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Sobre la Ley de Memoria Democrática

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“No puede haber excepciones en el seno del derecho y en virtud del derecho; antes bien, cualquier excepción a la que se hallaran sometidos algunos ciudadanos o ciertas clases significaría automáticamente el aniquilamiento de la idea misma de derecho y de Estado”  Cassirer

 

 Desde que comenzó el trámite legislativo del proyecto de ley presentado por el gobierno del presidente Sánchez no han dejado de producirse críticas de la más diversa índole, si bien también algunos elogios, todo ello presidido por algunos errores conceptuales.

Estado y gobierno- La ley ha sido promovida por el gobierno y respaldada hasta ahora en el camino legislativo por una parte de la mayoría que sustenta a ese gobierno, de la que habría que resaltar el apoyo parlamentario de Bildu. La ley solo se justifica si es expresión del interés general, solo así la ley lo es del Estado, asentado sobre la voluntad general. Esta ley no es, por lo que veremos a continuación, la ley por medio de la que el Estado quiere imponernos una determinada historia oficial sobre lo que aconteció en España en el siglo pasado, sino que es la visión del gobierno y parte de sus socios en la que se nos quiere adiestrar, utilizando para ello los mecanismos de los que nuestro Estado dispone.

Memoria e historia- La memoria no responde al interés general, sino a interés de parte. Absolutamente legítimo mientras permanezca en la esfera de los sentimientos particulares. Por completo ilegítimo, cuando ese sentimiento quiere imponerse sobre aquellos que poseen otro parcial o completamente diferente. La historia, sin embargo, queda en manos de los historiadores que de acuerdo a procedimientos objetivos y desde la libertad que ha de acompañar su trabajo, han de tratar de alcanzar lo que la comunidad de los mismos considera desde un punto de vista racional como verdad. Es cierto que esa verdad es revisable y lo es a la luz no del capricho de esos historiadores, sino de acuerdo con los mejores argumentos que sean capaces de construir y los nuevos datos que puedan hacer aflorar. Historia y sanción penal son incompatibles; justamente lo contrario que memoria y restricción de la libertad.

El acto del origen– Parece que es imprescindible conocer bien aquello sobre lo que se quiere opinar y mucho más si lo que se pretende es legislar y mediante la norma infligir a la sociedad una determinada visión sobre ciertos hechos. Por eso, Ortega defendió que se ha “de estar bien informado sobre la realidad de la Guerra Civil española, cuyo primer y más sustancial capítulo es su origen, las causas que la han producido”. Por eso no se entiende que este proyecto de ley se inicie el 18 de julio de 1936 sin rastro alguno de cuáles fuesen sus causas. Hannah Arendt habló del acto del origen y lo definió como principio. Ahora bien, todo principio es fin, pues son los principios los que coadyuvan a que podamos orientarnos. Esta es la razón por la que nos guían en nuestra praxis. Cuando el principio no está bien definido, nuestra práctica terminará siendo errática. Así sucede con esta ley. El acto del origen no está bien definido y su deformidad preside todo el proyecto, desde la discriminación entre las víctimas de uno y otro bando, hasta la determinación de que la fecha final que ha de comprender la ley sea la del 31 de diciembre de 1983.

Democracia y víctimas- Es cierto que el régimen de Franco mantuvo el estado de guerra hasta abril de 1948, así como reconoció y compensó a las víctimas que sufrieron la represión en la zona republicana. Esta es la razón por la que se defiende que ahora es el momento de reivindicar a las víctimas de la represión franquista, pues son las únicas que “necesitan la reparación moral y el reconocimiento jurídico y político después de tantos años de vergonzosa marginación”. Este planteamiento que inspira todo el proyecto parte de una falacia, equipara el reconocimiento y compensación de un régimen dictatorial con los de uno democrático. Las víctimas, todas las víctimas, exigen el reconocimiento del sistema democrático, pues solo de él se puede obtener uno que sea legítimo. De ahí que no deba discriminarse entre víctimas ni mucho menos entre distintos reconocimientos. Todas ellas merecen el respeto de nuestro sistema liberal-democrático, pues unas y otras padecieron los excesos de sistemas políticos degenerados.

