A half-truth is a complete lie: Hasél in prison

The Spanish version of this post can be consulted here.

Rapper Pablo Hasel’s arrest after barricading himself in the rector’s building has provoked opinions against his imprisonment and even violent demonstrations.

For example, The Guardian says: “Angry words: rapper’s jailing exposes Spain’s free speech faultlines”.

Amnesty International collects signatures with the slogan: “Rapping is not a crime, take action to change the Penal Code and defend freedom of speech!”

Or, also, this one from Le Parisien: “Spain: turbulent arrest of the rapper convicted for his tweets against the monarchy and the police”.

Now let’s go to what has happened, which is explained very well in this link from 20 Minutos:

1) The court’s first judgment against Hasel, from April 2014, sentenced him to two years of prison for glorification of terrorism, for some songs uploaded to YouTube in which he said things like the following:

He deserves to blow up Patxi López’s car!”.

“It’s a mistake not to listen to what I sing, like Terra Lliure [1] leaving Losantos alive”.

“I don’t feel sorry for your shot in the back of the head pepero[2]…”

“The GRAPO[3] were self-defense against imperialism and its crime”.

“Those who pull the strings deserve a thousand kilos of ammonia”.

“I think of bullets that Nazi judges’ necks reach”.

“May the GRAPO return and bring you to your knees”.

The magistrates ruled out that these manifestations were covered by the right to freedom of expression, since in them “the discourse of hatred beats in a patent way”. The sentence was suspended as it was the first one.

2) But the same year 2014 he published the song “Menti-Ros”, referring to the Mayor of Lérida Àngel Ros, where he made death threats against him. Although there was no complaint in court, the Prosecutor’s Office ordered to removethe video and, in response, Hasél published another song that led the court to close his Facebook profile.

3) In 2016 he assaulted a TV3 journalist in the office of the rector of the University of Lleida during a protest lock-in by professors and students. For this aggression, in June 2020, he was sentenced to six months in prison and a compensation of 12,000 euros to the victim. This sentence is not yet final.

4) Another court in Lérida, in 2017, condemned him for another attack, in this case on the unfavorable witness of a trial in which an agent of the Guarda Urbana who had been accused of assaulting a friend of the rapper was acquitted. Hasél was sentenced to two and a half years in prison and fined 2,400 euros.

This sentence was confirmed yesterday, February 18, 2021, by the Court of Lérida, so that the sentence would be added to the one he is now serving in prison, although the sentence is not yet final as it can still be appealed to the Supreme Court.

5) The National Court, in September 2019, suspended the sentence mentioned in paragraph 1) for 3 years, because it did not exceed two years the sentence and because he had no prior records, warning that if he reoffended, the sentence would be executed.

6) Indeed, in March 2018, the National Court again sentenced him, for other acts, for glorification of terrorism, in concurrence with insults to the Crown and the State Security Forces, with aggravating circumstance of recidivism, to two years in prison and a fine of 23,400 euros. In this case it was about some Tweets in which were contained, among others, messages of this tenor:

  • Juan Martín Luna, militant of the PCE(r), killed by the police for defending our rights.
  • The Bourbon mafioso partying with the Saudi monarchy, among those who finance the ISIS is everything.
  • The royal family are parasites.
  • The monarchy has criminal business like arms trafficking to Saudi Arabia.
  • The monarchy lives in luxury at the expense of the exploitation and misery of others.
  • The Civil Guard, as even the European court has said, has tortured.

The Supreme Court, already in 2020, reduced this last sentence to 9 months in prison, because ETA[4] and GRAPO to whom their messages referred were no longer active and had not been carrying out terrorist actions for a long time. The conviction was for glorification of terrorism, insults and slander to the Crown and against the institutions of the State, arguing that freedom of speech is not a “blank check” and that hate speech cannot be protected.

The rapper appealed to the Constitutional Court which, in November, did not admit the appeal, as the special constitutional transcendence had not been sufficiently argued.

In view of the facts, we can ask ourselves the following questions, as jurists usually say, de lege data, that is, taking into account the law in force at the present time:


Does Mr. Rivadulla (alias Hasél) enter prison because he has been convicted for his expressions or for his aggressions?

Actually, the origin of Hasél’s imprisonment lies in the fact that he has been convicted, in this last sentence -which in turn reactivates that of point 1)- for two offenses typified in the Penal Code.

On the one hand, the crime of glorification of terrorism, which punishes the expressions in different songs and tweets -some transcribed above- in which he justified or even praised the terrorist actions carried out by GRAPO and ETA. This crime is typified in the Penal Code with prison sentences of one to three years. Hasél has been sentenced to 9 months in prison.

On the other hand, the crime of insult to the crown for different tweets and songs in which he said things like that the Infantas should be condemned to death or that the King financed ISIS terrorism.


So, does Mr. Rivadulla go to jail for insulting the King?

No, insulting the King is not punishable in this case (could be in others if they are serious or slanderous) with a prison sentence, but with a monetary fine. Therefore, Mr. Rivadulla has been sentenced to prison for glorifying ETA and GRAPO terrorism and not for insulting the King.

Insults are also a crime when they are directed against persons and not only against the Crown; the difference between both crimes is that insults against persons are crimes that can only be denounced by the aggrieved person and the penalties are a monetary fine of six to fourteen months; insults against the Crown are crimes that can be denounced by anyone and the monetary penalties are higher, from six to twenty-four months.


But is it not true that if the sentence is less than two years, no imprisonment is incurred?

Indeed, and this gentleman’s prison sentence has been set at 9 months, after a reduction by the Supreme Court. However, and as already commented, Pablo Hasél has been sentenced up to three more times for different crimes; two of those sentences are not yet final and the other one was suspended on the condition that he did not reoffend. Since Pablo Hasél has reoffended and has been sentenced by a final judgment in 2020, the suspended sentence -the one explained in paragraph 1)- has been reactivated which entails his immediate imprisonment.

Consequently, Mr. Hasél is condemned for his expressions and his subsequent conduct, in accordance with the provisions of the Law.


Now then, should the law be reformed to exclude, as requested by Amnesty International, the glorification of terrorism, insults to the Crown and other State institutions and religious feelings?

These are already considerations of lege ferenda, on which there is room for all kind of opinions. But there are some basic issues that must be taken into account. In the first place, freedom of expression is a fundamental right recognized in Article 19 of the Universal Declaration of Human Rights and, in fact, is a fundamental pillar of any advanced democracy, since it allows opinion to be formed, allowing information to flow and the electorate to be properly formed without restrictions. Moreover, as Thomas I. Emerson said, freedom of speech helps provide a balance between stability and change, since it acts as a “safety valve” that allows people to let off steam when they are in critical moments that could make them prone to revolution.

However, like any freedom or right, which must be interpreted broadly, it is subject to limits, which must be interpreted restrictively. Stuart Mill argues that the fullest freedom of speech is required to push arguments to their logical limits, rather than the limits of social embarrassment; but he also introduced what is known as the harm principle, understanding that such freedom should stop when it harms another.

Of course, the determination of what causes harm to another, slander, incites violence or insult depends on the social context, the historical moment and even the audience one is addressing. For example, the crime of glorification of terrorism is now being called into question because, unlike apology, it does not require such a specific incitement to commit a crime (see here), which can lead to excessive punishments. The moment in which the expressions are pronounced is also important and, in fact, the sentences take it into account, because they consider that since ETA and GRAPO are not operative, the references to them are less serious. An important circumstance should not be forgotten either, and that is that the audience to which the expressions are addressed is today magnified by social networks and the easiest communications: no consequence would arise if such expressions had only been heard by those who have attended an event paying for it.

Furthermore, it should be taken into account that imprisonment does not seem to make much sense to repress crimes related to expressions that, unlike theft or others, can continue to be committed from prison. Finally, it is impossible for Criminal Law, which should be the ultima ratio, to be devoted to repressing any conduct that may cause offense to another person. Democracy also consists of tolerating being “offended” by opinions or attitudes that displease us, because it is considered that more harm is done by repressing than by allowing, since the expression of ideas is what facilitates change and evolution.

Having made these nuances, it does not seem to us that there should not be any criminal repression for any expression, because not protect certain aggressions to symbols, values or common reputations it means that they are not such values or symbols. Where is the limit? The limit is in that point from which we would not accept those expressions referring to ourselves.

That is why -we conclude with a political reflection- the political instrumentalization of this imprisonment by some leaders who consider, all at the same time, that we are not in a full democracy but that their position in the government is totally democratic; or that the media should be intervened or a truth commission should be created to prosecute hate crimes against minorities and, at the same time, that there is not enough freedom of information and expression; that there should be total freedom to glorify terrorist groups and insult the King but they reject escraches and demonstrations against their persons; that they advocate participatory democracy but do not hesitate to incite violence when the law is applied.

It is difficult to maintain a coalition government when one of the parties wants to overthrow the system and tries to do so, now, from within and promotes it outwards. It is naive to think that those who govern will listen to us, but it is clear that the disregard for the whole truth and incoherence can only lead to the situation becoming more and more untenable.


[1]Spanish terrorist organization with Catalan pro-independence ideology.

[2]Pepero is used to refer to those who vote for the PP, a Spanish liberal-conservative political party located between the center-right and the political right.

[3]Spanish Antifascist terrorist organization.

[4]Basque nationalist terrorist organization

Una verdad a medias es una mentira completa: sobre Hasél en prisión.

La accidentada detención del rapero Hasél tras su atrincheramiento en el rectorado ha suscitado opiniones contrarias a su encarcelamiento e, incluso, violentas manifestaciones.

Por ejemplo, la BBC dice: “Pablo Hasél, el rapero que ingresó a prisión en España por “injuriar a la monarquía y enaltecer el terrorismo”.

Amnistía Internacional recoge firmas con el lema: “Rapear no es delito. ¡Actúa para cambiar el Código Penal y defiende la libertad de expresión!”.

O, también, esta de elDiario.es: “A la cárcel por tuits y canciones: el caso Pablo Hasel reabre el debate sobre la libertad de expresión en España”.

