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Cultura de mediación para las Administraciones Públicas

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El Gobierno sigue avanzando en favor de lo que pasó a denominar ”Medios de Solución de Diferencias” en el primer Anteproyecto de Ley sometido a consulta pública el pasado junio por el Ministro Juan Carlos Campo. Se alejaba así de la denominación que se venía imponiendo en el mundo académico, “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos” (MASC), para huir del anglicismo, tan utilizado en la práctica jurídica, “Alternative Dispute Resolutions”, (ADR). Cabe recordar al respecto, por cierto, la tesis doctoral de Paulino Fajardo de enero del 2016, luego publicada como libro, “Cooperar como Estrategia”.  También es cierto que en la actualidad los abogados especializados, como el citado, manejan cada vez más la de “Métodos de Gestión de Acuerdos”.

Había decidido el nuevo titular de la cartera abandonar el anterior “Anteproyecto de Ley de Apoyo a la Mediación”, de más concreto y limitado nombre, iniciado con Rafael Catalá en el último Gobierno de Rajoy y aprobado por el primer Gobierno de Pedro Sánchez, siendo Ministra Dolores Delgado.

Tras ello, y sorprendentemente para muchos, el actual equipo llevó a aprobación del Consejo de Ministros, el 15 de diciembre de 2020, un nuevo “Anteproyecto de Ley” bajo una muy ambiciosa denominación: “Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justica”. A pesar de que en la “Exposición de Motivos” se afirmaba con rotundidad que “esta norma ha sido sometida a los correspondientes trámites de participación política, esto es el de consulta pública previa y el de audiencia e información pública”, el Ministerio de Justicia ha abierto nuevamente este preceptivo trámite.

Creo que con estos primeros comentarios queda más que claro el gran interés de los últimos Gobiernos de España en estos métodos alternativos para mejorar y enriquecer la Justicia española actual, que sigue sufriendo de un brutal estancamiento. Desde luego, se había generalizado la convicción de que la meritoria Ley 5/2012 de “Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles” y su posterior Real Decreto 980/2013, impulsados por la Directiva 2008/52/CE, habían dado el máximo de sí, por lo que era urgente fomentar la justicia alternativa o complementaria.

Vuelvo al título de mi reflexión, consciente de que tanto el art.2.2.c de la citada Ley como los ulteriores Anteproyectos “excluyen del ámbito de aplicación la Mediación con las Administraciones públicas”. El actual Anteproyecto anuncia en cualquier caso una “futura regulación de estos mismos medios adecuados de solución de controversias en el ámbito administrativo y en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”, promesa muy coherente con las tres declaraciones de principios con las que se abre la Exposición de Motivos: “es responsabilidad de la ciudadanía contribuir a la sostenibilidad del servicio público de Justicia“; “la justicia emana del pueblo, como también radica en el mismo el sentido de lo justo, por lo que se ha de propiciar la participación de la ciudadanía en el sistema de Justicia”; y, finalmente, “ya que para entrar en el templo de la Justicia se ha de pasar antes por el templo de la concordia, se trata de potenciar la negociación entre las partes, directamente o ante un tercero neutral”.

Llego así a mi principal afirmación que, espero, puedan compartir conmigo los miles de abogados, de que las administraciones, o mejor dicho los funcionarios y altos cargos que deciden, siguen mayormente anclados durante la vía administrativa – reposición y alzada – en viejas posiciones de “sostenella y no enmendalla”, obligando finalmente al administrado a acudir a los saturados tribunales contencioso-administrativos, donde tendrá enfrente a los bien preparados Abogados del Estado.

Resulta evidente que este distanciamiento final del administrador hacia la “diferencia” de criterios con el administrado lleva a plantearla, ya como “problema”, ante la Justicia, incumpliendo así las obligaciones que veíamos antes y que incumben a todo “ciudadano de a pie” y, lógicamente, mucho más a quien pertenece a esa primera categoría de los “servidores públicos”.

Sin entrar en el mundo de las estadísticas, sabemos todos que una gran mayoría de los administrados se ven a lo largo de sus vidas abocados a renunciar a lo que consideran sus derechos por no ofrecérseles otra vía que la costosa, lenta, y muchas veces poco idónea, contenciosa-administrativa. Sin esperar a la anunciada Ley de Mediación con las administraciones públicas, debería enseñarse, divulgarse e imponerse esta nueva cultura de la negociación, mediación y conciliación, por citar los más conocidas medios alternativos para la solución de los conflictos.

Afortunadamente, nuestro jueces y magistrados cada vez saben mejor que la mediación puede influir para bien en el funcionamiento de la justicia. Sigo admirando el gran esfuerzo hecho en 2016 por el Consejo General de Poder Judicial cuando, a través de distintos grupos de trabajo, elaboró y publicó una valiosa “Guía para la Práctica de la Mediación Intrajudicial”, que cubría, en distintos capítulos, la administrativa, la penal, la laboral, y la civil y familiar, que no dejan de incluir la comercial. La trágica pandemia que vivimos no ha hecho más que intensificar esta necesidad, y así lo ha reconocido el propio CGPJ en su Plan de Choque en la Administración de Justicia del pasado mayo 2020, con un importante ´Bloque para la solución extrajudicial de conflictos´, y medidas como la genérica del 2.2. para ´reducir la litigiosidad” o la específica del 5.16 en favor de ´soluciones acordadas mediante la conciliación intrajudicial y la mediación´.

Pero volvamos a la ahora más impulsada mediación pre o extra judicial, planteada incluso como”requisito procedimental” en el nuevo Anteproyecto de Ley, aún en curso de redacción definitiva para su ulterior remisión a las Cortes. Por su propia esencia, estas figuras autocompositivas exigen la existencia de una libre disposición de las partes sin que las mismas puedan imponerse. Y para ello hay que vencer la natural reticencia de la Administración a aceptar novedosamente un análisis objetivo de posiciones, un debate entre las mismas o la intervención de un tercero en búsqueda de la mejor solución. Imbuido de conceptos decimonónicos, considera a menudo el funcionario responsable que ello minaría o debilitaría su auctoritas, sin darse cuenta de que los tiempos y también los legisladores se han actualizado, y ahora la primera obligación es que las administraciones públicas dejen de actuar con prepotencia y escuchen al administrado, evitando así la multiplicación de los enfrentamientos.

