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La función notarial en tiempos del Corona: qué son actuaciones urgentes.

La grave pandemia que atenaza a todos los españoles es un nuevo tour de force para los notarios, como la va a ser para otras muchas instituciones que tendrán que adaptarse a un escenario absolutamente imprevisible.

El reto notarial es mayor que el de otras profesiones por su especial configuración estructural. Como es bien sabido, la función notarial no se encuadra totalmente en el ámbito público o en el privado. En realidad es un curioso híbrido entre funciones públicas y privadas en un delicado equilibrio que puede irse al traste cuando no sea capaz de ser útil en una situación tan extraordinaria como la actual. Y no es fácil determinar cómo se ha de actuar, pues el notario no es únicamente un funcionario, cuyo estatuto es claro; pero tampoco es un establecimiento abierto al público que deba cerrarse o que tenga la opción de seguir trabajando.

¿Cómo ha de actuar, pues, el notario en el estado de alarma?

Vamos a intentar concretar, dado que, ya en los pocos días transcurridos desde el decreto del estado de alarma, las diferentes opiniones surgidas en chats, redes sociales y ámbitos profesionales, han generado cierta confusión. Ya adelanto que, en mi opinión, el delicado equilibrio de incentivos públicos y privados que caracteriza nuestra profesión impone que una respuesta caracterizada por la flexibilidad y capacidad de adaptación en un entorno público-privado.

Pero lo primero es atender a la norma: la Instrucción de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública, dictada el 15 de marzo dentro de sus competencias de organización del notariado que, como hemos dicho, tiene la condición de funcionario, y también a la Circular 2/20 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado de fecha 18 de marzo; Circular simplemente interpretativa y no Circular de Obligado Cumplimiento del artículo 344 A.6, que exige consulta a la Dirección General, y acuerdo del pleno, salvo delegación expresa. No obstante, en casos de urgencia el art. 339 habilita a la Comisión para actuar y la Instrucción incluye a la comisión permanente en su punto cuarto.

La Instrucción dice:

Primera.- Carácter de servicio público de interés general.

1.- El servicio público notarial es un servicio público de interés general cuya prestación ha de quedar garantizada en todo el territorio nacional.

2.- Excepción hecha de supuestos de enfermedad y los establecidos en la legislación notarial, el notario no puede cerrar el despacho notarial al tener carácter de oficina pública.

En este punto, la Instrucción atiende a nuestra faceta de servicio público de interés general que impide, por mucho que no nos apetezca abrir, no lo necesitemos o tengamos miedo, cerrar totalmente nuestros despachos. Por tanto, el servicio, que se considera esencial, debe quedar garantizado. Pero a continuación, la Instrucción matiza la parte funcionarial y entra en la otra faceta, la profesional, para intentar precisar qué podemos hacer en concreto.

Segunda.- Actuaciones notariales urgentes. Modo de prestación.

1.- Dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma solo será obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determine el Gobierno. El notario se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter.

No es excesivamente clara la norma. Por un lado establece que “sólo será obligatorio” atender las actuaciones urgentes. Esto tiene su fundamento en que el artículo 3.3 y el 145.2 del Reglamento notarial consideran que la prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida; la Instrucción establece que, precisamente, hay causa legal para poder denegar nuestro ministerio, sin incurrir en responsabilidad, si consideramos que la actuación no es urgente. El derecho del ciudadano a la forma pública cede ante las razones sanitarias que impulsan la declaración del estado de alarma.

Ahora bien, puede no hacer lo no urgente, pero ¿debe hacer sólo lo urgente? O sea, ¿si quiere puede hacer lo no urgente? In fine la norma dice que el notario “se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter”. De ahí parece deducirse que el notario está obligado a lo urgente pero también que no puede hacer más que lo urgente, salvo que se entienda que la abstención “de citar” que menciona la norma signifique sólo actuaciones de oficio del notario y no las que hubieran encargado las partes voluntariamente.

