Más allá de la solvencia de los intermediarios y la necesaria transparencia, la regulación financiera tiene por objetivo que los productos financieros satisfagan las necesidades de los clientes. Los bancos deben actuar en interés de sus clientes. Para lograr este objetivo se controla el diseño y la distribución de los productos financieros. Existen normas de gobierno de productos que definen el mercado al que pueden destinarse y sus canales de distribución, y normas de conducta sobre evaluación de los clientes para garantizar una oferta adecuada a sus necesidades. Son normas del sistema MiFID propias del mercado de valores cuya aplicación se ha extendido a los demás sectores financieros. De tal modo que las empresas de seguros solo pueden diseñar y comercializar productos compatibles con los objetivos de los clientes. A su vez, los bancos tienen prohibido conceder créditos a clientes que no superen un test de solvencia en el que demuestren su capacidad de reembolso. Bajo este régimen se impone la responsabilidad de la entidad financiera tanto en la concesión de créditos como en la prestación de servicios financieros. Sirve de concreción de la buena fe del empresario que opera en el mercado financiero. Todo esto está muy bien sobre el papel. Pero qué pasa en tiempos de pandemia en los que reina el desconcierto y la improvisación. ¿Se siguen aplicando estos principios de la regulación financiera?

Desde la perspectiva prudencial, las autoridades monetarias han respondido con rapidez a esta pregunta. Los principios y normas de solvencia están vigentes, pero con la flexibilidad necesaria para que la banca siga cumpliendo su función. En un momento de especiales necesidades de liquidez para familias y empresas hay que garantizar que fluya el crédito. Por pandemia no se suspende la vigencia de las normas prudenciales. Así, superar el test de solvencia sigue siendo una condición para conceder crédito. Pero con una evaluación adaptada a las actuales circunstancias. Hay que contemplar los programas de ayudas públicas que refuerzan la solvencia de los acreditados y tener en cuenta las perspectivas económicas a medio y largo plazo. El parón tiene un impacto limitado en el tiempo. No conviene dejarnos llevar por el cortoplacismo.

En relación con la aplicación de las normas de comportamiento sigue la incertidumbre. Todavía no hay respuesta ni orientación de las autoridades financieras. En este ámbito, conviene distinguir entre el gobierno de productos que regula el diseño y la distribución, y las normas de conducta que permiten personalizar la oferta al perfil del cliente.

El gobierno de producto es un proceso que comprende el diseño del producto, la definición del mercado al que se destina y la selección de los canales de distribución. Es un proceso que se debe revisar periódicamente y de inmediato cuando hay cambio de las circunstancias de mercado. No hay ninguna duda de que con COVID-19 estamos ante un cambio radical de las circunstancias del mercado que impone tomar medidas a los productores. Deben adaptar el diseño de los productos y su distribución a la nueva situación para garantizar que el producto siga respondiendo a las necesidades del mercado destinatario. Productos que eran adecuados antes de la crisis pueden ya no serlo. Canales que antes eran utilizados pueden haber quedado obsoletos. De hecho, la comercialización cara a cara ha dado paso a la realizada a distancia por canales digitales. Hay que tomar medidas para garantizar el buen gobierno. Nada impide a la banca revisar el gobierno de productos y adaptarlo a la situación actual. Es una revisión en abstracto que no se ve condicionada por la incertidumbre que a afecta a cada uno de los clientes.

No podemos decir lo mismo de la aplicación de las normas de conducta, en particular, de la evaluación del cliente para ofrecerle productos adecuados a su perfil. En relaciones asesoradas, como son las habituales en las que el cliente se deja llevar la opinión del profesional, el banco debe evaluar la información recibida del cliente sobre sus objetivos y situación financiera, así como sobre sus conocimientos y experiencia. Si no supera el test de idoneidad o el cliente no suministra la información para evaluarlo, el banco no debe prestar el servicio. Pero en las actuales circunstancias buena parte de los clientes desconocen cual es su verdadera situación. Son millones los que viven en completa incertidumbre sobre sus medios de vida o sobre sus perspectivas de ingresos futuros. Sectores enteros como el turismo y la hostelería viven en vilo. Lo cierto es que ha habido un cambio de circunstancias que afectan al perfil del cliente y según la normativa aplicable los bancos deben revisar la idoneidad de las carteras de productos contratados y condicionar las nuevas contrataciones a la previa verificación de la idoneidad del producto al perfil actualizado del cliente. Pero se carece de información clara sobre el perfil del cliente, no porque el cliente no la suministre sino porque la desconoce. La actual incertidumbre impide al cliente suministrar al banco los datos necesarios para perfilarle. Sin dicho perfil, el banco no puede verificar la idoneidad de la contratación. Y sin dicha verificación de la idoneidad, tiene prohibido proponer su contratación. Es en una situación no prevista por la legislación. Una laguna producida por un parón inédito de la economía. ¿Qué hacemos? Debemos reconocer la situación y actuar con prudencia en el mejor interés del cliente, aun desconociendo por falta de datos cuál es el mejor interés del cliente. En primer lugar, hay que garantizar la continuidad en la prestación del servicio. Esta es la primera regla de cualquier plan de contingencia. Hay que llenar la laguna legal sin parar la economía financiera. Es una situación excepcional que impone medidas excepcionales. Ante la falta de datos por la incertidumbre creada por la pandemia, la ley no prohíbe revisar las carteras o recomendar nuevos productos. No estamos ante un caso de test negativo o de falta de colaboración del cliente en el suministro de datos. De tal modo que la banca puede seguir prestando el servicio, pero extremando la prudencia. Se aplica el artículo 255 del Código de comercio, según el cual en lo no previsto y no siendo posible la consulta al cliente, el comisionista “hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio”.

FernandoZunzunegui

Abogado especializado en regulación financiera, asesor de inversores e instituciones del sector financiero; asesor del Defensor del Pueblo en materia de regulación financiera. Ha sido presidente del Grupo de Expertos en Servicios Financieros de la Comisión Europea FIN-USE; y asesor jurídico de Iberclear cuando operaba bajo la denominación de Servicio de Compensación y Liquidación de Valores. Ha participado como asesor legal en proyectos internacionales del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Es doctor en Derecho y licenciado en Derecho y Ciencias Económicas por la Universidad Autónoma de Madrid, autor de diversas publicaciones sobre regulación del mercado financiero y colaborador habitual de la prensa económica. Es profesor de Derecho del mercado financiero en la Universidad Carlos III de Madrid. Es colaborador de El Economista, la Tertulia Capital de Intereconomía y otros medios de información.