Cada uno de nosotros, muy especialmente si somos abogados y hemos podido profundizar en la aplicación de los preceptos legales, podría hacer un ranking, de mejor a peor, de las distintas Administraciones, – estatales, autonómicas o locales -, con las que ha tenido que medirse, por utilizar un término coloquial. Es cierto que no cabe generalizar, pues finalmente la calidad del servicio prestado depende de cada individuo en concreto con poder de decisión.

A pesar de mi corta experiencia profesional como vocacional mediador, siempre recordaré como ejemplo a imitar las instrucciones del titular de la entonces llamada “Dirección General de los Registros y el Notariado” a sus colaboradores para evitar, en un supuesto muy específico, generar un resultado que, por muy conforme que fuese con los antecedentes históricos, carecería de la necesaria equidad, y podría, por ello, ser revisado por los Tribunales.  Calificaría luego lo vivido como Una Resolución Avanzada en el nº 84 “El Notario del Siglo XXI”.

Ciertamente, pienso que sería bueno que las distintas Administraciones públicas creasen al efecto Unidades de Mediación, como ya es regla en muchos otros países, dedicadas a la búsqueda de una solución pactada capaz de evitar el ulterior recurso a los tribunales. Podrían contar para ello con la inestimable ayuda jurídica de los propios Abogados del Estado, destinados en cada Ministerio, y siempre deseosos de no tener que defender “casos perdidos” creados por la propia Administración.

Termino recordando que el recientemente reformado Código Deontológico de la Abogacía (2019), recoge en varios de sus puntos “la obligación de promover siempre la concordia”, y la vieja Ley 27/2005 de “Fomento de la Cultura de la Paz” asumía ya “la obligación gubernamental de promover la formación especializada en técnicas de resolución de conflictos, negociación y mediación”.

Los conflictos mercantiles en la empresa familiar ante el COVID-19 y la mediación

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Es difícil escribir sin la necesaria distancia sobre los conflictos para la empresa familiar derivados de una crisis de la dureza que estamos viviendo. Sin embargo, hacerlo desde la perspectiva de la mediación lo justifica, porque esta crisis puede servir para implantar la mediación mercantil en España como una alternativa normal para la solución de los conflictos. La empresa familiar es un espacio social clave para ese cambio cultural hacia la mediación, ante una crisis que afecta tanto a las familias como a las empresas.

Esta nota se divide en dos partes. En la primera se tratan posibles conflictos internos en la empresa o, mejor dicho, en el titular de la empresa, el empresario, que puede ser individual o social, ante una crisis como la actual. En la segunda, posibles conflictos del empresario con terceros. Evidentemente ambos tipos de conflictos están relacionados, y los segundos condicionan a los primeros en la medida en que su pronta resolución puede determinar la viabilidad de la empresa.

En este momento lo decisivo es hacer posible la continuidad de las empresas y alejar el riesgo de insolvencia, y para eso es esencial una salida negociada de los conflictos; la mediación no es más que una forma de negociación asistida.

Me centro en los conflictos mercantiles desde la perspectiva de su adecuación para la mediación. Dejo de lado cuestiones laborales, fiscales y de derecho de familia; y aquí, sin duda, habrá cuestiones dolorosas de sucesión que afectarán a muchas empresas.

A) Relaciones internas

En las relaciones internas pueden distinguirse a su vez los conflictos que afectan al gobierno de la empresa, y los que afectan a la financiación, aunque son cuestiones vinculadas entre sí.

a) En relación con los primeros, hay que pensar que el gobierno de la empresa familiar se suele basar en complejos equilibrios entre socios gestores y meramente inversores. Una crisis como la que vivimos puede tensar las relaciones entre unos y otros en relación con cargos y retribuciones.

Los socios activos pueden sentirse perjudicados, bien por una sobrecarga de trabajo o por una remuneración insuficiente; o al revés, la remuneración de los gestores pactada en una situación de bonanza económica puede resultar injustificada para los socios inversores en el contexto actual. O bien la propia continuidad como gestores de algunos socios puede cuestionarse. También pueden tensarse las relaciones con gestores profesionales, externos a la familia, en empresas familiares con gestión más profesionalizada o de mayor tamaño.

b) En relación con las decisiones sobre financiación, la posible resistencia de la sociedad familiar a la entrada de nuevos socios y al endeudamiento con terceros, ante el temor de la familia a perder el control de la sociedad, puede restar flexibilidad financiera a las empresa, a falta de recursos propios o de financiación por los propios socios.  Como han puesto de relieve la literatura económica, y la doctrina mercantil, la empresa familiar tiene, de un lado, la ventaja de que la concentración de capital en manos del grupo familiar redunda en menores costes de agencia y de vigilancia de la gestión, pero puede tener la desventaja de una menor flexibilidad financiera.

A la vista de esa realidad, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas para hacer frente al COVID-19 en la Administración de Justicia ofrece un incentivo a la financiación por personas vinculadas a las empresas (lo que incluye familiares de socios o administradores), al establecer que sus créditos serán considerados créditos ordinarios durante dos años, en vez de créditos subordinados según correspondería con la actual Ley Concursal (artículo 92. 5º LC).

Sin duda, en las decisiones sobre aumento de capital como en los nuevos endeudamientos jugarán los vetos y las mayorías cualificadas que normalmente establecen los estatutos o los protocolos familiares. Pero intereses divergentes entre socios o situaciones económicas distintas puede derivar en bloqueos y finalmente en conflictos entre socios. La negociación en el caso de conflicto interno, tanto sobre cuestiones de gobierno como de financiación, va a ser imprescindible; y ahí la mediación es muy adecuada para preservar relaciones duraderas y a largo plazo, y para resolver conflictos con mucha carga afectiva, como son los de la empresa familiar.

B) Relaciones externas.

