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Los bulos y las «fake news» no son delictivos

Los bulos, per se, no son delictivos. Mentir, tampoco. Ni tampoco las noticias falsas, ni las declaraciones falsas de los políticos o periodistas. Solo son delictivas aquellas conductas que en Código Penal se recogen como tales, y la mentira, en sí misma, no se recoge.

Naturalmente que hay conductas en las cuales la mentira o la falsedad se hacen necesaria para realizar una conducta delictiva: en la estafa, la mentira del estafador es nuclear. Pero eso es otra cosa; el hecho de mentir no es lo que se castiga, sino el perseguir un fin prohibido por la ley a través de la mentira, o del rumor falso o de la falsedad. Además, el estado de alarma no autoriza a acordar ninguna limitación sobre la libertad de expresión o sobre la libertad de información.

Sin embargo, en este estado de cosas, mucha gente se ha sorprendido ante la constatación de una serie de actos en los aledaños del poder político que parecen indicar que los bulos van a ser objeto de castigo; eso sí, solo los bulos o mentiras que no provienen del Gobierno o de altos funcionarios del mismo.

Así, hace unos días se publica en la prensa que la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía había incoado unas diligencias de investigación sobre la propagación de bulos durante la crisis sanitaria a raíz de una denuncia de Podemos por “simulación de peligro, calumnias e injurias a altas instituciones del Estado y organización criminal” derivadas de informaciones falsas. Días después, también la Fiscalía comunicó a la prensa un documento –desaparecido en la web de la Fiscalía- bajo la rúbrica “tratamiento penal de las fake news”. Ese documento provocó la sorpresa de no pocos fiscales (alguno, con larga experiencia de servicios en el Tribunal Constitucional, consideraba incomprensible esta actuación de la Fiscalía). Y es que el documento en cuestión recogía una relación de delitos que podían ser cometidos a través de las noticias falsas, entre ellos delitos de odio, estafas, desórdenes públicos, además de los naturalmente derivados de excesos en la libertad de expresión como calumnias e injurias.

En ese documento se recogían una serie de obviedades que no parece que obedecieran al propósito de ilustrar a los fiscales o a la Fiscal General sobre la conveniencia o el modo de perseguir penalmente bulos.  Hemos dicho que las noticias falsas no son delito por si mismas, aunque pueden ser el medio para cometer delitos, de la misma forma que la posesión de un medicamento o de una cuerda no es punible, aunque pueden servir para cometer delitos si se utilizan con esa intención. Tampoco se hacía referencia en ese informe a ninguna conducta que estuviese sometida a investigación por la Fiscalía, por lo que lógicamente podíamos entender que se trataba de un peculiar aviso a navegantes, comunicando la Fiscal General, unos días después, a las asociaciones de fiscales que se trataba de un documento de trabajo interno de la Fiscalía General.  Pero en ese caso, no se entiende porqué se difundió en los medios de comunicación.

Si solo hubiera sido eso, diríamos que bueno, un borrón lo tiene cualquiera, y no tendría mayor importancia. Pero es que, en fechas próximas a aquello, el CIS incluyó una curiosa pregunta en su barómetro de abril que invitaba a pensar que las noticias falsas estaban en el objetivo; y por último, una desafortunada declaración del General de la Guardia Civil José Manuel Santiago parecía confirmar las sospechas de que esto no era un error sino una estrategia, desatándose otra vez una nueva ácida polémica política.   Entre unas cosas y otras, quedan malas sensaciones.

Sé que hay muchas personas que consideran que en las circunstancias particulares en las que los españoles vivimos ahora, encerrados en nuestras casas durante muchas semanas, muchos de nosotros habiendo sufrido en nuestras carnes o familias la mordedura del virus y tal vez el fallecimiento de personas queridas, la publicación constante de mentiras, de fotografías, de mensajes, de grabaciones anónimas o con identidades suplantadas, dirigidas a lanzar avisos falsos, a generar animadversión u hostilidad entre adversarios políticos, debería merecer algún reproche penal.

Personalmente, creo que hay que tener cuidado con eso, porque entiendo que la libertad de expresión es quizá el principal baluarte de una democracia y hay que preservarlo. Es más, siendo sincero, creo que hay demasiados delitos de opinión en nuestro Código Penal y que debería empezarse a revisar la existencia o al menos la gravedad de varios de ellos. Quizá, y hablo como pura especulación, las más graves y más reprochables mentiras en época de pandemia pueden ser las que provienen del poder que nos informa, nos dirige, nos alecciona y nos protege en esta situación por los poderes extraordinarios que le hemos dado.

Mascarillas que no son necesarias, se vuelven imprescindibles un mes después.  La vida “que nos va” en asistir a manifestaciones masivas cuando comienzan los contagios.  Falsas tranquilidades que nos daban sobre la real virulencia de la enfermedad en momentos en que ya fallecía gente y estaban los hospitales bajo una enorme presión. Explicaciones sobre material sanitario defectuoso puesto en circulación que puede causar graves daños a la salud y a la vida de nuestros sanitarios.

Esas, además obviamente de averiguar que ha ocurrido con nuestros ancianos en las residencias, podrían algunas de las líneas de investigación que debería asumir la Fiscalía –órgano que debe promover con imparcialidad la acción de la Justicia en defensa de la legalidad – por si se llegara a apreciar una relación de causa a efecto de las mismas con la propagación del virus, con la multiplicación de los enfermos, con el ingente número de fallecidos, con la contaminación de sanitarios y también con la necesidad de confinarnos a todos con la limitación de varios de nuestros derechos constitucionales, en la línea de lo que viene apuntando el fiscal Juan Antonio Frago desde hace algún tiempo. Para poder afrontar esa tarea la Fiscalía va a necesitar de voluntad, coraje y de credibilidad. Y no debería dilapidarse el crédito de la institución en mensajes para navegantes que resultan controvertidos e inanes desde un punto de vista procesal.

En fin, yo creo que, más allá de que la difusión de falsedades que padecemos en estos tiempos pueda mostrar lo bajo que pueden llegar a actuar algunas personas u organizaciones, debemos aceptar que es un precio que hay que pagar por gozar de una sociedad democrática en lo que se refiere a la libertad de expresión.  No quiero olvidar además que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ofrece posibilidades de resarcimiento a quienes se consideren perjudicados por la difusión de informaciones; y eso debería ser suficiente.

