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La libertad de expresión en España ¿está en peligro?

En las pasadas semanas se han producido una serie de acontecimientos – condena del rapero Hasél, juicio de la  tuitera Cassandra, rapero Valsonyc, caso Fariña, retirada de las fotografías de Arco -, que han alimentado el debate de si existe o no una restricción a la libertad de expresión en España.

La libertad de expresión ampara no sólo aquellas expresiones que pueden agradar, sino también aquellas otras que pueden inquietar u ofender al Estado o las Instituciones (portavoz de Jueces para la Democracia, Ignacio González Vega).

Entra dentro de lo probable que nuestro T.C. rechace el recurso de amparo de Hasél y deniegue el amparo al rapero. La Jurisprudencia  de éste Tribunal no resulta muy esperanzadora (SS 41/2011;  73, 79, 140 y 151/2014; 65 y 177/2015, 112 y 226/2016, 2/2017). En todas estas sentencias o se rechaza la declaración de inconstitucionalidad de alguna norma presuntamente vulneradora de la libertad de publicación o expresión, o se deniega el amparo por desestimación del recurso planteado por el condenado en Jurisdicción.

El panorama no resulta muy esperanzador para la protección de ese derecho. Estas sentencias restringen ese derecho fundamental por considerar – como dice en su voto particular un magistrado – que determinadas “injerencias represivas en su ejercicio eran necesarias y proporcionadas”. Sigue diciendo ese magistrado en su voto particular a la STC  112/2016 que “… estos derechos están íntimamente ligados a la democracia y son uno de los mejores indicadores de su calidad. Todo proceso de democratización comienza con la expansión de los derechos a la libertad de expresión e información por constituirse en una regla de reconocimiento inherente a ese sistema. La libertad de expresión , como tantas veces se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional y en la internacional de los derechos humanos, es uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Todo proceso de deterioro democrático, en contraposición, comienza con la restricción de estos derechos.”

Sin perjuicio de la consideración que las palabras o escritos juzgados o emitidos nos puedan merecer – que para la gran mayoría pueden ser inapropiados, groseros, o rechazables -, lo cierto es que la cuestión no es la de juzgarlas de buen o mal gusto, sino de si deben estar amparadas por un Derecho fundamental en cualquier democracia, cual es el de la libertad de expresión e información.

Una vez decidida esta primera cuestión, la siguiente es la de si este derecho ha de tener o no algún límite, o si por el contrario se trata de un derecho de carácter absoluto.

Bien, respecto de la primera, mi opinión es que el principio general que debe presidir este derecho a la libertad de expresión e información es el de prevalencia de este derecho sobre cualquier otro, pero sujeto a limitaciones con lo que se configuraría ab initio como un derecho que no tiene carácter absoluto. No obstante sus limitaciones deberían de ser establecidas como sí tuviese ese carácter de absoluto, es decir las limitaciones a su ejercicio deberían ser tasadas y ponderadas en su aplicación por los tribunales.

Ésta, a mi juicio, debe ser su interpretación constitucional como punto de partida. Después vendrían sus contadísimas excepciones por vía jurisprudencial. Al contrario de lo que a mi parecer ha hecho nuestro TC cuando se ha enfrentado o ha tratado de dimensionar este derecho. Es muy distinto partir de la idea de que se trata de un derecho que no tiene carácter absoluto y que “debe” estar sometido a excepciones, que partir de una posición de respeto absoluto a tal derecho estableciendo alguna excepción para evitar el abuso del mismo.

Hace unos días hemos vuelto a recibir un correctivo del Tribunal europeo de Derechos Humanos al contradecir a nuestros tribunales ( en 2015, nuestro TC había desestimado el amparo) y sentenciar que quemar fotos del Rey no constituye un delito, sino una forma de libertad de expresión política. “La libertad de expresión se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan”, dice la sentencia, “el pluralismo, tolerancia y amplitud de miras” son esenciales en una sociedad democrática.

El artículo 10 del Convenio de Roma para la protección de los derechos humanos, expresa:

Libertad de expresión

  1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
  2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y

responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Como vemos las posibles restricciones son numerosas y de gran calado.

En nuestro Derecho además de ese Convenio, encontramos numerosas excepciones a este principio que estarían delimitadas por el respeto a aquellos derechos que nuestra legislación acentúa, como son:

/ La protección jurídica a la infancia. Art 20.4 y 39 de la CE.

/Protección al honor, con límites casuísticos y ponderados. Arts 18.1, 9.1, y 53.1 de la CE.

