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El Decreto-ley 15/2017 de 6 de octubre para facilitar el cambio de domicilio social a las empresas

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El artículo 285 de la Ley de Sociedades de Capital, en su texto refundido de 2 de julio de 2010, decía esto en relación a cómo cambiar el domicilio de las sociedades:

Artículo 285. Competencia orgánica.

  1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
  2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal.

Cambiar el domicilio, pero mantenerlo en la misma ciudad, lo podía hacer el órgano de administración, salvo que se hubiera previsto estatutariamente otra cosa. De modo que un simple administrador único, por ejemplo, podría, si lo estima conveniente, alterar la sede cambiándola de una calle a otra calle.  En cambio, sacar esa sede social de la ciudad en la que está era competencia reservada e indelegable de la junta general.

Este reparto de competencias era el tradicional en la legislación española, porque la ley de Sociedades Anónimas de 1989 ya lo preveía así, también en su artículo 285.

En 2015 se produce un pequeño cambio de redacción, en apariencia inocuo, casi como de pasada, en la disposición final 1.1 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Esta ley lo que hacía era adoptar medidas urgentes en materia concursal, que no tiene que ver con esta cuestión, pero en esa disposición final primera altera el artículo 285 que queda redactado así:

 

Artículo 285. Competencia orgánica.

  1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
  2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

 

Se cambiaba simplemente la expresión “dentro del mismo término municipal” por “dentro de territorio nacional”, y ni siquiera se hacía mención del cambio en el preámbulo de la ley, pero tiene mucho más calado del que parece. En artículos de la época como éste, se preguntaban cuál había sido el motivo para este cambio legislativo, y sospechaban que, a falta de explicaciones claras, debía andar una sociedad cotizada por detrás.

El motivo más probable en mi opinión, no es jurídico sino netamente político y , cómo no, relacionado con el tema del separatismo catalán: en el año 2014 se produjo el 9-N en Cataluña, el primer intento de referéndum para la secesión. Y el Gobierno español, a instancia propia o de empresas importantes que veían un claro peligro en toda la deriva política que se estaba produciendo, abrió la puerta a un cambio express de sede social de una ciudad a otra, sin pasar por el fielato de una junta general.

Ha sido por medio de este sistema simplificado por el que empresas importantísimas como Banco Sabadell o Gas Natural, por un mero acuerdo del Consejo de Administración, han cambiado sus sedes a Alicante y Madrid, respectivamente.  Pero no solamente esas, sino muchísimas otras: la biotecnológica Oryzon, Banco Mediolanum, Service Point, Arquia Banca, Criteria, el holding de la Caixa… y multitud de empresas no conocidas por el gran público. Las cifras reales se sabrán en semanas a través de los registro mercantiles, pero tienen todo el aspecto de ser enormes, según me comentan muchas notarías situadas en Cataluña.

Estas empresas tratan de protegerse en la medida de lo posible del tsunami que representa el proceso separatista, pero sus decisiones tienen un evidente y muy importante efecto político. Y resulta fácil de suponer que hubieran sido mucho más difíciles –y, en algunos casos, imposibles- si hubieran tenido que decidir el cambio en una junta general. Las presiones del poder político de la Generalitat y sus terminales sociales y de los medios de comunicación a su servicio durante todos los días previos a la junta, que requiere de una convocatoria y unos plazos legales;  y las más que probables presiones en la calle en forma de escraches, manifestaciones, amenazas y acciones similares antes y durante la junta, hubieran complicado enormemente la adopción del acuerdo.

El Gobierno español aprobó ayer por Decreto Ley 15/2017  una nueva modificación del artículo 285, que ha entrado en vigor hoy mismo, ya publicada en el BOE. Ahora el párrafo 2 del artículo 285 dice:

«2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.»

En definitiva, a partir de hoy, y salvo que los estatutos digan claramente lo contrario, el órgano de administración puede cambiar el domicilio a cualquier lugar de España.