Covid-19, Twitter y presuntos delitos de odio

Incluso entre los apóstoles se encontraba Judas Iscariote. Y es que ni los colectivos más nobles, como nuestro personal sanitario, se libran de tener a algún provocador frívolo, capaz de twittear, en medio de la crisis sanitaria más grave en un siglo:

«Me estoy pensando si vale la pena salvar a estos rojos de la enfermedad… son desagradecidos, mala gente… Aprovechan una pandemia para hacer política. Aún así los salvaremos«

A la espera de que lo que decida la comisión de deontología del Colegio de Médicos de Madrid, es interesante analizar la reacción popular en la misma red social, donde este tema se convirtió en trending topic al grito de «delito de odio».

Por si no fuera bastante preocupante la facilidad con la que amplios sectores de nuestra sociedad se están acostumbrando a tipificar bajo esta categoría penal cualquier provocación o comentario ofensivo, uno se asombra viendo como juristas hechos y derechos confunden la naturaleza del art. 510 CP.

En el año 2015, muchos medios insinuaron, de una forma bastante explícita, la homofobia de la titular del Juzgado de Instrucción nº39 de Madrid. Esta había condenado por un delito de faltas de lesiones a unos sujetos que agredieron a un pareja de hombres, sin apreciar, decían los periodistas «homofobia», a pesar de que los agresores actuaron al grito de «maricones de mierda». La verdad es aún más decepcionante. La fiscalía no invocó el art. 22.4 CP y las otras acusaciones tampoco, pero sí pidieron el art. 510 CP (!), considerando esa expresión, «maricones de mierda», como hate speech. Obviamente, los hechos no se subsumían a ese precepto y, en virtud del principio acusatorio, la pobre jueza no sólo no pudo aplicar la agravante genérica del Libro I CP sino que, encima, le tocó cargar con el sambenito de ser homófoba.

Como concepto, los delitos de odio agrupan dos categorías. La más específica es la relativa al hate speech. Aquí encontramos los delitos en que la manifestación de odio es per se criminal. En su concepción más amplia y popular, delito de odio es cualquiera perpetrado, principalmente agresiones físicas y ofensas contra la vida, por motivaciones ideológicas: racismo, homofobia, machismo, antisemitismo, xenofobia, desprecio a la enfermedad y discapacidad, cualquier odio étnico o religioso y, tal vez pronto, también aporafobia. Salvo el último, estos móviles ideológicos se recogen en el art. 22.4 CP 1995 como agravantes genéricas de cualquier delito.

Históricamente, fueron introducidos por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, en el número 17 del art. 10 CP 1973, por medio del art. 3 de la LO 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, mediante la que se tipifica la apología de los delitos de genocidio. En ese momento, Europa estaba sacudida por los horrores de la guerra de Yugoslavia, de ahí que su redacción incluyera:

«Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima»

Este texto pasó al art. 22.4 CP 1995, en su redacción originaria. Posteriormente, la LO 5/2010, de 22 de junio, añadió las agravantes de sexo, orientación e identidad sexual, enfermedad y discapacidad y, por último, las «razones de género» se incorporaron al texto mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Pero volvamos sobre el delito del odio del art. 510 CP. ¿Por qué el tuit del nuestro doctor no es subsumible al hate speech? Este artículo se ubica entre los Delitos contra la Constitución, es decir, Título XXI del Libro II, más exactamente en Capítulo IV, «De los delitos relativos al ejercicio de los DDFF y libertades públicas». Esta última rúbrica nunca ha terminado de convencerme, creo que sería más adecuado hablar de «Delitos que subvierten la naturaleza de los DDFF» o «Delitos cometidos en simulación del ejercicio de DDFF», porque «[los mismos hechos] no pueden ser […] valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito» (STS 725/2012). En cualquier caso, podemos decir que estos delitos marcan un límite, penalmente amojonado, a los DDFF de nuestra Constitución.

En el caso del art. 510.1.a) y b) CP, limita penalmente el ejercicio de la libertad de expresión cuando esta pueda fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad o violencia, contra un grupo, en todo o en parte, o una persona individual, al amparo de los mismos móviles ideológicos del art. 22.4 CP. Si bien no le dedicaremos tanta atención, la letra c) del apartado primero recoge además el delito de enaltecimiento o negación de delitos de genocidio, lesa humanidad, o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

Los apartados 3 y 4 del mismo artículo contemplan la agravante de usar medios de comunicación social, internet y otras tecnologías, así como, respectivamente, la idoneidad ex ante del hate speech para alterar la paz pública. Por su parte, el art. 510 bis CP permite atribuir este delito a las PPJJ y el art. 515.4 CP incluye en la categoría de asociaciones ilícitas, a las que prueban el odio, la hostilidad, discriminación y violencia en términos análogos al art. 510 CP.

Ahora bien, demostrando una vez más que el tamaño no lo es todo, al menos en Derecho, el kilométrico art. 510 CP no puede ser más ambiguo. ¿Qué significa incitar al odio? ¿Qué es el odio? Pensemos en la esfera laboral, A dice a B que C, colega de oficina de ambos, es «bastante facha». Persona de izquierdas, B compartirá está opinión, lo cual que le generará una notable animadversión hacia C, aunque guardará las formas en el trabajo. ¿Ha promovido A el odio contra C? Parece que sí. ¿Tiene esta promoción del odio relevancia penal?

Otro ejemplo, imaginemos que un político del partido X dice que el partido Y es homófobo porque no asiste al día del Orgullo e incluso crítica el evento. No parece que el partido Y vaya a cosechar muchas simpatías entre los oyentes de ese discurso. De nuevo, nos preguntamos ¿Promueve el político el odio contra la formación rival? En términos laxos parece, una vez más, que sí. ¿Tiene relevancia penal ese discurso?

En ambos casos, la respuesta la última pregunta debe ser negativa. La libertad de expresión ampara opiniones que concitan el rechazo social mayoritario, por ejemplo, rechazar el concepto de violencia de género o rechazar la adopción por parejas del mismo sexo. Sin embargo, estas opiniones, incluso aunque, en sí mismas, resulten hirientes no son un delito. Tampoco lo es la demagogia política o los cuchicheos críticos a espaldas de uno. El DP no es el guardián de la buena educación.

La STC 235/2007 bosquejó un poco la cuestión:

«cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio» (FD 9º).