En las relaciones externas es de donde, sin embargo, viene la mayor presión. La suspensión de actividades empresariales durante el confinamiento, las próximas medidas restrictivas, y la propia crisis global que ha supuesto el COVID-19, afectan de dos modos principales al cumplimiento de los contratos suscritos con terceros (al margen de los seguros, en que la causa misma del contrato es la traslación del riesgo), como se ha venido diciendo en diversos foros.

En primer lugar, como un posible supuesto de fuerza mayor que pueda llegar a justificar el incumplimiento contractual y, por tanto, exonerar de la obligación de indemnizar. En segundo término, como el fundamento para una renegociación de los contratos porque se hayan hecho excesivamente onerosos para una de las partes; es decir, para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. En los dos supuestos hay obligación de negociar de buena fe y, por tanto, al menos que considerar el recurso a la mediación, como forma de negociación asistida.

Evidentemente, el principio de que los contratos deben cumplirse en sus términos sigue vigente y, por tanto, a cada parte corresponde asumir los riesgos derivados del contrato. Los presupuestos de aplicación de la fuerza mayor o de la rebus sic stantibus deben interpretarse restrictivamente, como se ha dicho autorizadamente en este blog, en particular sobre un caso de actualidad. Es decir, esas doctrinas no pueden servir de baza para el oportunismo, y ahí a los abogados corresponde cumplir una función moralizante del mercado.

Los conflictos que pueden aconsejar la negociación y, por tanto, la mediación en caso de fracaso de la negociación van a ser, en primer término, aquellos derivados de contratos de larga duración o de tracto sucesivo, pero también aquellos otros de prestación única, en supuestos en los que la continuidad de la relación comercial sea esencial para las empresas. Los tipos de contratos y las cuestiones pueden ser objeto de negociación y, en su caso, de mediación son muy variados:

  • Contratos de suministro en que no se puede suministrar el producto por la paralización de la actividad económica o la disminución de la fabricación en los países de origen. Aquí puede haber que renegociar plazos, mínimos garantizados y precios, por encarecimiento de materias primas, transportes, etc. .
  • Contratos de colaboración, en particular, de distribución -en sus formas de concesión y franquicia- y de agencia. Aquí hay supuestos en que los pedidos garantizados no pueden cumplirse por el cierre de los establecimientos comerciales, o en que la duración de los contratos se haya hecho insuficiente para que el distribuidor o el agente pueda recuperar la inversión, etc.
  • También en contratos de obra habrá que renegociar plazos, reajustes de presupuesto, penalidades, etc.
  • En contratos de servicios interrumpidos o devenidos de imposible cumplimiento puede haber que negociar plazos o precios.
  • Contratos de financiación que no pueden cumplirse por disminución o suspensión de ingresos ante la parálisis de la actividad, con eventuales refinanciaciones, aplazamientos, nuevas garantías, etc.
  • Y también, claro, contratos de arrendamiento de local de negocio o industria, en los que el inmueble, la maquinaria o el negocio arrendado se encuentran a disposición del arrendatario pero no pueden ser utilizados (por ejemplo, en aeropuertos, en grandes almacenes, en centros comerciales, etc.).

Son todos estos, cuando se den legítimamente las condiciones, supuestos de negociación y, en caso de fracaso de la negociación, de mediación. Ahora bien, desde la perspectiva de la mediación, la pregunta es: ¿el problema se va a plantear en un solo contrato o en una pluralidad de contratos para una misma empresa?

Es evidente que el problema se va a plantear en muchos casos, y se plantea, con una pluralidad de contratos y, por tanto, con una pluralidad de partes. Así pues, lo que se requiere es una negociación a varias bandas, y para eso es plenamente adecuada una mediación. No se trata de la mediación que establece la Ley Concursal, sino de una verdadera mediación preconcursal, a) con un mediador nombrado de común acuerdo entre las partes (que no vaya a ser luego administrador concursal, como establece la Ley Concursal para la mediación concursal, con ruptura de la confidencialidad de la mediación); b) una mediación encaminada precisamente a evitar concursos y por tanto la pérdida de las empresas, o la perdida de la titularidad por el empresario familiar de su empresa, c) una mediación que permita negociar el cumplimiento de los contratos, con moras o quitas en su caso, y ajustar los contratos hacia el futuro.

A los efectos de esta mediación preconcursal, es importante notar la ampliación del plazo, hasta el 31 de diciembre de 2020, para la solicitud por el deudor del concurso de acreedores en caso de insolvencia, que establece el RD Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Esa ampliación de plazo da un margen para la negociación y, por tanto, para la mediación  a las empresas en riesgo de insolvencia.

Estamos en una crisis sanitaria, económica y social sin parangón en muchos años. Pero de esta crisis puede salir alguna mejora para la convivencia, si entre todos, y en este caso las profesiones jurídicas, lo hacemos posible. Una de ellas puede ser la definitiva implantación de la mediación en España como un modo alternativo de solución de los conflictos. Por su relevancia económica y social, la empresa familiar puede estar en la vanguardia de ese cambio.

Nuevos incentivos a la mediación tras el COVID-19

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Recientemente escribíamos en este mismo blog un breve artículo sobre la incidencia que la crisis sanitaria provocada por la pandemia Covid-19 está teniendo, también, en el ámbito judicial, así como sobre la posibilidad que se ha abierto para el uso on-line de métodos alternativos de resolución de conflictos como es el caso de la mediación judicial y extrajudicial.

Al hilo de aquel artículo, con buen criterio, se hicieron algunos comentarios que completaban la cuestión, por ejemplo, poniendo sobre la mesa la existencia de otra alternativa a la mediación, más desconocida y aún, si cabe, menos utilizada que ésta, como es el caso de la conciliación notarial, recogida en los artículos 81 a 83 Ley del Notariado, introducidos por la disposición final de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Otros comentarios se referían a la conveniencia de apoyar la mediación judicial haciéndola directamente obligatoria y sugiriendo la imposición de sanciones ante su no utilización.

El uso de medios coercitivos como forma de apoyo a la mediación (pintoresco que la mediación se apoye en la coerción), parece ser que es una opción que está empezando a contemplarse como fórmula para moderar la litigiosidad.