Amnistía y reconciliación- Este proyecto de ley se dirige desde su mal concebido principio a minar la reconciliación entre españoles. La primera ley trascendental que aprobó el nuevo Congreso elegido en las urnas en junio de 1977 fue la ley de amnistía de 15 de octubre de 1977. En ella se establecían las bases de esa reconciliación por la que venía apostando el partido comunista desde mediados de los años cincuenta. ERC exigió su derogación y por no lograrla, no lo apoyó, simplemente se abstuvo. No obstante, el proyecto trata de minar aquella ley, lo que supone la demolición de su espíritu, la reconciliación, al mismo tiempo que todo lo que en la misma se basa, es decir, el espíritu de concordia de la Transición y su obra por excelencia, la Constitución de 1978. Una representante de Bildu expuso el propósito muy claramente: “Hemos abierto un camino para poner en jaque el relato de la Transición ejemplar”

El apoyo de Bildu. A cambio de su apoyo, Bildu introdujo una disposición adicional al proyecto, por medio de la cual se ampliaba el período estudiado hasta el 31 de diciembre de 1983, de manera que pudiesen estudiarse las acciones realizadas por los GAL. En principio y desde un punto de vista racional, este intento de ampliar el campo de juego no es rechazable. Si hablamos de víctimas, habrá de hablarse de todas. Lo que no se entiende es que quienes han introducido ese cambio, pero también quienes lo han apoyado, no hayan ido más allá, lo que suscita algunas preguntas:

-¿por qué no se hace alusión en el proyecto al terrorismo de ETA y sus víctimas?, teniendo en cuenta que entre el año 1976 y 1983 hubo 388 asesinatos de ETA

-¿por qué no se hace alusión en el proyecto al terrorismo de ETA y sus víctimas?, teniendo en cuenta que ETA cometió 859 asesinatos.

-¿por qué no se hace alusión en el proyecto al terrorismo de ETA y sus víctimas?, teniendo en cuenta que 379 asesinatos siguen sin estar resueltos.

-¿por qué no se hace alusión en el proyecto al terrorismo de ETA y sus víctimas?, teniendo en cuenta que sus sucesores no lo han condenado con toda la fuerza y radicalidad que la defensa del Estado democrático de derecho exige.

Reconfiguración de nuestro mundo de la vida. El propósito de esta ley va más allá de lo que algunos de sus proponentes piensan. Para otros es evidente. No obstante, quienes han de conocerlo con claridad son los ciudadanos que habrán de emitir su voto en las siguientes elecciones. Estos han de saber que el intento de destrucción del espíritu de la Transición no es una cuestión de ciertos historiadores ni de algún fiscal imbuido de cierto espíritu inquisitorial, sino que nos afecta a todos, pues lo que se esconde detrás, consiste en el intento de deslegitimar aquella Transición como primer elemento para demoler nuestro orden constitucional. Quizá la situación que vivimos la reflejen muy bien las siguientes palabras: “el Gobierno español está obligado a conservar un orden que las mismas fuerzas gubernamentales quieren destruir. ¿Cómo puede gobernar un Gobierno de esta clase?”

Si cambian fuerzas gubernamentales por una parte del gobierno y otra de sus apoyos parlamentarios, se entenderá perfectamente. El problema es que esas palabras las escribió Agustí Calvet (Gaziel) en La Vanguardia del veintinueve de mayo de mil novecientos treinta y seis.

El consenso y la memoria democrática

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Mucho se ha escrito ya sobre el nuevo Proyecto de Ley de Memoria Democrática, recientemente aprobado por el Congreso de los Diputados con los votos a favor de una parte de los socios parlamentarios del Gobierno (entre ellos, EH Bildu), el rechazo de Vox, PP y Ciudadanos y la abstención de ERC y BNG. Por tanto, se trata de un proyecto que ha dividido al Congreso en dos, lo que no augura nada bueno para su futuro; de hecho, el Presidente del PP ya ha anunciado que lo derogará si llega a gobernar. Yo quiero hacer algunas reflexiones.

Conviene reconocer que legislar sobre la memoria histórica o la memoria democrática de un país con un pasado sucio (por usar la expresión con la que titula Alvarez Junco su último y magnífico libro) no es tarea fácil. Dicho eso, hay que aclarar inmediatamente que la inmensa mayoría de los países de nuestro entorno con un pasado no menos sucio que el nuestro -ahí tenemos el ejemplo de Alemania y su pasado nazi, o de Italia y el fascismo, o de Francia y Vichy) lo han conseguido de una forma más o menos satisfactoria. Pero ha requerido mucho tiempo, mucha investigación y, sobre todo, mucho consenso. En España hemos tenido tiempo de sobra: han pasado 86 años desde el comienzo de la guerra civil. Hemos contado con excelentes investigaciones nacionales y extranjeros sobre la II República, la guerra civil y el franquismo.