Tampoco se excedió precisando, concretamente, en lo que a «incitación indirecta» se refiere. Sin embargo, este fallo, junto a otros del TS parecen encarrilar los delitos del 510 CP y preceptos teleológicamente análogos en la línea de delitos de peligro abstracto, es decir, cuando el discurso ex ante resulte idóneo para fomentar el odio contra las personas protegidas, pero no cualquier odio, sino uno capaz de resultar en agresiones físicas o vejaciones prohibidas por el Estado de Derecho. No basta en definitiva con causar malestar, animadversión contra un grupo o persona, debe contener de manera explícita o implícita una invitación a conductas que ponen en riesgo la integridad y/o dignidad de las personas victimizadas.

Comparemos dos ejemplos basados en casos reales, parafraseados:

«No somos homófobos, pero no creemos que las uniones legales entre personas del mismo sexo daban llamarse matrimonio. También defendemos que el desarrollo social sano del menor hace que deba disfrutar de un padre y una madre para tener un rol femenino y uno masculino.»

«No debe permitirse a los homosexuales acceder al profesorado en el Estado de California. Como es sabido, los homosexuales no pueden reproducirse, de ahí que deban reclutar nuevos miembros. Esto lo hacen mediante la perversión sexual de los jóvenes y los niños, de ahí que sea muy peligroso dejarlos entrar en el aula».

En ambos discursos podría convenirse que hay cierto grado de homofobia. Pasa lo mismo con racismo, si dices que no te gustaría que hija te trajera un yerno negro te convierte en racista, aunque no milites activamente en el KKK. Ahora bien, ¿qué actitudes cabe esperar de un padre que crea que un profesor pueda abusar o entablar relaciones deshonestas con su hijo de corta edad? Pues, son previsibles reacciones agresivas. Ahí tenemos la idoneidad para un odio violento que exige el art. 510 CP.

A modo de colofón, es importante recordar que este delito no requiere de un dolo específico (STS 72/2018). En otro orden, la CFGE 7/2019 ha generado mucha polémica al plantear:

«una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos» (2.4)

En defensa del Fiscal General, la suya es la interpretación más respetuosa con la literalidad del precepto que habla lacónicamente de «ideología». Sin embargo, entra en conflicto con la exégesis histórica del mismo, así como el τέλος [telos] que de esta se desprende, pues, sin perjuicio de que toda forma de violencia, incluso violencia verbal, pueda ser perseguida, con independencia de la condición del sujeto pasivo, no parece que el Legislador tuviera en mente la protección de neonazis, dentro de la ratio del art. 510 CP. Ya veremos qué dice el TS en un futuro.

Por supuesto, en este tipo de delitos cabe abrir el debate de las dos libertades, la positiva y la negativa, que decía Isaíah Berlin. Las posiciones más escoradas al liberalismo pensaran que de lege ferenda, tales delitos simplemente no deben existir. Sin embargo, esta controversia, muy interesante, excede a nuestro artículo.

Baste con señalar que, aunque irrespetuoso, especialmente para un profesional, y de pésimo gusto, no parece que, ex ante, nadie que leyera el tuit de nuestro médico pensara en agredir o denegar auxilio sanitario a «los rojos». Tras cuartos de lo mismo se puede decir cada vez que en las redes se acusa a alguien de delito de odio.

¿Los políticos que bloquean a los ciudadanos en las redes sociales vulneran su derecho a la libertad de expresión?

En los últimos años, las redes sociales se han convertido en una extensión de la vida de los ciudadanos, un hábitat en el que se informan, comparten, critican y defienden sus ideas. Así, Facebook o Twitter, se han convertido en un termómetro, más o menos fiable, del estado de la opinión pública en nuestro país, con más de 23 millones de usuarios el primero y casi 5 millones el segundo.

Muchos de esos ciudadanos han visto las redes sociales como una oportunidad para interaccionar de manera directa con los diferentes servidores públicos, para loar su buena gestión o para reprobar sus actuaciones. Para evitar esto último, algunos políticos deciden bloquear a los detractores y algunos han acudido a los tribunales por considerar que esta conducta no se ajusta a Derecho y han obtenido una respuesta favorable.

Una de las Cortes de Apelaciones de Estados Unidos dictó sentencia en verano de 2019 indicando que la actitud del presidente Donald Trump, bloqueando a los ciudadanos en twitter, era contraria a la Primera Enmienda, referida a la libertad de expresión.

La defensa de Donald Trump señaló que se trataba de una cuenta privada y que la facultad de bloquear podía utilizarla cualquier usuario, asegurando, además, que el presidente creó la cuenta en 2009, antes de ocupar un cargo público. Sin embargo, la Corte rechazó este argumento, dejando claro que (i) Twitter es un foro público en el que los políticos pueden controlar el espacio interactivo que se corresponde con su cuenta, (ii) que está abierta en general y (iii) que Trump excluía a determinados usuarios por sus críticas. Según esta sentencia, para que una cuenta sea calificada de foro público no solo tiene que ser usada por alguien que desempeña un cargo público, sino que tiene que publicar información relacionada con ese cargo.

Los abogados de la parte demandada negaron que la libertad de expresión se viera afectada ya que los ciudadanos podrían acceder a la información a través de Google o crearse una nueva cuenta, puntualizando la Corte que “cuando el Gobierno discrimina a un interlocutor debido a su punto de vista, la posibilidad de iniciar otra discusión no subsana esa infracción desde el punto de vista constitucional”. Recientemente, el recurso contra esa sentencia ha sido inadmitido.

Después de esa sentencia pionera, han sido varios los casos en el que los políticos han tenido que rectificar antes demandas similares por parte de usuarios que fueron bloqueados, como la política Ocasio-Cortez y más allá de Estados Unidos, el alcalde de Ottawa.

¿Y qué sucede en Europa? El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.” Si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se ha pronunciado sobre este asunto en concreto, ha asegurado que Internet es el principal medio para ejercer el derecho a la libertad de expresión y de información, ya que en ese espacio se encuentran herramientas esenciales de participación en actividades y debates relativos a cuestiones políticas o de interés público. De la lectura del artículo 10 del CEDH y de la jurisprudencia parece deducirse que los políticos que bloquean a los ciudadanos en redes sociales debido a sus críticas están conculcando uno de sus derechos fundamentales, ya que en esas cuentas existe información de interés público.