Ahora vayamos a lo que ha ocurrido, que se explica muy bien en este enlace de 20 Minutos:

1) La primera sentencia, de abril de 2014, condenó a Hasél a dos años por enaltecimiento del terrorismo, por unas canciones subidas a YouTube en las que decía cosas como las siguientes:

  • “¡Merece que explote el coche de Patxi López!”.
  • “Es un error no escuchar lo que canto, como Terra Lliure dejando vivo a Losantos”.
  • “No me da pena tu tiro en la nuca pepero…”
  • “Los Grapo eran defensa propia ante el imperialismo y su crimen”.
  • “Quienes manejan los hilos merecen mil kilos de amonal”.
  • “Pienso en balas que nucas de jueces nazis alcancen”.
  • “Ojalá vuelvan los GRAPO y te pongan de rodillas”.

Los magistrados descartaron que estas manifestaciones estuvieran amparadas por el derecho a la libertad de expresión, ya que en ellas “late de una manera patente el discurso del odio”. La sentencia quedó en suspenso al ser la primera.

2) Pero el mismo año 2014 publicó la canción “Menti-Ros”, referida al alcalde de Lérida Àngel Ros, donde profería amenazas de muerte contra él. Aunque no hubo denuncia en los juzgados, la Fiscalía ordenó retirar el video y como respuesta Hasél publicó otra canción que llevó al juzgado a cerrar su perfil en Facebook.

3) El año 2016 agredió a un periodista de TV3 en el despacho del rector de la Universitat de Lleida durante un encierro de protesta que hubo por parte de profesores y alumnos. Por esta agresión, en junio de 2020, fue condenado a seis meses de cárcel y a una indemnización de 12.000 euros a la víctima.

4) Otro juzgado de Lérida, en 2017, le condenó por otro ataque, en este caso al testigo desfavorable de un juicio en el que quedó absuelto un agente de la Guarda Urbana que había sido acusado de agredir a un amigo del rapero. A Hasél le cayeron dos años y medio de prisión y 2.400 euros de multa.

Esta condena fue confirmada ayer, 18 de febrero de 2021, por la Audiencia de Lérida con lo que la pena se le sumaría a la que está cumpliendo ahora en prisión, aunque la Sentencia aún no es firme ya que aún puede ser recurrida en el Supremo.

5) La Audiencia Nacional, en septiembre de 2019, suspendió la condena mencionada en el apartado 1) durante 3 años, porque no superaba los dos años la condena y porque no tenía antecedentes, advirtiendo que si volvía a delinquir la pena se ejecutaría.

6) En efecto, en marzo de 2018, la Audiencia Nacional le vuelve a condenar, por otros hechos, por enaltecimiento al terrorismo, en concurso con injurias a la Corona y a las Fuerzas de Seguridad del Estado, con agravante de reincidencia, a dos años de prisión y una multa de 23.400 euros. En este caso se trataba de Tuits en los que se contenían entre otros mensajes de este tenor:

  • Juan Martín Luna, militante del PCE(r), asesinado por la policía por defender nuestros derechos.
  • El mafioso del Borbón de fiesta con la monarquía saudí, entre quienes financian el ISIS queda todo
  • La familia real son unos parásitos.
  • La monarquía tiene negocios criminales como el tráfico de armas a Arabia Saudí.
  • La monarquía vive a todo lujo a costa de la explotación y miseria ajena.
  • La Guardia Civil, como hasta el tribunal europeo ha dicho, ha torturado.

El Supremo, ya en 2020, rebajó a 9 meses de prisión esta última condena, porque la ETA y el GRAPO a quienes se referían sus mensajes ya no estaban en activo y llevaban mucho tiempo sin realizar acciones terroristas. La condena era por enaltecimiento del terrorismo, injurias y calumnias a la corona y contra las instituciones del Estado alegando que la libertad de expresión no es un “cheque en blanco” y sobre la que no pueden ampararse los discursos de odio.

El rapero recurrió al Constitucional que, en noviembre, no admitió el recurso, al no haberse argumentado suficientemente la especial trascendencia constitucional.

A la vista de los hechos, podemos hacernos las siguientes preguntas, como suelen decir los juristas, de lege data, es decir, teniendo en cuenta la ley vigente en el presente momento:


¿Entra en prisión el señor Rivadulla (alias Hasél) por haber sido condenado por sus expresiones o por sus agresiones?

En realidad el origen de la entrada en prisión de Hasél está en que ha sido condenado, en esta última sentencia -que a su vez reactiva la del punto 1)- por dos delitos tipificados en el Código Penal.

Por un lado, el delito de enaltecimiento del terrorismo, que castiga las expresiones en diferentes canciones y tuits -algunas transcritas anteriormente- en los que justificaba o, incluso, ensalzaba las acciones terroristas realizadas por GRAPO y ETA. Este delito está tipificado en el Código Penal con las penas de prisión de uno a tres años. Hasél ha sido condenado a 9 meses de prisión.

Por otro lado, el delito de injurias a la corona por diferentes tuits y canciones en los que dijo cosas como que las infantas debían ser condenadas a muerte o que el Rey financiaba el terrorismo del ISIS.


¿Entonces entra en la cárcel el señor Rivadulla por haber insultado al Rey?

No, las injurias al Rey no son penadas en este caso (sí en otros si son graves o calumnias) con una pena de prisión, sino con pena de multa. Por lo tanto, el señor Rivadulla ha sido condenado a prisión por enaltecimiento al terrorismo de ETA y los GRAPO y no por insultar al Rey.

Las injurias también son delito cuando se dirigen contra personas y no únicamente contra la Corona; la diferenciación entre ambos delitos es que las injurias contra las personas son delitos que únicamente puede denunciar la persona agraviada y las penas son de multa de seis a catorce meses; las injurias contra la Corona son delitos que pueden ser denunciados por cualquiera y las penas de multa son más altas, de seis a veinticuatro meses.


Pero ¿no es cierto que si la pena es de menos de dos años no se entra en prisión?

En efecto, y la condena de prisión de este señor se ha establecido en 9 meses, tras una reducción por el Tribunal Supremo. Sin embargo, y como ya se ha comentado, Pablo Hasél ha sido condenado hasta en tres ocasiones más por diferentes delitos; dos de esas sentencias aún no son firmes y la otra estaba en suspenso con la condición de que no reincidiera. Puesto que Pablo Hasél ha reincidido y ha sido condenado por sentencia firme en 2020, la sentencia que estaba en suspenso se ha reactivado lo que conlleva su ingreso inmediato en prisión.

Por consiguiente, el señor Hasél está condenado por sus expresiones y su conducta posterior, de acuerdo a lo establecido en la Ley.


Ahora bien, ¿la ley debería ser reformada para excluir, como pide Amnistía Internacional, el enaltecimiento del terrorismo, las injurias a la Corona y otras instituciones del Estado y los sentimientos religiosos?

Eso son ya consideraciones de lege ferenda, sobre las que caben todo tipo de opiniones. Pero hay algunas cuestiones básicas que deben tenerse en cuenta. En primer lugar, que la libertad de expresión es un derecho fundamental reconocido en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y, de hecho, es un un pilar fundamental de cualquier democracia avanzada, pues permite formarse opinión, permitiendo que fluya la información y el electorado se forme adecuadamente y sin restricciones. Es más, como decía Thomas I. Emerson, la libertad de expresión ayuda a proporcionar un equilibrio entre la estabilidad y el cambio, pues actúa como una “válvula de seguridad” que permite desahogarse cuando las personas están en momentos críticos que podrían hacerles propensas a la revolución.

Ahora bien, como cualquier libertad o derecho, que debe interpretarse ampliamente, está sujeta a límites, que deben interpretarse restrictivamente. Stuart Mill sostiene que se requiere la libertad de expresión más completa para llevar los argumentos a sus límites lógicos, en lugar de los límites de la vergüenza social; pero también introdujo lo que se conoce como el principio de daño, al entender que esa libertad debería detenerse ante el daño a otro.

Por supuesto, la determinación de qué es lo que causa un daño a otro, calumnia, incita a la violencia o injuria depende del contexto social, el momento histórico e incluso el auditorio al que se dirige uno. Por ejemplo, el delito de enaltecimiento del terrorismo es puesto hoy en cuestión pues, a diferencia de la apología, no precisa una incitación tan concreta a delinquir (ver aquí), por lo que pueden producirse excesos punitivos. El momento en que se pronuncian las expresiones es también importante y, de hecho, las sentencias lo tienen en cuenta, porque consideran que al no estar operativos ETA y el GRAPO, las referencias a ella revisten una menor gravedad. Tampoco debe olvidarse una circunstancia importante y es que el auditorio al que se dirigen las expresiones es hoy magnificado por las redes sociales y las más fáciles comunicaciones: probablemente no se produciría consecuencia alguna si tales expresiones sólo se hubieran oído por quienes han asistido a un acto pagando por él.

Además, debería tenerse en cuenta que la pena de prisión no parece tener demasiado sentido para reprimir delitos relacionados con las expresiones que, a diferencia del robo u otros, puede seguir cometiéndose desde la cárcel. Finalmente, es imposible que el Derecho Penal, que debe ser la ultima ratio, se dedique a reprimir cualquier conducta que pueda generar ofensa en otra persona. La democracia consiste, también, en tolerar ser “ofendidos” por opiniones o actitudes que nos desagradan, porque se considera que se hace más daño reprimiendo que permitiendo, ya que la expresión de las ideas es lo que facilita el cambio y la evolución.

Hechas esas matizaciones, tampoco nos parece que no deba haber ninguna represión penal ante cualquier expresión, pues no proteger ciertas agresiones a símbolos, valores o reputaciones comunes, porque ello significa tanto como que los mismos no sean tales valores o símbolos. ¿Dónde está el límite? El límite está en ese punto a partir del cual nosotros no aceptaríamos esas expresiones referidas a nosotros mismos.