Se añade una disposición transitoria que dice:

A los efectos previstos en el artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por este real decreto-ley, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

La expresión clave de esta disposición es “cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley”. Lo que viene a decir es: a partir de hoy, y digan lo que digan los estatutos, sea cual sea su redacción, la competencia para trasladar el domicilio social a cualquier parte de España es del órgano de administración. Si una sociedad quiere que esa competencia sea de la junta general, tendrá que acordar en el futuro una modificación estatutaria expresa en tal sentido.

Esta doble modificación normativa del real decreto-ley está claro que no era necesaria para todas las empresas que anteriormente al día de hoy han cambiado su domicilio social de una ciudad a otra. Pero Caixabank tiene unos estatutos que no le permitían hacer ese cambio.  Con la nueva redacción del artículo 285.2 y la disposición transitoria, mucho más pro-órgano de administración, ha sido posible: ayer, aprobó su traslado a Valencia, pendiente precisamente de la publicación en el BOE del Decreto-Ley.  Por cierto, que según me comentan fuentes generalmente bien informadas, Rajoy, en su línea de no hacer nada, no era partidario de aprobar el cambio normativo. Y ha tenido que ser Luis de Guindos el que lo impulsara. No sé si es verdad, pero verosímil lo es, sin duda alguna.

Las empresas que han decidido trasladarse fuera de Cataluña podrán después decidir con la misma facilidad su regreso, aunque los antecedentes similares no van por ese camino. En Canadá, los bancos que se fueron de Quebec durante la época de máxima tensión independentista, no volvieron.

 

Dos ejemplos veraniegos de capitalismo clientelar (o dos excusas veraniegas para recomendar un libro)

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Los episodios veraniegos de la muerte de Miguel Blesa y de la entrada en prisión de Ángel María Villar y sus secuaces sirven de excusa para que desde Lado Oscuro hagamos una encarecida recomendación.

Magnífico y muy valiente. Nos referimos al libro titulado «Contra el capitalismo clientelar (o por qué es más eficiente un mercado en el que se respeten las reglas del juego)», publicado hace escasos meses por los editores de este blog bajo el pseudónimo transparente Sansón Carrasco. Ha sido de nuevo en Ediciones Península, y en alguna medida viene a ser una continuación del que ya publicaron en 2014 con el título «¿Hay Derecho? La quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España».

Magnífico libro, como magnífico era su predecesor. Ambos aportan con una prosa muy atractiva y a veces no exenta de ironía, un diagnóstico del estado comatoso en el que se encuentran las instituciones del Estado de Derecho en nuestro país, profundizando en sus orígenes y sugiriendo lo que podrían ser los primeros pasos para iniciar una cura o remedio.

Y libro valiente, pues si este post ve la luz con el pseudónimo El Lado Oscuro es, querido lector, porque sus varios autores, ciertamente cobardes, han preferido ocultar su identidad, pues una cosa es tener un desahogo en forma de artículo periodístico y otra poner en peligro las economías familiares o tener miedo a encontrar un día, al despertar, el célebre cadáver del caballo de carreras en el interior de la cama, como en aquella grandiosa escena que nos regaló Coppola en El Padrino. En cambio, el pseudónimo Sansón Carrasco con el que ambos libros se presentan es completa y absolutamente transparente, pues los autores (varios Notarios, una profesora de Universidad y una Abogada del Estado) son profesionales que pueden permitirse el lujo de no tener los pelos en la lengua que otros sí tenemos que conservar. Y por ello aparecen en las solapas debidamente identificados: Segismundo Álvarez, Matilde Cuena, Elisa de la Nuez, Fernando Gomá, Ignacio Gomá, Fernando Rodríguez Prieto y Rodrigo Tena. Su pseudónimo es una licencia puramente literaria, pues lo que siempre quiso Sansón Carrasco (o si se prefiere, “El Caballero de la Blanca Luna”), es lograr la victoria sobre Don Quijote y, con sus mismas armas, obligarle a retirarse de sus actividades inspiradas en la caballería, aunque fuese con el riesgo de que ello terminara causando su decadencia y posterior muerte.