La libertad de expresión tiene diferentes vertientes (artística, musical…) pero la que debe gozar de una mayor protección es precisamente la libertad de opinar sobre temas políticos, que se constituye en pilar fundamental de la democracia. Tal y como indica el profesor de Oxford Jacob Rowbottom, la protección de este derecho puede apoyarse en un enfoque basado en el emisor, por un lado, o en los receptores de esa información, por otro. Al evaluar el problema que nos concierne tiene una mayor importancia este segundo enfoque, ya que la comunicación que se realiza en los medios de masas sigue el patrón one-to-many, de manera que los políticos se encuentran en una posición favorable respecto a los ciudadanos de a pie, ya que sus ideas gozarán de mayor difusión. Las cuentas que los políticos crean en las redes sociales les permiten expresarse libremente, pero su verdadero valor está en que ese contenido sirve para informar a un número indeterminado de ciudadanos.

Además, el TEDH ha afirmado que las restricciones a esa libertad de expresión tienen que ser necesarias para la subsistencia de una sociedad democrática y tienen que respetar el principio de proporcionalidad. Restringir a un ciudadano el acceso a un foro público por sus críticas ni es necesario para la subsistencia de la democracia (más bien lo contrario) ni resulta proporcional.

¿Y qué ocurre en España? Al igual que en el resto del mundo, aquí también hay políticos aficionados a esa práctica del bloqueo, sin embargo, los afectados no han interpuesto demandas y no existen pronunciamientos sobre el asunto. No es descartable que, si el asunto llega al Tribunal Constitucional, este pueda fallar en un sentido similar a la Corte de Apelación estadounidense. Tal y como indica Boix Palop: “A efectos de lograr emplear las redes sociales como un agente dinamizador del pluralismo conviene perfilar límites a la expresión que se realiza en las mismas que actualicen, adaptadas al nuevo entorno social y tecnológico, los principios constitucionales que informan nuestro sistema.”

Es decir, en un momento en el que las redes sociales se han convertido en una extensión de los debates públicos, que son utilizadas durante las campañas electorales a partir del targeting político, tiene que protegerse la posición del ciudadano en aras a una mayor transparencia. De lo contrario, estos foros dinámicos de discusión se acabarán convirtiendo en cámaras de eco cada vez más grandes, en las que los políticos y los ciudadanos solo escucharán retumbar sus propios argumentos.

Como su propio nombre indica, estamos hablando de redes, que también son sociales. Algunos políticos se centran excesivamente en el primero de los términos, tejiendo con un ingenio equiparable al de Aracne: una red impoluta en la que no haya tachaduras ni voces disonantes.

¿Libertad de expresión de la generalitat de cataluña? Crónica de una inhabilitación anunciada

De manera continuada se nos indica en medios de comunicación que el presidente de la Generalitat colocó determinados símbolos durante la campaña electoral que se celebró el pasado 28 de abril, en ejercicio de la libertad de expresión de la propia Administración y Gobierno catalán. 

Es decir, que la colocación de una evidente simbología, independentista en este caso, en los edificios públicos de la Administración catalana, respondía con exactitud a la expresión de una libertad que correspondía a la organización pública en que la Generalitat consiste. Y por ello, la desobediencia confesada, al mandato preciso de la Junta Electoral Central que había instruido que se retiraran durante la campaña electoral tal simbología y apología en favor de determinados presos, sería una lícita manifestación de la libertad de expresión que tendría la Generalidad. La cual actuaría así como resumen y sinécdoque del sentir de toda la organización política y administrativa en que tal estructura consiste ejerciendo como propio ese derecho fundamental. 

El Gobierno catalán y su Administración estarían así disponiendo con naturalidad de un derecho fundamental a la libertad de expresión que les pertenece. Y esta libertad, recordémoslo, es resueltamente una clave esencial de toda democracia, a su vez consolidada así por el ejercicio de ese derecho. Estado de Derecho y Democracia en feliz himeneo celebrando su enlace en el seno de esa organización pública en que la Generalidad consiste,  gracias a la insobornable legitimación que otorga la solvencia y resistencia de un derecho fundamental, base de todo orden civilizado, como es la libertad de expresión. La Generalitat como portadora activa de un derecho fundamental, esencial, y que por ende tiene una resiliencia que garantiza su enérgica y robusta resistencia a soportar mandatos de otro órgano como es la Junta Electoral Central.

Pero nada de eso es cierto ni es posible. Los derechos fundamentales son insobornables pertenencias de la personalidad humana, no de un ente artificial como es un Gobierno y su Administración, en este caso, la Generalidad catalana. La concesión convencional de personalidad jurídica a un corps inanimé como es un Gobierno o una Administración, no significa que, como si de un Walt Disney se tratara, esa ficticia representación, cobrara vida  y con ese soplo mágico, luchara por su expresión. 

Las libertades fundamentales, como la de expresión, reunión, manifestación… son exclusivamente de personas físicas. Y ahí, con toda evidencia, hay que ser realmente contundente en su defensa; así, por ejemplo, la libertad de expresarse una persona como manifestación de una mera opinión en un lugar público no especialmente protegido (Las Cortes por ejemplo, o los Tribunales) no puede ser arrebatada bruscamente por las fuerzas de orden público para no molestar al poder, so pena de incurrir en una detención ilegal o un abatimiento de la dignidad de la persona, que debe ser el centro de gravedad permanente de toda percepción de lo que es un derecho fundamental y cuya reparación es siempre urgente y necesaria (Art. 10 Constitución).

Pero que la Generalidad tiene un derecho fundamental a la libertad de expresión es un despropósito jurídico tan estupendo que no merecería la pena ni ser comentado. 

Para no aburrir, baste recordar algunas afirmaciones (hay muchas más) en la jurisprudencia constitucional, que por cierto se hace eco, en esta materia de derechos fundamentales, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Con claridad, el Tribunal Constitucional distingue entre lo que es una competencia, propia de una función que es en definitiva el soporte que permite ejercer una actividad administrativa, como la de colgar emblemas, propaganda o imágenes en lugares públicos, y la libertad de expresión que corresponde solo a las personas y que no tienen que soportar que se las identifique con los caprichos del superior de turno. 

