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Enriquecimiento personal o beneficio patrimonial: el nudo gordiano del TS y la Ley de Amnistía

La Ley de Amnistía en el caso del procés está dejando complejas situaciones jurídicas y políticas. A la “lucha fratricida” entre la FGE y los Fiscales de Sala del TS, se ha incorporado el TS a raíz del Auto de la Sala Segunda notificado el 1 de julio. La cuestión es muy concreta: ¿son o no amnistiables los delitos de malversación en este caso? El ATS ha negado la posibilidad de amnistiar la malversación realizada durante el Procés. Sorprendente y cuestionable esta resolución del TS. Sorprendente porque en modo alguno coincide con la STS 459/2019, y cuestionable porque no resulta legítimo que un Tribunal, cualquiera, decida no aplicar una ley. Para ello existen las vías adecuadas.

Creo que resulta preciso remontarse en el tiempo para poder entender la situación actual. Tras las reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, el delito de malversación de patrimonio público que se regulaba en el art. 432 CP, remitía sus conductas típicas a los arts. 252 CP (administración desleal) y 253 CP (apropiación indebida). Una de las diferencias entre ambos preceptos radicaba en la existencia o no de ánimo de apropiación que, por definición, conllevaba lucro o beneficio personal patrimonial. De este modo, el ánimo de apropiación y el enriquecimiento patrimonial constituían un elemento esencial del delito de apropiación indebida (art. 253 CP), pero no podía predicarse, por su propia descripción típica, respecto del delito de administración desleal (art. 252), que se caracterizaba fundamentalmente por desviar o utilizar sin autorización los bienes ajenos. Este último delito de administración desleal, en tanto que delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico, también conlleva enriquecimiento, pero entendido de forma amplia, como cualquier ventaja, provecho o beneficio personal, incluyendo el denominado animus utendi o ánimo de uso del patrimonio ajeno (público o privado), sin que sea imprescindible que exista un correlativo lucro o beneficio personal de carácter patrimonial; es decir, la ventaja o provecho puede tener cualquier contenido, patrimonial o no (lo que ocurre en el caso  Procés)

Esta era la regulación existente en la STS 459/2019, de 14 de octubre, caso Procés, que condenó a los representantes políticos por malversación de patrimonio público ex art. 432 CP por referencia al art. 252 CP, es decir, por referencia a la administración desleal, al considerar que no concurría el ánimo de apropiación propio del delito de apropiación indebida.  Sostenía, la STS en su FD B), apartado 5,1, que las autoridades quebrantaron sus deberes y abusaron de las funciones de su cargo provocando un perjuicio, al tiempo que reconocía que no existía apropiación o sustracción, sino una disposición ilícita, por desviación de fondos.  No existe en esta resolución referencia a un beneficio patrimonial de los encausados, porque no existía o, al menos, no quedó probado. Esta decisión del TS, sorprendentemente, es adoptada por los mismos magistrados que han emitido el Auto de 1 de julio.

Posteriormente se produce un nuevo giro de tuerca: la LO 14/2022, que reforma el delito de malversación diferenciando tres niveles: la apropiación de fondos por el servidor público (art. 432 CP), el uso temporal de patrimonio público con reintegro posterior (art. 432 bis), y, finalmente, destinar los bienes de patrimonio público a una aplicación o fin público diferente del previsto (art. 433 CP). El art. 432 cuenta con un innegable ánimo apropiatorio y beneficio personal patrimonial; junto a ello, el art. 432 bis se refiere a usos temporales. Cuestión diversa es el art. 433 CP: ¿conlleva o no ese ánimo de lucrarse o enriquecerse? Creo que no puede exigirse la presencia de un enriquecimiento patrimonial, es decir, una apropiación definitiva de los bienes en provecho propio en el sentido de expropiación de los mismos y traslado de un ámbito de disposición patrimonial a otro. Pero sí puede interpretarse de manera tradicional como cualquier ventaja, beneficio, provecho o enriquecimiento propio o ajeno. Quedarían así incluidas, las distracciones o desvíos de fondos que, sin aparejar un beneficio patrimonial concreto, si pudieran implicar otro tipo de ventajas o provecho.