Probablemente sea de los periodos mejor conocidos de nuestra historia. Lo que no tenemos, al parecer, es políticos con la altura de miras suficiente para alcanzar un gran consenso sobre cómo contarnos a nosotros y a las nuevas generaciones este pasado sucio: la utilización política del pasado, especialmente de la guerra civil y del franquismo, no deja de ser una constante anacrónica de nuestra vida política presente y un intento un tanto infantil de reescribir un pasado en el que nuestros padres, nuestros abuelos o nuestros bisabuelos hicieron lo que pudieron con el tiempo que les tocó vivir. Igual que todos.

Sentado lo anterior, el Proyecto de ley contiene una Exposición de Motivos en la que se recoge los propósitos canónicos de este tipo de normas, proclamando que “la principal responsabilidad del Estado en el desarrollo de políticas de memoria democrática es fomentar su vertiente reparadora, inclusiva y plural” dado que “Las políticas públicas de memoria democrática deben recoger y canalizar las aspiraciones de la sociedad civil, incentivar la participación ciudadana y la reflexión social y reparar y reconocer la dignidad de las víctimas de toda forma de violencia intolerante y fanática” concluyendo que “La memoria se convierte así en un elemento decisivo para fomentar formas de ciudadanía abiertas, inclusivas y plurales,
plenamente conscientes de su propia historia, capaces de detectar y desactivar las derivas totalitarias antidemocráticas que crecen en su seno”.

Es difícil estar en desacuerdo con estos fines. Ahora bien, conviene preguntarse si no existe una cierta contradicción con que apoye este texto una fuerza política como Bildu que ha estado muy poco comprometida en desactivar las derivas totalitarias y antidemocráticas de la sociedad vasca, por decirlo con suavidad. Cierto es que lamenta los crímenes de ETA y recientemente ha guardado un minuto de silencio en el 25 aniversario de asesinato de Miguel Angel Blanco, que conmocionó a España y esto hay que reconocerlo como un paso hacia adelante; pero no podemos olvidar que el trasfondo de una violencia terrorista padecida en plena democracia era, precisamente, la construcción de una sociedad totalitaria y antidemocrática en el País Vasco. Tampoco que para demasiados votantes del País Vasco esta tentación sigue ahí. Lo mismo que siguen ahí las víctimas de ETA y sus familiares.

En definitiva, el Gobierno de coalición en general y el PSOE en particular no podía ignorar el malestar que este apoyo iba a provocar en un país en el que la mayoría de los que estamos vivos -a diferencia de lo que sucede con el franquismo o con la guerra civil- sí podemos acordarnos perfectamente del terrorismo de ETA y lo que significó no sólo en términos de violencia y crímenes sino, también, en términos políticos y morales. No es de extrañar que, antes de leer el texto, no sólo los colectivos de víctimas sino también muchos militantes y votantes del PSOE hayan manifestado su absoluto desacuerdo con estos compañeros de viaje, máxime si se piensa que la única razón de que lo sean es la conveniencia oportunista: si de verdad se primaran los objetivos que proclama la Ley ¿no debería haberse intentado alcanzar el máximo consenso posible?

Claro está que hay que partir del reconocimiento de que la memoria histórica o democrática no equivale nunca a la Historia; siempre tiene un componente subjetivo e ideológico y, en definitiva, político. Pero creo que la inmensa mayoría de los ciudadanos españoles pueden suscribir el propósito del Proyecto de ley de “cerrar una deuda de la democracia española con su pasado y fomentar un discurso común basado en la defensa de la paz, el pluralismo y la condena de toda forma de totalitarismo político que ponga en riesgo el efectivo disfrute de los derechos y libertades inherentes a la dignidad humana” y también con el compromiso hacia el futuro de seguir defendiendo la democracia y los derechos fundamentales “como paradigma común y horizonte imborrable de nuestra vida pública, convivencia y conciencia ciudadana”.

En ese sentido, cabe destacar la regulación de la condición de víctimas y los derechos que les asisten, entendiendo por tales a los que padecieron persecución o violencia, por razones políticas, ideológicas, de pensamiento u opinión, de conciencia o creencia religiosa, de orientación e identidad sexual, durante el período comprendido entre el golpe de Estado de 18 de julio de 1936, la Guerra de España y la Dictadura franquista hasta la entrada en vigor de la Constitución española de 1978. O las denominadas “Políticas integrales de memoria democrática” en las que se incardinan, de forma muy destacada, la localización e
identificación de personas desaparecidas durante la Guerra y la dictadura. Es el Estado quien asume el liderazgo en esta importante tarea, lo que complementado con la regulación y la oportuna financiación permitirá simplificar y dotar de un nuevo impulso a los esfuerzos que se vienen realizando en este sentido.