Dice el TC: “Como tal, no supone el ejercicio de una libertad o derecho fundamental, sino el de una competencia, atribución o función. En otras palabras: “[los] poderes públicos tienen competencias y potestades fiduciarias, pero no, con carácter general, derechos fundamentales (STC 175/2001, de 26 de julio, FFJJ 4 a 8), entendidos como garantías de ‘libertad en un ámbito de la existencia’” [STC 111/2017, de 5 de octubre, FJ 5 b), citando las SSTC 25/1985, de 14 de julio, FJ 5, y 81/1998, de 2 de abril, FJ 2].” Y añade, en Sentencia 98/2019, de 17 de julio, “Sólo con valor puramente instrumental y con carácter excepcional ha aceptado este Tribunal que un poder público pueda invocar a su favor un derecho fundamental, como ha sido, en concreto, el caso del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 175/2001, de 26 de julio, FJ 5), pues un derecho fundamental es, por concepto, una titularidad individual que limita la capacidad de injerencia del poder público y no lo contrario, esto es, un título por el que un poder público pueda llevar su capacidad de actuación más allá del ámbito de atribuciones que jurídicamente le corresponde. En consecuencia, tampoco es posible acoger, ab initio y como consideración preliminar, la alegada invocación del ejercicio de la libertad de expresión, como fundamento legitimador de las decisiones asumidas”. En el caso se trataba del Parlamento catalán, que inclusive tendría mayores opciones de crédito en este campo que el poder ejecutivo, ya que, aunque con dificultades, podría intentar traspasar a sus parlamentarios la pretendida libertad (lo que supondría a su vez que el Parlamento es homogéneo, uniforme, lo que realmente es imposible, por lo que ni aquí cabría hacer esa fraudulenta operación de traspasar a un órgano la voluntad del conjunto). 

En resolución pues, el intento, malhadado, de sostener que la Generalitat dispone de libertad de expresión y que como tal impone los símbolos porque está ejerciendo un derecho fundamental, es un puro fraude, una  tramposa sustitución de la voluntad de uno o de unos cuantos sobre todas las personas que trabajan o se vinculan con esa institución. (Vid Felio J. Bauzá Martorell. “Constitución, Administración y símbolos”).

Si además se hace deliberadamente, sustituyendo con tal exposición de cartelería, fotos y trapos en edificios públicos la neutralidad exigible en periodo electoral por imperativo de  quien manda, lo que extraña es que alguien no dijera que la inhabilitación a tal mandamás por ese abuso es lo menos que cabría esperar si la Democracia se ha de realizar dentro del Estado de Derecho.

Jurar en falso y disfrutar el cargo

En 1704 Castillo de Bobadilla advertía (Política para corregidores y señores de vasallos) que poner el consejo y regimiento del Estado en poder de los corruptos y no escoger personas de virtud para ello es quitar los ojos de la cabeza y ponerlos en la cola, y que no en balde puso Dios los ojos en la cabeza y no en otros miembros inferiores. Añadía lo lamentable del sufrir a mentecatos gobernando con la boca llena, la bolsa abierta, la conciencia rota, y la vergüenza ya del todo acabada y perdida.

El 2 de enero de 1795 el Marqués de Bajamar en un discurso ante el Supremo Consejo de las Indias hablaba de tres cualidades sin las cuales no podía cumplirse con el bien público y el particular interés de los vasallos: la sabiduría, la recta intención y el sacrificio del propio interés; y refería:¿De qué servirá la sabiduría y el fácil manejo de las facultades que constituyen a una persona en la clase de docto o experto, si por otra parte le faltan la rectitud de intención con que han de moverse los resortes de la ciencia o técnica que profesa? Si el deseo de acertar no anda unido con la sabiduría, ésta servirá más bien de obstáculo que de provecho a la causa pública. Si el anhelo de enriquecer y aumentar los bienes de fortuna, si la pasión y amor de los allegados y conocidos, si las falsas lágrimas de un hipócrita, si la amistad, si el favor del poderoso, del que se espera el beneficio, el puesto, la colocación ventajosa; si esto y mucho más de cuanto puede esconderse en el corazón humano, tuerce la vara de la justicia, inclina la balanza del lado del favor, que le quita el equilibrio y la perfecta igualdad, ¿De qué, pues, servirán las luces, los conocimientos, las instrucciones, la práctica y el ejercicio continuo de la magistratura? Lejos de aprovechar al Estado, y al bien de la monarquía y de los vasallos del rey, sería un trastorno universal de ella y la justicia divina y humana clamaría al cielo por la destrucción de un desorden cuyos inconvenientes y males serían incalculables.

Lo que viene a nuestro propósito es mostrar la inexcusable preocupación por exigir la integridad moral en el ejercicio de los altos empleos. E interesa resaltar esa “recta intención” cuando, de nuevo, afloran aquellos que al tomar posesión de sus magistraturas no cumplen con el juramento o promesa legalmente prevenido.

La cuestión no es nueva, ya San Isidoro criticaba todo aditamento a la fórmula del juramento, lo había advertido San Mateo: “Sean vuestras palabras: sí, sí; no, no; todo lo que pasa de esto del mal procede”.

En nuestro actual Estado de Derecho tampoco es novedad. El Tribunal Constitucional ya afrontó la imposición del juramento o promesa de acatamiento a la Constitución Española como requisito para alcanzar la condición de Diputado y tuvo ocasión de precisar extremos en la Sentencia 119/1990 de 21 de junio. Los recurrentes invocaban que la anteposición que habían efectuado de la expresión “por imperativo legal” al contestar a la pregunta de si juraban o prometían tenía un sentido modal o causal que no implicaba “condición, reserva ni limitación alguna”. Naturalmente, quienes se oponían a los recurrentes en amparo sostenían estar desvirtuándose el sentido de la promesa o juramento, y no tratarse de mera falta de respeto a una fórmula ritual sino incumplimiento de requisito imprescindible para la posesión del cargo.

Para el Tribunal, la expresión añadida no tenía valor condicionante sino mera significación política, que los recurrentes admitían como parte de su campaña electoral, en la que su acatamiento no era el resultado de una decisión espontánea sino simple voluntad de cumplir un requisito que la ley les imponía, para obtener un resultado (alcanzar la condición plena de Diputados) directamente querido tanto por ellos como por sus electores.

Por otra parte, confirmaba el Tribunal que la fórmula del juramento o promesa que la resolución presidencial imponía era ideológicamente neutral y no cabía reprocharle discriminación alguna basada en razones ideológicas; es más, era difícil concebir una fórmula más aséptica. No implicaba siquiera una adhesión emocional a la misma. También añadía que las dificultades que la Constitución oponía a un entendimiento exageradamente ritualista de esta obligación de prestar juramento o promesa de acatamiento, no implicaban en modo alguno la posibilidad de prescindir en absoluto de cuanto de ritual ha de haber siempre en toda afirmación solemne. Por esto, para tener por cumplido el requisito no debía de bastar sólo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vaciaran, limitaran o condicionaran su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello.