Por un lado, cabría pensar que en el espíritu de la declaración del estado de alarma no está paralizar la actividad económica, sino limitarla, a diferencia de la estrategia China de cerrarla o la británica de permitirla sin demasiadas restricciones. De hecho, en el artículo 7 del RD que la declara se exceptúa de la prohibición de circular por las vías de uso público el desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial; el desplazamiento a entidades financieras y de seguros, y cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada (letras c, f y h). Por tanto, si cabe desplazarse al lugar de trabajo es se que puede trabajar, incluso con establecimiento abierto al público con carácter general, salvo aquellos negocios que tienen prohibido abrir. Y si lo pueden hacer algunas profesiones se supone que los notarios también. Por eso, cabría entender que, en principio, siempre que mantenga las medidas de seguridad podría hacer lo que tenga por conveniente. Ahora bien, la Superioridad, usando su potestad reguladora, puede establecer disposiciones sobre el ejercicio de la profesión conforme a los artículos 307 y 313 del Reglamento notarial, y lo cierto es que la literalidad de “la cita para asuntos urgentes” no parece permitir una interpretación limitada y debe entenderse referida en general a “dar hora” o “aceptar requerimientos”

En el mismo sentido parece pronunciarse la Circular que entiende, en su norma primera, que la actuación notarial es excepcional en estas circunstancias, por lo que parece el notario debe limitarse a lo urgente. El mismo criterio parece establecer el CGPJ cuya comisión permanente también ha establecido que solo se atiendan asuntos urgentes.

La Circular establece diversas normas y procedimientos que habremos de implementar los notarios interna y externamente, pero creo que lo más importante es intentar determinar qué es urgente. La urgencia es un concepto jurídico indeterminado no fácil de precisar. Creo que, a pesar que hayamos desechado que el notario pueda autorizar lo que acepte voluntariamente -porque la regla general es el confinamiento- podría defenderse un criterio relativamente flexible del concepto de urgencia dado que, como se ha dicho, no se ha paralizado totalmente la actividad económica. Sin embargo, la Circular entiende que el concepto de urgencia ha de interpretarse restrictivamente, en la medida en que supone un desplazamiento prohibido en el estado de alarma decretado y que además debe ser justificada. Pero a continuación, después de establecer unas reglas relativas a la justificación de la urgencia, establece algunos supuestos que están exentos de justificación: Todas aquellas operaciones que determine el Gobierno en esta materia y conlleven intervención notarial; y también, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1 f) del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, así como en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo: 1) La actividad de financiación propia de las entidades financieras y sus garantías accesorias. 2) La actividad propia de las entidades aseguradoras.

Plantea algunos problemas de interpretación la referencia a la “actividad de financiación” y “garantías”. Parece extraña la referencia al artículo 7.1 del Real Decreto, que en realidad se refiere literalmente al “desplazamiento al banco”, quizá para sacar dinero o para hacer pagos por quien no tenga Internet, pero que previsiblemente no se refiere a la constitución de préstamos hipotecarios; tampoco la mención al Real Decreto Ley se refiere a la financiación, salvo que se entienda que es a las moratorias que en ella se regulan. Pero parece que tampoco cabe otra interpretación que la literal de que comprende toda la actividad de financiación y de seguros. Estas actividades, pues, no exigirían justificar su urgencia, por considerarse urgentes en sí mismas (quizá el préstamo no se dé un mes después).  Se  me ocurren tres consideraciones sobre esta regla:

  • Contradice esta excepción el criterio restrictivo de interpretación de la urgencia que se establece en la primera regla de la Circular, al incluir un capítulo muy importante de la actividad notarial.
  • No deja claro qué ocurre si la financiación va precedida de una adquisición que depende de ella. Puede que la primera no sea urgente o haya de justificarse mientras que la segunda no exigiría justificación y eso genera conflicto interpretativo.
  • No queda tampoco claro si, siendo la financiación notoriamente poco urgente, quedaría el notario exento de responsabilidad por denegar el ejercicio de su ministerio.