Hay también, como en todas las leyes de este tipo, una regulación muy extensa de los elementos simbólicos que se refleja en cambios en el callejero, la resignificación del Valle de los Caídos, la supresión de los títulos nobiliarios franquistas, etc.

Entonces ¿cuál es el problema? Pues que el Gobierno y particularmente sus socios de investidura están bajo sospecha. De ahí la preocupación que suscita la introducción vía enmienda de una referencia a “la persistencia de elementos con posterioridad a la Constitución de 1978 que ocasionaran supuestos de vulneración de derechos humanos a personas por su lucha por la consolidación de la democracia los derechos fundamentales y los valores democráticos y la creación de una comisión técnica para elaborar un estudio sobre dichos supuestos con la finalidad de señalar posibles vías de reconocimiento y reparación a las mismas”. No cabe duda de que dichos elementos existieron pero ¿no estábamos hablando de la Guerra y la dictadura? Y ¿quién va a decidir en esa comisión técnica?

Y no preocupación sino pasmo jurídico causa la enumeración entre las víctimas de “las comunidades y lenguas catalana, vasca y gallega”. ¿De verdad que asumimos ese mantra nacionalista según el cual las comunidades y las lenguas y no las personas pueden ser víctimas?

En esa línea, sorprende también, como ha apuntado Josu de Miguel, que ciertas expresiones del derecho de reunión y de manifestación (las ligadas con el franquismo o la dictadura) ya no se toleren y puedan llegar a prohibirse y sancionarse. Es interesante que los que suelen ser más partidarios del carácter no militante de la democracia española -normalmente en relación con el independentismo- no vean nada raro en este doble rasero, según el cual hay que defenderse sólo frente algunas ideologías anticonstitucionales pero no frente a otras.

En ese sentido, debemos recordar que el carácter no militante de una democracia presupone renunciar a prohibir las manifestaciones que nos desagradan y reconocer el derecho a defender ideas políticas que nos indignan.

En definitiva: si de verdad aspiramos a una democracia inclusiva y pluralista, nada como reconocer que en la memoria democrática podemos caber todos. Así lo dice el Proyecto de ley cuando reconoce que el consenso “fue el espíritu de nuestra transición política, y ha sido la base de la época de mayor esplendor y prosperidad que ha conocido nuestro país”.

Artículo publicado en El Mundo 

El abrazo: sobre la Ley de Memoria Democrática

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El abrazo pintado por Juan Genovés expresa el sentido profundo de nuestra Transición: la reconciliación de las dos Españas con la reunión de los españoles en un proyecto de construcción democrática que terminó plasmándose en la aprobación de la Constitución de 1978 como una Constitución de consenso.

Pues bien, la Ley de Amnistía aprobada en 1977, unos meses después de que se celebraran las primeras elecciones democráticas, contempló la amnistía por todos los “actos con intencionalidad política” con independencia del resultado. Salieron de las cárceles presos políticos (entonces sí los había), pero también terroristas con delitos de sangre -algunos cometidos después de la muerte de Franco-, y se renunció a juzgar a torturadores franquistas y a perseguir crímenes de la Guerra Civil, de uno u otro bando. Esta ley venía a ser así la traducción jurídica de ese abrazo, expresión de esa reconciliación nacional.

No fue un trágala ni una ley de punto y final que sirviera a los dirigentes de una dictadura para auto-indultarse. La misma se entendió como “el presupuesto ético-político de la democracia, de aquella democracia a la que aspiramos, que por ser auténtica no mira hacia atrás, sino que, fervientemente, quiere superar y trascender las divisiones que nos separaron y enfrentaron en el pasado” (Arias-Salgado, UCD). Tanto es así que esta ley fue impulsada por la oposición, y muy en particular por el Partido Comunista. Como expresó su portavoz en el Congreso, Marcelino Camacho: “Nosotros considerábamos que la pieza capital de esta política de reconciliación nacional tenía que ser la amnistía. ¿Cómo podríamos reconciliarnos los que nos habíamos estado matando los ‘unos a los otros, si no borrábamos ese pasado de una vez para siempre?”.

Ahora, casi cincuenta años después de que se produjera aquel encomiable acto de reconciliación, el acuerdo alcanzado entre PSOE y Podemos para introducir una enmienda en la Ley de memoria democrática quiere abrir la puerta a procesos penales para indagar sobre los crímenes que en su día se produjeron. Desde la perspectiva jurídica, esta enmienda, de llegar a aprobarse, tendría un recorrido muy corto. Por un lado, porque la mayoría de los potenciales criminales a juzgar han fallecido. Y, por otro, porque, como ha declarado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, más allá de lo que disponga el Derecho internacional, la Constitución reconoce y ampara el principio de legalidad, que exige que una conducta para ser castigada fuera delito en el momento de su comisión (algo que no ocurría con los crímenes contra la humanidad durante el franquismo), y prohíbe su retroactividad. Además, se entiende que operaría la prescripción de los delitos por el transcurso del tiempo después de tantos años. Todo lo cual hace que, en la actualidad, no puedan juzgarse tales hechos en nuestro ordenamiento. El propio Ministro Bolaños lo reconocido públicamente: se trata de una medida sin eficacia práctica.