Como le pasó al personaje cervantino, se trata de que el Estado de Derecho regrese a sus caballerías. Y que lo haga también con sus mismas armas. Que comience a ser una realidad, con normas transparentes, y con leyes que no estén hechas a medida de unos pocos. Que no existan poderosos que primero logran que las normas digan unas cosas y no digan otras –a pocos se les escapó, por ejemplo, la insoportable presión que Repsol hizo sobre los Partidos más representativos durante la elaboración de la Ley 8/2015, de 21 de mayo, que modificó la Ley del Sector de los Hidrocarburos de 1998–. Y que si alguna cosa quedara en las leyes que no acaba de gustar, son sujetos que se refocilan en sus monopolios, conscientes de que ello no importa, pues también han logrado capturar las voluntades de los órganos de las Administraciones que han de velar por el cumplimiento de las mismas, y pueden exhibir sin pudor sus conexiones políticas con los Ministros convenientes, sean del signo y del color que sean (hasta el momento, o azules o colorados, pero ya veremos en el futuro si hay que decir lo mismo de los naranjas o de los morados), y ya sea en el palco del Santiago Bernabéu o en el del Teatro Real.

El verano de 2017 ha presentado dos casos ciertamente paradigmáticos. Uno es el de Miguel Blesa y el otro, el de Ángel María Villar. En fin, las Cajas de Ahorros y las Federaciones deportivas. Capitalismo clientelar de los buenos, aunque cabría también hablar de Bancos y de energía eléctrica y energías renovables, y del mercado del petróleo y sus oligopolios, y del sector farmacéutico. No se trata de resumir aquí de manera apretada los múltiples ejemplos que se ofrecen en el libro de Sansón Carrasco, pero sí cabe escoger algunos, añadir otros y agrupar unos y otros para poner de manifiesto que la putrefacción del capitalismo clientelar se encuentra presente en el poder legislativo, en el ejecutivo, en el judicial y también en la prensa, ése que Balzac calificaba como cuarto poder. El común denominador es que los poderes de un Estado de Derecho deberían estimular la competencia, la innovación y la productividad, en vez de coaligarse en beneficio de unos pocos sujetos presentes en cada uno de los sectores vitales de la economía, causando con ello unos perjuicios que pueden no ser demasiado grandes para cada uno de los ciudadanos pero que, sumados, significan un grave perjuicio de la sociedad en su conjunto al tiempo que un gran beneficio para las personas o grupos favorecidos. Que entre Repsol y Cepsa se controle más del 80 por ciento del petróleo de este país no tiene un pase. Que se calcule que la corrupción en la contratación pública supone una desviación de 48.000 millones de euros (casi el 4,5 del PIB), no tiene un pase. Que el Estado no reclamara de las empresas eléctricas los 3.000 millones de euros que debían devolver como consecuencia de un mal cálculo de los Costes de Transición a la Competencia no tiene un pase. Pero debe saberse también que hay cuarenta y tres ex Ministros presentes en los Consejos de Administración de las compañías relacionadas con la energía. Y a día de hoy, España es el cuarto país de Europa en el que la energía es más cara.