El caso es que al final se concedía el amparo solicitado, y entonces entre otras razones venía a matizar el Tribunal que el requisito del juramento o promesa era una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que era inherente el empleo de ritos o formulas verbales ritualizadas como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales y que en un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica, que entroniza como uno de sus valores superiores el pluralismo político, que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resultaba congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que anteponía un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de este modo se violentaba la misma Constitución de cuyo acatamiento se trataba, olvidándose el mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto los del art 23: derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes y derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos) y se hacía prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora.

Prescindiendo de la mayor o menor fortuna del otorgamiento del amparo solicitado interesa ahora en que ya no se trata de aditamentos al juramento, sino que se prescinde, para no quien se complazca en ignorar las cosas, del acatamiento a la Constitución, saber el panorama lógico jurídico en el que nos encontramos.

La sentencia calificaba como el mayor valor de los derechos fundamentales el derecho a la participar en los asuntos públicos directamente o por medios de representantes. Curiosamente entre quienes no acatan la fórmula del juramento o promesa de la Constitución se encuentran los miembros de partidos independentistas, entre cuyas características está pretender excluir a la mayor parte de la población española la posibilidad de participar en los asuntos públicos que afecten a Cataluña. Junto a ello, si el Tribunal Constitucional ya ha dicho que para tener por cumplido el requisito del juramento o promesa no basta con emplear la fórmula ritual, sino emplearla sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vaciaran, limitaran o condicionaran su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello y sucede que en esta nueva situación se excluye directamente el acatamiento constitucional, resulta como corolario ineludible que no puede tomarse posesión de cargo alguno en dichas condiciones. Ese esencial derecho de participación en los asuntos públicos, conlleva a una interpretación integradora de la Constitución que exige impedir la voluntad de cercenar ese derecho de participación de los demás. Es decir, admitir para la toma de posesión de semejantes candidatos una fórmula no respetuosa con los derechos fundamentales de la mayor parte de la población española no es una interpretación integradora de la Constitución sino excluyente.

Advertía Cervantes por boca de don Quijote “que el toque de los gobernantes está en que tengan buena intención y deseo de acertar en todo”; que no les faltará- añadía- quien les aconseje y encamine en lo que han de hacer. Y ahí está el valor de la manifestación de acatamiento de la Constitución, ser expresión de la recta intención, del deseo de acertar. Del juramento no nace la obligación jurídica, pero nada más conforme a la razón lógico jurídica que exigir la manifestación de una recta intención axiológica de lo Constitucional, más inexcusable aún con derechos fundamentales en juego. A la ciudadanía le interesa verificar la exteriorización de esa recta intención constitucional y contrastar lo que se dice con lo que se hace. El valor de la palabra dada no es jurídicamente irrelevante y menos aún no darla. La protección jurídica no puede descansar en el puro deber moral de las personas, pero eso no desdice el valor ético moral y la conexión de éste con el orden jurídico. Para empezar sin valor moral para la aplicación de las leyes éstas de nada sirven. Es más, como señaló Von Ihering, la lucha por el derecho es una exigencia de orden moral y si llegara el extremo que prevaleciera la conducta de los que la abandonan desaparecería el derecho mismo. No es que sean muchos los conceptos jurídicos que engarzan con lo ético moral (buena fe, equidad, diligencia del bonus pater familiae, prohibición del abuso de derecho o del fraude de ley, etc.) es que en nuestra Constitución se consagra a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico y eso quiere decir algo. Para ir más al grano recordemos que en el ámbito procesal también sobrevive, por el momento, el juramento o promesa de decir verdad para los testigos. Si alguno al tomársele juramento dijera que no va a decir verdad ¿le daríamos validez a su testimonio o incluso dispondríamos continuar interrogándole? ¿Diríamos que una reminiscencia de una antigua cultura jurídica no debe impedir dar valor a su testimonio? Y en la esfera social ¿acaso se nos ocurriría contratar algo con alguien que de alguna forma nos anticipa que no tiene intención de cumplirlo?

Se objetará que el juramento o promesa no es garantía de acatamiento constitucional. Efectivamente algunos lo harán en vano. Eso no quita el valor que resulta de evidenciar de antemano al que no se compromete. Entonces querrá alguno valorar la supuesta coherencia o autenticidad de no doblegarse. Pero las mismas por sí solas no son valiosas para el bien común. La coherencia y la autenticidad adquieren valor en razón de su origen y finalidad. Ya sabemos las fatales consecuencias que siguen a la coherencia y autenticidad de lo totalitario.

Finalmente, frente a esa caracterización por el Tribunal Constitucional del Estado de Derecho por su capacidad de “relativizar las creencias”, antes bien más valdría cuidarse en caracterizarle con base en su capacidad para impedir la absolutización de lo relativo, o sea el totalitarismo. Es más, podemos preguntarnos si los escarceos y sobre todo los jurídicos tratando de fundar la democracia en el relativismo moral que pretende rechazar toda certeza sobre el sentido de la vida del hombre, su dignidad, sus derechos y deberes fundamentales,  no es lo que ha dado cuerpo a una mentalidad que está en la causa de la crisis moral de las propias democracias, porque a su socaire se ha venido impidiendo poner en práctica el discernimiento entre las diferentes exigencias que se manifiestan en el entramado social entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto.

 

La libertad de expresión en España ¿está en peligro?

En las pasadas semanas se han producido una serie de acontecimientos – condena del rapero Hasél, juicio de la  tuitera Cassandra, rapero Valsonyc, caso Fariña, retirada de las fotografías de Arco -, que han alimentado el debate de si existe o no una restricción a la libertad de expresión en España.

La libertad de expresión ampara no sólo aquellas expresiones que pueden agradar, sino también aquellas otras que pueden inquietar u ofender al Estado o las Instituciones (portavoz de Jueces para la Democracia, Ignacio González Vega).

Entra dentro de lo probable que nuestro T.C. rechace el recurso de amparo de Hasél y deniegue el amparo al rapero. La Jurisprudencia  de éste Tribunal no resulta muy esperanzadora (SS 41/2011;  73, 79, 140 y 151/2014; 65 y 177/2015, 112 y 226/2016, 2/2017). En todas estas sentencias o se rechaza la declaración de inconstitucionalidad de alguna norma presuntamente vulneradora de la libertad de publicación o expresión, o se deniega el amparo por desestimación del recurso planteado por el condenado en Jurisdicción.