/ Derechos que resultan de la ley 5 de mayo de 1982 , ley orgánica sobre protección al derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

/ Derecho a la verdad. Impide la difusión o rectifica la información falsa

/ Libertad de expresión en el terrorismo. Art 578 del C. Penal, en relación con los arts 571 a 577.   ( LO 7/2000, de 22 de diciembre). Además según el TEDH la incitación, justificación pública del terrorismo o del uso de la violencia no pueden ser protegidas por el art 10 del Convenio.

No hay que olvidar que coadyuvan a la protección del derecho a la libertad de expresión, actuando como límites de este derecho:

/El derecho a la protección de datos

/ La protección que los derechos reconocidos en el art 20 CE, que disfrutan de dos garantías específicas: la prohibición de censura previa y el secuestro judicial de publicaciones.

Es obvio que los límites a ese derecho que yo considero en su respeto como si fuera de carácter absoluto, aunque sólo sea una configuración de salida, de utilidad en su aplicación y de necesidad ontológica, son suficientes, pero ¿su configuración jurisprudencial es ponderada? En mi opinión no lo es.

Quizás conviniera adoptar por parte de nuestro TC, el llamado “test de Estrasburgo” que actuaría, tal y como señala el TEDH como unas pautas para la restricción a ese derecho. Unificaría la jurisprudencia europea y fortalecería el respeto a los derechos humanos.

Jesucristo y la Libertad de Expresión

La noticia irrumpió en los medios hace pocas semanas: Daniel se declaraba culpable de un delito de escarnio a los sentimientos religiosos después de que su abogada llegara a un acuerdo con la fiscalía. El fotomontaje de la imagen del Cristo de la Amargura que subió a Instagram le costaba a este joven una multa penal de 480 euros. ¿Realmente pretendía ofender a los católicos o a la denunciante Hermandad de la Amargura? ¿Estamos seguros de que quería parodiar a Cristo y no a sí mismo? Porque el pie de foto de la imagen que creó bien podría haber sido “Estoy hecho un Cristo”, en el sentido de estar dolorido o exhausto.

Nuestro Código Penal recoge cuatro delitos contra la libertad religiosa y de conciencia (artículo 16 de la Constitución –“CE”-):

  • Tres de ellos son modalidades específicas de coacciones (artículos 522 y 523 del Código Penal -“CP”-).
  • Específicamente contra los sentimientos religiosos, se pena la profanación de un templo (artículo 524 CP) con prisión 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 años, y el denominado escarnio (artículo 525 CP) con multa de 8 a 12 meses.

¿Por qué ve escarnio la Fiscalía en la conducta de Daniel? El artículo 525.1 CP lo define como ofender «públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier otro tipo de documento» los sentimientos de una confesión religiosa, vejando sus dogmas, ritos o creencias, o a sus feligreses. El apartado segundo del mismo artículo contempla una modalidad alternativa del tipo, que consiste en hacer escarnio de quienes no profesen una religión o creencia, hallando aquí amparo penal el ateísmo.

Por supuesto, nuestro Código Penal no castiga cualquier declaración o sátira contra la religión. Grosso modo, dos son las perspectivas doctrinales posibles sobre la delimitación entre libertad de expresión y delitos contra los sentimientos religiosos: a) se trata de una cuestión de tipicidad, o bien, b) de antijuridicidad. Mejor no adentrarse en la cuestión de la adecuación social, causa de atipicidad para unos o de justificación para otros.

Al amparo de la primera hipótesis, entenderíamos que no toda crítica o sátira sobre religión es subsumible al artículo 525 CP. Si el jurista se decanta por la segunda, considerará siempre típicas estas conductas, pero hasta cierto límite amparadas por el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión (artículo 20 CE).

El dilema puede antojarse un capricho doctrinal, pues carece de incidencia a efectos de responsabilidad penal y civil si el límite de lo legítimo es el tipo o una causa de justificación. Sin embargo, por coherencia dogmática, prefiero la primera explicación.

El escarnio admite la subsunción en muchas y diversas conductas que supongan una burla tenaz o vejación de un sentimiento religioso -o ateo-. Ahora bien, parece coherente exigir que en el proceso pueda objetivarse la presencia de un dolo singular donde cobre especial relevancia el elemento volitivo de querer herir por encima de cualquier otra intención. En esta línea, la Audiencia Provincial de Valladolid (Sec. 4ª) 367/2005 (FD 2º) entendió que el acusado que exhibió una pancarta con la imagen de la Virgen María con la leyenda “Adúltera con su bastardo” simplemente expresaba su libre discrepancia hacia el dogma católico -el trastorno paranoide que padecía no fue relevante en el fallo-. Igualmente absolvió el Juzgado de lo Penal de Madrid nº 8, en la sentencia 61/2012, al acusado por la exhibición del documental “La Cristofiagia”, estimando que primaba su libertad de creación artística que “tiene en ocasiones una dosis de provocación” (FD 3.4).