Entonces, ¿para qué se propone? Parece que por su simbolismo. Lo que ocurre es que, a mi entender, lo que esta enmienda pretende simbolizar es precisamente lo contrario de lo que sostienen los que la promueven. Esta medida se quiere presentar como un avance democrático cuando, en mi humilde opinión, no es más que un intento de seguir polarizando nuestro debate público, intoxicándolo, para evitar así que la opinión pública se ocupe de los problemas reales. Porque, ¿qué ganamos como democracia rescatando odios y brechas que nuestros abuelos cerraron? ¿Qué justicia hay en juzgar a personas que, a pesar de su pasado, ayudaron a levantar nuestra democracia? Se trata, en realidad, de una medida en la línea política de algunos de los socios del actual Gobierno cuyo objetivo declarado es erosionar los fundamentos del que bautizaron como “régimen del 78”.

Puedo comprender que se adopten políticas para “resignificar” espacios icónicos del franquismo como el Valle de los Caídos y considero que hemos tardado demasiado en afrontar la recuperación de las personas asesinadas durante la guerra y el franquismo que no recibieron digna sepultura. Hay por tanto espacio de mejora. Ahora bien, creo sinceramente que no hay mejor memoria democrática que el orgullo colectivo por la extrema generosidad que mostró la sociedad en la Transición para lograr esa reconciliación nacional que permitió construir nuestra actual democracia. Cualquier proceso de transición tiene imperfecciones e impurezas, nadie lo niega. Pero prefiero quedarme con los grandes logros de nuestra Transición y contribuir a construir un mito edificante que nos sirva a las generaciones sucesivas para avanzar en esos ideales de conciliación democrática.

El enjuiciamiento de los crímenes del franquismo

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El principio de atribución de jurisdicción a través del principio de la Justicia universal es conceptualmente hermoso. La existencia de una normativa supranacional, sostenida en los diversos convenios internacionales sobre derechos humanos y en los Estatutos de los Tribunales Internacionales de Yugoslavia y Ruanda y de la Corte Penal Internacional, animan a la creencia de que no hay límites territoriales ni temporales para el castigo de delitos tan horribles.  Así, cualquier ataque cometido contra el derecho penal humanitario -desde los Juicios de Nuremberg, en 1946- podría ser perseguido por los países que acepten dicho principio y el fin de los crímenes internacionales estaría más cerca.

Además, la creación reciente de la Corte Penal Internacional en La Haya refuerza la creencia en dicho principio de justicia universal. Un entendimiento amplio del mismo permitió a España –por ejemplo- conocer de causas que afectaron a los crímenes cometidos durante las dictaduras chilena y argentina de los años 70 y 80 del siglo pasado e, incluso, más allá del propio Pinochet, se posibilitó la condena en España de alguna persona responsable de gravísimos delitos.

Pero para que un caso, cualquier caso consistente en un crimen contra la humanidad, genocidio, o crimen de guerra -que son el cuerpo principal de lo que se conoce como derecho penal internacional humanitario-, pueda ser conocido por la jurisdicción española no basta con la existencia de dicho principio internacional de atribución de la jurisdicción. Para ello, hace falta además que España recoja en su normativa dicho principio de justicia universal, lo condicione o no al cumplimiento de los requisitos que considere oportunos y que finalmente tipifique las conductas en el Código Penal.  No basta para castigar a una persona en España como responsable de un delito de genocidio cometido en el extranjero con mera vigencia del derecho penal internacional. Para que pueda ser castigado en España será preciso que las leyes españolas, como manifestación de nuestra soberanía, reconozcan el supuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 23) y además que el crimen en particular esté recogido en el Código Penal.

España en relación con el principio de justicia universal ha adoptado desde el año 2014 una posición muy restringida. Hoy son tantos los requisitos que se exigen para que los Tribunales españoles tengan jurisdicción para el enjuiciamiento de esos delitos internacionales cometidos fuera de España que se habla por algunos de un nuevo principio de personalidad pasiva; es decir, si la víctima de esos delitos es española entonces existirá jurisdicción y si no, pues no. En cualquier caso, es importante resaltar que la normativa internacional no sustituye al Código Penal ni a las leyes que el Estado acuerde darse. Así, España podría hipotéticamente legislar que tiene jurisdicción para estos crímenes internacionales sin la existencia de ningún requisito añadido, o por el contrario, que no la tiene en absoluto. Porque el establecimiento de la jurisdicción es una emanación de la soberanía y el alcance de la misma se establece por el legislador nacional. 