Por eso –concluimos con una reflexión política- es tan rechazable la instrumentalización política de este encarcelamiento realizada por algunos dirigentes que consideran, todo a la vez, que no estamos en una democracia plena pero que su posición en el gobierno es totalmente democrática; o que hay que intervenir los medios de comunicación o crear una comisión de la verdad para perseguir los delitos de odio contra las minorías y, a la vez, que no hay suficiente libertad de información y expresión; que tiene que haber total libertad para enaltecer a grupos terroristas e insultar al Rey pero rechazan los escraches y manifestaciones contra sus personas; que abogan por la democracia participativa pero no dudan en incitar a la violencia cuando se aplica la ley.

Es difícil mantener un gobierno de coalición cuando una de las partes quiere derribar el sistema y lo intenta, ahora, desde dentro y lo promueve hacia fuera. Es ingenuo pensar que quienes gobiernan nos van a escuchar, pero es evidente que el desprecio de la íntegra verdad y la incoherencia sólo puede conducir a que la situación se haga cada vez más insostenible.


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Trump vs los monopolios azules: ¿Quién decide lo que se puede publicar?

La pandemia y ahora la nieve no nos ha dejado ver la magnitud de lo que ocurrió hace meses en el senado norteamericano. En octubre pasado comparecieron los principales actores ya no sólo del mundo digital, si no del mundo económico. Por allí pasaron propietarios como Bezos, Dorsey y Zuckerberg o empleados como Sundar Pichai. Todos ellos se escudaron en la famosa sección 230 para “filtrar” el contenido en Internet.

La suspensión de la cuenta de Donald Trump en Twitter y Facebook deja a la luz cuestiones de muy diversa índole: que una cuenta personal pueda tener una audiencia mayor (y mucho más influencia) que un medio de comunicación, que se rige por guías éticas y normas legales de larga trayectoria, que los dueños de estas plataformas de comunicación tengan el poder de silenciar determinada cuenta (más allá de entrar en una opinión, si censuran a una pueden hacerlo con otra), que no exista una competencia real que me garantice la autorregulación de este ecosistema de comunicación ( y empresarial) o que las leyes para regularlas estén obsoletas.

En USA la “Communications Decency Act (CDA)” de 1996 y en Europa la Directiva sobre la regulación de la sociedad de la información de 2000, edificaron la expansión de las redes sociales sobre la ausencia de responsabilidad de las webs, blogs, y redes sociales respecto de lo que publiquen sus usuarios. Con ello, dejaron campo libre a que esas plataformas determinen qué puede o no publicarse en ellas, lo que supone una delegación del poder del Estado en esas plataformas sobre cómo definir algo tan sustantivo como la libertad de expresión y opinión por los ciudadanos. En USA se centra sobre la sección 230 de la DCA y en Europa con la “Digital Services Act package”, que se compone de dos normas [Digital Services Act (DSA) and the Digital Markets Act (DMA)].

La absoluta eficiencia empresarial de estos gigantes hace que cada día crezcan más y más. No son infalibles, pero machacan en la cancha a los actores tradicionales día tras día, ya sean importantes medios de comunicación, gigantes del retail o empresas de telecomunicaciones. Las empresas tradicionales llevan años pregonando que debe ponerse coto a estos gigantes; eso sí: aunque se escudan que es por protegernos, es por recuperar el status quo que han perdido. Estos gigantes de Internet han mejorado la vida de las personas más que todos los dinosaurios empresariales juntos.

Soy partidario del libre mercado, y estas empresas han cumplido de manera eficiente las reglas del mercado. Pero como bien dice Peter Thiel en su libro “Zero to One”, ¿es razonable regular el “monopolio” de Google que la misma empresa ha creado? Han creado soluciones (océanos azules) que no existían anteriormente, mejoran la vida de las personas día a día, … ¿Regularlas no es el fin de la innovación y el libre mercado? Las regulaciones siempre nacieron de mercados donde había empresas públicas que se privatizaron: energía, teléfono, luz, agua, etc.

Pero al debate de la regulación de estos gigantes se suma algo en mi opinión más importante: los sesgos políticos y sociales de los dueños de estas plataformas. Estas empresas, que son libres de aceptar o rechazar usuarios, son empresas privadas, no violan la primera enmienda, no pueden aplicar censura gubernamental como bien dice Cory Doctor. Siguiendo este hilo de argumentos, debería darnos igual que una u otra plataforma censure a Trump o que las tiendas de apps como Apple y Google bloqueen una red como Parler. Si no nos gustan sus decisiones, podremos irnos a otras plataformas o tiendas de apps. El problema es que no hay otras. No hay competencia.

¿Puede mañana Mark Zuckerberg convencer a los americanos de que él es el mejor candidato a presidente posible? ¿Puede convertirse en aquello que ahora censura? Es decir, ¿puede manipular a los usuarios de sus plataformas? Tiene los medios técnicos; el tamaño, también. Solo Facebook, incluyendo Whatsapp  e Instagram, cuenta con 63 millones de usuarios en España, más que todos los televidentes y los oyentes que tienen todas las televisiones y radios de España. David Von Drehle no lo ha podido expresar mejor: “No quiero vivir en un mundo en el que la línea está trazada por una autoridad central, como en el nuevo Hong Kong. Tampoco me gusta un mundo en el que la línea sea dibujada por titanes corporativos, como Facebook y Twitter se sintieron obligados a hacer con Trump”.

El problema es la competencia, la falta de ella, que mina el libre mercado y la libertad de expresión. EEUU, la UE o Japón, que deberían dejar de imponer multas y tomarse en serio de una vez sus leyes antimonopolio y sus comisiones de la competencia. Y lo que sí deberíamos ver en 2021 es un nuevo modelo de regulación, pues no tiene sentido someter a reglas del siglo XX a negocios del XXI.

Aunque es cierto que la aplicación de medidas contra los monopolios u oligopolios debe ser siempre prudente, puesto que los mercados competitivos premian al que innova y una excesiva regulación puede desalentar invertir, no es útil en los mercados de las Big Tech imponer únicamente multas. Como ya conoció Microsoft en su día con el caso del Internet Explorer y que tiene tantas similitudes con el caso Google, la imposición de medidas que obliguen a desagregar empresas dentro de un mismo grupo para que vendan a terceros con el fin de actuar en el mercado de forma independiente (Facebook vs WhatsApp), separar herramientas dentro de una empresa para venderlas a terceros (Chrome vs Search), pueden ser remedios más eficaces que la imposición de multas, por muy significativas que sean.

Pero lo ocurrido estos últimos días nos debe hacer pensar en que necesitamos un nuevo tipo de medidas (reglas de juego, normas, leyes) capaces de proteger a los consumidores, la libertad de expresión, el mercado y la democracia liberal al mismo tiempo. Entre otras cosas, para que alguien que quiere dejar Twitter por permitir la amplificación de populistas como Trump o Maduro tenga plataformas a donde ir.

Ortega Cano, Mongolia y el desconocimiento judicial del humor

El aciago año 2020 no ha traído tampoco buenas noticias con relación al estado de la libertad de expresión en nuestro país. No solamente se han pospuesto, una vez más, las prometidas reformas legales con relación a la ley mordaza o el Código Penal, sino que además hemos asistido a la adopción de nuevas resoluciones judiciales claramente lesivas con el referido derecho y poco compatibles con los estándares internacionales a los que las instituciones de nuestro país se encuentran sujetas.

Dentro de estas últimas, el Tribunal Supremo cerró el año con la muy preocupante resolución en la que se desestima el recurso presentado por la conocida revista Mongolia contra la sentencia de la Audiencia de Madrid que daba la razón al todavía más notorio torero, y a la sazón socialité, José María Ortega Cano, declarando la vulneración de sus derechos fundamentales al honor y a la propia imagen y obligando a la editora de la revista a resarcir al demandante con 40.000 euros en concepto de daños y perjuicios. El origen de este litigio se encuentra en la difusión de un cartel de promoción del espectáculo musical “Mongolia Musical 2.0”, que mostraba un fotomontaje conformado por la cara del matador ya retirado y el cuerpo de un extraterrestre sosteniendo entre sus manos un cartel con el texto “antes riojanos que murcianos” y diciendo “estamos tan a gustito…”, todo ello sobre un fondo en el que se veía un platillo volante y acompañado de la leyenda “viernes de dolores… sábados de resaca”.

El Tribunal Supremo apuntala su decisión en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída particularmente con relación al uso de la sátira y la caricatura y su posible impacto en los derechos fundamentales últimamente mencionados. En este sentido, se refiere que, según el máximo intérprete de la Constitución, la manipulación satírica de una fotografía debe obedecer a intenciones que gozan de relevancia constitucional suficiente para justificar la afectación de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución. Ello sucede, en particular, cuando el tratamiento humorístico constituye “una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla”.

Sin embargo, no resultaría protegible la burla cuando se utiliza como instrumento de “escarnio y la difusión de imágenes creadas con la específica intención de denigrar o difamar a la persona representada”. Es precisamente sobre la base de estos dos criterios generales, es decir, la “relevancia constitucional” de la sátira o caricatura, y la ausencia de una intención de denigrar, que el Tribunal Supremo acomete su análisis del cartel en cuestión y la determinación de su amparo en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Dos son las razones que llevan al alto tribunal a confirmar las pretensiones del ex torero.

En primer lugar, entiende el tribunal que el fotomontaje no merece protección como ejercicio del derecho a la libertad de expresión, dado que se trata simplemente de un “mero reclamo económico” para vender entradas de un espectáculo de la revista. Se llega a tal conclusión sobre la base del hecho de que la alegada crítica social expresada por el mensaje incluido en el cartel “no se integraba en ningún artículo político o de información sobre el demandante”.

Resulta sorprendente la limitada comprensión que el tribunal muestra acerca de los modos en los que la crítica social puede llevarse a cabo, especialmente si se realiza a través del humor o la caricatura. Contradiciendo incluso la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo parece sugerir que dicha crítica debe necesariamente formularse de forma “seria” a través de una pieza periodística o literaria tradicional. Sin embargo, no puede ignorarse, tal y como ha sido destacado abundantemente por parte de los mecanismos internacionales de defensa de la libertad de expresión así como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el cuestionamiento o la denuncia sobre aspectos políticos, económicos y sociales se puede llevar a cabo a través de muy variados mecanismos, entre ellos los diversos formatos que conforman el humor, la sátira o la caricatura: dibujos, representaciones públicas, piezas musicales, y muchos más. El no uso de medios de expresión escritos propios del periodismo tradicional no privaría necesariamente de profundidad al mensaje que se quiere transmitir, e incluso es posible que incremente su alcance e impacto.