Al amparo de esta reforma, los condenados solicitan su aplicación retroactiva, por entender aplicable el art. 433 CP al consistir los hechos en desvío o distracción de fondos como señaló la Sentencia del Procés. La respuesta viene de la mano de sendos Autos del TS de 12/1 y 13/2 de 2023 (Causa especial/209007/2017) que rechazan tal posibilidad y apuntan un alambicado intento de identificar que hubo enriquecimiento patrimonial. Enriquecimiento que, de haberse podido probar, la STS 459/2019 hubiera condenado por remisión al delito de apropiación indebida (art. 253 CP), y no al de administración desleal, entendiéndolo como desviación de uso, del art. 252 CP tal y como se hizo. No puede negarse la posible identificación de un provecho o beneficio de naturaleza no patrimonial (política, por ejemplo) por cuanto se emplearon fondos públicos para llevar a cabo los fines (ilícitos e irregulares) perseguidos por los condenados, pero no una apropiación con desplazamiento del ámbito patrimonial y el correlativo beneficio.

Se aprueba, en este contexto, la LO 1/2024, de 10 de junio, de amnistía, que en su ámbito objetivo (art. 1.1 a) incluye los actos de malversación para financiar, sufragar o facilitar las acciones encaminadas a la secesión o independencia de Cataluña, directamente o a través de cualquier entidad pública o privada siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento, y en el apartado 4 de ese mismo precepto se señala que no se considerará enriquecimiento la aplicación de los fondos públicos, a las finalidades descritas con anterioridad, cuando, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial.

Llegamos al núcleo: ¿se puede afirmar o no la existencia de enriquecimiento o beneficio patrimonial? Una respuesta afirmativa conlleva la imposibilidad de amnistiar, pero, para ello, sería preciso probar un ánimo apropiatorio y un correlativo enriquecimiento patrimonial que nos derivaría al actual art. 432 CP, que implica una apropiación y un correlativo beneficio patrimonial. Para tratar de probarlo, el ATS de 1 de julio, siguiendo el Informe de 12 de junio, sostiene que se aprecia enriquecimiento al abonarse con fondos públicos contratos públicos ilícitos para realizar las actividades del Procés, por cuanto los políticos condenados se ahorrarían pagarlos de su bolsillo, señalando que el hecho de que tuvieran una finalidad política no les priva de la vertiente particular o sectaria.

No considero correcto este planteamiento, porque se trató de contratos encaminados a un fin público (extremo reconocido en el ATS), realizados incumpliendo la normativa presupuestaria, y, ciertamente, ello los convierte en ilícitos o irregulares, pero no en privados. Si el fin es público y los sujetos no se apropian de los bienes, no puede afirmarse la existencia de un beneficio o enriquecimiento patrimonial. Se contrataron los servicios y se abonaron los mismos; nadie de apropió o benefició ilícitamente de ellos. Se trató de un uso o distracción a otros fines diversos que no conlleva apropiación, ni beneficio patrimonial.

La posibilidad de amnistiar aquellos casos en los que no exista enriquecimiento patrimonial implica la inclusión de todos aquellos comportamientos en los que no existe una apropiación con el consiguiente traspaso e incremento patrimonial de los sujetos; es decir, aquellos casos en los que, incluso aceptando un beneficio personal de carácter político o social, no existe un enriquecimiento económico directamente identificado. Tal como sostiene la magistrada Ferrer García en su Voto Particular al ATS de 1 de julio, la única interpretación razonable de la Ley es que sólo se excluyen “los casos en los que en el curso del mismo hubieran podido producirse desviaciones hacia supuestos de corrupción personal”.