Lógicamente no podemos asegurar que se acuda a esta fórmula justamente en este momento por las extraordinarias circunstancias marcadas por la pandemia del Covid-19. Tampoco podemos asegurar que se esté poniendo atención en la gran oportunidad que ofrece la mediación para, si no resolver totalmente, al menos sí paliar la ingente litigiosidad que tradicionalmente acumulan las sedes judiciales y que ahora, a resultas como decimos, de la crisis sanitaria, se ha visto incrementada. Simplemente parece que en algunos ámbitos se ha considerado que una forma de que los tribunales reconduzcan la situación que padecen, lastrada a lo largo del tiempo y sin visos de mejora, es acudir de forma efectiva a la mediación que, por sus características básicas de autocomposición, rapidez, eficacia y economía, es la mejor opción para complementar las formas tradicionales de resolución de conflictos. Curioso que estemos hablando sobre la puesta en marcha activa y efectiva de una norma que ya ha cumplido ocho años desde su entrada en vigor.

En esta línea el pasado 12 de junio, los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona, reunidos de manera telemática, adoptaron un acuerdo de unificación de criterios a los efectos de imposición de costas.

Se defendió y finalmente se acordó, que podrá ser interpretado como mala fe o temeridad tanto la negativa a acudir a la sesión informativa de mediación que haya sido convocada por derivación del Juzgado, como el silencio o rechazo ante una oferta extrajudicial, cuando la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de esa oferta.

Lo referido tiene por objeto el fomento de las vías de transacción entre las partes y especialmente potenciar la mediación intrajudicial “cuyo éxito depende no sólo de la apuesta de los órganos judiciales por este medio alternativo de finalización del proceso, sino también de la implicación efectiva de las partes para explorar formas satisfactorias de resolución del litigio”. Sin duda la mejor forma de alentar la vía de la mediación es establecer un estímulo económico a favor de la solución extrajudicial que disuada a las partes de seguir acudiendo sistemáticamente a los Juzgados, como sigue siendo habitual cuando surge un conflicto.

En esta propuesta vemos que los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona han sido verdaderamente audaces al haber tomado la iniciativa al establecer como obligación para las partes litigantes, acudir a mediación, superando de ese modo la mera proposición o intento de conciliación o transacción que recoge el artículo 415 LEC. La innovación no está reñida con la cautela y por eso el acuerdo se ha limitado a decidir imponer las costas -entendemos por la redacción del acuerdo que cada parte abonando las suyas propias y las comunes por mitad- en el caso de que las partes simplemente no acudan a la sesión informativa de mediación derivada desde el Juzgado o bien cuando las partes opten por el silencio o cuando rechacen una oferta extrajudicial y la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de aquella oferta.

Con esta medida parece que se está pretendiendo por una parte dotar a los jueces de mecanismos para penalizar conductas de utilización abusiva del procedimiento judicial, cuando el mismo es usado con fines meramente dilatorios; y por otra parte concienciar a los operadores jurídicos de la necesidad de promover de manera leal y efectiva la mediación para, si es posible, evitar el pleito.

A pesar del indudable avance puede pensarse que, una vez más, el incentivo que supone la posible imposición de las costas en caso de no intentar el procedimiento de mediación puede quedarse corto, porque las costas por no acudir a la sesión informativa no pueden ser elevadas y porque, sin ser imposible, es poco probable que la solución judicial de la controversia se corresponda con una oferta extrajudicial de solución. La medida es innovadora y cumple una función tanto didáctica como de estímulo, pero no deja de ser una tímida respuesta a la falta de pulso de los procesos de mediación.

Por eso no estaría de más que se abriera el debate sobre otros cambios complementarios, que puedan producir resultados efectivos y con mayor proyección.

Sin perjuicio de mantener en materia de imposición de costas el respeto al principio de vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 LEC, este puede matizarse, complementarse, o moderarse teniendo en cuenta las aproximaciones previas de las partes, de forma que bajo la premisa de la debida acreditación, la imposición de costas contemplara una ponderación de la actuación de las partes en la fase previa al procedimiento y el sentido del fallo no fuera el único elemento de referencia en la decisión.

Así, por ejemplo, si la sentencia no estimara íntegramente las pretensiones de la parte actora, y no concediera más de lo que el demandado ofreció en la oferta extrajudicial recogida formalmente en el procedimiento de mediación que se practicase, podría establecerse que fuera el propio demandante quien asumiese parcial o íntegramente las costas del proceso, bien por su actuación próxima a la temeridad  bien por demorar innecesariamente la resolución del conflicto forzando la celebración del pleito.

De forma similar podría contemplarse la actitud conciliadora de las partes previendo que, aun en el caso de que se estimara íntegramente la demanda, el tribunal, razonándolo, pudiera disponer que no se impusieran las costas a la demandada o incluso que la imposición sea solo a la actora, si la parte demandante no hubiera intentado la solución extrajudicial previa o la hubiera rechazado de plano.

Con estas u otras medidas similares se podría tratar de incentivar la solución extrajudicial de conflictos, reduciendo la intervención judicial para su solución. No hay que perder la oportunidad de promover la obligatoriedad de las sesiones informativas de mediación como requisito necesario previo al litigio y creemos que estas primeras medidas que se están empezando a plantear en los tribunales de Barcelona son una excelente referencia que puede servir de guía para adoptar nuevas y efectivas medidas.

 

 

COVID-19: ha llegado el momento de la mediación

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La Comisión Permanente del CGPJ, con el fin de ir descongestionando y organizando el trabajo de los Juzgados, acordó permitir la presentación telemática de todos los escritos y su reparto a los órganos judiciales competentes, a pesar de que continuaba vigente la suspensión y la interrupción de plazos procesales acordada por la Disposición Adicional Segunda del RD 463/2020. Desde la apertura de esa posibilidad se empezó a vislumbrar un incremento en la litigiosidad que puede ser el preludio de lo que se espera en los próximos meses.