El tribunal se obstina asimismo en ver una única y exclusiva finalidad comercial no consentida en el acto enjuiciado. Es cierto que estamos ante un cartel que promociona un espectáculo (el cual, vale la pena advertirlo, no constituye ni la principal actividad ni la más importante fuente de ingresos), pero ello no es de por sí incompatible con el uso de dicho formato, precisamente, para llevar simultáneamente a cabo la actividad propia de la revista Mongolia, esto es, la presentación de la sociedad en la que vivimos desde un ángulo crítico basado en una sátira aguda, incisiva y descarnada (¿existe por cierto alguna forma de sátira merecedora de tal nombre que no responda a estas características?).

Es más, aquello que publicita el espectáculo no es la figura o imagen del ex torero en cuanto tal (pésima contribución la misma haría, por ella misma, a tal causa), sino la crítica paródica que Mongolia hace de su forma de conducirse socialmente y la gestión de su propia notoriedad. No es pues Ortega Cano quien la da un valor añadido al mensaje del cartel, sino el ingenio de los creadores de Mongolia a través de la caricatura de los comportamientos y valores que han venido caracterizando al personaje en cuestión. Todo lo cual debería, pues, gozar de la protección que en las democracias liberales se otorga a la libre expresión.

En segundo lugar, se formula asimismo en la sentencia un argumento todavía más preocupante si cabe. Se señala que “se hizo escarnio del demandante, en su día figura del toreo, mediante la propia composición fotográfica y unos textos que, integrados en el cartel, centraban la atención del espectador en la adicción del demandante a las bebidas alcohólicas, reviviendo así un episodio de su vida por el que ya había cumplido condena, y en definitiva atentando contra su dignidad”.

Es importante insistir aquí en el hecho de que, de conformidad con los estándares internacionales antes mencionados, los personajes de notoriedad pública deben aceptar unos márgenes de escrutinio y crítica públicos (particularmente por parte de los medios de comunicación) muy superiores a los que resultarían aceptables con relación a un ciudadano medio de a pie. Es obvio que Ortega Cano es un personaje de declarada y voluntaria notoriedad pública, adquirida con tesón no solo ni principalmente por méritos profesionales, sino en virtud de la exhibición pública de diversos aspectos de su vida personal, todo ello acompañado de la alegre difusión de opiniones y expresiones de muy variada naturaleza. Asimismo, es igualmente público y notorio su involucramiento en unos hechos que suscitaron una fuerte crítica social, más allá de los reproches legales oportunos.

Resulta por ello sorprendente que el Tribunal Supremo quiera poner fecha de caducidad al ejercicio de la libertad de crítica y parodia. El hecho de que las responsabilidades legales correspondientes hayan sido sustanciadas solamente significa que no es posible ejercer nuevas acciones por los mismos hechos en el terreno estrictamente delimitado de los mecanismos jurídicos, pero ello no puede impedir que se pueda no solo seguir haciendo referencia sino también formular opiniones críticas con relación a aquéllos ante y/o por la opinión pública. Limitar los tiempos de la libre opinión a partir de plazos jurídicos y procesales no tiene fundamento alguno y produciría un efecto extremadamente limitador de la libertad de expresión. Sobre la base de este argumento, ¿nos impedirá el Tribunal Supremo en adelante hacer chanzas, dibujar caricaturas o llevar a cabo performances artísticas inspiradas en políticos involucrados en casos de corrupción por motivo de que, pongamos por caso, el asunto haya prescrito o se haya cumplido ya condena?

Es necesario finalmente hacer referencia a la proporcionalidad de la indemnización exigida. En este terreno, y siguiendo una fórmula legal y jurisprudencialmente consolidada, el tribunal se basa de forma principal en una apreciación del daño sufrido atendiendo al contexto temporal y espacial del acto lesivo de que se trate. Olvida sin embargo el tribunal la necesidad de aplicar asimismo una serie de estándares y criterios que se han formulado en esta materia desde el Consejo de Europa y han sido recogidos por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En síntesis, y en virtud del principio de proporcionalidad, los tribunales nacionales deben tener particularmente en cuenta, en este tipo de casos, la capacidad económica del medio de comunicación afectado, así como el impacto que la imposición de una cierta obligación pecuniaria puede acabar teniendo en la viabilidad futura del mismo. No contemplar estos factores abriría la puerta a la posibilidad de silenciar o clausurar medios de comunicación críticos a través de esta vía indirecta, con el consiguiente efecto de desaliento o incluso intimidación de otros medios y periodistas.

En definitiva, la sentencia comentada plantea una interpretación restrictiva del alcance del derecho a la libertad de expresión a través del uso de la sátira y la caricatura, particularmente en lo que se refiere a la crítica del comportamiento social de personajes de gran notoriedad. Todo parece indicar que nos encontramos, una vez más, ante un caso de judicialización de contenidos considerados ofensivos por la parte afectada, utilizando a tal efecto una interpretación completamente desproporcionada y expansiva de los derechos al honor y la propia imagen frente a la libertad de expresión.

La orden contra la desinformación y el Ministerio de la Verdad

La nueva orden del Gobierno contra la desinformación genera muchas dudas. Por esa razón urge comprobar si se trata de una norma peligrosa o, por el contrario, un instrumento eficaz para combatir las llamadas fake news. En este sentido, la propia norma describe la desinformación en los mismos términos que lo hace la Comisión Europea: «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público». Por consiguiente, la orden actuaría contra esa desinformación que, aunque en ocasiones relacionada con el covid-19, también afectará a otras temáticas. En consecuencia, la norma sostiene que ayudará «a mejorar y aumentar la transparencia con respecto al origen de la desinformación y a la manera en la que se produce y difunde, además de evaluar su contenido».

En relación con lo anterior, a mi juicio, lo preocupante es esa “evaluación del contenido”, lo cual implicaría que unos órganos identifiquen una información como falsa y actúen en consecuencia. ¿Esto qué supone? La posibilidad de ejercer una censura que, aunque no sea previa tal y como prohíbe el artículo 20 de la Constitución Española, se haría sin ningún tipo de control judicial. Al respecto, cabe señalar que para el secuestro de publicaciones, del apartado quinto de este mismo artículo, sí se exige una resolución judicial. Por tanto, ¿esta orden, a pesar de su ambigüedad, podría emplearse para limitar el derecho de libertad de expresión?

Hay dos objetivos del procedimiento de actuación que invitan a pensar que esto pueda suceder. Uno es el que persigue establecer los niveles de prevención, detección, análisis, respuesta y evaluación; y otro, el que busca definir la metodología para la identificación, análisis y gestión de eventos desinformativos. Por ello, quizá debería haberse respetado la reserva de ley que el artículo 53 de la Carta Magna establece para regular el ejercicio de los derechos de su Título Primero.

Por otra parte, como existe la posibilidad de que se limite la libertad de expresión, es imprescindible analizar los órganos que llevarán a cabo las funciones antes descritas. Sin embargo, antes de continuar, cabe recordar que el Plan de Acción contra la Desinformación de 2018, aprobado por la Unión Europea, establece en su punto octavo que los Estados miembros deben apoyar la creación de equipos de verificadores de datos e investigadores independientes. Esa independencia es indispensable, puesto que esos verificadores deben actuar libremente, de tal forma que toda limitación del derecho en cuestión solo se lleve a cabo cuando sea absolutamente necesaria y atendiendo a estrictos criterios técnicos y no políticos. Con todo, la orden teje una enmarañada red de órganos competentes que es necesario examinar para observar si se cumple esa independencia.

Empero, antes de ese análisis hay que mencionar que el punto que los regula, el tercero, comienza con esta llamativa declaración: «Acorde con los órganos y organismos que conforman el Sistema de Seguridad Nacional, se establece una composición específica para la lucha contra la desinformación». De esta manera, se busca equiparar la lucha contra la desinformación con los asuntos de Seguridad Nacional, lo que puede servir para intentar justificar precisamente ciertas restricciones de derechos. La explicación radica en que, a veces, la desinformación puede provenir de terceros países. Ahora bien, esto no tiene por qué ser siempre así y, dada la antes mencionada ambigüedad de la orden, dichos órganos dispondrán de un considerable margen de actuación.

Una vez expuesto todo lo anterior, los aspectos esenciales de los órganos son los siguientes:

  1. El Consejo de Seguridad Nacional: En esencia es una comisión delegada del Gobierno, tal y como se recoge el artículo 17 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional. Su finalidad es la de asesorar al presidente del Gobierno sobre materias de Seguridad Nacional. Su composición se determina en el artículo 21 de esta ley, la cual además de ser objeto de desarrollo reglamentario, incorporará obligatoriamente al Presidente, Vicepresidentes y varios ministros. Debe destacarse que el artículo siete de la Ley de Seguridad Nacional también dispone que las Cortes Generales son competentes en materia de Seguridad Nacional, pero no han sido tenidas en cuenta para la orden que nos ocupa.
  2. El Comité de Situación: Participa en el denominado Nivel 3. Lo destacable es que es un órgano de apoyo del Consejo de Seguridad Nacional, tal y como se recoge en el segundo punto de la Orden PRA/32/2018, de 22 de enero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, por el que se regula el Comité Especializado de Situación. Su composición se determina en el punto sexto de dicha orden, estando presidido por el Vicepresidente del Gobierno y vicepresidido por el Director del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y Secretario del Consejo de Seguridad Nacional. En lo relacionado con sus vocales se sigue una tónica parecida.
  3. La Secretaría de Estado de Comunicación: Es una secretaría de Estado que depende de Presidencia. Lógicamente es clave en la política informativa del Gobierno y la orden le sitúa como autoridad pública competente, junto a Presidencia, el CNI y los distintos gabinetes de comunicación de los Ministerios y otros órganos.
  4. Comisión Permanente de Desinformación: La crea la norma objeto del artículo, la cual detalla su funcionamiento y actuaciones. Se encargará de llevar a cabo una coordinación interministerial. Según el anexo II de la orden, su coordinación será asumida por la antes mencionada Secretaría de Estado de Comunicación, mientras que la presidirá el Director del Departamento de Seguridad Nacional. El resto de su composición abarcará varios organismos provenientes de varios ministerios como el de defensa, interior, exteriores, etc. Entre sus competencias puede destacarse que actuará en conjunto con la Secretaría de Estado, correspondiéndole varias funciones importantes como la elaboración de informes agregados para apoyar la valoración de amenazas; elevar al Consejo de Seguridad Nacional recomendaciones y propuestas; y, quizá la más importante, la elaboración de la propuesta de la Estrategia Nacional de Lucha contra la Desinformación al Consejo de Seguridad Nacional.