Desde mi punto de vista, y como se podría deducir de mis anteriores reflexiones, soy partidario de un criterio flexible en el concepto de urgencia, pero quizá es excesivo exceptuar de la justificación toda la actividad de financiación, sin el temperamento al menos de poder negarse el notario si es el acto claramente aplazable. Si no pudiéramos negarnos sin incurrir en responsabilidad, y tuviéramos que aceptar toda actividad de financiación sin tener en cuenta las características y capacidad de nuestras instalaciones, el hecho de que haya concentración de firmas, o el número de firmantes, estaríamos contradiciendo la misma esencia del estado de alarma. Por ello, creo que cabría negarse. En relación al supuesto de financiación de una previa compra, me parece que por el mismo motivo que acabo de mencionar, cabe negarse en caso de que no haya urgencia, aunque, en una solución ecléctica, entiendo que cabe aceptarla si se quiere, porque la falta de necesidad de justificación del préstamo absorbería la necesidad de justificación de la venta.

Seguidamente, la Circular dispone que en los demás supuestos el notario habrá de ponderar la urgencia con especial atención a las necesidades que lo motivan y su naturaleza inaplazable, tomando como pauta los siguientes criterios:

1)         Vencimiento próximo de plazos convencionales: el estado de alarma ha supuesto la suspensión de los plazos legales de prescripción y caducidad. Pero no se han suspendido con carácter general los plazos convencionales.

2)         La necesidad de evitar daños patrimoniales graves e irreparables.

Resulta especialmente importante la redacción del punto primero, que viene a reconocer que el vencimiento de unas arras puede ser razón suficiente para apreciar la urgencia. Este asunto ha sido ampliamente debatido en los últimos días en círculos notariales, y no parece que la suspensión de plazos procesales y administrativos de la DA 3ª y 4ª pueda incluir los plazos convencionales, aunque pudiera parecer también justo que fuera así.

En cuanto a los actos de naturaleza personal, de muy variada naturaleza, la Circular señala que el notario habrá de valorar la urgencia en función de las circunstancias, sin que deba prestar su intervención si caben otros procedimientos alternativos que eviten el riesgo inherente al desplazamiento o que permitan el aplazamiento de su intervención. Un caso interesante es el testamento, que parece que tiene el sustitutivo del ológrafo e, incluso, con carácter extraordinario en estos días, el testamento en caso de epidemia del artículo 701, aunque se ha entendido generalmente que este solo puede aplicarse en caso de que no pueda hallarse notario, lo cual es dudoso en este caso.

En este caso del testamento (y también de ciertas actas que puedan ser realmente urgentes) pueden plantear el problema de la salida fuera del despacho, que rechaza la Instrucción con carácter general; sin embargo esto lo matiza la Circular al establecer que con carácter absolutamente excepcional el notario podrá realizar salidas fuera de su despacho por estricta causa de fuerza mayor y de conformidad al artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuyo caso lo deberá comunicar con carácter previo a su Junta Directiva u órgano en quien ésta delegue para su valoración.

Al final, en definitiva, se impone una llamada al sentido común, inevitable cuando manejamos conceptos jurídicos indeterminados. Hemos de valorar la urgencia en función de nuestra capacidad de mantener entornos sanitarios seguros, dando prioridad a aquellas actuaciones más urgentes, aplazando o poniendo en segundo lugar las menos urgentes, y posponiendo las nada urgentes. Pero no firmando como si estuviéramos en una situación de normalidad, porque generalmente estas situaciones no son seguras por aglomeración de personas: hay que espaciar las firmas.

En fin, normas excepcionales en tiempos excepcionales pero de cuya recta interpretación vamos a responder los notarios ante la sociedad, por defecto o por exceso. No debemos ser focos de infección, pero tampoco la causa de la paralización de la economía del país.

