser categorizada como censura previa y, por ende, prohibida a tenor de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 20.2 de la CE, con independencia de la legitimidad del fin que pretenda alcanzar la actuación censora.

Con carácter previo a la consideración de los dos puntos objeto de análisis como un indiscutible supuesto de censura previa, conviene atenerse al concepto que ofrece el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) de tal actuación restrictiva de la libertad de expresión, siendo la STC 187/1999 la resolución del TC que por antonomasia expone y delimita el fenómeno de la censura previa. En el Fundamento Jurídico 5 de la citada sentencia, se define el concepto como: “la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales”.

Más allá de la definición expuesta, la propia sentencia explicita que pueden ser censores los poderes públicos, en especial el poder ejecutivo y la Administración Pública, no siendo considerada como censura previa (por no cumplir el presupuesto del sujeto “poder público”), entre otras, la actividad privada de autorregulación de los propios medios de comunicación para establecer corporativamente sus límites o el derecho de veto del director y editor de un medio de comunicación (STC 171/1990).

El supuesto objeto de análisis podría concebirse como un caso de censura previa si la actuación de los poderes públicos, en el sentido que expone el Catálogo de Medidas, se traduce, por ejemplo, en el ofrecimiento de un conjunto de directrices al que un grupo de empresas privadas deberá atenerse para “adecuar” la información o restringir los perfiles contrarios a esa “adecuación”, interviniendo de forma preventiva para modular la publicación de la información, sea esta publicación a través de Redes Sociales o a través de un medio de comunicación tradicional.

A pesar del empleo del término “promover” en el segundo punto del Catálogo de Medidas, verbo que parece alejar la actuación de cualquier tipo de intervención gubernativa, expresiones como “promover acuerdos de colaboración” o “promover el adecuado tratamiento de las noticias y de la información” refuerzan la tesis de que, en la práctica, se trate de un episodio de censura previa encubierto. Episodio que, inclusive y al margen de la inconstitucionalidad per se que constituye la censura previa, abre la veda a una desviación del fin legítimo pretendido para hacer caber en esa “adecuación” fines partidistas, alejados de la protección en el ciberespacio de las mujeres víctimas de violencia machista.

A juicio del autor de esta entrada del blog, la consecución del objetivo pretendido por la segunda medida, sin caer en la censura previa y en sus indeseables consecuencias para la salud democrática de un Estado de Derecho, no pasa por establecer tales acuerdos con los principales proveedores de servicios en línea y con los medios de comunicación tradicionales.

Por el contrario, lo más conforme al texto constitucional consistiría en garantizar, ex lege, vías rápidas y eficientes para que los afectados puedan reclamar ante los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los medios de comunicación tradicionales aquellos contenidos presuntamente ilícitos, al margen de la posibilidad de acudir a la vía judicial para exigir las oportunas responsabilidades administrativas, civiles y/o penales frente a los presuntos infractores, y del propio régimen de responsabilidad al que están sometidos los proveedores de servicios en línea y los medios de comunicación.

Además de lo anterior, convendría reforzar la estrategia de la Administración Pública en Internet, mediante sus cuentas en Redes Sociales y Páginas Webs, con el objetivo de edificar sólidos canales institucionales en los que pueda confiar la ciudadanía; canales a través de los cuales se distribuya información de calidad referida a la actividad de los poderes públicos, constituyéndose, de facto, en el instrumento más eficaz frente a fenómenos como la desinformación o las noticias falsas.

En conclusión, la estrategia de los poderes públicos en su lucha contra la violencia machista en Internet no debería incluir acuerdos, en los términos analizados, con los grandes proveedores de servicios digitales y los medios de comunicación, en aras de evitar socavar la libertad de expresión, pilar indispensable para un Estado de Derecho. Máxime existiendo otras fórmulas menos restrictivas de los Derechos Fundamentales (y si cabe, más eficaces), como el fortalecimiento de los canales institucionales que emplea la Administración Pública para comunicarse con la ciudadanía en el ciberespacio, o la elaboración de leyes con el propósito de garantizar que los afectados por un contenido presuntamente ilícito cuenten con vías rápidas y eficientes para reclamar ante los prestadores de servicios digitales.

Cancelación por algoritmo

Estas semanas estamos viendo una concentración de casos de cuentas cerradas, bloqueadas o marcadas como “sensibles” por distintas empresas de redes sociales. Facebook se ha cubierto de gloria con el cierre de las cuentas de Félix Ovejero y Augusto Ferrer Dalmau (tan aberrantes que la sociedad civil se ha movilizado hasta recuperarlas), Twitter ha vuelto a las andadas bloqueando la de Consuelo Ordóñez (por publicar fotos de recuerdo de atentados; recordemos que ya bloqueó la de COVITE en su día supuestamente por escribir “bomba”), y hasta Google ha metido la pata marcando como “sensible” y restringiendo el blog de Patxi Mendiburu, Desolvidar, que no podría ser menos objetable.

 Todo esto en un contexto en el que las barbaridades, insultos y difamaciones en redes no han dejado de crecer. Las “parodias” separatistas contra Inma Alcolea superan récords cada semana mientras Twitter cierra cuentas a la acosada. 

Las causas no podrían ser más sencillas ni más preocupantes. Desde que existen los foros y redes sociales, la moderación manual de textos ha sido un problema por el coste de tiempo y criterio que requieren, de modo que las empresas que impulsan su masificación actual han optado por la solución más basta del libro: la moderación automática por criterios de denuncia, con desenlace de exclusión.

Se supone que Facebook y otros usan “inteligencia artificial” para identificar los contenidos realmente problemáticos, pero eso no es más que un agravante: la IA no hace más que extrapolar sobre decisiones de moderadores en función de criterios que ella misma identifica. Es decir, va a palpo y reproduce los prejuicios de los moderadores que la entrenan. Una forma muy poco sensata de administrar algo tan serio como la pérdida de tu presencia en redes sociales, que hoy en día está muy cerca de ser un servicio esencial y que toca muy de cerca los derechos de propiedad intelectual. Quien quiera reducir esto a una cuestión interna de las empresas y sus condiciones de servicio, puede engañarse a sí mismo, pero a nadie más.

 A ese fallo de los sistemas de moderación automáticos (mal entrenados, mal preparados y demasiado poderosos para tomar decisiones de ese alcance sin supervisión) se suma un problema básico de criterio. No se puede censurar en función de lo que otros, sin cualificar, opinen de tus textos o contenidos. Lo sabe cualquiera que haya llevado foros o redes y lo sabe cualquiera que haya observado a la especie humana: es el equivalente de entregar la llave de la expresión pública a los más radicales.

Quien se moviliza contra una página web (o una película o un profesor) habitualmente no es quien respeta la opinión ajena, sino quien sólo respeta la propia. Quien denuncia a Consuelo Ordóñez por recordar a los que murieron por defender la libertad de todos no es una persona de cuyo criterio puedas fiarte. El resultado de gobernarse por el nivel de gritos que desatan tus acciones es que gobierne quien más grita; y, si bien es cierto que hay cosas que hacen gritar a la gente normal, a quienes más se oye suele ser a los extremistas.

Hay una derivada aún más grave, y es que este criterio del “gobierno por queja” ya viene usándose fuera de redes en demasiados casos -en EEUU, por ejemplo- con consecuencias conocidas. Desde antes de que le pusieran el nombre de “cancelación”, ya había puesto patas arriba la libertad de opinión, expresión y cátedra en muchas universidades, donde la búsqueda de “zonas seguras” (entornos en los que nadie se sintiera ofendido) ha tenido consecuencias funestas. La “cultura woke” no es más que eso: exigir que no sea permitido nada que resulte ofensivo para los valores de la postcorrección política, sin relación con detalles como la ley o la demostración de lasCensura, acusaciones.

En definitiva, consiste en exigir que se “cancelen” opiniones e incluso personas que alguien ha decidido que no encajan, condenando a muerte profesional y civil a disidentes académicos, o incluso actores. “Cancelar” la historia destruyendo las raíces a partir de las que hemos evolucionado (como nuestros nietos evolucionarán a partir de estas aberraciones), juzgando a personajes históricos por criterios actuales hasta eliminarles de los libros de texto, de las bibliotecas y de las plazas.