Posteriormente, en el punto quinto se recogen las autoridades públicas competentes, ya nombradas, mientras que el apartado sexto está dedicado a la sociedad civil y el sector privado. Dicho apartado afirma asignarles un «papel esencia en la lucha contra la desinformación». ¿Qué tipo de papel esencial? Veámoslo: «con acciones como la identificación y no contribución a su difusión, la promoción de actividades de concienciación y la formación o el desarrollo herramientas para su evitar su propagación en el entorno digital». Así es que ese “papel esencial” es cuestionable.

Pero, al margen de eso, es criticable que no se prevea un foro donde los actores de la sociedad civil discutan estos temas con la clase política, ni tampoco se contemplen mecanismos de participación real. Eso sí, las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración a organizaciones cuya contribución se considere oportuna y relevante, lo que probablemente lleven a cabo organizaciones afines al Gobierno de turno

En conclusión, la norma establece un batiburrillo de órganos para actuar en los cuatro niveles previstos y cuya característica común es que, aunque por distintos caminos, todos dependen del Gobierno. De modo que, pese a que se afirme respetar las instrucciones de Europa, no se cumple con la exigencia de constituir equipos de trabajo independientes. Asimismo, es llamativo que la palabra «lucha» aparezca hasta veinte veces en la orden. Da la sensación que la misma incorpore una retórica pseudo-belicista, lo que podría terminar dando pie a que los sujetos que, supuestamente, elaboren informaciones falsas, sean presentados como “enemigos”. Por tanto, hay que sopesar si está justificado que este conjunto de órganos, de naturaleza casi endogámica, pueda limitar la libertad de expresión o si, por el contrario, ésta debería gozar de una mayor protección. En estos tiempos, deben tomarse especialmente en cuenta reflexiones como esta que hizo, hace tantos años, John Stuart Mill: «Dondequiera que hay una clase dominante, una gran parte de la moralidad del país emana de sus intereses y de sus sentimientos de clase superior».

Los bulos y las “fake news” no son delictivos

Los bulos, per se, no son delictivos. Mentir, tampoco. Ni tampoco las noticias falsas, ni las declaraciones falsas de los políticos o periodistas. Solo son delictivas aquellas conductas que en Código Penal se recogen como tales, y la mentira, en sí misma, no se recoge.

Naturalmente que hay conductas en las cuales la mentira o la falsedad se hacen necesaria para realizar una conducta delictiva: en la estafa, la mentira del estafador es nuclear. Pero eso es otra cosa; el hecho de mentir no es lo que se castiga, sino el perseguir un fin prohibido por la ley a través de la mentira, o del rumor falso o de la falsedad. Además, el estado de alarma no autoriza a acordar ninguna limitación sobre la libertad de expresión o sobre la libertad de información.

Sin embargo, en este estado de cosas, mucha gente se ha sorprendido ante la constatación de una serie de actos en los aledaños del poder político que parecen indicar que los bulos van a ser objeto de castigo; eso sí, solo los bulos o mentiras que no provienen del Gobierno o de altos funcionarios del mismo.

Así, hace unos días se publica en la prensa que la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía había incoado unas diligencias de investigación sobre la propagación de bulos durante la crisis sanitaria a raíz de una denuncia de Podemos por “simulación de peligro, calumnias e injurias a altas instituciones del Estado y organización criminal” derivadas de informaciones falsas. Días después, también la Fiscalía comunicó a la prensa un documento –desaparecido en la web de la Fiscalía- bajo la rúbrica “tratamiento penal de las fake news”. Ese documento provocó la sorpresa de no pocos fiscales (alguno, con larga experiencia de servicios en el Tribunal Constitucional, consideraba incomprensible esta actuación de la Fiscalía). Y es que el documento en cuestión recogía una relación de delitos que podían ser cometidos a través de las noticias falsas, entre ellos delitos de odio, estafas, desórdenes públicos, además de los naturalmente derivados de excesos en la libertad de expresión como calumnias e injurias.

En ese documento se recogían una serie de obviedades que no parece que obedecieran al propósito de ilustrar a los fiscales o a la Fiscal General sobre la conveniencia o el modo de perseguir penalmente bulos.  Hemos dicho que las noticias falsas no son delito por si mismas, aunque pueden ser el medio para cometer delitos, de la misma forma que la posesión de un medicamento o de una cuerda no es punible, aunque pueden servir para cometer delitos si se utilizan con esa intención. Tampoco se hacía referencia en ese informe a ninguna conducta que estuviese sometida a investigación por la Fiscalía, por lo que lógicamente podíamos entender que se trataba de un peculiar aviso a navegantes, comunicando la Fiscal General, unos días después, a las asociaciones de fiscales que se trataba de un documento de trabajo interno de la Fiscalía General.  Pero en ese caso, no se entiende porqué se difundió en los medios de comunicación.

Si solo hubiera sido eso, diríamos que bueno, un borrón lo tiene cualquiera, y no tendría mayor importancia. Pero es que, en fechas próximas a aquello, el CIS incluyó una curiosa pregunta en su barómetro de abril que invitaba a pensar que las noticias falsas estaban en el objetivo; y por último, una desafortunada declaración del General de la Guardia Civil José Manuel Santiago parecía confirmar las sospechas de que esto no era un error sino una estrategia, desatándose otra vez una nueva ácida polémica política.   Entre unas cosas y otras, quedan malas sensaciones.

Sé que hay muchas personas que consideran que en las circunstancias particulares en las que los españoles vivimos ahora, encerrados en nuestras casas durante muchas semanas, muchos de nosotros habiendo sufrido en nuestras carnes o familias la mordedura del virus y tal vez el fallecimiento de personas queridas, la publicación constante de mentiras, de fotografías, de mensajes, de grabaciones anónimas o con identidades suplantadas, dirigidas a lanzar avisos falsos, a generar animadversión u hostilidad entre adversarios políticos, debería merecer algún reproche penal.

Personalmente, creo que hay que tener cuidado con eso, porque entiendo que la libertad de expresión es quizá el principal baluarte de una democracia y hay que preservarlo. Es más, siendo sincero, creo que hay demasiados delitos de opinión en nuestro Código Penal y que debería empezarse a revisar la existencia o al menos la gravedad de varios de ellos. Quizá, y hablo como pura especulación, las más graves y más reprochables mentiras en época de pandemia pueden ser las que provienen del poder que nos informa, nos dirige, nos alecciona y nos protege en esta situación por los poderes extraordinarios que le hemos dado.

Mascarillas que no son necesarias, se vuelven imprescindibles un mes después.  La vida “que nos va” en asistir a manifestaciones masivas cuando comienzan los contagios.  Falsas tranquilidades que nos daban sobre la real virulencia de la enfermedad en momentos en que ya fallecía gente y estaban los hospitales bajo una enorme presión. Explicaciones sobre material sanitario defectuoso puesto en circulación que puede causar graves daños a la salud y a la vida de nuestros sanitarios.

Esas, además obviamente de averiguar que ha ocurrido con nuestros ancianos en las residencias, podrían algunas de las líneas de investigación que debería asumir la Fiscalía –órgano que debe promover con imparcialidad la acción de la Justicia en defensa de la legalidad – por si se llegara a apreciar una relación de causa a efecto de las mismas con la propagación del virus, con la multiplicación de los enfermos, con el ingente número de fallecidos, con la contaminación de sanitarios y también con la necesidad de confinarnos a todos con la limitación de varios de nuestros derechos constitucionales, en la línea de lo que viene apuntando el fiscal Juan Antonio Frago desde hace algún tiempo. Para poder afrontar esa tarea la Fiscalía va a necesitar de voluntad, coraje y de credibilidad. Y no debería dilapidarse el crédito de la institución en mensajes para navegantes que resultan controvertidos e inanes desde un punto de vista procesal.

En fin, yo creo que, más allá de que la difusión de falsedades que padecemos en estos tiempos pueda mostrar lo bajo que pueden llegar a actuar algunas personas u organizaciones, debemos aceptar que es un precio que hay que pagar por gozar de una sociedad democrática en lo que se refiere a la libertad de expresión.  No quiero olvidar además que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ofrece posibilidades de resarcimiento a quienes se consideren perjudicados por la difusión de informaciones; y eso debería ser suficiente.

Covid-19, Twitter y presuntos delitos de odio

Incluso entre los apóstoles se encontraba Judas Iscariote. Y es que ni los colectivos más nobles, como nuestro personal sanitario, se libran de tener a algún provocador frívolo, capaz de twittear, en medio de la crisis sanitaria más grave en un siglo:

Me estoy pensando si vale la pena salvar a estos rojos de la enfermedad… son desagradecidos, mala gente… Aprovechan una pandemia para hacer política. Aún así los salvaremos

A la espera de que lo que decida la comisión de deontología del Colegio de Médicos de Madrid, es interesante analizar la reacción popular en la misma red social, donde este tema se convirtió en trending topic al grito de “delito de odio”.