Tras los diversos cambios normativos relativos al cómputo de los plazos procesales, habiéndose fijado finalmente el pistoletazo de salida el día 4 de junio, conforme al Real Decreto 537/20, todo apunta a que, efectivamente, ese mayor número de escritos presentados se va a convertir, desde este momento, en un verdadero tsunami judicial o más bien, teniendo en cuenta el tiempo que vivimos, en una verdadera pandemia litigiosa.

Ante esta circunstancia todos los profesionales debemos estar preparados para lo que se avecina y en este sentido, el Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma ha abordado como una de las principales medidas para evitar el colapso de los servicios judiciales, el impulso de la mediación. ¿Puede ser la mediación una suerte de primera vacuna frente a esa pandemia litigiosa?

El escenario que nos ha traído esta crisis obliga a valorar los efectos de esta situación sobrevenida y extraordinaria, porque ha dado lugar en muchas ocasiones a incumplimientos contractuales derivados de la imposibilidad de atender en el momento actual obligaciones que fueron contraídas en unos concretos términos y en una situación totalmente distinta a la que ahora afrontamos. Los conflictos derivados de los incumplimientos sobrevenidos pueden terminar resolviéndose de dos modos clásicos: por acuerdo entre las partes, si son capaces de alcanzarlo por sí mismas y respetarlo, o mediante la intervención de los tribunales cuando la posibilidad de acuerdo extrajudicial se hace imposible y la demora en la solución no supone un mayor problema. Es en esa disyuntiva donde se puede promover la figura del mediador. La intervención de un mediador es una opción que hay que tener en cuenta por ser la mediación, como se explicará a continuación, probablemente la alternativa más conveniente en estos momentos.

El CGPJ ha manifestado que “resulta esencial en estos momentos buscar fórmulas que incentiven la solución extrajudicial de conflictos, reservando la intervención judicial para aquellos casos realmente necesarios, evitando que, en definitiva, ésta se constituya en la primera opción” y con ese objeto, la Comisión Permanente del CGPJ propuso al Gobierno una serie de pautas entre las que se incluía como condición para admitir demandas en determinados asuntos, “la necesidad de haber intentado una solución extrajudicial previa”.  A la misma conclusión también ha llegado el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), defendiendo que “la mediación como método alternativo de solución de conflictos supone un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.

La cuestión no debería quedarse en un mero llamamiento testimonial a dar impulso a la mediación, sino que creemos que no hay que desaprovechar la oportunidad y que el paso debe ser aún mayor y más firme. La situación a la que nos ha llevado esta crisis, en lugar de un escollo ha de ser un reto, y debe suponer el impulso definitivo para la implantación de la obligación del intento de mediación con carácter previo y necesario a la presentación de las demandas. La mediación debe pasar de ser una mera herramienta posible -no excesivamente utilizada-, a convertirse en una realidad material y efectiva transformándose en un escenario nuevo y recurrente para la resolución de conflictos.

 La figura del mediador se concibió en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, como la pieza angular o elemento vertebrador indispensable de la mediación al ser quien, de forma proactiva, incita y ayuda a las partes a encontrar una solución pacífica y extrajudicial a sus desavenencias, logrando un acuerdo que se ajuste a sus propias necesidades. Es el canal para que las partes involucradas se comuniquen de forma adecuada y puedan llegar a acuerdos pacíficos y satisfactorios, resolviendo sus controversias en un breve plazo de tiempo. Si esto no se consigue siempre quedarán los tribunales como método más tradicional de resolución de conflictos, aunque también más incierto al depender de un tercero.

Ante la realidad que se nos está planteando, la vía de la mediación tiene un gran margen de actuación.

La crisis actual ofrece además otra referencia complementaria, que es la referida al canal que se utilice para desarrollar la mediación.  Nuestra Ley de Mediación contempla, en el artículo 24, la posibilidad de que las partes puedan acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre y cuando quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en dicha Ley.

La Ley permite el desarrollo del procedimiento de mediación, cualquiera que sea su objeto, por medios electrónicos, e incluso expresamente indica que la mediación se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, cuando consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros, salvo que el empleo de esos medios electrónicos no sea posible para alguna de las partes.

Vemos que la Ley ya preveía desde su publicación en el año 2012, la utilización de tecnología adecuada para posibilitar la comunicación a distancia entre las partes y los mediadores, garantizándose la confidencialidad de la comunicación. Por tanto, la implantación efectiva de la mediación es posible de forma inmediata ya que no se necesita ninguna reforma legal para utilizar este sistema desde este mismo momento.

 El espíritu de la norma fue facilitar el trámite de la mediación cuando no fuera posible la presencia de algunos de los participantes por alguna razón justificada (salud, distancia u otro motivo atendible). Hoy estamos ante esa razón normativa, representada por una situación de emergencia que ha impedido el inicio o el desarrollo de litigios. Y, sin embargo, esa emergencia no impide la solución de conflictos a través de la mediación. La mediación no solo no se ha visto limitada, sino que se presenta como un mecanismo práctico y accesible al poder realizarse por vía telemática y nos da la respuesta más inmediata a la necesidad de resolver conflictos.  Se ha puesto en evidencia que ahora es el momento de dar un paso más y plantear la mediación como una solución eficaz y preferente frente a la posible avalancha de litigios que se prevé.

 Las mediaciones, judiciales o extrajudiciales, utilizando herramientas digitales y virtuales de comunicación, son sin duda efectivas para resolver la alta tasa de conflictividad que se avecina. En consecuencia, las plataformas virtuales deben convertirse en una herramienta habitual para la resolución de conflictos prejudiciales, más ahora con la experiencia del aislamiento obligado que ha impuesto la pandemia del Covid-19.

De esta situación de aislamiento hemos aprendido que la aplicación de tecnología de comunicación a distancia y de métodos alternativos de resolución de disputas resultan eficientes tanto a la hora de evitar contagios, como para mantener el pulso vital de los acontecimientos que nos rodean, proporcionando una solución eficaz y práctica a los posibles conflictos que surjan, sin dejar en ningún caso de lado el derecho a la tutela judicial efectiva. No debe olvidarse que los acuerdos obtenidos ante un mediador y elevados a público, poseen la misma eficacia que una sentencia.