Estemos a la altura compañeros y seamos valientes en la defensa de nuestro país, de nuestra profesión y también de la salud del ciudadano y de nuestros empleados.

RDL 8/2020 de medidas urgentes para hacer frente al COVID-19: análisis de urgencia

Con unas pocas horas para análisis y en un par de hojas poco más podemos hacer que un sumario telegráfico de un RDL de 46 páginas con medidas que afectan a muchísimos aspectos de nuestro Derecho. Más difícil aún que el resumen es el juicio que merecen las medidas, aunque al margen de cuestiones técnicas hay alguna norma muy criticable desde el punto de vista formal y material, como se verá al final. Veamos los puntos esenciales.

Se prohíbe la suspensión de los suministros de agua o energía a los consumidores vulnerables (definidos en el RD 897/2017), prorrogándose el bono social hasta el 15/09/2020. Además se prohíbe en general la suspensión de los servicios de internet y telecomunicaciones (y también las campañas que implique la portabilidad (?)).

Moratoria de las cuotas hipotecarias: se aplica sólo a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual de personas en situación de vulnerabilidad, que exige, cumulativamente:

          un empeoramiento de situación económica del deudor por pasar a situación de desempleo o en el caso de autónomos por pérdida sustancial de ingresos o ventas. Para estos últimos se entiende producida la pérdida de ingresos cuando la proporción de la cuota sobre la renta se haya incrementado en más de un 30% o cuando las ventas hayan caído en más de un 40%.  En el caso de los empleados parece absurdo que se exija la pérdida de empleo cuando un ERTE (vean el post de ayer) puede llevar a la misma situación de imposibilidad de pago.

          Un nivel de renta de la unidad familiar por debajo de 3 veces el IPREM (incrementada en función del número de miembros y de determinadas situaciones especiales).

          Que la cuota hipotecaria supere el 35% de la renta de la unidad familiar.

Esta moratoria se extiende a los avalistas y garantes del deudor principal que se encuentren en la misma situación. Además los avalistas pueden “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a este del Código de Buenas Prácticas”. Esto supone por tanto que los fiadores en situación de vulnerabilidad son subsidiarios de acuerdo con la regla general del art. 1830, aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario. Lo que no está claro es si en el caso de aplicación del CBP su responsabilidad quedará reducida a la del deudor.

El deudor debe solicitar la moratoria -hasta 15 días después del fin de la vigencia del RDL- y acreditar el cumplimiento de las condiciones en la forma establecida en la norma. La entidad la tiene que “implementar” en un plazo máximo de 15 días. El efecto para el deudor es que no se puede exigir el pago de la cuota y que no se devengan intereses ni moratorios ni ordinarios, de manera que queda totalmente en suspenso el pago del préstamo hasta que termine la vigencia del RDL. No parece que eso afecte al plazo total, por lo que se deberán recalcular las cuotas cuando termine la moratoria, salvo que pacten una novación que no es necesaria para la mera suspensión. Al supuesto de  parece referirse la DF1ª que exime del ITPAJD las novaciones “que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 8/2020”, pero creo que en principio no son necesarias. Para el banco -y esto es fundamental- tiene el efecto de que no tiene que realizar provisiones por ese préstamo. La norma a mi juicio es valiente y adecuada para solucionar los problemas que se van a plantear. Hay que esperar que las entidades la apliquen de manera ágil y con una razonable flexibilidad.

           Ámbito laboral. Se permite a las personas que como consecuencia de la epidemia (cierre de centros de atención, por ej.) tenga que cuidar a familiares dependientes solicitar la adaptación de horario o reducción de jornada. La adaptación parece que debe ser pactada con la empresa, mientras que la reducción (que puede llegar al 100%) basta con que sea notificada pero dará lugar a la reducción proporcional del sueldo y demás consecuencias ordinarias de los arts. 36 y 37 del ET.