 Si algo hemos aprendido desde la Ilustración es que la libertad depende de exigir el respeto a la disidencia, a la divergencia de opinión. De poner coto a los que más gritan e incluso a la mayoría para evitar que pisoteen a los demás. Hemos aprendido que no se puede prohibir una película porque sea ofensiva para los cristianos, ni una novela porque glorifique modos de vida alejados de la moral general ni un ensayo porque cuestione la interpretación actual de un hecho histórico. El único límite es la defensa de derechos más básicos y la preservación del sistema que los garantiza: el negacionista del Holocausto es un ejemplo; la mentira o los ataques al honor son otros.

Las quejas deberían servir para alarmar, para generar una intervención cualificada, proporcionada y sensata, de la que la empresa se haga siempre responsable. No pueden servir para privar automática y ciegamente de voz y presencia a una persona en función del griterío de intolerantes, con el único recurso real de gritar más. Por el lado contrario, un sistema que se olvida de defender lo básico si no escucha quejas suficientes no va a funcionar bien nunca.

Quiero pensar que esta expansión de la “cultura de cancelación” a la red es una simple cuestión de beneficios que podrá resolverse con mejor tecnología, y no algo mucho más grave. Si realmente los gestores de las redes piensan que se puede dejar la libertad de expresión en manos de detectores de humo manipulables por los más fumadores, el problema es de fondo, y la regulación externa de las redes, una necesidad. No sólo para garantizar que no se excluye al disidente, sino para garantizar la protección de derechos básicos. En resumen, que se cumpla la ley.

 

Mientras tanto, toca redoblar la vigilancia desde la sociedad civil.

Las redes sociales como amenaza a la libertad de expresión

La libertad, en todas sus vertientes y manifestaciones, constituye una de las grandes conquistas de las sociedades modernas y una aspiración consustancial al ser humano. En concreto, la libertad de expresión se yergue como uno de los pilares de las democracias liberales o plenas, y en un elemento sine qua non para el progreso y desarrollo de los hombres. En términos similares a estos, se pronunció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos : “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres” (Asunto Handysiide c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976.).

Desde hace varios años, acontecimientos diferentes pero todos ellos íntimamente relacionados con la libertad de expresión, han colocado a esta figura en primera plana. Desde los enjuiciamientos de Pablo Hasél y Valtonyc, al cierre o suspensión masiva de cuentas en redes sociales, incluida la del expresidente americano Donald Trump, la libertad de expresión y sus límites están en la primera línea del debate público en todo el globo.

Si bien la libertad de expresión es una temática sumamente amplia, con multitud de aristas sobre las que merece la pena cavilar, la finalidad de este artículo es hacer una pequeña reflexión en torno a las consecuencias derivadas de la irrupción de internet y las redes sociales en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, y como ello ha supuesto que estas plataformas tengan a día de hoy la capacidad de limitar o impedir el ejercicio pleno de este derecho.

El punto debe partida debe situarse en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el Asunto Packingham v. North Carolina de 19 de junio de 2017.

En dicha resolución, el Tribunal Supremo estadounidense abordó por vez primera la constitucionalidad de los límites al acceso a las redes sociales. Lo interesante de la citada resolución a efectos de cuanto ahora interesa, es el papel que el Tribunal reconoce a las redes sociales para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, pues entiende que estas son el cauce principal en el que a día de hoy se ejercitan los derechos protegidos por la Primera Enmienda de la Constitución americana- entre los que se incluye el derecho a la libertad de expresión-. Afirma el Tribunal Supremo que internet “es el equivalente en el siglo 21 de las calles y parques públicos” (“the entirety of the internet or even just “social media” sites are the 21st century equivalent of public streets and parks”).

De esta forma tan gráfica se reconoce lo que parece ser una realidad irrefutable, que es en el ciberespacio donde hoy en día se produce el intercambio de opiniones e ideas, se accede a la información y noticias, y en definitiva, el medio a través de cual se ejerce y canaliza en última instancia el derecho a la libertad de expresión.

En la misma línea, cabe citar la resolución dictada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en el Asunto Ahmet Yildirim c. Turquía, de 18 de diciembre de 2012, donde en relación a rol de Internet, se establece que: “en la actualidad el principal medio de la gente para ejercer su derecho a la libertad de expresión y de información […]”.

A mi juicio cabría incluso ir un paso más allá, y es que esta visión de Internet como un mero espacio de intercambio de información responde a una visión anticuada y desfasada de este fenómeno. A día de hoy, el ciberespacio constituye un verdadero “hábitat” pues es un lugar en el que las personas conviven y de forma consistente y plena desarrollan su vida-o al menos una parte de ella, la virtual-.

Así, las sociedades modernas se mueven y operan en dos planos, el físico y el virtual, que va ganado mayor importancia cada día.

En este escenario, las redes sociales se han convertido en verdaderas sociedades, los usuarios en ciudadanos de las mismas y los dueños de las gigantes tecnológicas, al más puro estilo de los monarcas absolutistas, en ostentadores de un poder cuasi despótico con capacidad para decidir qué puede publicarse y quien tiene derecho a acceder y permanecerse en dicha sociedad. De este modo, los responsables de estas plataformas no controlan meras compañías sino de facto uno de los dos planos en los que se mueve el mundo.

Y es que si reconocemos que existe un verdadero “hábitat virtual” en internet en general y en las redes sociales particular, en el que los individuos desarrollan una parte cada vez más significativa de sus vidas, debemos al mismo tiempo reconocer los riesgos que se derivan de la concentración de poder que ostentan los dueños de las tecnológicas. Riesgos que por otro lado no se limitan únicamente a las limitaciones ilegítimas del derecho a la libertad de expresión.

A mi juicio, episodios como la censura de determinados discursos, la suspensión temporal y/o definitiva de cuentas o perfiles de estas plataformas, son cuestiones jurídica y constitucionalmente relevantes que podrían constituir limitaciones ilegitimas al derecho a la libertad de expresión y que por ende merecen nuestra preocupación y atención.

En síntesis, la reflexión que pretendo transmitir con el presente artículo es que en la medida en la que cada vez desarrollamos una parte mayor de nuestras vidas en las redes sociales, y que estas se consolidan como el espacio por antonomasia para el ejercicio de nuestro derecho a la libertad de expresión, deberemos estar muy atentos a que estas plataformas no coarten o limiten irregularmente este derecho.

El Proyecto LibEx.es: Libertad de expresión y Derecho penal

Hace un par de años un grupo de profesores universitarios, magistrados, y letrados del Tribunal Constitucional comenzamos a trabajar en lo que ha terminado siendo el Proyecto LibEx.es. Nos unía una preocupación compartida por un número creciente de resoluciones judiciales relativas a delitos como la incitación al odio, el enaltecimiento del terrorismo, la ofensa a sentimientos religiosos, etc. que se revelaban altamente problemáticas desde el punto de vista de la libertad de expresión.

Aunque es verdad que en ocasiones nos encontramos con condenas por delitos de este tipo que resultan difícilmente compatibles con los estándares básicos en materia de libertad de expresión, nuestra impresión era que éste no era el principal problema que afrontábamos. El problema verdaderamente grave en términos cuantitativos se hallaba en los demás casos: los casos que no terminaban en condena firme, sino en absolución o incluso que no llegaban a juicio, pero en los que los acusados se veían arrastrados a un procedimiento penal.

Estas causas penales que se abren por hechos no delictivos no sólo suponían un perjuicio notable para quienes las padecían, sino que además operaban un importante efecto intimidatorio en el ejercicio de la libertad de expresión. Aquí, el refrán “bien está lo que bien acaba” no era cierto. Juzgados y tribunales estaban sirviendo para la imposición de unas penas de banquillo que, en el delicado ámbito de la libertad de expresión, causan efectos devastadores.

Nuestra primera idea fue poner a disposición de jueces, fiscales y abogados una website que les ayudase en la interpretación de un grupo de delitos consistentes en actos de expresión: aquellos que buscan proteger intereses difusos o bienes jurídicos colectivos (injurias a diversas instituciones del Estado, delito contra los sentimientos religiosos, incitación al odio, la violencia o la discriminación; negación o justificación del genocidio; enaltecimiento del terrorismo, etc.). Unos materiales jurisprudenciales exhaustivos pero fáciles de consultar y manejar que les proporcionasen las claves para una interpretación de estos preceptos en clave constitucional, conforme a los estándares que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han sentado en materia de libertad de expresión.