Precisamente aquí está la “trampa” de la Ley. Si no hay apropiación con enriquecimiento patrimonial, el hecho es amnistiable, en tanto que se produce (como señaló la STS 459/2019) una desviación o uso respecto del que pueden apreciarse provecho político o social para los condenados, pero no un beneficio patrimonial.  Interpretación que ya ha aplicado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña recientemente.

Ciertamente, esta interpretación de enriquecimiento aportada por la LO 1/2024 planteará numerosos problemas de interpretación sistemática respecto de otros preceptos. Pero esos problemas no permiten al TS eludir o negarse a aplicar la misma. Y tampoco debería permitirle que 5 años después se contradijera a sí mismo; es decir, ignorara los hechos declarados probados en la STS 459/2019, para adoptar ahora una posición radicalmente contraria, sean cuales sean las motivaciones que les han conducido a ello.

Y este es el nudo gordiano del problema: ciertamente la ley de amnistía tiene un claro objetivo político, pero es una ley legítimamente aprobada, y el TS no puede, mejor dicho, no debe obviar lo establecido claramente en los arts. 1.1 y 1.4 de la Ley. Si no la comparte, tiene vías legítimas para luchar contra ella, pero inaplicar una ley no es una de ellas.

Ciertamente es una situación compleja, política, social y jurídicamente, porque en alguno de esos ámbitos, se adopte la solución que se adopta “siempre se pierde”.

La reforma del delito de malversación de caudales públicos y el nuevo delito de enriquecimiento ilícito

El pasado 22 de diciembre de 2022 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.

Tal y como su propio nombre indica, esta Ley Orgánica reforma numerosos aspectos del Código Penal. Sin embargo, en adelante trataremos únicamente la reforma del delito de malversación de caudales públicos y la introducción del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículos 432 a 438 del Código Penal).

La clave de la presente reforma reside en que el delito de malversación de caudales públicos deja de remitir en su redacción al artículo 252 del Código Penal –al delito de administración desleal, también modificado a través de la presente reforma−, para configurarse ahora en cascada y de forma autónoma según se trate de conductas de apropiación del patrimonio público o de desviación para usos privados o públicos.

Así, en su primer escalón, las penas se mantienen para los casos en los que la autoridad o funcionario público se apropie, o consienta que un tercero lo haga, del patrimonio que tenga a su cargo (2 a 6 años de prisión e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 6 a 10 años).

De la misma forma, se mantienen las penas agravadas para los casos de causación de daño o entorpecimiento graves al servicio público, cuando el valor del perjuicio causado o del patrimonio apropiado supere los 50.000 euros o en el caso de que las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico, así como si se trate de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. Las penas son las de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años.

También permanece el tipo superagravado para los casos donde el patrimonio apropiado o el perjuicio causado supere los 250.000 euros. En estos casos se impondrá la pena de prisión en su mitad superior pudiéndose llegar hasta la superior en grado. Es decir, de 6 a 12 años de prisión.

Además, se mantiene el tipo atenuado para los casos en los que el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado sea inferior a 4.000 euros. Su pena es de 1 a 2 años de prisión, multa de 3 meses y un día a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 1 a 5 años.

El segundo de los escalones consistirá en el destino o desvío para usos privados del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su administración. En este caso, las penas serán de prisión de 6 meses a 3 años y suspensión de empleo o cargo público de 1 a 4 años si reintegra los efectos al erario público en los 10 días siguientes a la incoación del proceso.

Esta modalidad de malversación se separa de la malversación general que desde 2015 englobaba todos los casos de apropiación indebida o administración desleal del patrimonio público.

El legislador justifica en la Exposición de Motivos este desgaje del desvío para usos privados del patrimonio público aludiendo a la regulación en Derecho comparado de casos similares. La misma diferenciación se contiene en las legislaciones penales de Francia, Italia y Portugal. No así en Alemania donde, aun no diferenciando ambos supuestos, la pena máxima es de 5 años de prisión.

El tercer escalón de la nueva regulación consiste en el desvío para usos públicos del patrimonio público administrado. En esencia, se trata del delito de desviación de fondos a otros intereses públicos recogido en el artículo 397 del Código Penal de 1973 y que desde 1995 resultaba impune.