Prestación extraordinaria por cese de actividad para autónomos: cuando hayan tenido que cesar en su actividad o su facturación haya disminuido en más de un 75%. Parece una ayuda muy limitada tanto en el importe (70% base reguladora) como sobre todo en el tiempo ( hasta el 14 de abril o hasta el final del mes en que termine el estado de alarma).

           Sin duda una de las cuestiones estrella del RDL es la de las medidas de ajuste temporal de la actividad, es decir los ya citados ERTEs. Se consideran los efectos del COVID19 como causa de fuerza mayor a estos efectos y se establece un procedimiento especial de solicitud del ERTE. En todo caso la situación deberá ser constatada (sic) por la autoridad laboral en el plazo de 5 días, previo informe de la Inspección de trabajo. Sin embargo, no se establece el silencio positivo, y me pregunto cómo va a ser posible realizar ese informe y esa constatación en el plazo de 5 días con la previsible avalancha de solicitudes. En el caso de que se pueda llevar a cabo se exonera a la empresa de la aportación a la seguridad social, salvo para las empresas de más de 50 trabajadores, que se reduce un en un 75% la misma. En caso de suspensión de la relación laboral se amplía la prestación por desempleo (con algunas especialidades y limitaciones) aunque no tengan el periodo de cotización mínima exigido normalmente. Estas medidas sólo se aplicarán “mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID19”, lo que es problemático pues ni se refiere al periodo de alarma propiamente dicho ni parece que se aplique  la DF 10ª.

            En materia laboral hay que tener muy en cuenta la DA 6ª que dice que las normas de ámbito laboral estarán sujetas al mantenimiento del empleo durante los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad.

            Ámbito tributario. Este quizás sea, después del laboral, el tema de mayor preocupación. El art. 33 establece la suspensión de:

           los plazos de pago derivados de liquidaciones realizadas por la administración tanto en periodo voluntario como de apremio (arts 62.2 y 62.5 LGT)

          Los plazos para atender los requerimientos, diligencias de embargo o solicitudes de información y para formular alegaciones.

          La ejecución de garantías sobre bienes inmuebles

La suspensión es hasta 30 de abril de 2020 para las anteriores y para las que se comuniquen a partir de ahora hasta 20 de mayo 2020. El plazo para interponer en el caso de recursos o reclamaciones notificadas en este periodo no se inicia hasta el 30 de abril.

            Sin embargo no se suspenden los plazos para las autoliquidaciones, como ha reiterado la AEAT en esta comunicación.

            Ámbito contractual. Se interrumpen los plazos de devolución de productos comprados tanto presencialmente como online durante el periodo de alarma. También se introducen medidas en materia de contratación pública (arts 34 y ss) dirigidas a la suspensión o modificación de los contratos pendientes de ejecución, distinguiéndose entre aquellos cuya ejecución devenga imposible y los que puedan seguirse cumpliendo pero en otros plazos. Realmente no parece aportar mucho la regulación pues siempre se parte de que el contratista que no va a poder cumplir en todo o en parte haga una solicitud a la administración y esta sea aceptada, previendo en ese caso que la administración se haga cargo de determinados costes. Realmente poco añade la norma a la aplicación razonable de la cláusula rebus sic stantibus que comenté aquí, al margen de una simplificación en los procedimientos administrativos de revisión. En todo caso estas normas de flexibilización no se aplican a los ámbitos que se consideran esenciales como sanitario, farmacéutico, seguridad, limpieza y transporte, aunque obviamente aunque no se diga, también en estos casos se aplicará la cláusula rebus.