Así, el poder legislativo se pudre cuando el legislador olvida (o desprecia, que es peor), el básico principio de la generalidad. Los alumnos de las Facultades de Derecho escuchan en las aulas desde que el mundo es mundo que las leyes establecen reglas generales, porque están llamadas a aplicarse a la generalidad de los ciudadanos, o, para ser más exactos, a los ciudadanos que se encuentren dentro de su ámbito de aplicación. Pero cuando la Ley Concursal se modifica más de veinte veces en sus catorce años de vigencia, no es difícil apreciar en más de la mitad de las reformas la presencia de un destinatario concreto, con nombre y apellidos. El más destacado, Fernando Martín, protagonista inesperado de una comida entre las directivas del Real Madrid y el Fútbol Club Barcelona, previa a un partido entre ambos clubes, cuando estaba a punto de expirar el primer mandato de Florentino Pérez. Sacaba pecho el presidente merengue elogiando a cada miembro de su directiva. «¿Y qué decir de Fernando Martín? Sabéis cuántos pisos vendió el año pasado? Ante el asombro de los dirigentes barcelonistas, Florentino desveló la incógnita: “¡Nada menos que 10.000!». Pues bien, a este genio inmobiliario, creador del grupo Martinsa Fadesa y protagonista del concurso de acreedores más importante de nuestra historia (qué bonito era cuando se llamaba quiebra), vino el Gobierno de Mariano Rajoy a sacar con cariño las castañas del fuego: la Ley Concursal se modificó tres veces en 2014 a gusto del consumidor, y una de ellas, exclusivamente con la finalidad de que se pudiera cerrar el ansiado acuerdo de refinanciación con la banca que le permitiera digerir sus 3.600 millones de deuda y, sobre todo, salvarse del abismo de la liquidación. Leyes con destinatario concreto, sí, y lo difícil es escoger un ejemplo mejor que otro. La historia condenará a la vergüenza perpetua al Gobierno central y a la Generalitat de Cataluña por el infausto Real Decreto 2346/1998, de 23 de octubre, que premiaba los calamitosos incumplimientos de ACESA, sociedad concesionaria de las autopistas catalanas, con una prórroga de la concesión. Pero, claro, es que había que hablar catalán en la intimidad.

Y también se pudre el legislativo cuando, aunque no se piense en un señorito concreto cuando se redacta la norma, sí se diseña una determinada manera de funcionar. Ahí está el caso de las Cajas de Ahorros, relatado con gracia por Sansón Carrasco. Fue con un Gobierno de Felipe González –aquí no se libra nadie– cuando se dictó la Ley 31/1985, de 2 de agosto –acaso la fecha no es casual, pues el BOE no lo mira mucha gente durante el mes más fuerte del verano–, que abrió la puerta a que casi el 40 por 100 de los directivos fueran nombrados por los partidos políticos. Desde entonces, los concejales, alcaldes, sindicalistas, altos cargos de gobiernos autonómicos han marchado en amigable procesión hacia las Cajas, que se convirtieron en la Meca de las financiaciones de obras faraónicas o innecesarias de ciudades, pueblos, aldeas, villas, pedanías, lugares y lugarejos. Y si hizo falta en su momento conseguir apoyos para nombrar Presidente a una persona tan absolutamente carente de experiencia en el mundo financiero como era un buen amigo de José María Aznar llamado Miguel Blesa, pues se pactaba con Izquierda Unida para colocar a José Antonio Moral como vicepresidente. Y a Jaime Terceiro, que venía siendo Presidente de Caja Madrid hasta 1996, se le defenestraba, si bien un Vicepresidente del Gobierno llamado Rodrigo Rato le ofrecía en compensación –sin éxito, eso sí– la presidencia de Iberia.

Se pudre el poder ejecutivo, como segundo poder, cuando las grandes empresas se esmeran en mantener conexión directa con los puntos neurálgicos de las tomas de decisiones gubernamentales. También este verano se ha sabido que Susana Díez ha colocado muy bien en empresas públicas a los Consejeros del Gobierno andaluz que salieron en la última crisis cuando ella perdió las primarias en el PSOE: a uno, como director gerente de la Agencia Andaluza de la Energía, a otra como Presidenta de la Autoridad Portuaria de Almería, a otra como Presidenta de la Corporación Tecnológica de Andalucía. Es el siguiente capítulo del conocido serial Puertas Giratorias. Episodios anteriores son los de los altos cargos del Ministerio de Defensa que, una vez dejaron de serlo, fueron autorizados a ocupar puestos de secretario general o director general en empresas de armas, o en empresas que eran habituales contratistas del Ministerio, y ello a pesar de la incompatibilidad legal. O el de Elena Salgado, pasando de Ministra de Economía con Rodríguez Zapatero a consejera de la compañía eléctrica Chilectra, filial de Endesa. Con un par. O el de Ángel Acebes en Iberdrola o el de Trinidad Jiménez en Telefónica