En definitiva, ha llegado el momento de la mediación. La pandemia del Covid-19 ha de permitir que lo excepcional se torne en habitual y ha de reconvertir el sistema para dar un carácter obligatorio a la mediación, también la virtual, en aras a ser la verdadera vacuna frente a lo que judicialmente se aproxima.

De la mediación intrajudicial en el seno de una ejecución urbanística que ordena la demolición, a propósito del edificio Conde Fenosa.

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En los últimos días se ha suscitado un interesante debate con motivo de la resolución adoptada, hace escasos meses, por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el seno de una ejecución urbanística de sentencia que ordenaba la demolición de un conocido edificio de la ciudad de A Coruña, el “Conde Fenosa”.

Se trata del mediático Auto de fecha 8 de febrero de 2019 dictado en incidente de ejecución nº 6937/1997. Resolución de interés indiscutible en la materia dado que utiliza la vía de la mediación intrajudicial, al homologar los acuerdos que aportaron los litigantes en fase de ejecución forzosa. En efecto, en esta ocasión, un pleito urbanístico de una duración aproximada de veinte años logra zanjarse a través de un medio alternativo distinto a los tradicionales en la resolución de conflictos. Solución que, siendo mayoritariamente aplaudida no ha estado exenta de crítica, contando incluso con sendos votos particulares.

Pues bien, haciéndome valer de la citada resolución del tribunal gallego, no quiero desaprovechar la ocasión para recordar que asuntos como el que nos ocupa ilustran a la perfección uno de los graves problemas que, en mi opinión, continua aquejando a la Administración de Justicia en tanto servicio público. Me refiero a la dificultad que entraña la ejecución de sentencias urbanísticas cuando, particularmente, ordenan la demolición de inmuebles (causas de imposibilidad aparte); una materia que, como se sabe, sigue ofreciendo conflicto. Buena muestra de ello son los largos y complejos pleitos urbanísticos que abundan en la jurisdicción contenciosa-administrativa y que, pese a finalizar en fase declarativa con una sentencia de derribo (la declaración contenida en su fallo) sin embargo, no siempre se lleva a su puro y debido efecto. Y es aquí, entonces, cuando la parte beneficiaria a fin de lograr la satisfacción de su pretensión se ve obligada a iniciar una nueva fase procesal compleja allá donde las haya: la ejecución de la sentencia.

Esta realidad -que denota las notables deficiencias del sistema ejecutorio en la materia aludida y que a nadie pasan desapercibidas- ha hecho necesario en los últimos tiempos su replanteamiento para conseguir una serie de cambios innovadores. De ahí que distintos operadores jurídicos, instituciones y organismos implicados en la materia (destacable es el papel asumido por el CGPJ) hayan puesto especial énfasis en avanzar en soluciones alternativas, tales como, particularmente, la mediación intrajudicial.

Sin embargo, retomando nuevamente la solución dada por el TSJ de Galicia en el aludido Auto de 08.02.2019, en mi opinión, no parece que la aplicación de la mediación intrajudicial en el contexto de la ejecución urbanística que ordena derribos resulte de fácil elección y uso en la práctica; basta observar el tenor de la citada resolución en su RJ 6º cuando dice que “…el caso al que nos enfrentamos no puede extrapolarse a otros supuestos y plantear, también de modo simplista, que cualquier ejecución urbanística puede sortearse mediante institutos que suplan la ejecución in natura mediante el único requisito de pactar una indemnización (…) sin que sea en absoluto susceptible de una suerte de extensión de efectos o precedente que pueda esgrimirse en cualquier procedimiento de ejecución urbanística(…)”.

Acabo, por tanto, con una reflexión: la necesaria búsqueda de otras soluciones alternativas que también considero positivas para conseguir el mismo fin. Y así, partiendo de un replanteamiento del modelo normativo vigente jurisdiccional, estimo que debiera evitarse que la función judicial de “hacer ejecutar lo juzgado” quede relegada a un segundo plano con la necesaria asunción por parte del juzgador de un mayor peso en la fase de ejecución forzosa (salvándose la posible quiebra del principio dispositivo en el interés público que subyace en este tipo de materia). Apuesto, a tal fin, por el impulso judicial de oficio en la ejecución forzosa, superando así la mera intervención del juzgador en dicha fase procesal; juntamente con la posibilidad de atribución expresa de la legitimación al Ministerio Fiscal (no olvidemos la afectación de intereses generales de alto riesgo que están en juego).

Reflexión ésta, en la que particularmente he puesto interés con motivo del estudio efectuado en mi tesis doctoral (Potestades administrativas y jurisdiccionales en la ejecución de sentencias urbanísticas, A Coruña, 2017), con apoyo normativo y sustento en vías hermenéuticas que ofrece la norma. De ahí esta particular reflexión abierta al debate acerca de otras posibles vías alternativas en la solución a la todavía problemática ejecución urbanística de derribos, en la consecución, en suma, de una justicia eficaz.

Ejecución de sentencias contencioso-administrativas y mediación intrajudicial: asunto “Demolición del edificio Conde de Fenosa”

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Sabido es que las sentencias en el orden jurisdiccional contencioso – administrativo, se ejecutan… o no. En Urbanismo, Medio Ambiente, Contratación, incluso en organización, hay decenas de sentencias que se han quedado en bonitas declaraciones sin contenido real. Y es que el juez contencioso, preparado como pocos técnicamente, concluye en general pensando y actuando que su cometido esencial es “decir el Derecho”. Y eso, tras el largo período que casi siempre lleva un pleito, supone que los litigios contenciosos siguen viviendo en el cielo de los conceptos, en un mundo ideal y dogmático, donde la realidad sigue un curso y el pleito, otro bien diferente.

“Mancharse las manos”, bajando a la realidad, es algo que tiene que conseguirse por parte de los Jueces, si es que éstos desean convertirse en un poder, dentro de la clásica tripartición, y no continuar siendo simples funcionarios más o menos ilustres, que es en lo que, al menos los del contencioso – administrativo, se están convirtiendo.