No obstante, mientras elaborábamos esta web fuimos pensando en un segundo objetivo: el de que estos materiales también pudiesen ser accesibles a cualquier persona con interés en la materia. Esto nos planteaba el reto de expresar las complejas cuestiones que resuelven los altos tribunales no sólo con un lenguaje claro y didáctico, sino también estructurarlas de un modo que las hiciese asequibles a cualquier lector. Por supuesto, a los periodistas y demás profesionales de la comunicación, pero también a estudiantes y a cualquier ciudadano que quisiera formarse una opinión sobre una materia tan candente en el debate político.

 

¿Qué se hace con LibEx.es?

Hemos intentado que navegar por LibEx.es sea muy intuitivo. Se accede desde un inicio a un índice de temas, que son los distintos delitos “de expresión” cuya interpretación abordamos. El listado es extenso, pero no abarca todos los delitos cometidos mediante actos expresivos. Así, se han quedado fuera sobre todo las injurias y las calumnias. El motivo esencial es que se trata de delitos estructuralmente muy distintos (son atentados contra los derechos de una concreta persona, no contra intereses difusos o de titularidad colectiva), y por ello las claves constitucionales para su interpretación se separan mucho de las de los demás delitos.

En cada uno de estos temas se accede a un análisis detallado de la jurisprudencia, ordenado con un  que permite buscar los ítems más importantes: desde la exigencia constitucional, en los delitos de enaltecimiento del terrorismo, de una incitación idónea para mover a otros a cometer delitos; hasta cuáles pueden ser los colectivos vulnerables destinatarios de los delitos de incitación al odio en la jurisprudencia del TEDH; pasando por los límites del ius puniendi en materia de discurso antipolicial en los delitos de injurias a la policía, etc.

 

 

El material que se aporta no procede de opiniones doctrinales: las fuentes son extractos de resoluciones del Tribunal Constitucional o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (o bien de resoluciones de tribunales españoles que las citan). Las resoluciones citadas aparecen además enlazadas, para que se pueda acceder a ellas sólo con un clic. Al final de cada tema se aportan además ejemplos concretos de condenas y absoluciones en la jurisprudencia, un resumen de los motivos para una inadmisión o sobreseimiento y unos resúmenes de casos y extractos jurisprudenciales.

LibEx.es hace especial hincapié en la cuestión de la admisión a trámite de denuncias y querellas por delitos relativos a actos de expresión. Es un tema ya clásico la excesiva laxitud con la que se abren admiten a trámite denuncias y querellas en el ámbito penal. Sin embargo, el particular daño que se causa a la libertad de expresión cuando se abren indebidamente instrucciones penales por hechos no delictivos obliga a una contemplación detenida de la cuestión.

El artículo 269 LECrim obliga a los juzgados de instrucción a realizar un análisis preliminar sobre el carácter delictivo de la conducta, de modo que si el hecho denunciado “no revistiere carácter de delito…  se abstendrán de todo procedimiento” (de modo similar, art. 313 LECrim). Sin embargo, se ha ido asentando una praxis errónea que prescinde de este análisis preliminar y que permite que agentes querulantes instrumentalicen los juzgados para conseguir imputaciones penales por hechos que no pueden ser considerados delictivos sin merma de la libertad de expresión.

Esta praxis ha venido reforzada, en ocasiones, por una incorrecta comprensión del alcance de los derechos procesales del querellante y el denunciante. Para no vulnerar el derecho de acceso a la justicia del querellante, con frecuencia se admite a trámite la querella, se llama a declarar como imputado (ahora, “investigado”) al querellado y tras oírle el instructor concluye que la expresión no tenía “animus de ofender” a nada ni a nadie.

Esta perspectiva es enormemente problemática. Las expresiones de las que hablamos no “entran” o “salen” del ámbito de lo punible por los sentimientos o intenciones que albergase el sujeto en el momento de emitirlas: como ha dicho el Tribunal Constitucional, el criterio del animus es inadecuado para resolver esta cuestión, que debe resolverse atendiendo a si la conducta objetivamente se mueve en el marco de la libertad de expresión. Así se evita el absurdo trámite de llamar a declarar a alguien para saber si su expresión fue delictiva o no: trámite, como es sabido, que es usado de modo abusivo por algunos querellantes profesionales.

La interposición de querella o denuncia da derecho a la obtención de una respuesta fundada en Derecho; respuesta que no sólo puede, sino que en muchas ocasiones debe ser un motivado rechazo por falta de carácter delictivo. Cuando el Juzgado recibe el vídeo, el audio o el artículo en el que se contiene la expresión, debe ya sin más realizar este análisis preliminar, para el que no es necesaria ninguna diligencia de investigación adicional. En el caso de que la conducta no sea objetivamente delictiva, procede rechazar la querella, pues no procede abrir una instrucción penal para la investigación de una conducta atípica.

Precisamente por ello, en LibEx.es se ofrecen pautas jurisprudenciales para el abordaje de esta delicada cuestión de modo respetuoso con los derechos de los querellantes, pero sin producir un indebido efecto desaliento sobre quienes no han cometido delito alguno; así como ejemplos de resoluciones del Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia en los que se rechaza a limine la pretensión del querellante o denunciante por no revestir la expresión carácter de delito.

LibEx.es ha echado a andar y ya es una herramienta en manos de los operadores jurídicos. En manos de éstos y de cualquier ciudadano o ciudadana que desee información contrastada sobre los estándares protectores de la libertad de expresión que deben aplicarse en España.

A half-truth is a complete lie: Hasél in prison

The Spanish version of this post can be consulted here.

Rapper Pablo Hasel’s arrest after barricading himself in the rector’s building has provoked opinions against his imprisonment and even violent demonstrations.

For example, The Guardian says: «Angry words: rapper’s jailing exposes Spain’s free speech faultlines».

Amnesty International collects signatures with the slogan: «Rapping is not a crime, take action to change the Penal Code and defend freedom of speech!”

Or, also, this one from Le Parisien: «Spain: turbulent arrest of the rapper convicted for his tweets against the monarchy and the police».

Now let’s go to what has happened, which is explained very well in this link from 20 Minutos:

1) The court’s first judgment against Hasel, from April 2014, sentenced him to two years of prison for glorification of terrorism, for some songs uploaded to YouTube in which he said things like the following:

«He deserves to blow up Patxi López’s car!».

«It’s a mistake not to listen to what I sing, like Terra Lliure [1] leaving Losantos alive».

«I don’t feel sorry for your shot in the back of the head pepero[2]…»

«The GRAPO[3] were self-defense against imperialism and its crime».

«Those who pull the strings deserve a thousand kilos of ammonia».

«I think of bullets that Nazi judges’ necks reach».

«May the GRAPO return and bring you to your knees».

The magistrates ruled out that these manifestations were covered by the right to freedom of expression, since in them «the discourse of hatred beats in a patent way». The sentence was suspended as it was the first one.

2) But the same year 2014 he published the song «Menti-Ros», referring to the Mayor of Lérida Àngel Ros, where he made death threats against him. Although there was no complaint in court, the Prosecutor’s Office ordered to removethe video and, in response, Hasél published another song that led the court to close his Facebook profile.

3) In 2016 he assaulted a TV3 journalist in the office of the rector of the University of Lleida during a protest lock-in by professors and students. For this aggression, in June 2020, he was sentenced to six months in prison and a compensation of 12,000 euros to the victim. This sentence is not yet final.

4) Another court in Lérida, in 2017, condemned him for another attack, in this case on the unfavorable witness of a trial in which an agent of the Guarda Urbana who had been accused of assaulting a friend of the rapper was acquitted. Hasél was sentenced to two and a half years in prison and fined 2,400 euros.

This sentence was confirmed yesterday, February 18, 2021, by the Court of Lérida, so that the sentence would be added to the one he is now serving in prison, although the sentence is not yet final as it can still be appealed to the Supreme Court.