Distinto es que el sujeto desarrolle una conducta consciente de que ofende los sentimientos religiosos, pero a sabiendas de que le ampara una causa de justificación. Así, no hay delito de profanación, si un agente policial registra el sagrario, punto más sagrado del templo católico, e incluso confisca obleas consagradas cumpliendo con el deber que le imponen las averiguaciones de un juez instructor (artículo 20.7 CP). Tampoco hay escarnio en el periodista que publica con comentarios críticos el borrador de una encíclica inédita del Papa y no revela sus fuentes acogiéndose al legítimo ejercicio de su profesión y libertad de expresión (artículos18 y 20 CE).

Los artículos 524 y 525 CP comparten un rasgo con otros delitos que tipifican conductas no protegidas por la libertad de expresión, a saber, ultrajes a España (art. 543 CP), injurias a la Corona (491 CP), hate speech (art. 510 CP), o el enaltecimiento del terrorismo y humillación de sus víctimas (art. 578 CP): el legislador los ha configurado como delitos de mera actividad (STS 224/2010 FD 3.3º). En consecuencia, el tribunal fundamentará su fallo en si de la conducta de su autor se desprende su vocación de ofender, humillar o en su caso amenazar al bien jurídico tutelado -libertad religiosa, dignidad de las víctimas del terrorismo o de la Corona etc.-, siendo irrelevante si alcanza su objetivo, es decir, cuáles sean los concretos sentimientos de sus víctimas potenciales, quienes pudieran ser más o menos susceptibles u orgullosas. La otra cara de la moneda es que, ante un caso que tenga agraviados concretos, es decir, con nombres y apellidos, su perdón o indiferencia o el que por ellos muestren sus familiares será asimismo intrascendente, como vimos en el caso Casandra (SAN Sección 4ª, 9/2017).

En principio, este diseño debería traducirse en mayor seguridad jurídica basada en criterios objetivos. El problema es que en su abstracción los tipos devienen demasiado abiertos, lo que favorece una jurisprudencia errática de criterios dispares, como ejemplifica el caso Rita Maestre, condenada por un delito de profanación en primera instancia (Sentencia del Juzgado de lo Penal de Madrid nº6, 11/2016) y posteriormente absuelta en apelación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 14311/2016).

Recientemente la STEDH c- Sekmandienis Ltd. c. Lituania condenó al Estado báltico por sancionar una campaña publicitaria donde aparecían las imágenes de Cristo y la Virgen. El Tribunal de Estrasburgo es claro en los términos en que un Estado puede limitar la libertad de expresión:

  1. The Court reiterates that the expression “prescribed by law” in the second paragraph of Article 10 not only requires that the impugned measure should have a legal basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, which should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects […]
  2. The adjective “necessary”, within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a “pressing social need”.

El límite exige la necesidad de proteger un bien jurídico y de la herramienta penal. ¿Debe un Estado combatir las expresiones más graves de odio étnico, religioso, racial, el machismo o la homofobia? La inclusión que se supone a la democracia se inclina hacia una respuesta positiva. Después de todo, el respeto “a los derechos de los demás” (artículo 10 CE), incluidos el honor y la dignidad, son un límite al ejercicio de cualquier derecho, incluida la libertad de expresión. Personalmente, echo en falta limitaciones penales más contundentes a la libertad de expresión en lo referente al racismo, la homofobia o el machismo, de lege ferenda -sin perjuicio que otros límites, de lege lata, me resulten anacrónicos-.

Ahora bien, evitar una colisión entre una legítima política del Estado y un derecho fundamental impone ser estrictos al determinar el tipo subjetivo de esta clase de delitos:

  • Debería excluirse su comisión con dolo eventual.
  • Debería exigirse un elemento volitivo enfatizado de clara voluntad de ofensa, excluyéndose los supuestos de ironía, sátira o simple épater le bourgeois, salvo que su recurso fuera un subterfugio formal para enmascarar la intención ofensiva.
  • En caso de duda, in dubio pro reo.

¿Que en pocos supuestos se darían entonces estos delitos? Bueno, en democracia, la libertad de expresión debe ser un derecho de límites especialmente holgados. Diversos son los instrumentos para alcanzar la nitidez de la seguridad jurídica: una reforma legislativa, un Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo y, no olvidemos por el caso que nos ocupa, las Circulares del Fiscal General del Estado.