Por si no fuera bastante preocupante la facilidad con la que amplios sectores de nuestra sociedad se están acostumbrando a tipificar bajo esta categoría penal cualquier provocación o comentario ofensivo, uno se asombra viendo como juristas hechos y derechos confunden la naturaleza del art. 510 CP.

En el año 2015, muchos medios insinuaron, de una forma bastante explícita, la homofobia de la titular del Juzgado de Instrucción nº39 de Madrid. Esta había condenado por un delito de faltas de lesiones a unos sujetos que agredieron a un pareja de hombres, sin apreciar, decían los periodistas “homofobia”, a pesar de que los agresores actuaron al grito de “maricones de mierda”. La verdad es aún más decepcionante. La fiscalía no invocó el art. 22.4 CP y las otras acusaciones tampoco, pero sí pidieron el art. 510 CP (!), considerando esa expresión, “maricones de mierda”, como hate speech. Obviamente, los hechos no se subsumían a ese precepto y, en virtud del principio acusatorio, la pobre jueza no sólo no pudo aplicar la agravante genérica del Libro I CP sino que, encima, le tocó cargar con el sambenito de ser homófoba.

Como concepto, los delitos de odio agrupan dos categorías. La más específica es la relativa al hate speech. Aquí encontramos los delitos en que la manifestación de odio es per se criminal. En su concepción más amplia y popular, delito de odio es cualquiera perpetrado, principalmente agresiones físicas y ofensas contra la vida, por motivaciones ideológicas: racismo, homofobia, machismo, antisemitismo, xenofobia, desprecio a la enfermedad y discapacidad, cualquier odio étnico o religioso y, tal vez pronto, también aporafobia. Salvo el último, estos móviles ideológicos se recogen en el art. 22.4 CP 1995 como agravantes genéricas de cualquier delito.

Históricamente, fueron introducidos por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, en el número 17 del art. 10 CP 1973, por medio del art. 3 de la LO 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, mediante la que se tipifica la apología de los delitos de genocidio. En ese momento, Europa estaba sacudida por los horrores de la guerra de Yugoslavia, de ahí que su redacción incluyera:

“Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima”

Este texto pasó al art. 22.4 CP 1995, en su redacción originaria. Posteriormente, la LO 5/2010, de 22 de junio, añadió las agravantes de sexo, orientación e identidad sexual, enfermedad y discapacidad y, por último, las “razones de género” se incorporaron al texto mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Pero volvamos sobre el delito del odio del art. 510 CP. ¿Por qué el tuit del nuestro doctor no es subsumible al hate speech? Este artículo se ubica entre los Delitos contra la Constitución, es decir, Título XXI del Libro II, más exactamente en Capítulo IV, “De los delitos relativos al ejercicio de los DDFF y libertades públicas”. Esta última rúbrica nunca ha terminado de convencerme, creo que sería más adecuado hablar de “Delitos que subvierten la naturaleza de los DDFF” o “Delitos cometidos en simulación del ejercicio de DDFF”, porque “[los mismos hechos] no pueden ser […] valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (STS 725/2012). En cualquier caso, podemos decir que estos delitos marcan un límite, penalmente amojonado, a los DDFF de nuestra Constitución.

En el caso del art. 510.1.a) y b) CP, limita penalmente el ejercicio de la libertad de expresión cuando esta pueda fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad o violencia, contra un grupo, en todo o en parte, o una persona individual, al amparo de los mismos móviles ideológicos del art. 22.4 CP. Si bien no le dedicaremos tanta atención, la letra c) del apartado primero recoge además el delito de enaltecimiento o negación de delitos de genocidio, lesa humanidad, o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

Los apartados 3 y 4 del mismo artículo contemplan la agravante de usar medios de comunicación social, internet y otras tecnologías, así como, respectivamente, la idoneidad ex ante del hate speech para alterar la paz pública. Por su parte, el art. 510 bis CP permite atribuir este delito a las PPJJ y el art. 515.4 CP incluye en la categoría de asociaciones ilícitas, a las que prueban el odio, la hostilidad, discriminación y violencia en términos análogos al art. 510 CP.

Ahora bien, demostrando una vez más que el tamaño no lo es todo, al menos en Derecho, el kilométrico art. 510 CP no puede ser más ambiguo. ¿Qué significa incitar al odio? ¿Qué es el odio? Pensemos en la esfera laboral, A dice a B que C, colega de oficina de ambos, es “bastante facha”. Persona de izquierdas, B compartirá está opinión, lo cual que le generará una notable animadversión hacia C, aunque guardará las formas en el trabajo. ¿Ha promovido A el odio contra C? Parece que sí. ¿Tiene esta promoción del odio relevancia penal?

Otro ejemplo, imaginemos que un político del partido X dice que el partido Y es homófobo porque no asiste al día del Orgullo e incluso crítica el evento. No parece que el partido Y vaya a cosechar muchas simpatías entre los oyentes de ese discurso. De nuevo, nos preguntamos ¿Promueve el político el odio contra la formación rival? En términos laxos parece, una vez más, que sí. ¿Tiene relevancia penal ese discurso?

En ambos casos, la respuesta la última pregunta debe ser negativa. La libertad de expresión ampara opiniones que concitan el rechazo social mayoritario, por ejemplo, rechazar el concepto de violencia de género o rechazar la adopción por parejas del mismo sexo. Sin embargo, estas opiniones, incluso aunque, en sí mismas, resulten hirientes no son un delito. Tampoco lo es la demagogia política o los cuchicheos críticos a espaldas de uno. El DP no es el guardián de la buena educación.

La STC 235/2007 bosquejó un poco la cuestión:

“cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio” (FD 9º).

Tampoco se excedió precisando, concretamente, en lo que a “incitación indirecta” se refiere. Sin embargo, este fallo, junto a otros del TS parecen encarrilar los delitos del 510 CP y preceptos teleológicamente análogos en la línea de delitos de peligro abstracto, es decir, cuando el discurso ex ante resulte idóneo para fomentar el odio contra las personas protegidas, pero no cualquier odio, sino uno capaz de resultar en agresiones físicas o vejaciones prohibidas por el Estado de Derecho. No basta en definitiva con causar malestar, animadversión contra un grupo o persona, debe contener de manera explícita o implícita una invitación a conductas que ponen en riesgo la integridad y/o dignidad de las personas victimizadas.

Comparemos dos ejemplos basados en casos reales, parafraseados:

“No somos homófobos, pero no creemos que las uniones legales entre personas del mismo sexo daban llamarse matrimonio. También defendemos que el desarrollo social sano del menor hace que deba disfrutar de un padre y una madre para tener un rol femenino y uno masculino.”

“No debe permitirse a los homosexuales acceder al profesorado en el Estado de California. Como es sabido, los homosexuales no pueden reproducirse, de ahí que deban reclutar nuevos miembros. Esto lo hacen mediante la perversión sexual de los jóvenes y los niños, de ahí que sea muy peligroso dejarlos entrar en el aula”.

En ambos discursos podría convenirse que hay cierto grado de homofobia. Pasa lo mismo con racismo, si dices que no te gustaría que hija te trajera un yerno negro te convierte en racista, aunque no milites activamente en el KKK. Ahora bien, ¿qué actitudes cabe esperar de un padre que crea que un profesor pueda abusar o entablar relaciones deshonestas con su hijo de corta edad? Pues, son previsibles reacciones agresivas. Ahí tenemos la idoneidad para un odio violento que exige el art. 510 CP.

A modo de colofón, es importante recordar que este delito no requiere de un dolo específico (STS 72/2018). En otro orden, la CFGE 7/2019 ha generado mucha polémica al plantear:

“una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos” (2.4)

En defensa del Fiscal General, la suya es la interpretación más respetuosa con la literalidad del precepto que habla lacónicamente de “ideología”. Sin embargo, entra en conflicto con la exégesis histórica del mismo, así como el τέλος [telos] que de esta se desprende, pues, sin perjuicio de que toda forma de violencia, incluso violencia verbal, pueda ser perseguida, con independencia de la condición del sujeto pasivo, no parece que el Legislador tuviera en mente la protección de neonazis, dentro de la ratio del art. 510 CP. Ya veremos qué dice el TS en un futuro.

Por supuesto, en este tipo de delitos cabe abrir el debate de las dos libertades, la positiva y la negativa, que decía Isaíah Berlin. Las posiciones más escoradas al liberalismo pensaran que de lege ferenda, tales delitos simplemente no deben existir. Sin embargo, esta controversia, muy interesante, excede a nuestro artículo.

Baste con señalar que, aunque irrespetuoso, especialmente para un profesional, y de pésimo gusto, no parece que, ex ante, nadie que leyera el tuit de nuestro médico pensara en agredir o denegar auxilio sanitario a “los rojos”. Tras cuartos de lo mismo se puede decir cada vez que en las redes se acusa a alguien de delito de odio.

¿Los políticos que bloquean a los ciudadanos en las redes sociales vulneran su derecho a la libertad de expresión?

En los últimos años, las redes sociales se han convertido en una extensión de la vida de los ciudadanos, un hábitat en el que se informan, comparten, critican y defienden sus ideas. Así, Facebook o Twitter, se han convertido en un termómetro, más o menos fiable, del estado de la opinión pública en nuestro país, con más de 23 millones de usuarios el primero y casi 5 millones el segundo.

Muchos de esos ciudadanos han visto las redes sociales como una oportunidad para interaccionar de manera directa con los diferentes servidores públicos, para loar su buena gestión o para reprobar sus actuaciones. Para evitar esto último, algunos políticos deciden bloquear a los detractores y algunos han acudido a los tribunales por considerar que esta conducta no se ajusta a Derecho y han obtenido una respuesta favorable.

Una de las Cortes de Apelaciones de Estados Unidos dictó sentencia en verano de 2019 indicando que la actitud del presidente Donald Trump, bloqueando a los ciudadanos en twitter, era contraria a la Primera Enmienda, referida a la libertad de expresión.