Si la Sentencia no se ejecuta, sufre el Estado de Derecho y la propia dignidad judicial. Algo que sorprendentemente sigue sin calar en profundidad en esta Magistratura, que en no pocas ocasiones acaba declarando que la sentencia es de imposible ejecución.

Quizás tenga mucho que ver con la “imposibilidad” de ejecutar, otro fallo enorme del proceso contencioso: la falta prácticamente absoluta de medidas cautelares (salvo suspensión y con fianza, algo perfectamente inútil en múltiples ocasiones). Porque si a tiempo se dan soluciones, siquiera provisionales, podría perfectamente adoptarse la alteración del orden cronológico en el despacho de asuntos (algo posible con justificación) y solventar a tiempo aquellas situaciones que, anticipadamente, se conoce que acabarán siendo irreversibles y por tanto materialmente inejecutables.

Pero llegado el caso, la cuestión continúa siendo conocer cómo llevar a cabo eficazmente el contenido del fallo establecido en la sentencia.

Y aquí es donde aparece una reciente novedad que hay que apresurarse a saludar. Se trata, nada menos, que de establecer como posibilidad de ejecutar una sentencia, que sean los propios interesados procesales, las partes, las que la lleven a cabo a través del novedoso modo de llamar a un mediador que las ponga de acuerdo en cómo lograr aplicar el contenido del fallo a satisfacción de todos. Esto es, de las partes en conflicto y naturalmente del propio órgano jurisdiccional del que proviene la sentencia que  habrá de  homologar el contenido del resultado de la mediación.

Me refiero al caso resuelto por Auto en el asunto “Demolición del Edificio Conde de Fenosa” en la ciudad de La Coruña (Auto del Pleno de la Sala de lo Contencioso – Administrativo  del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de febrero de 2019, dictado en Incidente de Ejecución (Dª María Azucena Recio González (Ponente). La sentencia a ejecutar fue puesta en diciembre de 2001 hace pues de diecisiete años; la legitimación activa correspondía a unos particulares, siendo demandado el Ayuntamiento de La Coruña actuando como codemandado la Comunidad de Propietarios del Edificio Conde de Fenosa llevándose todas las actuaciones en la forma tradicional.

Planteado el modo de ejecución, la solución que se ofrece es la de utilizar la mediación. Fórmula, que además se adopta mediante Providencia (dictada el 2 de octubre de 2018), que es firme, por la que se suspendió el curso del proceso y se citó a las partes a mediación.

Decía así: “Mediante providencia de fecha 2 de octubre de 2018 la sección segunda de esta Sala acordó derivar la ejecución de sentencia dictada en los autos 6937/1997 a mediación intrajudicial, citando a las partes a comparecencia, que se celebró el día 8 de octubre. Dicha providencia es firme en Derecho, no correspondiendo en este momento volver sobre dicha decisión”. Algo asombrosamente sencillo y de una utilidad notable.

Se compone esta Mediación, siendo una globalidad, de dos tipos de sub – acuerdos.

Realizado el primero entre la parte recurrente vencedora pero inejecutante durante años de aquella Sentencia y el Ayuntamiento de La Coruña como sujeto obligado. Y naturalmente, en este sub – acuerdo, existe una contraprestación, a saber, la renuncia de acciones por la parte recurrente, lo que exige una compensación moral por el tiempo y el esfuerzo ahí desplegado.

Y el segundo, entre el Ayuntamiento y la Comunidad de Propietarios del Antiguo Edificio de Fenosa, lo que tiene interés en cuanto que actuaba como codemandada, esto es, teóricamente como un coadyuvante de la posición procesal de la Administración, del Ayuntamiento de La Coruña. Pero al que, sin embargo, imponen obligaciones de todo tipo, incluidos el reconocimiento de responsabilidad de dicha Entidad Local y asimismo indemnizaciones compensatorias.

Tras casi dieciocho años – bastante más que el “Juicio de Residencia” a Hernán Cortés-  se culmina así, novedosamente, un pleito abocado a continuar vagando como fantasma, que gracias a la inteligente posición de la Juez, logra acabar siendo realidad.

Como vemos, el Derecho tiene soluciones que la Judicatura puede querer y, si las quiere, logra a la par hacer Justicia y mantener la dignitas de su propia función que al final consiste en que su sentencia se cumpla

Un impulso positivo, pero retardado, de la mediación

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En el Consejo de Ministros del pasado día 11 se aprobó el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, que podría ser un buen regalo para celebrar hoy el día Europeo de la Mediación. El Anteproyecto pretende impulsar la mediación en España mediante la implantación de la mediación obligatoria o más bien una “obligatoriedad mitigada”. Es decir, las partes tendrán que acudir a una sesión informativa y a una sesión exploratoria antes de iniciar un procedimiento judicial en unas determinadas materias que se enumeran en el texto legal.

La obligatoriedad del intento de mediación se desarrolla en dos momentos: antes de iniciar el pleito (convirtiéndose en requisito de procedibilidad); o una vez iniciado el proceso y por iniciativa del Juez.

En el caso de la obligatoriedad del intento de mediación previa al ejercicio de acciones judiciales, el Anteproyecto lo extiende a bastantes materias civiles y mercantiles, incluyendo el derecho de familia (Medidas relativas a la nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores o alimentos o modificación de las medidas; Responsabilidad por negligencia profesional; Sucesiones; División judicial de patrimonios; Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles; Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación; Alimentos entre parientes; Propiedad horizontal y comunidades de bienes; Derechos reales sobre cosa ajena; Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual; Reclamaciones de cantidad inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo; Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra; Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen; Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario).

También extiende su ámbito a procesos ejecutivos como las ejecuciones hipotecarias sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del deudor o de su familia y las ejecuciones en materia de familia.

Sin embargo, en el caso de la obligatoriedad del intento de mediación “intrajudicial”, que depende de la decisión del Juez o, en su caso, del tribunal de apelación, no existe limitación de materias, pudiendo el juez imponer la obligatoriedad del intento en cualquier materia civil y mercantil con la única y lógica limitación de las materias “que afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes”.