            Derecho de sociedades. Sin perjuicio del examen más detallado de esta materia por nuestro coeditor Pablo Ojeda, el art. 40 permite la reunión telemática los órganos de administración y la adopción  de acuerdos por escrito y sin sesión aunque no lo tuvieran previsto en estatutos. Resulta absurdo que no se permite la celebración de Junta Generales por esos mismos medios, cuando se admite la presencia telemática del notario (art. 40.7). El plazo para formular cuentas no queda suspendido sino que empezará de nuevo (tres meses) al fin del periodo de alarma, y a partir del final de este plazo cuenta el plazo de tres meses para celebrar la junta ordinaria. Para las juntas convocadas se permite al órgano de administración cambiar la fecha o revocar la convocatoria, publicando dicha modificación en la web de la sociedad y en su defecto en el BOE. Esto último parece poco práctico y entiendo que es posible que esa comunicación se realice por el medio previsto en los estatutos; además debería haberse previsto que esta comunicación pudiera hacerse también por correo electrónico si la sociedad los tuviera. Se permite también que la intervención notarial en la junta sea por medios de comunicación a distancia, que deberían a mi juicio reunir los mismos requisitos requeridos para las juntas telemáticas (videoconferencia con conexión multilateral en tiempo real). En cualquier es necesario el requerimiento al notario, planteándose la cuestión de si este ha de ser presencial o podría admitirse que fuera por escrito por otro medio conforme al art. 202 del Reglamento Notarial. Se suspende asimismo el ejercicio del derecho de separación y la disolución por causa legal o estatutaria hasta que finalice el estado de alarma.

            En materia de sociedades cotizadas también se favorece la toma de acuerdos de forma telemática; el informe financiero anual se puede presentar hasta pasados seis meses del cierre del ejercicio y la junta ordinaria se puede celebrar dentro de los diez meses del ejercicio.

            En materia registral tiene especial interés el art. 42 que suspende los plazos de los asientos registrales (se entiende que tanto de la propiedad como mercantiles) hasta el fin del periodo de alarma.

            Finalmente en materia concursal se suspende la obligación de declarar el concurso  hasta pasados dos meses desde el fin del periodo de alarma, y no se admitirán las solicitudes de concurso necesario hasta que pasen esos dos meses, dando preferencia a las solicitudes de concurso voluntario presentadas en ese plazo, aunque fueran posteriores.

            Dejando de lado las normas presupuestarias y otras de importancia económica como las líneas de avales y de seguros prestadas por el Estado, pasamos a las Disposiciones Adicionales y finales que, como era de temer, traen alguna sorpresa. Al lado de normas tan lógicas -e inofensivas- como la prórroga de los DNIs hasta el 13 de marzo de 2021 aparecen otras extrañas y preocupantes. Sin duda lo más llamativo es que se modifique la Ley que regula el CNI, para incluir en la Comisión Delegada del Gobierno a los Vicepresidentes y el Jefe de Gabinete, en una norma aparentemente “ad hominem”.

También resulta preocupante la necesidad de autorización administrativa para inversiones extranjera de fuera de la UE en empresas de multitud de sectores ( incluidos medios de comunicación y “sectores con acceso a comunicación sensible”). No se ve la relación entre la emergencia sanitaria y esta modificación, resulta especialmente preocupante la habilitación al Gobierno para ampliar la suspensión a cualesquiera otros sectores; y es chocante que su vigencia no este ligada el estado de alarma sino que dure hasta que lo decida el Consejo de Ministros. Aparte de su dudosa legalidad, esto parece contradictorio con la DF 10ª que dice que las medidas del RDL tienen una duración de un mes, salvo las que tengan “plazo determinado”, lo que no es el caso de éste artículo.

Para concluir, se trata una batería de medidas bien orientadas en muchos casos pero cuya utilidad y eficacia práctica dependerá en parte de los medios de los que se dote a la administración para implementarlas. En Hay Derecho nos preocupa en este momento el drama humano y sanitario, y a corto medio plazo los problemas económicos que aborda esta norma,  y trataremos de proponer otras que ayuden más. Pero también nos inquieta  la evidente tentación del poder en general, y de algunos políticos en particular, de utilizar las circunstancias excepcionales para objetivos de corte autoritario e iliberal.