El panorama no resulta muy esperanzador para la protección de ese derecho. Estas sentencias restringen ese derecho fundamental por considerar – como dice en su voto particular un magistrado – que determinadas “injerencias represivas en su ejercicio eran necesarias y proporcionadas”. Sigue diciendo ese magistrado en su voto particular a la STC  112/2016 que “… estos derechos están íntimamente ligados a la democracia y son uno de los mejores indicadores de su calidad. Todo proceso de democratización comienza con la expansión de los derechos a la libertad de expresión e información por constituirse en una regla de reconocimiento inherente a ese sistema. La libertad de expresión , como tantas veces se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional y en la internacional de los derechos humanos, es uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Todo proceso de deterioro democrático, en contraposición, comienza con la restricción de estos derechos.”

Sin perjuicio de la consideración que las palabras o escritos juzgados o emitidos nos puedan merecer – que para la gran mayoría pueden ser inapropiados, groseros, o rechazables -, lo cierto es que la cuestión no es la de juzgarlas de buen o mal gusto, sino de si deben estar amparadas por un Derecho fundamental en cualquier democracia, cual es el de la libertad de expresión e información.

Una vez decidida esta primera cuestión, la siguiente es la de si este derecho ha de tener o no algún límite, o si por el contrario se trata de un derecho de carácter absoluto.

Bien, respecto de la primera, mi opinión es que el principio general que debe presidir este derecho a la libertad de expresión e información es el de prevalencia de este derecho sobre cualquier otro, pero sujeto a limitaciones con lo que se configuraría ab initio como un derecho que no tiene carácter absoluto. No obstante sus limitaciones deberían de ser establecidas como sí tuviese ese carácter de absoluto, es decir las limitaciones a su ejercicio deberían ser tasadas y ponderadas en su aplicación por los tribunales.

Ésta, a mi juicio, debe ser su interpretación constitucional como punto de partida. Después vendrían sus contadísimas excepciones por vía jurisprudencial. Al contrario de lo que a mi parecer ha hecho nuestro TC cuando se ha enfrentado o ha tratado de dimensionar este derecho. Es muy distinto partir de la idea de que se trata de un derecho que no tiene carácter absoluto y que “debe” estar sometido a excepciones, que partir de una posición de respeto absoluto a tal derecho estableciendo alguna excepción para evitar el abuso del mismo.

Hace unos días hemos vuelto a recibir un correctivo del Tribunal europeo de Derechos Humanos al contradecir a nuestros tribunales ( en 2015, nuestro TC había desestimado el amparo) y sentenciar que quemar fotos del Rey no constituye un delito, sino una forma de libertad de expresión política. “La libertad de expresión se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan”, dice la sentencia, “el pluralismo, tolerancia y amplitud de miras” son esenciales en una sociedad democrática.

El artículo 10 del Convenio de Roma para la protección de los derechos humanos, expresa:

Libertad de expresión

  1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
  2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y

responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Como vemos las posibles restricciones son numerosas y de gran calado.

En nuestro Derecho además de ese Convenio, encontramos numerosas excepciones a este principio que estarían delimitadas por el respeto a aquellos derechos que nuestra legislación acentúa, como son:

/ La protección jurídica a la infancia. Art 20.4 y 39 de la CE.

/Protección al honor, con límites casuísticos y ponderados. Arts 18.1, 9.1, y 53.1 de la CE.

/ Derechos que resultan de la ley 5 de mayo de 1982 , ley orgánica sobre protección al derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

/ Derecho a la verdad. Impide la difusión o rectifica la información falsa

/ Libertad de expresión en el terrorismo. Art 578 del C. Penal, en relación con los arts 571 a 577.   ( LO 7/2000, de 22 de diciembre). Además según el TEDH la incitación, justificación pública del terrorismo o del uso de la violencia no pueden ser protegidas por el art 10 del Convenio.

No hay que olvidar que coadyuvan a la protección del derecho a la libertad de expresión, actuando como límites de este derecho:

/El derecho a la protección de datos

/ La protección que los derechos reconocidos en el art 20 CE, que disfrutan de dos garantías específicas: la prohibición de censura previa y el secuestro judicial de publicaciones.

Es obvio que los límites a ese derecho que yo considero en su respeto como si fuera de carácter absoluto, aunque sólo sea una configuración de salida, de utilidad en su aplicación y de necesidad ontológica, son suficientes, pero ¿su configuración jurisprudencial es ponderada? En mi opinión no lo es.

Quizás conviniera adoptar por parte de nuestro TC, el llamado “test de Estrasburgo” que actuaría, tal y como señala el TEDH como unas pautas para la restricción a ese derecho. Unificaría la jurisprudencia europea y fortalecería el respeto a los derechos humanos.

Jesucristo y la Libertad de Expresión

La noticia irrumpió en los medios hace pocas semanas: Daniel se declaraba culpable de un delito de escarnio a los sentimientos religiosos después de que su abogada llegara a un acuerdo con la fiscalía. El fotomontaje de la imagen del Cristo de la Amargura que subió a Instagram le costaba a este joven una multa penal de 480 euros. ¿Realmente pretendía ofender a los católicos o a la denunciante Hermandad de la Amargura? ¿Estamos seguros de que quería parodiar a Cristo y no a sí mismo? Porque el pie de foto de la imagen que creó bien podría haber sido «Estoy hecho un Cristo», en el sentido de estar dolorido o exhausto.

Nuestro Código Penal recoge cuatro delitos contra la libertad religiosa y de conciencia (artículo 16 de la Constitución –“CE”-):

  • Tres de ellos son modalidades específicas de coacciones (artículos 522 y 523 del Código Penal -“CP”-).
  • Específicamente contra los sentimientos religiosos, se pena la profanación de un templo (artículo 524 CP) con prisión 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 años, y el denominado escarnio (artículo 525 CP) con multa de 8 a 12 meses.

¿Por qué ve escarnio la Fiscalía en la conducta de Daniel? El artículo 525.1 CP lo define como ofender «públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier otro tipo de documento» los sentimientos de una confesión religiosa, vejando sus dogmas, ritos o creencias, o a sus feligreses. El apartado segundo del mismo artículo contempla una modalidad alternativa del tipo, que consiste en hacer escarnio de quienes no profesen una religión o creencia, hallando aquí amparo penal el ateísmo.