El Anteproyecto se inspira en la exitosa experiencia italiana surgida a raíz del Decreto Legislativo de 4 de marzo de 2010, n.28, inicialmente aprobado con un carácter temporal y experimental, pero que finalmente se ha recuperado sin limitación temporal y que ha propiciado que en número de mediaciones, Italia haya saltado desde los últimos puestos en implantación de la mediación en la Unión Europea a encabezar la lista.

El Anteproyecto también trata de explicar el escaso éxito de la mediación en España, achacándolo a la falta de cultura, con lo cual tal idea repetida constantemente se convierte en una creencia limitante, que provoca que cuando se repite que algo es imposible termina convirtiéndose en imposible y bloqueando cualquier avance.

Y resulta curioso que esa repetida alegación a la falta de cultura de la mediación en España, contraste con el refranero popular que suele ser reflejo de la sabiduría popular o en definitiva de la cultura de un país, encontrándonos con algún refrán tan popular como “más vale un mal acuerdo que un buen pleito” o con la significativa frase, que no es refrán sino maldición gitana, “tengas pleitos y los ganes”, en la que la maldición no solo consiste en desearle a otra persona que tenga un pleito, sino incluso que lo gane y que tiene reflejo en culturas tan distantes de la nuestra como la china, donde existe un proverbio en similar sentido: “Ganar un proceso es adquirir una gallina y perder una vaca”.

Si realmente el escaso éxito de la mediación no pudiera achacarse a la falta de cultura sí que es cierto que gran parte del fracaso se debe a que “continúa siendo una institución desconocida” causa que también apunta el preámbulo, por lo que hay que aplaudir que se haya optado por la obligatoriedad mitigada.

Esta primera impresión muy positiva en general, tanto de la finalidad como del contenido del Anteproyecto, contrasta con algunos aspectos negativos. El primero y más llamativo es la larga vacatio legis. Darle tres años de “vacaciones” a la ley no parece lo más acertado. Se trata de un regalo que nos da el Gobierno, se nos dice cuál es el contenido del regalo, pero se nos advierte que no podemos abrirlo hasta dentro de tres años. En el caso de que finalmente se mantuviera tan largo plazo de vacatio, habría que aprovecharlo para iniciar proyectos pilotos en algunos partidos judiciales de distinta extensión, pues de esa forma podrían conocerse antes de la entrada en vigor los posibles fallos de la puesta en práctica cuando todavía se podrían corregir.

Por entrar en algún otro detalle del Anteproyecto, en relación a las materias objeto del intento de mediación previa obligatoria, llama la atención que se excluya una materia como el derecho de consumo, como ya ocurriera en la redacción original de la Ley de Mediación, exclusión posteriormente corregida.

No se explica por qué se excluye la materia de consumo, cuando actualmente es la principal causa de colapso de los órganos jurisdiccionales civiles españoles, en su modalidad bancaria (precisamente en Italia los datos estadísticos del año 2017 señalan las mediaciones en contratos bancarios a la cabeza de las mediaciones). Incluso con cierta lógica algún medio de comunicación ha vinculado la propuesta del Gobierno con el conflicto de las clausulas suelo (Europa Press, 11 de enero 2019, señala que la finalidad del Anteproyecto es “fomentar la solución de los conflictos civiles y mercantiles más comunes, como el de cláusulas suelo, a través de la vía extrajudicial antes de acudir al juez”).

Otro aspecto que no queda claro en el Anteproyecto y que es clave para el éxito del mismo es si esta obligación de acudir a mediación va a tener un coste para los ciudadanos y, en su caso,cuál va a ser el coste del intento de mediación. Para ello es importante tener en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2017 (asunto Menini), señala que para que el intento de mediación como requisito de admisibilidad de acciones judiciales sea compatible con el principio de tutela judicial efectiva, entre otras condiciones, no ha de ocasionar gastos o en todo caso estos han de ser escasamente significativos.

Del texto de la nueva redacción del art. 17.2 de la Ley 5/12 que propone el Anteproyecto podría deducirse que la sesión informativa y exploratoria, no tienen coste para las partes (así se estableció en el sistema italiano), porque precisamente una de las finalidades de la sesión informativa es la fijar el coste de la mediación. En todo caso, parece conveniente que la futura ley abordara esta cuestión de la gratuidad o no de las sesiones informativa y exploratoria, sin perjuicio de que en caso de establecer un coste, la fijación del mismo sea hecha por vía reglamentaria.

En todo caso en la mediación “intrajudicial” el problema del coste podría solventarse atribuyendo a los Letrados de la Administración de Justicia la realización de las sesiones informativa y exploratoria, dada la competencia que les atribuye la LOPJ en materia de mediación (art. 456. 6 e LOPJ), y que el Anteproyecto olvida.

Sobre cómo recibirá la abogacía esta iniciativa, aunque siempre se ha apuntado a los abogados como los principales enemigos de la mediación, afortunadamente la posición de la abogacía hacía la mediación ha cambiado en los últimos años en España, por supuesto que saldrán voces discrepantes como ya ha habido alguna, pero no parece que esas posturas negativas vayan a ser la tónica general quizás porque ya existe un buen número de abogados que han obtenido la titulación de mediadores o porque los Colegios ya tienen sus listados de mediadores o porque existen secciones de mediación en muchos colegios. Pero sobre todo porque desde del Consejo General de la Abogacía se ha instado al legislador a impulsar la mediación, así consta en la intervención de su Presidenta en la Subcomisión de Justicia del Congreso de los Diputados para el estudio y la definición de una Estrategia Nacional de Justicia.

Por mi experiencia como mediador sé que los buenos abogados son los primeros interesados en resolver el litigio por acuerdo, porque además es el mejor servicio que se puede prestar al cliente, o como le he oído a algún abogado “el primer fracaso del abogado es llegar a juicio”.

En conclusión, en una primera visión general, se puede hacer una valoración positiva del Anteproyecto, pues los posibles defectos aquí señalados son fácilmente corregibles y pueden mejorar el texto hasta conseguir un verdadero impulso de la mediación que, como siempre he dicho, es un sistema de resolución de conflictos que no solo ahorra tiempo y dinero a las partes sino que les hace sobre todo ganar en salud, no solo a los posibles litigantes sino a sus abogados.