Pero, además, una vez atribuida la jurisdicción, es preciso que el Código Penal establezca las conductas prohibidas, señale una pena a las mismas e indique de qué manera se recogen en España los delitos que el derecho penal internacional establece con arreglo a sus propias fuentes.  Así, el genocidio cometido en otro país contra un grupo determinado solo será perseguible en España si previamente el legislador ha atribuido jurisdicción para ello y, además, solo desde el momento en que la conducta se recoge en el Código Penal y solo con la pena asignada en el Código Penal para dicho delito. Aunque haya una norma supranacional que establezca que unas conductas son perseguibles se cometan en el lugar donde se cometan, solo serán castigables en España si se establecen dichos condicionantes, que por otra parte son garantías para los ciudadanos; básicamente, el principio de legalidad.

Puede ocurrir que España no pueda perseguir esos hechos por no estar tipificados en el Código Penal cuando se cometieron, pero que sí puedan ser perseguidos por otros países que los recogían en sus códigos penales. Es decir, puede un delito internacional ser perseguido en un país y no en otro, a pesar de la vigencia de una norma internacional supranacional, porque el mismo está o no recogido en los ordenamientos internos de cada país.  Eso está ocurriendo ahora con los crímenes del franquismo, como abordaré a continuación.

Discúlpenme esta introducción breve para situar la cuestión que ahora reaparece en la agenda del Gobierno en relación a la persecución en España de los crímenes del franquismo, hasta el punto de anunciar la creación de una Fiscalía especial creada al efecto para la persecución de tales delitos. Que los hechos ocurridos en España en los años 40 -y quizá también posteriores- serían crímenes sancionables conforme a la normativa internacional me genera pocas dudas. Con seguridad, y al menos desde la Carta de Londres de 1945 y de los Tribunales de Nuremberg de 1946, los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad (este delito entró con dificultades en el Estatuto de Nuremberg porque no estaba contemplada con anterioridad la masacre de un estado a sus propios ciudadanos, como ocurrió en Alemania contra el pueblo judío), forman parte del conjunto de conductas internacionalmente prohibidas, como lo es también el genocidio desde la Convención de 1948.

El problema jurídico principal –aunque hay otros- en relación con la persecución en España de los crímenes del franquismo está en la Ley de Amnistía promulgada en España (la Ley 46/1977, de 15 de octubre), aplicable a «todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas, realizados con anterioridad al 15 de diciembre de 1976”.  Esa amnistía no fue –como en algunas dictaduras sudamericanas- un perdón autoconcedido por el Régimen para dar paso a la democracia. Aquí se aprobó por las Cortes por una mayoría amplísima (296 votos a favor, 2 en contra y varias abstenciones y votos nulos).  No me resisto a recoger la intervención en defensa de la amnistía del portavoz comunista, Marcelino Camacho, defendiendo la Ley de Amnistía: Nosotros considerábamos que la pieza capital de esta política de reconciliación nacional tenía que ser la amnistía. ¿Cómo podríamos reconciliarnos los que nos habíamos estado matando los unos a los otros si no borrábamos ese pasado de una vez para siempre?

Entonces, ¿cómo revivir hoy la persecución de esos crímenes amnistiados? Hace unos años, el juez Baltasar Garzón intentó abrir desde su Juzgado en la Audiencia Nacional una causa penal para la investigación de esos delitos, y seguidamente el Tribunal Supremo incoó una causa contra él una causa por delito de prevaricación, y más tarde, se abrió Juicio Oral. El Juez, en su defensa, alegó que se trataban de crímenes permanentes y contra la humanidad y que, por tanto, ni prescribían ni les alcanzaba la ley de amnistía.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de febrero de 2012 le absolvió, entendiendo que no es posible en España incoar un proceso penal de mera indagación sin la finalidad de imposición de una pena; dijo que entre las causas de extinción de la responsabilidad criminal está la amnistía (art. 112.3 del Código Penal de 1973); señaló que la actuación del Juez fue errónea porque el delito por el cual incoó las diligencias no se introdujo en el Código Penal hasta el año 2004 (es decir, mucho después de la comisión de los hechos); que el derecho internacional no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales directamente aplicables por los tribunales españoles; que en España el art. 9.3 de la Constitución Española establece la prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables, sin excepciones; y examinó con detalle los límites que establece el principio de legalidad para la persecución de los delitos entre los cuales está el hecho de que, si estos delitos son imprescriptibles conforme al derecho internacional, solo lo son en España desde su incorporación al ordenamiento jurídico, siendo esa garantía de irretroactividad un principio reconocido en la totalidad de los tratados internacionales de derechos humanos. A pesar de esas consideraciones, el Tribunal Supremo absuelve de prevaricación al acusado al considerar que existen argumentos doctrinales que hacen simplemente errónea la conducta del Juez, pero no prevaricadora.