5) The National Court, in September 2019, suspended the sentence mentioned in paragraph 1) for 3 years, because it did not exceed two years the sentence and because he had no prior records, warning that if he reoffended, the sentence would be executed.

6) Indeed, in March 2018, the National Court again sentenced him, for other acts, for glorification of terrorism, in concurrence with insults to the Crown and the State Security Forces, with aggravating circumstance of recidivism, to two years in prison and a fine of 23,400 euros. In this case it was about some Tweets in which were contained, among others, messages of this tenor:

  • Juan Martín Luna, militant of the PCE(r), killed by the police for defending our rights.
  • The Bourbon mafioso partying with the Saudi monarchy, among those who finance the ISIS is everything.
  • The royal family are parasites.
  • The monarchy has criminal business like arms trafficking to Saudi Arabia.
  • The monarchy lives in luxury at the expense of the exploitation and misery of others.
  • The Civil Guard, as even the European court has said, has tortured.

The Supreme Court, already in 2020, reduced this last sentence to 9 months in prison, because ETA[4] and GRAPO to whom their messages referred were no longer active and had not been carrying out terrorist actions for a long time. The conviction was for glorification of terrorism, insults and slander to the Crown and against the institutions of the State, arguing that freedom of speech is not a «blank check» and that hate speech cannot be protected.

The rapper appealed to the Constitutional Court which, in November, did not admit the appeal, as the special constitutional transcendence had not been sufficiently argued.

In view of the facts, we can ask ourselves the following questions, as jurists usually say, de lege data, that is, taking into account the law in force at the present time:

 

Does Mr. Rivadulla (alias Hasél) enter prison because he has been convicted for his expressions or for his aggressions?

Actually, the origin of Hasél’s imprisonment lies in the fact that he has been convicted, in this last sentence -which in turn reactivates that of point 1)- for two offenses typified in the Penal Code.

On the one hand, the crime of glorification of terrorism, which punishes the expressions in different songs and tweets -some transcribed above- in which he justified or even praised the terrorist actions carried out by GRAPO and ETA. This crime is typified in the Penal Code with prison sentences of one to three years. Hasél has been sentenced to 9 months in prison.

On the other hand, the crime of insult to the crown for different tweets and songs in which he said things like that the Infantas should be condemned to death or that the King financed ISIS terrorism.

 

So, does Mr. Rivadulla go to jail for insulting the King?

No, insulting the King is not punishable in this case (could be in others if they are serious or slanderous) with a prison sentence, but with a monetary fine. Therefore, Mr. Rivadulla has been sentenced to prison for glorifying ETA and GRAPO terrorism and not for insulting the King.

Insults are also a crime when they are directed against persons and not only against the Crown; the difference between both crimes is that insults against persons are crimes that can only be denounced by the aggrieved person and the penalties are a monetary fine of six to fourteen months; insults against the Crown are crimes that can be denounced by anyone and the monetary penalties are higher, from six to twenty-four months.

 

But is it not true that if the sentence is less than two years, no imprisonment is incurred?

Indeed, and this gentleman’s prison sentence has been set at 9 months, after a reduction by the Supreme Court. However, and as already commented, Pablo Hasél has been sentenced up to three more times for different crimes; two of those sentences are not yet final and the other one was suspended on the condition that he did not reoffend. Since Pablo Hasél has reoffended and has been sentenced by a final judgment in 2020, the suspended sentence -the one explained in paragraph 1)- has been reactivated which entails his immediate imprisonment.

Consequently, Mr. Hasél is condemned for his expressions and his subsequent conduct, in accordance with the provisions of the Law.

 

Now then, should the law be reformed to exclude, as requested by Amnesty International, the glorification of terrorism, insults to the Crown and other State institutions and religious feelings?

These are already considerations of lege ferenda, on which there is room for all kind of opinions. But there are some basic issues that must be taken into account. In the first place, freedom of expression is a fundamental right recognized in Article 19 of the Universal Declaration of Human Rights and, in fact, is a fundamental pillar of any advanced democracy, since it allows opinion to be formed, allowing information to flow and the electorate to be properly formed without restrictions. Moreover, as Thomas I. Emerson said, freedom of speech helps provide a balance between stability and change, since it acts as a «safety valve» that allows people to let off steam when they are in critical moments that could make them prone to revolution.

However, like any freedom or right, which must be interpreted broadly, it is subject to limits, which must be interpreted restrictively. Stuart Mill argues that the fullest freedom of speech is required to push arguments to their logical limits, rather than the limits of social embarrassment; but he also introduced what is known as the harm principle, understanding that such freedom should stop when it harms another.

Of course, the determination of what causes harm to another, slander, incites violence or insult depends on the social context, the historical moment and even the audience one is addressing. For example, the crime of glorification of terrorism is now being called into question because, unlike apology, it does not require such a specific incitement to commit a crime (see here), which can lead to excessive punishments. The moment in which the expressions are pronounced is also important and, in fact, the sentences take it into account, because they consider that since ETA and GRAPO are not operative, the references to them are less serious. An important circumstance should not be forgotten either, and that is that the audience to which the expressions are addressed is today magnified by social networks and the easiest communications: no consequence would arise if such expressions had only been heard by those who have attended an event paying for it.

Furthermore, it should be taken into account that imprisonment does not seem to make much sense to repress crimes related to expressions that, unlike theft or others, can continue to be committed from prison. Finally, it is impossible for Criminal Law, which should be the ultima ratio, to be devoted to repressing any conduct that may cause offense to another person. Democracy also consists of tolerating being «offended» by opinions or attitudes that displease us, because it is considered that more harm is done by repressing than by allowing, since the expression of ideas is what facilitates change and evolution.

Having made these nuances, it does not seem to us that there should not be any criminal repression for any expression, because not protect certain aggressions to symbols, values or common reputations it means that they are not such values or symbols. Where is the limit? The limit is in that point from which we would not accept those expressions referring to ourselves.

That is why -we conclude with a political reflection- the political instrumentalization of this imprisonment by some leaders who consider, all at the same time, that we are not in a full democracy but that their position in the government is totally democratic; or that the media should be intervened or a truth commission should be created to prosecute hate crimes against minorities and, at the same time, that there is not enough freedom of information and expression; that there should be total freedom to glorify terrorist groups and insult the King but they reject escraches and demonstrations against their persons; that they advocate participatory democracy but do not hesitate to incite violence when the law is applied.

It is difficult to maintain a coalition government when one of the parties wants to overthrow the system and tries to do so, now, from within and promotes it outwards. It is naive to think that those who govern will listen to us, but it is clear that the disregard for the whole truth and incoherence can only lead to the situation becoming more and more untenable.

 

[1]Spanish terrorist organization with Catalan pro-independence ideology.

[2]Pepero is used to refer to those who vote for the PP, a Spanish liberal-conservative political party located between the center-right and the political right.

[3]Spanish Antifascist terrorist organization.

[4]Basque nationalist terrorist organization

Una verdad a medias es una mentira completa: sobre Hasél en prisión.

La accidentada detención del rapero Hasél tras su atrincheramiento en el rectorado ha suscitado opiniones contrarias a su encarcelamiento e, incluso, violentas manifestaciones.

Por ejemplo, la BBC dice: “Pablo Hasél, el rapero que ingresó a prisión en España por «injuriar a la monarquía y enaltecer el terrorismo».

Amnistía Internacional recoge firmas con el lema: “Rapear no es delito. ¡Actúa para cambiar el Código Penal y defiende la libertad de expresión!”.

O, también, esta de elDiario.es: “A la cárcel por tuits y canciones: el caso Pablo Hasel reabre el debate sobre la libertad de expresión en España”.

Ahora vayamos a lo que ha ocurrido, que se explica muy bien en este enlace de 20 Minutos:

1) La primera sentencia, de abril de 2014, condenó a Hasél a dos años por enaltecimiento del terrorismo, por unas canciones subidas a YouTube en las que decía cosas como las siguientes:

  • «¡Merece que explote el coche de Patxi López!».
  • «Es un error no escuchar lo que canto, como Terra Lliure dejando vivo a Losantos».
  • «No me da pena tu tiro en la nuca pepero…»
  • «Los Grapo eran defensa propia ante el imperialismo y su crimen».
  • «Quienes manejan los hilos merecen mil kilos de amonal».
  • «Pienso en balas que nucas de jueces nazis alcancen».
  • «Ojalá vuelvan los GRAPO y te pongan de rodillas».