Pero más allá de las puertas que giran, ahí está el libro de Luis de Guindos relatando con naturalidad, ¡¡como si fuera lo más normal del mundo!!, que Emilio Botín le llamó un día por teléfono para pedirle la cabeza del Gobernador del Banco de España… Y ahí están el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores mirando para otro lado con la salida a Bolsa de Bankia. Y sepa el lector que es la propia CNMV quien ha elaborado el listado de expolíticos que se sientan en empresas del IBEX 35, ¡que solamente son setenta y cinco!, y que casi todas ellas son empresas sometidas a control de los organismos reguladores o son habituales en los contratos públicos.

Se pudre, en fin, el poder judicial cuando, estando en buena medida el nombramiento de los Magistrados del Tribunal Supremo (y de los cargos más importantes de la Audiencia Nacional o los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia) en manos de los políticos, suceden cosas como la ocurrida en 2012: en el turno de juristas de reconocido prestigio (tradicionalmente reservado a Catedráticos de Universidad de largo recorrido), el Consejo General del Poder Judicial pasó por encima de legendarios profesores de Derecho y nombró Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo a Sebastián Sastre, que había sido durante un cuarto de siglo el jefe de los servicios jurídicos de La Caixa. Y ello poco tiempo antes de que el Alto Tribunal tuviera que deliberar acerca de las participaciones preferentes que a tantas personas han arruinado por engaño de la entidad financiera o, cuando menos, por no saber bien qué estaban comprando. Quedó feo. Había también pendientes de resolver en la Sala muchas cosas en materia de cláusulas abusivas en las hipotecas, cosas que tocan de lleno a las familias y al mismo tiempo, a las cuentas de resultados de los Bancos y las Cajas.

El otro episodio veraniego tiene distinta tipología, aunque no tan distinta. Si Ángel María Villar no hubiera terminado en la cárcel, habría logrado la vida eterna. Pues eterna iba a ser la vida de quien llevaba 29 años en el cargo de Presidente de la Federación Española de Fútbol pero aspiraba al menos a 32. De quien certificó falsamente por escrito que los 1,2 millones de euros aportados por el Consejo Superior de Deportes para apoyar cuatro proyectos educativos en África y en Haití (país devastado en aquella época por un terremoto), habían sido efectivamente destinados a ese fin, cuando lo cierto es que nada se había hecho ni en África ni en Haití. De quien estuvo durante años diciendo que los países pobres tienen también derecho a jugar contra España (tratando de acallar las quejas del seleccionador Vicente del Bosque, que prefería que no fueran tantos los partidos), aunque –según dice la Fiscalía– todo formaba parte de una operativa continuada de apropiación de fondos que acababan en manos de la empresa del hijo de Villar (562.000 fueron los euros cobrados por Sports Advisers por su labor de intermediación entre la Federación y otras Federaciones internacionales). De quien despidió a la secretaria general de la Federación indemnizándola con 300.000 euros para contratarla de nuevo a continuación con el mismo sueldo de 200.000 euros anuales. De quien resolvió los contratos publicitarios con el Grupo Santa Mónica (del amigo Jesús Samper) por incumplimiento de esta empresa, pero que no quiso ejercer la cláusula de penalización de más de 30 millones de euros, con el consiguiente perjuicio a la Federación. De quien prolongó el contrato con Adidas, que vencía en 2018, hasta 2026 por 10 millones de euros, pese a que las renovaciones de estos contratos de patrocinio jamás se convienen para períodos tan largos.