Por supuesto, nuestro Código Penal no castiga cualquier declaración o sátira contra la religión. Grosso modo, dos son las perspectivas doctrinales posibles sobre la delimitación entre libertad de expresión y delitos contra los sentimientos religiosos: a) se trata de una cuestión de tipicidad, o bien, b) de antijuridicidad. Mejor no adentrarse en la cuestión de la adecuación social, causa de atipicidad para unos o de justificación para otros.

Al amparo de la primera hipótesis, entenderíamos que no toda crítica o sátira sobre religión es subsumible al artículo 525 CP. Si el jurista se decanta por la segunda, considerará siempre típicas estas conductas, pero hasta cierto límite amparadas por el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión (artículo 20 CE).

El dilema puede antojarse un capricho doctrinal, pues carece de incidencia a efectos de responsabilidad penal y civil si el límite de lo legítimo es el tipo o una causa de justificación. Sin embargo, por coherencia dogmática, prefiero la primera explicación.

El escarnio admite la subsunción en muchas y diversas conductas que supongan una burla tenaz o vejación de un sentimiento religioso -o ateo-. Ahora bien, parece coherente exigir que en el proceso pueda objetivarse la presencia de un dolo singular donde cobre especial relevancia el elemento volitivo de querer herir por encima de cualquier otra intención. En esta línea, la Audiencia Provincial de Valladolid (Sec. 4ª) 367/2005 (FD 2º) entendió que el acusado que exhibió una pancarta con la imagen de la Virgen María con la leyenda «Adúltera con su bastardo» simplemente expresaba su libre discrepancia hacia el dogma católico -el trastorno paranoide que padecía no fue relevante en el fallo-. Igualmente absolvió el Juzgado de lo Penal de Madrid nº 8, en la sentencia 61/2012, al acusado por la exhibición del documental “La Cristofiagia”, estimando que primaba su libertad de creación artística que «tiene en ocasiones una dosis de provocación» (FD 3.4).

Distinto es que el sujeto desarrolle una conducta consciente de que ofende los sentimientos religiosos, pero a sabiendas de que le ampara una causa de justificación. Así, no hay delito de profanación, si un agente policial registra el sagrario, punto más sagrado del templo católico, e incluso confisca obleas consagradas cumpliendo con el deber que le imponen las averiguaciones de un juez instructor (artículo 20.7 CP). Tampoco hay escarnio en el periodista que publica con comentarios críticos el borrador de una encíclica inédita del Papa y no revela sus fuentes acogiéndose al legítimo ejercicio de su profesión y libertad de expresión (artículos18 y 20 CE).

Los artículos 524 y 525 CP comparten un rasgo con otros delitos que tipifican conductas no protegidas por la libertad de expresión, a saber, ultrajes a España (art. 543 CP), injurias a la Corona (491 CP), hate speech (art. 510 CP), o el enaltecimiento del terrorismo y humillación de sus víctimas (art. 578 CP): el legislador los ha configurado como delitos de mera actividad (STS 224/2010 FD 3.3º). En consecuencia, el tribunal fundamentará su fallo en si de la conducta de su autor se desprende su vocación de ofender, humillar o en su caso amenazar al bien jurídico tutelado -libertad religiosa, dignidad de las víctimas del terrorismo o de la Corona etc.-, siendo irrelevante si alcanza su objetivo, es decir, cuáles sean los concretos sentimientos de sus víctimas potenciales, quienes pudieran ser más o menos susceptibles u orgullosas. La otra cara de la moneda es que, ante un caso que tenga agraviados concretos, es decir, con nombres y apellidos, su perdón o indiferencia o el que por ellos muestren sus familiares será asimismo intrascendente, como vimos en el caso Casandra (SAN Sección 4ª, 9/2017).

En principio, este diseño debería traducirse en mayor seguridad jurídica basada en criterios objetivos. El problema es que en su abstracción los tipos devienen demasiado abiertos, lo que favorece una jurisprudencia errática de criterios dispares, como ejemplifica el caso Rita Maestre, condenada por un delito de profanación en primera instancia (Sentencia del Juzgado de lo Penal de Madrid nº6, 11/2016) y posteriormente absuelta en apelación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 14311/2016).

Recientemente la STEDH c- Sekmandienis Ltd. c. Lituania condenó al Estado báltico por sancionar una campaña publicitaria donde aparecían las imágenes de Cristo y la Virgen. El Tribunal de Estrasburgo es claro en los términos en que un Estado puede limitar la libertad de expresión:

  1. The Court reiterates that the expression “prescribed by law” in the second paragraph of Article 10 not only requires that the impugned measure should have a legal basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, which should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects […]
  2. The adjective “necessary”, within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a “pressing social need”.

El límite exige la necesidad de proteger un bien jurídico y de la herramienta penal. ¿Debe un Estado combatir las expresiones más graves de odio étnico, religioso, racial, el machismo o la homofobia? La inclusión que se supone a la democracia se inclina hacia una respuesta positiva. Después de todo, el respeto «a los derechos de los demás» (artículo 10 CE), incluidos el honor y la dignidad, son un límite al ejercicio de cualquier derecho, incluida la libertad de expresión. Personalmente, echo en falta limitaciones penales más contundentes a la libertad de expresión en lo referente al racismo, la homofobia o el machismo, de lege ferenda -sin perjuicio que otros límites, de lege lata, me resulten anacrónicos-.

Ahora bien, evitar una colisión entre una legítima política del Estado y un derecho fundamental impone ser estrictos al determinar el tipo subjetivo de esta clase de delitos:

  • Debería excluirse su comisión con dolo eventual.
  • Debería exigirse un elemento volitivo enfatizado de clara voluntad de ofensa, excluyéndose los supuestos de ironía, sátira o simple épater le bourgeois, salvo que su recurso fuera un subterfugio formal para enmascarar la intención ofensiva.
  • En caso de duda, in dubio pro reo.

¿Que en pocos supuestos se darían entonces estos delitos? Bueno, en democracia, la libertad de expresión debe ser un derecho de límites especialmente holgados. Diversos son los instrumentos para alcanzar la nitidez de la seguridad jurídica: una reforma legislativa, un Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo y, no olvidemos por el caso que nos ocupa, las Circulares del Fiscal General del Estado.

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