Los magistrados descartaron que estas manifestaciones estuvieran amparadas por el derecho a la libertad de expresión, ya que en ellas «late de una manera patente el discurso del odio». La sentencia quedó en suspenso al ser la primera.

2) Pero el mismo año 2014 publicó la canción “Menti-Ros”, referida al alcalde de Lérida Àngel Ros, donde profería amenazas de muerte contra él. Aunque no hubo denuncia en los juzgados, la Fiscalía ordenó retirar el video y como respuesta Hasél publicó otra canción que llevó al juzgado a cerrar su perfil en Facebook.

3) El año 2016 agredió a un periodista de TV3 en el despacho del rector de la Universitat de Lleida durante un encierro de protesta que hubo por parte de profesores y alumnos. Por esta agresión, en junio de 2020, fue condenado a seis meses de cárcel y a una indemnización de 12.000 euros a la víctima.

4) Otro juzgado de Lérida, en 2017, le condenó por otro ataque, en este caso al testigo desfavorable de un juicio en el que quedó absuelto un agente de la Guarda Urbana que había sido acusado de agredir a un amigo del rapero. A Hasél le cayeron dos años y medio de prisión y 2.400 euros de multa.

Esta condena fue confirmada ayer, 18 de febrero de 2021, por la Audiencia de Lérida con lo que la pena se le sumaría a la que está cumpliendo ahora en prisión, aunque la Sentencia aún no es firme ya que aún puede ser recurrida en el Supremo.

5) La Audiencia Nacional, en septiembre de 2019, suspendió la condena mencionada en el apartado 1) durante 3 años, porque no superaba los dos años la condena y porque no tenía antecedentes, advirtiendo que si volvía a delinquir la pena se ejecutaría.

6) En efecto, en marzo de 2018, la Audiencia Nacional le vuelve a condenar, por otros hechos, por enaltecimiento al terrorismo, en concurso con injurias a la Corona y a las Fuerzas de Seguridad del Estado, con agravante de reincidencia, a dos años de prisión y una multa de 23.400 euros. En este caso se trataba de Tuits en los que se contenían entre otros mensajes de este tenor:

  • Juan Martín Luna, militante del PCE(r), asesinado por la policía por defender nuestros derechos.
  • El mafioso del Borbón de fiesta con la monarquía saudí, entre quienes financian el ISIS queda todo
  • La familia real son unos parásitos.
  • La monarquía tiene negocios criminales como el tráfico de armas a Arabia Saudí.
  • La monarquía vive a todo lujo a costa de la explotación y miseria ajena.
  • La Guardia Civil, como hasta el tribunal europeo ha dicho, ha torturado.

El Supremo, ya en 2020, rebajó a 9 meses de prisión esta última condena, porque la ETA y el GRAPO a quienes se referían sus mensajes ya no estaban en activo y llevaban mucho tiempo sin realizar acciones terroristas. La condena era por enaltecimiento del terrorismo, injurias y calumnias a la corona y contra las instituciones del Estado alegando que la libertad de expresión no es un “cheque en blanco” y sobre la que no pueden ampararse los discursos de odio.

El rapero recurrió al Constitucional que, en noviembre, no admitió el recurso, al no haberse argumentado suficientemente la especial trascendencia constitucional.

A la vista de los hechos, podemos hacernos las siguientes preguntas, como suelen decir los juristas, de lege data, es decir, teniendo en cuenta la ley vigente en el presente momento:

 

¿Entra en prisión el señor Rivadulla (alias Hasél) por haber sido condenado por sus expresiones o por sus agresiones?

En realidad el origen de la entrada en prisión de Hasél está en que ha sido condenado, en esta última sentencia -que a su vez reactiva la del punto 1)- por dos delitos tipificados en el Código Penal.

Por un lado, el delito de enaltecimiento del terrorismo, que castiga las expresiones en diferentes canciones y tuits -algunas transcritas anteriormente- en los que justificaba o, incluso, ensalzaba las acciones terroristas realizadas por GRAPO y ETA. Este delito está tipificado en el Código Penal con las penas de prisión de uno a tres años. Hasél ha sido condenado a 9 meses de prisión.

Por otro lado, el delito de injurias a la corona por diferentes tuits y canciones en los que dijo cosas como que las infantas debían ser condenadas a muerte o que el Rey financiaba el terrorismo del ISIS.

 

¿Entonces entra en la cárcel el señor Rivadulla por haber insultado al Rey?

No, las injurias al Rey no son penadas en este caso (sí en otros si son graves o calumnias) con una pena de prisión, sino con pena de multa. Por lo tanto, el señor Rivadulla ha sido condenado a prisión por enaltecimiento al terrorismo de ETA y los GRAPO y no por insultar al Rey.

Las injurias también son delito cuando se dirigen contra personas y no únicamente contra la Corona; la diferenciación entre ambos delitos es que las injurias contra las personas son delitos que únicamente puede denunciar la persona agraviada y las penas son de multa de seis a catorce meses; las injurias contra la Corona son delitos que pueden ser denunciados por cualquiera y las penas de multa son más altas, de seis a veinticuatro meses.

 

Pero ¿no es cierto que si la pena es de menos de dos años no se entra en prisión?

En efecto, y la condena de prisión de este señor se ha establecido en 9 meses, tras una reducción por el Tribunal Supremo. Sin embargo, y como ya se ha comentado, Pablo Hasél ha sido condenado hasta en tres ocasiones más por diferentes delitos; dos de esas sentencias aún no son firmes y la otra estaba en suspenso con la condición de que no reincidiera. Puesto que Pablo Hasél ha reincidido y ha sido condenado por sentencia firme en 2020, la sentencia que estaba en suspenso se ha reactivado lo que conlleva su ingreso inmediato en prisión.

Por consiguiente, el señor Hasél está condenado por sus expresiones y su conducta posterior, de acuerdo a lo establecido en la Ley.

 

Ahora bien, ¿la ley debería ser reformada para excluir, como pide Amnistía Internacional, el enaltecimiento del terrorismo, las injurias a la Corona y otras instituciones del Estado y los sentimientos religiosos?

Eso son ya consideraciones de lege ferenda, sobre las que caben todo tipo de opiniones. Pero hay algunas cuestiones básicas que deben tenerse en cuenta. En primer lugar, que la libertad de expresión es un derecho fundamental reconocido en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y, de hecho, es un un pilar fundamental de cualquier democracia avanzada, pues permite formarse opinión, permitiendo que fluya la información y el electorado se forme adecuadamente y sin restricciones. Es más, como decía Thomas I. Emerson, la libertad de expresión ayuda a proporcionar un equilibrio entre la estabilidad y el cambio, pues actúa como una «válvula de seguridad» que permite desahogarse cuando las personas están en momentos críticos que podrían hacerles propensas a la revolución.

Ahora bien, como cualquier libertad o derecho, que debe interpretarse ampliamente, está sujeta a límites, que deben interpretarse restrictivamente. Stuart Mill sostiene que se requiere la libertad de expresión más completa para llevar los argumentos a sus límites lógicos, en lugar de los límites de la vergüenza social; pero también introdujo lo que se conoce como el principio de daño, al entender que esa libertad debería detenerse ante el daño a otro.

Por supuesto, la determinación de qué es lo que causa un daño a otro, calumnia, incita a la violencia o injuria depende del contexto social, el momento histórico e incluso el auditorio al que se dirige uno. Por ejemplo, el delito de enaltecimiento del terrorismo es puesto hoy en cuestión pues, a diferencia de la apología, no precisa una incitación tan concreta a delinquir (ver aquí), por lo que pueden producirse excesos punitivos. El momento en que se pronuncian las expresiones es también importante y, de hecho, las sentencias lo tienen en cuenta, porque consideran que al no estar operativos ETA y el GRAPO, las referencias a ella revisten una menor gravedad. Tampoco debe olvidarse una circunstancia importante y es que el auditorio al que se dirigen las expresiones es hoy magnificado por las redes sociales y las más fáciles comunicaciones: probablemente no se produciría consecuencia alguna si tales expresiones sólo se hubieran oído por quienes han asistido a un acto pagando por él.