Indudablemente, una causa por los crímenes cometidos durante el franquismo es posible que se incoe en otro país que haya establecido -de acuerdo con su soberanía- que tiene jurisdicción para los crímenes contra la humanidad se cometan donde se cometan, de la misma manera que España se atribuyó jurisdicción en su día para el enjuiciamiento de los crímenes cometidos en Argentina y Chile sobre la base del principio de justicia universal. Y de la misma manera que España no reconocía como causa de extinción de la responsabilidad criminal las normas equivalentes a la amnistía que se concedieron esos países, también ahora otros países pueden no reconocer la amnistía española de 1977.

Sin embargo, ese hecho no cambia, en mi opinión, lo esencial: que en nuestro país no puede se pueden abrir causas penales cubiertas por la ley de amnistía de 1977; que el Tribunal Supremo aclaró cuál es el estado de la cuestión, de manera que las dudas doctrinales que permitieron la absolución del entonces encomiable esfuerzo del Juez Garzón hoy no existen en nuestro ordenamiento; y que por tanto, la Justicia española no puede cooperar con autoridades judiciales extranjeras sobre la base del principio de doble incriminación (porque el hecho investigado en el extranjero no es punible en España) para ayudar a castigar a personas que se encuentran en nuestro país por los crímenes amnistiados.

Por ello, a falta de mayores concreciones, quizá relacionadas con la investigación de los niños desaparecidos durante el franquismo (hecho que no parecía cubierto por la Ley de Amnistía), me temo que los anuncios gubernamentales sobre este particular fuerzan demasiado las bases de nuestro derecho sancionador.

Un prior, una exhumación y la potestad jurisdiccional

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Nuestra Carta Magna dispone en su artículo 118 que las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales son de obligado cumplimiento, debiendo prestarse colaboración en la ejecución de áquellas. Se trata de un precepto que no admite duda en su interpretación, y de aplicación a la totalidad de la ciudadanía: ya se trate de una autoridad del Estado, funcionario público, de cualquier justiciable… o de un prior.

El pasado 9 de octubre del año en curso, Santiago Cantera Montenegro, Prior Administrador de la Abadía de la Santa Cruz del Valle de los Caídos remitió un escrito a la Vicepresidencia del Gobierno por el que manifestaba su negativa a permitir la entrada al Valle para proceder a la exhumación de Francisco Franco, en cumplimiento de lo acordado en virtud de la Sentencia núm. 1279/2019, de 30 de septiembre, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicha negativa, en suma, se venía fundamentando en los siguientes aspectos:

  1. Que dicha exhumación fue acordada en un procedimiento en el que no fue parte la Abadía y que, en consecuencia, eso le reporta indefensión. Tampoco existe autorización eclesiástica para proceder al interior de un lugar de culto, ni a la res sacra (sepulturas), con carácter sacrosanto e inviolable.
  2. Hasta que el Tribunal Constitucional no se pronuncie sobre la posible vulneración de derechos fundamentales (tales son en este caso el derecho a la libertad religiosa y a la intimidad de la persona) no puede producirse en modo alguno la exhumación de los restos de Francisco Franco. Tampoco procedería hasta que el TEDH se pronunciase, por tratarse de derechos recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Si se autorizase la entrada para proceder a la citada exhumación, perdería su finalidad el amparo constitucional.

Esta misiva adolece de una serie de incorreciones jurídicas que el autor de estas líneas cree conveniente clarificar, porque de ninguna manera puede a estas alturas suspenderse el cumplimiento de un mandato judicial, fruto del ejercicio de la potestad jurisdiccional recogida en el artículo 117.3 de la Constitución.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es sentencia firme aquella frente a la que no cabe recurso, bien por no establecerlo la ley procesal respectiva o porque, aun permitiéndose ese recurso, las partes agoten el plazo establecido para ello sin interponerlo. La sentencia firme conlleva el efecto de cosa juzgada formal (la imposibilidad de recurrirla en ese mismo proceso) y material (imposibilidad de sustanciación del mismo objeto del pleito en otro ulterior). El Prior, como pone de manifiesto su misiva, tenía conocimiento de la sustanciación del proceso y pudo haber solicitado su intervención en el mismo (si es que no lo hizo ya en su momento procesal oportuno). La indefensión así alegada carece de todo sustento.