Y sobre todo, y en lo que interesa más al objeto de este post, de quien cuando se aproximaban épocas electorales, lograba con el uso indebido del dinero de la Federación los apoyos incondicionales de determinados dirigentes de las Federaciones territoriales (alguno también ha entrado en prisión) de cara a conseguir su anhelada reelección. Son las cosas que pasan con las Federaciones deportivas, personas jurídicas que, por expresa calificación legal, son entidades asociativas privadas, sin ánimo de lucro y con personalidad jurídica y patrimonio propios, pero que al mismo tiempo ejercen por delegación funciones públicas de carácter administrativo, actuando como agentes colaboradores de la Administración Pública. O lo que es lo mismo, entidades que se encuentran a caballo entre lo público y lo privado y que con frecuencia toman lo peor de un sector y lo peor del otro.

Pero a todo esto, tampoco se libra la prensa como cuarto poder. ¿Imagina alguien que habría pasado si quien hubiera formado parte de la Asamblea de Caja Madrid en la época de Miguel Blesa y las preferentes no se hubiera llamado Pedro Sánchez sino José María Aznar o José María Michavila o Eduardo Zaplana? Se abrirían muchos telediarios con la noticia durante una semana, y sería portada de periódicos, y habría anuncios colgados en las farolas. Y no harían las televisiones una aclaración elemental a los manifestantes de la calle Génova 13 cuando gritaran preguntando cuánto dinero sacó del cajero un señor del PP. ¿Qué aclaración? Pues muy sencillo: Pedro Sánchez era miembro de la Asamblea, y no del Consejo de Caja Madrid, y por ello, él no usaba tarjeta black. Sirva la pregunta, pues, para encarecer la importancia de la propaganda, y muy especialmente la magnífica propaganda de los Partidos de izquierda y la deplorable y chusca propaganda de los otros. Porque mientras escribimos esto, hemos podido ver la otra noticia del verano: el PSOE ha ganado casi 5 puntos en intención de voto.

Blesa y Villar. Dos excusas veraniegas, en fin, para hablar de cosas más gordas… y para recomendarte, amable lector, que compres el libro de Sansón Carrasco. Y sobre todo, que lo leas. El Lado Oscuro lo ha hecho ya.

 

La incomprensible preferencia del convenio a la liquidación como solución del concurso

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Tal y como hemos puesto de manifiesto en una reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, una de las principales fuentes de ineficiencia existente en el Derecho concursal español se deriva del hecho de que, probablemente, por no entender los fundamentos económicos del concurso de acreedores, el legislador español (basándose en los trabajos y/o propuestas recibidas de la Comisión General de Codificación), ha otorgado una clara preferencia al convenio sobre la liquidación como solución del concurso. En nuestra opinión, esta preferencia de política legislativa, evidenciada en diversos preceptos de la Ley Concursal (inexistencia de la apertura de la sección de calificación en determinados supuestos de convenio, inexistencia de responsabilidad concursal si el deudor no acaba en liquidación, etc.), e incluso en la propia Exposición de Motivos de la Ley (donde se enuncia que el convenio es la solución “normal” del concurso, por lo que, sensu contrario, se tilda de “anormal” la liquidación), genera una reticencia natural de los deudores a solicitar la apertura de la fase de liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, en su caso, empresas viables gestionadas por las personas inadecuadas.

En nuestra opinión, el legislador español no parece ser consciente de que el convenio sólo tiene sentido cuando una empresa sea viable y, además, los acreedores confíen en la honestidad, eficacia y eficiencia de los socios/administradores. Si la empresa fuera inviable, el escenario más deseable para el sistema sería la liquidación. Y si la empresa (o alguna de sus unidades productivas) fuera viable pero el problema son los socios y/o administradores, el escenario más deseable para el sistema sería igualmente la liquidación, al objeto de que se iniciara un proceso de “subasta” que permitiera al mejor candidato (incluidos, en su caso, los antiguos socios/administradores) hacerse con la empresa insolvente. De esta manera, no sólo se conseguiría promover, de mejor manera, la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, sino que también se facilitaría la conservación de posibles empresas viables mal gestionadas.