Consiste en la aplicación a usos públicos distintos de los determinados legalmente del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su cargo y se le anuda una pena inferior debido a que el patrimonio público en cuestión se sigue destinando a fines o usos públicos, aunque no sean los que la ley determine. Sus penas son las de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de 2 a 6 años siempre que resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que dicho patrimonio estuviere consignado; o únicamente de inhabilitación de 1 a 3 años y multa de 3 a 12 meses si no se produjera dicho perjuicio.

Esta nueva regulación ha sido objeto de diversas críticas. La primera de ellas se refiere a la oportunidad de la reforma. A nadie escapa que esta se ha realizado con el objetivo de rebajar las penas que por la comisión de los delitos de malversación fueron impuestas a los condenados por el Procés. Todas las condenas por este delito se referían a una administración desleal del patrimonio público –sin apropiación del mismo−, por lo que como mínimo sus penas deberán rebajarse hasta las determinadas para el desvío de fondos públicos para usos privados.

No obstante, esta rebaja de penas no solo afectará a los condenados por el Procés, sino que se aplicará a todos y cada uno de los casos donde se perpetró la malversación en su modalidad de administración desleal, esto es, sin ánimo apropiatorio. Ello, tal y como ha recordado la Asociación de Fiscales en un comunicado, conllevará una masiva revisión de condenas.

La segunda de las críticas que contra esta reforma se han vertido se focaliza en el bien jurídico protegido en el delito de malversación de caudales públicos. Al tratarse de un delito contenido dentro del Título XIX –delitos contra la Administración Pública− su bien jurídico protegido es el deber de fidelidad que tiene el funcionario o autoridad para con la Administración a la que sirve, y más concretamente la fidelidad en la administración y preservación del patrimonio público.

Atendiendo a ello, muchos críticos no entienden que se efectúe una diferenciación de penas. Tanto si el cargo público se apropia del patrimonio como si lo utiliza para fines diferentes a los previstos, el daño al patrimonio público es el mismo, por lo que estos entienden que las penas deberían ser iguales.

Frente a ello, el legislador aduce la mayor sensibilidad social frente a las conductas de apropiación dado el ánimo de lucro que conllevan. Sin negar este punto, lo cierto es que el daño al bien jurídico protegido, siempre que no se devuelvan los efectos públicos malversados, es el mismo.

La tercera de las críticas se refiere a que con esta rebaja de penas se estaría favoreciendo la corrupción. La esencia de la misma radica en que a menores penas, más predisposición a la comisión del delito. No nos detendremos en este punto dado que este argumento podría esconder una opción de política criminal más que una existente y comprobada relación causal.

Y finalmente, la última de las críticas se refiere a la inclusión del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículo 438 bis). Este tipo penal sanciona a quien haya aumentado su patrimonio en 250.000 euros durante el ejercicio de su cargo o en los 5 años siguientes y se negare a justificar su procedencia ante el requerimiento para ello de la Administración correspondiente.

El legislador justifica la inclusión de este nuevo tipo en las recomendaciones que a España se le habían venido haciendo desde las Naciones Unidas y la Unión Europea. No obstante, lo que omite el legislador es que estas recomendaciones hacían siempre referencia a que la redacción del mismo debe de respetar la Constitución Española y los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico (véase el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, también llamada “Convención de Mérida”). Principios fundamentales que, aun haciendo referencia a que se trata de un delito de desobediencia –al exigir la existencia de un requerimiento previo de justificación de dichos ingresos− no se ven respetados. Cabe destacar que ya en 2011 España se negó a incluir este nuevo tipo penal por considerarlo contrario a la presunción de inocencia. Presunción de inocencia que han declarado vulnerada como consecuencia de este delito los tribunales de algunos países como Italia o Portugal a los que el legislador hace reiterada referencia en la Exposición de Motivos de la presente reforma