En relación a la autorización eclesiástica, el Acuerdo con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, de 4 de diciembre de 1979, en su artículo primero, apartado quinto, dispone que “la inviolabilidad de los lugares de culto se regirá de acuerdo con las Leyes”, que no son otras que las del Estado español. El fundamento de la inviolabilidad radica en garantizar el derecho a la libertad religiosa y de culto, de conformidad con el artículo 16 de nuestro texto constitucional (desarrollado por la Ley Orgánica 7/1980, de libertad religiosa).

El Valle de los Caídos, como complejo arquitectónico, pertenece en sí mismo a Patrimonio Nacional, sin perjuicio que la Basílica y sus sepulturas se encuentren bajo tutela e inviolabilidad eclesiástica, en cuanto al ejercicio sacrosanto de la libertad religiosa.

Por su parte, la Ley 52/2007 de 26 de diciembre, de Memoria Histórica establece en su artículo 16.3, añadido por el artículo único del Real Decreto-ley 10/2018, de 24 de agosto, que “en el Valle de los Caídos sólo podrán yacer los restos mortales de personas fallecidas a consecuencia de la Guerra Civil española, como lugar de conmemoración, recuerdo y homenaje a las víctimas de la contienda”. La constitucionalidad de dicho precepto ya fue resuelta y afirmada por la precitada sentencia nº 1279/2019, pues fue cuestionada por la familia Franco en el recurso que derivó en tal resolución.

El artículo 16.3 de la Ley 52/2007, como resolvió acertadamente la Sala Tercera, prevalece sobre el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la intimidad personal de la familia del difunto cuando se trata de una exhumación con una significación extrarreligiosa, en un monumento que es de titularidad estatal y en que yacen los restos cuya exhumación ha sido autorizada por Acuerdo del Consejo de Ministros, considerando tal acuerdo conforme a Derecho. La Sentencia nº 1279/2019 afirma en este sentido que “no se pretende más que retirar del primer plano, desde luego en un lugar de titularidad estatal, cuanto signifique, represente o simbolice el enfrentamiento civil”. Ese propósito no es incompatible con la libertad religiosa ni supone negar o desconocer las creencias de nadie. Tal resolución, en consecuencia, dispuso que no se infringía la inviolabilidad de la Basílica del Valle de los Caídos.

Por otro lado, es de reseñar el artículo 21 de la LOPJ, que establece la inmunidad de jurisdicción y ejecución de resoluciones judiciales respecto de Estados, organismos internacionales y personas amparadas por el Derecho Internacional Público, salvo que naturalmente exista una renuncia por su parte a tales inmunidades. La Santa Sede, haciendo gala de la afamada diplomacia vaticana, no se opuso a la decisión de nuestro Alto Tribunal.

Adicionalmente, el Prior del Valle de los Caídos alega que previamente a ser autorizada la exhumación, debe ser resuelto el recurso de amparo que eventualmente se interpondrá ante el Tribunal Constitucional: de lo contrario, si se practica, generaría un perjuicio de imposible reparación.

La interposición de los recursos de amparo por norma general carece de efectos suspensivos respecto de resoluciones judiciales firmes. Así, el Tribunal Constitucional ha resuelto que “la suspensión de su ejecución entraña siempre en sí misma una perturbación de la función jurisdiccional, que comprende la potestad de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), a la vez que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva de las demás partes procesales” (TC Sala Primera, Auto núm. 388/2008 de 15 diciembre, F.J. 1º), y que, en consecuencia, la premisa de partida es que la interposición de un recurso de amparo, como regla general, no suspende la ejecución de los actos recurridos, salvo en el supuesto expresamente previsto de la pérdida de finalidad del amparo y, aun en este caso, condicionado a que la suspensión no produzca perturbaciones del interés general o de derechos fundamentales de terceros (TC Sala Primera, Auto núm. 341/1996 de 25 noviembre, F.J 2º, con expresión de otros).

La exhumación de Francisco Franco persigue un claro interés general: dar cumplimiento por un lado a un mandato democrático materializado en una ley, la 52/2007, en su artículo 16.3; y por otro, cumplir con lo dispuesto en la sentencia 1279/2019, de 30 de septiembre. La suspensión de tal decisión conllevaría una afectación irremediable al interés público, no amparada por nuestro Tribunal Constitucional.