Además, debería tenerse en cuenta que la pena de prisión no parece tener demasiado sentido para reprimir delitos relacionados con las expresiones que, a diferencia del robo u otros, puede seguir cometiéndose desde la cárcel. Finalmente, es imposible que el Derecho Penal, que debe ser la ultima ratio, se dedique a reprimir cualquier conducta que pueda generar ofensa en otra persona. La democracia consiste, también, en tolerar ser “ofendidos” por opiniones o actitudes que nos desagradan, porque se considera que se hace más daño reprimiendo que permitiendo, ya que la expresión de las ideas es lo que facilita el cambio y la evolución.

Hechas esas matizaciones, tampoco nos parece que no deba haber ninguna represión penal ante cualquier expresión, pues no proteger ciertas agresiones a símbolos, valores o reputaciones comunes, porque ello significa tanto como que los mismos no sean tales valores o símbolos. ¿Dónde está el límite? El límite está en ese punto a partir del cual nosotros no aceptaríamos esas expresiones referidas a nosotros mismos.

Por eso –concluimos con una reflexión política- es tan rechazable la instrumentalización política de este encarcelamiento realizada por algunos dirigentes que consideran, todo a la vez, que no estamos en una democracia plena pero que su posición en el gobierno es totalmente democrática; o que hay que intervenir los medios de comunicación o crear una comisión de la verdad para perseguir los delitos de odio contra las minorías y, a la vez, que no hay suficiente libertad de información y expresión; que tiene que haber total libertad para enaltecer a grupos terroristas e insultar al Rey pero rechazan los escraches y manifestaciones contra sus personas; que abogan por la democracia participativa pero no dudan en incitar a la violencia cuando se aplica la ley.

Es difícil mantener un gobierno de coalición cuando una de las partes quiere derribar el sistema y lo intenta, ahora, desde dentro y lo promueve hacia fuera. Es ingenuo pensar que quienes gobiernan nos van a escuchar, pero es evidente que el desprecio de la íntegra verdad y la incoherencia sólo puede conducir a que la situación se haga cada vez más insostenible.

 

An English version of this post can be consulted here.

Trump vs los monopolios azules: ¿Quién decide lo que se puede publicar?

La pandemia y ahora la nieve no nos ha dejado ver la magnitud de lo que ocurrió hace meses en el senado norteamericano. En octubre pasado comparecieron los principales actores ya no sólo del mundo digital, si no del mundo económico. Por allí pasaron propietarios como Bezos, Dorsey y Zuckerberg o empleados como Sundar Pichai. Todos ellos se escudaron en la famosa sección 230 para “filtrar” el contenido en Internet.

La suspensión de la cuenta de Donald Trump en Twitter y Facebook deja a la luz cuestiones de muy diversa índole: que una cuenta personal pueda tener una audiencia mayor (y mucho más influencia) que un medio de comunicación, que se rige por guías éticas y normas legales de larga trayectoria, que los dueños de estas plataformas de comunicación tengan el poder de silenciar determinada cuenta (más allá de entrar en una opinión, si censuran a una pueden hacerlo con otra), que no exista una competencia real que me garantice la autorregulación de este ecosistema de comunicación ( y empresarial) o que las leyes para regularlas estén obsoletas.

En USA la «Communications Decency Act (CDA)» de 1996 y en Europa la Directiva sobre la regulación de la sociedad de la información de 2000, edificaron la expansión de las redes sociales sobre la ausencia de responsabilidad de las webs, blogs, y redes sociales respecto de lo que publiquen sus usuarios. Con ello, dejaron campo libre a que esas plataformas determinen qué puede o no publicarse en ellas, lo que supone una delegación del poder del Estado en esas plataformas sobre cómo definir algo tan sustantivo como la libertad de expresión y opinión por los ciudadanos. En USA se centra sobre la sección 230 de la DCA y en Europa con la «Digital Services Act package», que se compone de dos normas [Digital Services Act (DSA) and the Digital Markets Act (DMA)].

La absoluta eficiencia empresarial de estos gigantes hace que cada día crezcan más y más. No son infalibles, pero machacan en la cancha a los actores tradicionales día tras día, ya sean importantes medios de comunicación, gigantes del retail o empresas de telecomunicaciones. Las empresas tradicionales llevan años pregonando que debe ponerse coto a estos gigantes; eso sí: aunque se escudan que es por protegernos, es por recuperar el status quo que han perdido. Estos gigantes de Internet han mejorado la vida de las personas más que todos los dinosaurios empresariales juntos.

Soy partidario del libre mercado, y estas empresas han cumplido de manera eficiente las reglas del mercado. Pero como bien dice Peter Thiel en su libro “Zero to One”, ¿es razonable regular el “monopolio” de Google que la misma empresa ha creado? Han creado soluciones (océanos azules) que no existían anteriormente, mejoran la vida de las personas día a día, … ¿Regularlas no es el fin de la innovación y el libre mercado? Las regulaciones siempre nacieron de mercados donde había empresas públicas que se privatizaron: energía, teléfono, luz, agua, etc.

Pero al debate de la regulación de estos gigantes se suma algo en mi opinión más importante: los sesgos políticos y sociales de los dueños de estas plataformas. Estas empresas, que son libres de aceptar o rechazar usuarios, son empresas privadas, no violan la primera enmienda, no pueden aplicar censura gubernamental como bien dice Cory Doctor. Siguiendo este hilo de argumentos, debería darnos igual que una u otra plataforma censure a Trump o que las tiendas de apps como Apple y Google bloqueen una red como Parler. Si no nos gustan sus decisiones, podremos irnos a otras plataformas o tiendas de apps. El problema es que no hay otras. No hay competencia.

¿Puede mañana Mark Zuckerberg convencer a los americanos de que él es el mejor candidato a presidente posible? ¿Puede convertirse en aquello que ahora censura? Es decir, ¿puede manipular a los usuarios de sus plataformas? Tiene los medios técnicos; el tamaño, también. Solo Facebook, incluyendo Whatsapp  e Instagram, cuenta con 63 millones de usuarios en España, más que todos los televidentes y los oyentes que tienen todas las televisiones y radios de España. David Von Drehle no lo ha podido expresar mejor: “No quiero vivir en un mundo en el que la línea está trazada por una autoridad central, como en el nuevo Hong Kong. Tampoco me gusta un mundo en el que la línea sea dibujada por titanes corporativos, como Facebook y Twitter se sintieron obligados a hacer con Trump”.

El problema es la competencia, la falta de ella, que mina el libre mercado y la libertad de expresión. EEUU, la UE o Japón, que deberían dejar de imponer multas y tomarse en serio de una vez sus leyes antimonopolio y sus comisiones de la competencia. Y lo que sí deberíamos ver en 2021 es un nuevo modelo de regulación, pues no tiene sentido someter a reglas del siglo XX a negocios del XXI.

Aunque es cierto que la aplicación de medidas contra los monopolios u oligopolios debe ser siempre prudente, puesto que los mercados competitivos premian al que innova y una excesiva regulación puede desalentar invertir, no es útil en los mercados de las Big Tech imponer únicamente multas. Como ya conoció Microsoft en su día con el caso del Internet Explorer y que tiene tantas similitudes con el caso Google, la imposición de medidas que obliguen a desagregar empresas dentro de un mismo grupo para que vendan a terceros con el fin de actuar en el mercado de forma independiente (Facebook vs WhatsApp), separar herramientas dentro de una empresa para venderlas a terceros (Chrome vs Search), pueden ser remedios más eficaces que la imposición de multas, por muy significativas que sean.

Pero lo ocurrido estos últimos días nos debe hacer pensar en que necesitamos un nuevo tipo de medidas (reglas de juego, normas, leyes) capaces de proteger a los consumidores, la libertad de expresión, el mercado y la democracia liberal al mismo tiempo. Entre otras cosas, para que alguien que quiere dejar Twitter por permitir la amplificación de populistas como Trump o Maduro tenga plataformas a donde ir.