La defensa de Donald Trump señaló que se trataba de una cuenta privada y que la facultad de bloquear podía utilizarla cualquier usuario, asegurando, además, que el presidente creó la cuenta en 2009, antes de ocupar un cargo público. Sin embargo, la Corte rechazó este argumento, dejando claro que (i) Twitter es un foro público en el que los políticos pueden controlar el espacio interactivo que se corresponde con su cuenta, (ii) que está abierta en general y (iii) que Trump excluía a determinados usuarios por sus críticas. Según esta sentencia, para que una cuenta sea calificada de foro público no solo tiene que ser usada por alguien que desempeña un cargo público, sino que tiene que publicar información relacionada con ese cargo.

Los abogados de la parte demandada negaron que la libertad de expresión se viera afectada ya que los ciudadanos podrían acceder a la información a través de Google o crearse una nueva cuenta, puntualizando la Corte que “cuando el Gobierno discrimina a un interlocutor debido a su punto de vista, la posibilidad de iniciar otra discusión no subsana esa infracción desde el punto de vista constitucional”. Recientemente, el recurso contra esa sentencia ha sido inadmitido.

Después de esa sentencia pionera, han sido varios los casos en el que los políticos han tenido que rectificar antes demandas similares por parte de usuarios que fueron bloqueados, como la política Ocasio-Cortez y más allá de Estados Unidos, el alcalde de Ottawa.

¿Y qué sucede en Europa? El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.” Si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se ha pronunciado sobre este asunto en concreto, ha asegurado que Internet es el principal medio para ejercer el derecho a la libertad de expresión y de información, ya que en ese espacio se encuentran herramientas esenciales de participación en actividades y debates relativos a cuestiones políticas o de interés público. De la lectura del artículo 10 del CEDH y de la jurisprudencia parece deducirse que los políticos que bloquean a los ciudadanos en redes sociales debido a sus críticas están conculcando uno de sus derechos fundamentales, ya que en esas cuentas existe información de interés público.

La libertad de expresión tiene diferentes vertientes (artística, musical…) pero la que debe gozar de una mayor protección es precisamente la libertad de opinar sobre temas políticos, que se constituye en pilar fundamental de la democracia. Tal y como indica el profesor de Oxford Jacob Rowbottom, la protección de este derecho puede apoyarse en un enfoque basado en el emisor, por un lado, o en los receptores de esa información, por otro. Al evaluar el problema que nos concierne tiene una mayor importancia este segundo enfoque, ya que la comunicación que se realiza en los medios de masas sigue el patrón one-to-many, de manera que los políticos se encuentran en una posición favorable respecto a los ciudadanos de a pie, ya que sus ideas gozarán de mayor difusión. Las cuentas que los políticos crean en las redes sociales les permiten expresarse libremente, pero su verdadero valor está en que ese contenido sirve para informar a un número indeterminado de ciudadanos.

Además, el TEDH ha afirmado que las restricciones a esa libertad de expresión tienen que ser necesarias para la subsistencia de una sociedad democrática y tienen que respetar el principio de proporcionalidad. Restringir a un ciudadano el acceso a un foro público por sus críticas ni es necesario para la subsistencia de la democracia (más bien lo contrario) ni resulta proporcional.

¿Y qué ocurre en España? Al igual que en el resto del mundo, aquí también hay políticos aficionados a esa práctica del bloqueo, sin embargo, los afectados no han interpuesto demandas y no existen pronunciamientos sobre el asunto. No es descartable que, si el asunto llega al Tribunal Constitucional, este pueda fallar en un sentido similar a la Corte de Apelación estadounidense. Tal y como indica Boix Palop: “A efectos de lograr emplear las redes sociales como un agente dinamizador del pluralismo conviene perfilar límites a la expresión que se realiza en las mismas que actualicen, adaptadas al nuevo entorno social y tecnológico, los principios constitucionales que informan nuestro sistema.”

Es decir, en un momento en el que las redes sociales se han convertido en una extensión de los debates públicos, que son utilizadas durante las campañas electorales a partir del targeting político, tiene que protegerse la posición del ciudadano en aras a una mayor transparencia. De lo contrario, estos foros dinámicos de discusión se acabarán convirtiendo en cámaras de eco cada vez más grandes, en las que los políticos y los ciudadanos solo escucharán retumbar sus propios argumentos.

Como su propio nombre indica, estamos hablando de redes, que también son sociales. Algunos políticos se centran excesivamente en el primero de los términos, tejiendo con un ingenio equiparable al de Aracne: una red impoluta en la que no haya tachaduras ni voces disonantes.

¿Libertad de expresión de la generalitat de cataluña? Crónica de una inhabilitación anunciada

De manera continuada se nos indica en medios de comunicación que el presidente de la Generalitat colocó determinados símbolos durante la campaña electoral que se celebró el pasado 28 de abril, en ejercicio de la libertad de expresión de la propia Administración y Gobierno catalán. 

Es decir, que la colocación de una evidente simbología, independentista en este caso, en los edificios públicos de la Administración catalana, respondía con exactitud a la expresión de una libertad que correspondía a la organización pública en que la Generalitat consiste. Y por ello, la desobediencia confesada, al mandato preciso de la Junta Electoral Central que había instruido que se retiraran durante la campaña electoral tal simbología y apología en favor de determinados presos, sería una lícita manifestación de la libertad de expresión que tendría la Generalidad. La cual actuaría así como resumen y sinécdoque del sentir de toda la organización política y administrativa en que tal estructura consiste ejerciendo como propio ese derecho fundamental. 

El Gobierno catalán y su Administración estarían así disponiendo con naturalidad de un derecho fundamental a la libertad de expresión que les pertenece. Y esta libertad, recordémoslo, es resueltamente una clave esencial de toda democracia, a su vez consolidada así por el ejercicio de ese derecho. Estado de Derecho y Democracia en feliz himeneo celebrando su enlace en el seno de esa organización pública en que la Generalidad consiste,  gracias a la insobornable legitimación que otorga la solvencia y resistencia de un derecho fundamental, base de todo orden civilizado, como es la libertad de expresión. La Generalitat como portadora activa de un derecho fundamental, esencial, y que por ende tiene una resiliencia que garantiza su enérgica y robusta resistencia a soportar mandatos de otro órgano como es la Junta Electoral Central.

Pero nada de eso es cierto ni es posible. Los derechos fundamentales son insobornables pertenencias de la personalidad humana, no de un ente artificial como es un Gobierno y su Administración, en este caso, la Generalidad catalana. La concesión convencional de personalidad jurídica a un corps inanimé como es un Gobierno o una Administración, no significa que, como si de un Walt Disney se tratara, esa ficticia representación, cobrara vida  y con ese soplo mágico, luchara por su expresión. 

Las libertades fundamentales, como la de expresión, reunión, manifestación… son exclusivamente de personas físicas. Y ahí, con toda evidencia, hay que ser realmente contundente en su defensa; así, por ejemplo, la libertad de expresarse una persona como manifestación de una mera opinión en un lugar público no especialmente protegido (Las Cortes por ejemplo, o los Tribunales) no puede ser arrebatada bruscamente por las fuerzas de orden público para no molestar al poder, so pena de incurrir en una detención ilegal o un abatimiento de la dignidad de la persona, que debe ser el centro de gravedad permanente de toda percepción de lo que es un derecho fundamental y cuya reparación es siempre urgente y necesaria (Art. 10 Constitución).

Pero que la Generalidad tiene un derecho fundamental a la libertad de expresión es un despropósito jurídico tan estupendo que no merecería la pena ni ser comentado. 

Para no aburrir, baste recordar algunas afirmaciones (hay muchas más) en la jurisprudencia constitucional, que por cierto se hace eco, en esta materia de derechos fundamentales, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Con claridad, el Tribunal Constitucional distingue entre lo que es una competencia, propia de una función que es en definitiva el soporte que permite ejercer una actividad administrativa, como la de colgar emblemas, propaganda o imágenes en lugares públicos, y la libertad de expresión que corresponde solo a las personas y que no tienen que soportar que se las identifique con los caprichos del superior de turno. 

Dice el TC: “Como tal, no supone el ejercicio de una libertad o derecho fundamental, sino el de una competencia, atribución o función. En otras palabras: “[los] poderes públicos tienen competencias y potestades fiduciarias, pero no, con carácter general, derechos fundamentales (STC 175/2001, de 26 de julio, FFJJ 4 a 8), entendidos como garantías de ‘libertad en un ámbito de la existencia’” [STC 111/2017, de 5 de octubre, FJ 5 b), citando las SSTC 25/1985, de 14 de julio, FJ 5, y 81/1998, de 2 de abril, FJ 2].” Y añade, en Sentencia 98/2019, de 17 de julio, “Sólo con valor puramente instrumental y con carácter excepcional ha aceptado este Tribunal que un poder público pueda invocar a su favor un derecho fundamental, como ha sido, en concreto, el caso del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 175/2001, de 26 de julio, FJ 5), pues un derecho fundamental es, por concepto, una titularidad individual que limita la capacidad de injerencia del poder público y no lo contrario, esto es, un título por el que un poder público pueda llevar su capacidad de actuación más allá del ámbito de atribuciones que jurídicamente le corresponde. En consecuencia, tampoco es posible acoger, ab initio y como consideración preliminar, la alegada invocación del ejercicio de la libertad de expresión, como fundamento legitimador de las decisiones asumidas”. En el caso se trataba del Parlamento catalán, que inclusive tendría mayores opciones de crédito en este campo que el poder ejecutivo, ya que, aunque con dificultades, podría intentar traspasar a sus parlamentarios la pretendida libertad (lo que supondría a su vez que el Parlamento es homogéneo, uniforme, lo que realmente es imposible, por lo que ni aquí cabría hacer esa fraudulenta operación de traspasar a un órgano la voluntad del conjunto). 

En resolución pues, el intento, malhadado, de sostener que la Generalitat dispone de libertad de expresión y que como tal impone los símbolos porque está ejerciendo un derecho fundamental, es un puro fraude, una  tramposa sustitución de la voluntad de uno o de unos cuantos sobre todas las personas que trabajan o se vinculan con esa institución. (Vid Felio J. Bauzá Martorell. “Constitución, Administración y símbolos”).