Ortega Cano, Mongolia y el desconocimiento judicial del humor

El aciago año 2020 no ha traído tampoco buenas noticias con relación al estado de la libertad de expresión en nuestro país. No solamente se han pospuesto, una vez más, las prometidas reformas legales con relación a la ley mordaza o el Código Penal, sino que además hemos asistido a la adopción de nuevas resoluciones judiciales claramente lesivas con el referido derecho y poco compatibles con los estándares internacionales a los que las instituciones de nuestro país se encuentran sujetas.

Dentro de estas últimas, el Tribunal Supremo cerró el año con la muy preocupante resolución en la que se desestima el recurso presentado por la conocida revista Mongolia contra la sentencia de la Audiencia de Madrid que daba la razón al todavía más notorio torero, y a la sazón socialité, José María Ortega Cano, declarando la vulneración de sus derechos fundamentales al honor y a la propia imagen y obligando a la editora de la revista a resarcir al demandante con 40.000 euros en concepto de daños y perjuicios. El origen de este litigio se encuentra en la difusión de un cartel de promoción del espectáculo musical “Mongolia Musical 2.0”, que mostraba un fotomontaje conformado por la cara del matador ya retirado y el cuerpo de un extraterrestre sosteniendo entre sus manos un cartel con el texto “antes riojanos que murcianos” y diciendo “estamos tan a gustito…”, todo ello sobre un fondo en el que se veía un platillo volante y acompañado de la leyenda “viernes de dolores… sábados de resaca”.

El Tribunal Supremo apuntala su decisión en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída particularmente con relación al uso de la sátira y la caricatura y su posible impacto en los derechos fundamentales últimamente mencionados. En este sentido, se refiere que, según el máximo intérprete de la Constitución, la manipulación satírica de una fotografía debe obedecer a intenciones que gozan de relevancia constitucional suficiente para justificar la afectación de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución. Ello sucede, en particular, cuando el tratamiento humorístico constituye “una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla”.

Sin embargo, no resultaría protegible la burla cuando se utiliza como instrumento de “escarnio y la difusión de imágenes creadas con la específica intención de denigrar o difamar a la persona representada”. Es precisamente sobre la base de estos dos criterios generales, es decir, la “relevancia constitucional” de la sátira o caricatura, y la ausencia de una intención de denigrar, que el Tribunal Supremo acomete su análisis del cartel en cuestión y la determinación de su amparo en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Dos son las razones que llevan al alto tribunal a confirmar las pretensiones del ex torero.

En primer lugar, entiende el tribunal que el fotomontaje no merece protección como ejercicio del derecho a la libertad de expresión, dado que se trata simplemente de un “mero reclamo económico” para vender entradas de un espectáculo de la revista. Se llega a tal conclusión sobre la base del hecho de que la alegada crítica social expresada por el mensaje incluido en el cartel “no se integraba en ningún artículo político o de información sobre el demandante”.

Resulta sorprendente la limitada comprensión que el tribunal muestra acerca de los modos en los que la crítica social puede llevarse a cabo, especialmente si se realiza a través del humor o la caricatura. Contradiciendo incluso la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo parece sugerir que dicha crítica debe necesariamente formularse de forma “seria” a través de una pieza periodística o literaria tradicional. Sin embargo, no puede ignorarse, tal y como ha sido destacado abundantemente por parte de los mecanismos internacionales de defensa de la libertad de expresión así como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el cuestionamiento o la denuncia sobre aspectos políticos, económicos y sociales se puede llevar a cabo a través de muy variados mecanismos, entre ellos los diversos formatos que conforman el humor, la sátira o la caricatura: dibujos, representaciones públicas, piezas musicales, y muchos más. El no uso de medios de expresión escritos propios del periodismo tradicional no privaría necesariamente de profundidad al mensaje que se quiere transmitir, e incluso es posible que incremente su alcance e impacto.

El tribunal se obstina asimismo en ver una única y exclusiva finalidad comercial no consentida en el acto enjuiciado. Es cierto que estamos ante un cartel que promociona un espectáculo (el cual, vale la pena advertirlo, no constituye ni la principal actividad ni la más importante fuente de ingresos), pero ello no es de por sí incompatible con el uso de dicho formato, precisamente, para llevar simultáneamente a cabo la actividad propia de la revista Mongolia, esto es, la presentación de la sociedad en la que vivimos desde un ángulo crítico basado en una sátira aguda, incisiva y descarnada (¿existe por cierto alguna forma de sátira merecedora de tal nombre que no responda a estas características?).

Es más, aquello que publicita el espectáculo no es la figura o imagen del ex torero en cuanto tal (pésima contribución la misma haría, por ella misma, a tal causa), sino la crítica paródica que Mongolia hace de su forma de conducirse socialmente y la gestión de su propia notoriedad. No es pues Ortega Cano quien la da un valor añadido al mensaje del cartel, sino el ingenio de los creadores de Mongolia a través de la caricatura de los comportamientos y valores que han venido caracterizando al personaje en cuestión. Todo lo cual debería, pues, gozar de la protección que en las democracias liberales se otorga a la libre expresión.

En segundo lugar, se formula asimismo en la sentencia un argumento todavía más preocupante si cabe. Se señala que “se hizo escarnio del demandante, en su día figura del toreo, mediante la propia composición fotográfica y unos textos que, integrados en el cartel, centraban la atención del espectador en la adicción del demandante a las bebidas alcohólicas, reviviendo así un episodio de su vida por el que ya había cumplido condena, y en definitiva atentando contra su dignidad”.

Es importante insistir aquí en el hecho de que, de conformidad con los estándares internacionales antes mencionados, los personajes de notoriedad pública deben aceptar unos márgenes de escrutinio y crítica públicos (particularmente por parte de los medios de comunicación) muy superiores a los que resultarían aceptables con relación a un ciudadano medio de a pie. Es obvio que Ortega Cano es un personaje de declarada y voluntaria notoriedad pública, adquirida con tesón no solo ni principalmente por méritos profesionales, sino en virtud de la exhibición pública de diversos aspectos de su vida personal, todo ello acompañado de la alegre difusión de opiniones y expresiones de muy variada naturaleza. Asimismo, es igualmente público y notorio su involucramiento en unos hechos que suscitaron una fuerte crítica social, más allá de los reproches legales oportunos.

Resulta por ello sorprendente que el Tribunal Supremo quiera poner fecha de caducidad al ejercicio de la libertad de crítica y parodia. El hecho de que las responsabilidades legales correspondientes hayan sido sustanciadas solamente significa que no es posible ejercer nuevas acciones por los mismos hechos en el terreno estrictamente delimitado de los mecanismos jurídicos, pero ello no puede impedir que se pueda no solo seguir haciendo referencia sino también formular opiniones críticas con relación a aquéllos ante y/o por la opinión pública. Limitar los tiempos de la libre opinión a partir de plazos jurídicos y procesales no tiene fundamento alguno y produciría un efecto extremadamente limitador de la libertad de expresión. Sobre la base de este argumento, ¿nos impedirá el Tribunal Supremo en adelante hacer chanzas, dibujar caricaturas o llevar a cabo performances artísticas inspiradas en políticos involucrados en casos de corrupción por motivo de que, pongamos por caso, el asunto haya prescrito o se haya cumplido ya condena?

Es necesario finalmente hacer referencia a la proporcionalidad de la indemnización exigida. En este terreno, y siguiendo una fórmula legal y jurisprudencialmente consolidada, el tribunal se basa de forma principal en una apreciación del daño sufrido atendiendo al contexto temporal y espacial del acto lesivo de que se trate. Olvida sin embargo el tribunal la necesidad de aplicar asimismo una serie de estándares y criterios que se han formulado en esta materia desde el Consejo de Europa y han sido recogidos por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En síntesis, y en virtud del principio de proporcionalidad, los tribunales nacionales deben tener particularmente en cuenta, en este tipo de casos, la capacidad económica del medio de comunicación afectado, así como el impacto que la imposición de una cierta obligación pecuniaria puede acabar teniendo en la viabilidad futura del mismo. No contemplar estos factores abriría la puerta a la posibilidad de silenciar o clausurar medios de comunicación críticos a través de esta vía indirecta, con el consiguiente efecto de desaliento o incluso intimidación de otros medios y periodistas.

En definitiva, la sentencia comentada plantea una interpretación restrictiva del alcance del derecho a la libertad de expresión a través del uso de la sátira y la caricatura, particularmente en lo que se refiere a la crítica del comportamiento social de personajes de gran notoriedad. Todo parece indicar que nos encontramos, una vez más, ante un caso de judicialización de contenidos considerados ofensivos por la parte afectada, utilizando a tal efecto una interpretación completamente desproporcionada y expansiva de los derechos al honor y la propia imagen frente a la libertad de expresión.

La orden contra la desinformación y el Ministerio de la Verdad

La nueva orden del Gobierno contra la desinformación genera muchas dudas. Por esa razón urge comprobar si se trata de una norma peligrosa o, por el contrario, un instrumento eficaz para combatir las llamadas fake news. En este sentido, la propia norma describe la desinformación en los mismos términos que lo hace la Comisión Europea: «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público». Por consiguiente, la orden actuaría contra esa desinformación que, aunque en ocasiones relacionada con el covid-19, también afectará a otras temáticas. En consecuencia, la norma sostiene que ayudará «a mejorar y aumentar la transparencia con respecto al origen de la desinformación y a la manera en la que se produce y difunde, además de evaluar su contenido».

En relación con lo anterior, a mi juicio, lo preocupante es esa “evaluación del contenido”, lo cual implicaría que unos órganos identifiquen una información como falsa y actúen en consecuencia. ¿Esto qué supone? La posibilidad de ejercer una censura que, aunque no sea previa tal y como prohíbe el artículo 20 de la Constitución Española, se haría sin ningún tipo de control judicial. Al respecto, cabe señalar que para el secuestro de publicaciones, del apartado quinto de este mismo artículo, sí se exige una resolución judicial. Por tanto, ¿esta orden, a pesar de su ambigüedad, podría emplearse para limitar el derecho de libertad de expresión?

Hay dos objetivos del procedimiento de actuación que invitan a pensar que esto pueda suceder. Uno es el que persigue establecer los niveles de prevención, detección, análisis, respuesta y evaluación; y otro, el que busca definir la metodología para la identificación, análisis y gestión de eventos desinformativos. Por ello, quizá debería haberse respetado la reserva de ley que el artículo 53 de la Carta Magna establece para regular el ejercicio de los derechos de su Título Primero.

Por otra parte, como existe la posibilidad de que se limite la libertad de expresión, es imprescindible analizar los órganos que llevarán a cabo las funciones antes descritas. Sin embargo, antes de continuar, cabe recordar que el Plan de Acción contra la Desinformación de 2018, aprobado por la Unión Europea, establece en su punto octavo que los Estados miembros deben apoyar la creación de equipos de verificadores de datos e investigadores independientes. Esa independencia es indispensable, puesto que esos verificadores deben actuar libremente, de tal forma que toda limitación del derecho en cuestión solo se lleve a cabo cuando sea absolutamente necesaria y atendiendo a estrictos criterios técnicos y no políticos. Con todo, la orden teje una enmarañada red de órganos competentes que es necesario examinar para observar si se cumple esa independencia.

Empero, antes de ese análisis hay que mencionar que el punto que los regula, el tercero, comienza con esta llamativa declaración: «Acorde con los órganos y organismos que conforman el Sistema de Seguridad Nacional, se establece una composición específica para la lucha contra la desinformación». De esta manera, se busca equiparar la lucha contra la desinformación con los asuntos de Seguridad Nacional, lo que puede servir para intentar justificar precisamente ciertas restricciones de derechos. La explicación radica en que, a veces, la desinformación puede provenir de terceros países. Ahora bien, esto no tiene por qué ser siempre así y, dada la antes mencionada ambigüedad de la orden, dichos órganos dispondrán de un considerable margen de actuación.

Una vez expuesto todo lo anterior, los aspectos esenciales de los órganos son los siguientes:

  1. El Consejo de Seguridad Nacional: En esencia es una comisión delegada del Gobierno, tal y como se recoge el artículo 17 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional. Su finalidad es la de asesorar al presidente del Gobierno sobre materias de Seguridad Nacional. Su composición se determina en el artículo 21 de esta ley, la cual además de ser objeto de desarrollo reglamentario, incorporará obligatoriamente al Presidente, Vicepresidentes y varios ministros. Debe destacarse que el artículo siete de la Ley de Seguridad Nacional también dispone que las Cortes Generales son competentes en materia de Seguridad Nacional, pero no han sido tenidas en cuenta para la orden que nos ocupa.
  2. El Comité de Situación: Participa en el denominado Nivel 3. Lo destacable es que es un órgano de apoyo del Consejo de Seguridad Nacional, tal y como se recoge en el segundo punto de la Orden PRA/32/2018, de 22 de enero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, por el que se regula el Comité Especializado de Situación. Su composición se determina en el punto sexto de dicha orden, estando presidido por el Vicepresidente del Gobierno y vicepresidido por el Director del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y Secretario del Consejo de Seguridad Nacional. En lo relacionado con sus vocales se sigue una tónica parecida.
  3. La Secretaría de Estado de Comunicación: Es una secretaría de Estado que depende de Presidencia. Lógicamente es clave en la política informativa del Gobierno y la orden le sitúa como autoridad pública competente, junto a Presidencia, el CNI y los distintos gabinetes de comunicación de los Ministerios y otros órganos.
  4. Comisión Permanente de Desinformación: La crea la norma objeto del artículo, la cual detalla su funcionamiento y actuaciones. Se encargará de llevar a cabo una coordinación interministerial. Según el anexo II de la orden, su coordinación será asumida por la antes mencionada Secretaría de Estado de Comunicación, mientras que la presidirá el Director del Departamento de Seguridad Nacional. El resto de su composición abarcará varios organismos provenientes de varios ministerios como el de defensa, interior, exteriores, etc. Entre sus competencias puede destacarse que actuará en conjunto con la Secretaría de Estado, correspondiéndole varias funciones importantes como la elaboración de informes agregados para apoyar la valoración de amenazas; elevar al Consejo de Seguridad Nacional recomendaciones y propuestas; y, quizá la más importante, la elaboración de la propuesta de la Estrategia Nacional de Lucha contra la Desinformación al Consejo de Seguridad Nacional.

Posteriormente, en el punto quinto se recogen las autoridades públicas competentes, ya nombradas, mientras que el apartado sexto está dedicado a la sociedad civil y el sector privado. Dicho apartado afirma asignarles un «papel esencia en la lucha contra la desinformación». ¿Qué tipo de papel esencial? Veámoslo: «con acciones como la identificación y no contribución a su difusión, la promoción de actividades de concienciación y la formación o el desarrollo herramientas para su evitar su propagación en el entorno digital». Así es que ese «papel esencial» es cuestionable.

Pero, al margen de eso, es criticable que no se prevea un foro donde los actores de la sociedad civil discutan estos temas con la clase política, ni tampoco se contemplen mecanismos de participación real. Eso sí, las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración a organizaciones cuya contribución se considere oportuna y relevante, lo que probablemente lleven a cabo organizaciones afines al Gobierno de turno

En conclusión, la norma establece un batiburrillo de órganos para actuar en los cuatro niveles previstos y cuya característica común es que, aunque por distintos caminos, todos dependen del Gobierno. De modo que, pese a que se afirme respetar las instrucciones de Europa, no se cumple con la exigencia de constituir equipos de trabajo independientes. Asimismo, es llamativo que la palabra «lucha» aparezca hasta veinte veces en la orden. Da la sensación que la misma incorpore una retórica pseudo-belicista, lo que podría terminar dando pie a que los sujetos que, supuestamente, elaboren informaciones falsas, sean presentados como “enemigos”. Por tanto, hay que sopesar si está justificado que este conjunto de órganos, de naturaleza casi endogámica, pueda limitar la libertad de expresión o si, por el contrario, ésta debería gozar de una mayor protección. En estos tiempos, deben tomarse especialmente en cuenta reflexiones como esta que hizo, hace tantos años, John Stuart Mill: «Dondequiera que hay una clase dominante, una gran parte de la moralidad del país emana de sus intereses y de sus sentimientos de clase superior».

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