Si además se hace deliberadamente, sustituyendo con tal exposición de cartelería, fotos y trapos en edificios públicos la neutralidad exigible en periodo electoral por imperativo de  quien manda, lo que extraña es que alguien no dijera que la inhabilitación a tal mandamás por ese abuso es lo menos que cabría esperar si la Democracia se ha de realizar dentro del Estado de Derecho.

Jurar en falso y disfrutar el cargo

En 1704 Castillo de Bobadilla advertía (Política para corregidores y señores de vasallos) que poner el consejo y regimiento del Estado en poder de los corruptos y no escoger personas de virtud para ello es quitar los ojos de la cabeza y ponerlos en la cola, y que no en balde puso Dios los ojos en la cabeza y no en otros miembros inferiores. Añadía lo lamentable del sufrir a mentecatos gobernando con la boca llena, la bolsa abierta, la conciencia rota, y la vergüenza ya del todo acabada y perdida.

El 2 de enero de 1795 el Marqués de Bajamar en un discurso ante el Supremo Consejo de las Indias hablaba de tres cualidades sin las cuales no podía cumplirse con el bien público y el particular interés de los vasallos: la sabiduría, la recta intención y el sacrificio del propio interés; y refería:¿De qué servirá la sabiduría y el fácil manejo de las facultades que constituyen a una persona en la clase de docto o experto, si por otra parte le faltan la rectitud de intención con que han de moverse los resortes de la ciencia o técnica que profesa? Si el deseo de acertar no anda unido con la sabiduría, ésta servirá más bien de obstáculo que de provecho a la causa pública. Si el anhelo de enriquecer y aumentar los bienes de fortuna, si la pasión y amor de los allegados y conocidos, si las falsas lágrimas de un hipócrita, si la amistad, si el favor del poderoso, del que se espera el beneficio, el puesto, la colocación ventajosa; si esto y mucho más de cuanto puede esconderse en el corazón humano, tuerce la vara de la justicia, inclina la balanza del lado del favor, que le quita el equilibrio y la perfecta igualdad, ¿De qué, pues, servirán las luces, los conocimientos, las instrucciones, la práctica y el ejercicio continuo de la magistratura? Lejos de aprovechar al Estado, y al bien de la monarquía y de los vasallos del rey, sería un trastorno universal de ella y la justicia divina y humana clamaría al cielo por la destrucción de un desorden cuyos inconvenientes y males serían incalculables.

Lo que viene a nuestro propósito es mostrar la inexcusable preocupación por exigir la integridad moral en el ejercicio de los altos empleos. E interesa resaltar esa “recta intención” cuando, de nuevo, afloran aquellos que al tomar posesión de sus magistraturas no cumplen con el juramento o promesa legalmente prevenido.

La cuestión no es nueva, ya San Isidoro criticaba todo aditamento a la fórmula del juramento, lo había advertido San Mateo: “Sean vuestras palabras: sí, sí; no, no; todo lo que pasa de esto del mal procede”.

En nuestro actual Estado de Derecho tampoco es novedad. El Tribunal Constitucional ya afrontó la imposición del juramento o promesa de acatamiento a la Constitución Española como requisito para alcanzar la condición de Diputado y tuvo ocasión de precisar extremos en la Sentencia 119/1990 de 21 de junio. Los recurrentes invocaban que la anteposición que habían efectuado de la expresión “por imperativo legal” al contestar a la pregunta de si juraban o prometían tenía un sentido modal o causal que no implicaba “condición, reserva ni limitación alguna”. Naturalmente, quienes se oponían a los recurrentes en amparo sostenían estar desvirtuándose el sentido de la promesa o juramento, y no tratarse de mera falta de respeto a una fórmula ritual sino incumplimiento de requisito imprescindible para la posesión del cargo.

Para el Tribunal, la expresión añadida no tenía valor condicionante sino mera significación política, que los recurrentes admitían como parte de su campaña electoral, en la que su acatamiento no era el resultado de una decisión espontánea sino simple voluntad de cumplir un requisito que la ley les imponía, para obtener un resultado (alcanzar la condición plena de Diputados) directamente querido tanto por ellos como por sus electores.

Por otra parte, confirmaba el Tribunal que la fórmula del juramento o promesa que la resolución presidencial imponía era ideológicamente neutral y no cabía reprocharle discriminación alguna basada en razones ideológicas; es más, era difícil concebir una fórmula más aséptica. No implicaba siquiera una adhesión emocional a la misma. También añadía que las dificultades que la Constitución oponía a un entendimiento exageradamente ritualista de esta obligación de prestar juramento o promesa de acatamiento, no implicaban en modo alguno la posibilidad de prescindir en absoluto de cuanto de ritual ha de haber siempre en toda afirmación solemne. Por esto, para tener por cumplido el requisito no debía de bastar sólo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vaciaran, limitaran o condicionaran su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello.

El caso es que al final se concedía el amparo solicitado, y entonces entre otras razones venía a matizar el Tribunal que el requisito del juramento o promesa era una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que era inherente el empleo de ritos o formulas verbales ritualizadas como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales y que en un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica, que entroniza como uno de sus valores superiores el pluralismo político, que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resultaba congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que anteponía un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de este modo se violentaba la misma Constitución de cuyo acatamiento se trataba, olvidándose el mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto los del art 23: derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes y derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos) y se hacía prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora.

Prescindiendo de la mayor o menor fortuna del otorgamiento del amparo solicitado interesa ahora en que ya no se trata de aditamentos al juramento, sino que se prescinde, para no quien se complazca en ignorar las cosas, del acatamiento a la Constitución, saber el panorama lógico jurídico en el que nos encontramos.

La sentencia calificaba como el mayor valor de los derechos fundamentales el derecho a la participar en los asuntos públicos directamente o por medios de representantes. Curiosamente entre quienes no acatan la fórmula del juramento o promesa de la Constitución se encuentran los miembros de partidos independentistas, entre cuyas características está pretender excluir a la mayor parte de la población española la posibilidad de participar en los asuntos públicos que afecten a Cataluña. Junto a ello, si el Tribunal Constitucional ya ha dicho que para tener por cumplido el requisito del juramento o promesa no basta con emplear la fórmula ritual, sino emplearla sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vaciaran, limitaran o condicionaran su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello y sucede que en esta nueva situación se excluye directamente el acatamiento constitucional, resulta como corolario ineludible que no puede tomarse posesión de cargo alguno en dichas condiciones. Ese esencial derecho de participación en los asuntos públicos, conlleva a una interpretación integradora de la Constitución que exige impedir la voluntad de cercenar ese derecho de participación de los demás. Es decir, admitir para la toma de posesión de semejantes candidatos una fórmula no respetuosa con los derechos fundamentales de la mayor parte de la población española no es una interpretación integradora de la Constitución sino excluyente.

Advertía Cervantes por boca de don Quijote “que el toque de los gobernantes está en que tengan buena intención y deseo de acertar en todo”; que no les faltará- añadía- quien les aconseje y encamine en lo que han de hacer. Y ahí está el valor de la manifestación de acatamiento de la Constitución, ser expresión de la recta intención, del deseo de acertar. Del juramento no nace la obligación jurídica, pero nada más conforme a la razón lógico jurídica que exigir la manifestación de una recta intención axiológica de lo Constitucional, más inexcusable aún con derechos fundamentales en juego. A la ciudadanía le interesa verificar la exteriorización de esa recta intención constitucional y contrastar lo que se dice con lo que se hace. El valor de la palabra dada no es jurídicamente irrelevante y menos aún no darla. La protección jurídica no puede descansar en el puro deber moral de las personas, pero eso no desdice el valor ético moral y la conexión de éste con el orden jurídico. Para empezar sin valor moral para la aplicación de las leyes éstas de nada sirven. Es más, como señaló Von Ihering, la lucha por el derecho es una exigencia de orden moral y si llegara el extremo que prevaleciera la conducta de los que la abandonan desaparecería el derecho mismo. No es que sean muchos los conceptos jurídicos que engarzan con lo ético moral (buena fe, equidad, diligencia del bonus pater familiae, prohibición del abuso de derecho o del fraude de ley, etc.) es que en nuestra Constitución se consagra a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico y eso quiere decir algo. Para ir más al grano recordemos que en el ámbito procesal también sobrevive, por el momento, el juramento o promesa de decir verdad para los testigos. Si alguno al tomársele juramento dijera que no va a decir verdad ¿le daríamos validez a su testimonio o incluso dispondríamos continuar interrogándole? ¿Diríamos que una reminiscencia de una antigua cultura jurídica no debe impedir dar valor a su testimonio? Y en la esfera social ¿acaso se nos ocurriría contratar algo con alguien que de alguna forma nos anticipa que no tiene intención de cumplirlo?

Se objetará que el juramento o promesa no es garantía de acatamiento constitucional. Efectivamente algunos lo harán en vano. Eso no quita el valor que resulta de evidenciar de antemano al que no se compromete. Entonces querrá alguno valorar la supuesta coherencia o autenticidad de no doblegarse. Pero las mismas por sí solas no son valiosas para el bien común. La coherencia y la autenticidad adquieren valor en razón de su origen y finalidad. Ya sabemos las fatales consecuencias que siguen a la coherencia y autenticidad de lo totalitario.

Finalmente, frente a esa caracterización por el Tribunal Constitucional del Estado de Derecho por su capacidad de “relativizar las creencias”, antes bien más valdría cuidarse en caracterizarle con base en su capacidad para impedir la absolutización de lo relativo, o sea el totalitarismo. Es más, podemos preguntarnos si los escarceos y sobre todo los jurídicos tratando de fundar la democracia en el relativismo moral que pretende rechazar toda certeza sobre el sentido de la vida del hombre, su dignidad, sus derechos y deberes fundamentales,  no es lo que ha dado cuerpo a una mentalidad que está en la causa de la crisis moral de las propias democracias, porque a su socaire se ha venido impidiendo poner en práctica el discernimiento entre las diferentes exigencias que se manifiestan en el entramado social entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto.


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