En España, sin embargo, la Ley no incentiva que empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas (que podrían salvarse mediante una rápida venta a terceros) soliciten voluntariamente la liquidación. Tal y como está diseñada la Ley Concursal, este tipo de empresas tienen incentivos para: (i) pedir el concurso sin solicitar la liquidación anticipada; (ii) atravesar la fase común sin prisa alguna; (ii) iniciar y, en la medida de lo posible, dilatar hasta el último momento la fase de convenio; y (iii)  sólo en el caso de que el acuerdo con los acreedores no sea posible (que difícilmente lo será en empresas inviables o empresas gestionadas por administradores deshonestos, ineficientes o irresponsables), abrir la fase de liquidación, ahora sí, por imperativo legal.

Esta conducta oportunista realizada de manera natural por los deudores españoles (no porque sean “peores personas” que en otros países de nuestro entorno, sino porque es lo que, inexplicablemente, incentiva el legislador español) resulta agravada, además, por el hecho de que, hasta el momento de votar el posible convenio, los acreedores españoles no tienen ningún tipo de poder para forzar la liquidación de la empresa, incluso en supuestos en que los accionistas se encuentren out of the money (esto es, hayan pedido la totalidad de su inversión), la empresa sea inviable (esto es, la empresa tenga un valor en funcionamiento negativo o su valor en liquidación resulte superior a su valor en funcionamiento), o la empresa hubiera cesado íntegramente en su actividad (en cuyo caso, sólo el administrador concursal podría decir algo, y este “algo” ni siquiera incluye el deber de solicitar la liquidación).

El legislador español no parece ser consciente de que, durante este lapso de tiempo, el valor de la empresa resulta notablemente disminuido, tanto por los gastos y deudas de la masa, como por los costes indirectos generados por el concurso (e.g., pérdida reputacional, reticencia de clientes y proveedores a contratar con la empresa, pérdida de personal clave de la empresa, etc.). Por tanto, este retraso oportunista (aunque racional) de la liquidación contribuye a minimizar el grado de satisfacción de los acreedores, y, además, impide que, en ocasiones, puedan salvarse empresas viables mal gestionadas.

En nuestra opinión, existen varios factores que motivan este diseño del Derecho concursal en España. En primer lugar, parece existir una creencia de que el Derecho concursal debe salvar empresarios (individuales o sociales). Esta creencia es falsa. El Derecho concursal no debe salvar empresarios (que, en el ámbito de las sociedades mercantiles, sería la “sociedad”). El Derecho concursal debe ayudar a salvar empresas (que es un concepto distinto), y sólo cuando sean viables. En segundo lugar, el legislador parece creer que la única forma de salvar una empresa es el convenio. Error. De hecho, es posible que la liquidación permita incrementar las posibilidades de salvación de la empresa, ya que se abre la posibilidad de que numerosos candidatos (y no sólo los antiguos dueños, que es lo que se promueve con el convenio) puedan concurrir al proceso de compraventa de la empresa. En tercer lugar, el legislador también parece creer que una empresa tiene un mayor valor en funcionamiento que en liquidación. Error. En ocasiones, empresas en funcionamiento tienen incluso un valor negativo (piénsese, por ejemplo, en un restaurante que ofrece una comida muy mala y, por este motivo, genera flujos de caja negativos) y, sin embargo, tienen cierto valor en liquidación, al poder obtener algún valor de la venta individual de sus activos (e.g. inmuebles, maquinaria, etc.). Incentivar el mantenimiento de este tipo de empresas, tal y como incentiva el legislador español, no sólo generará un coste para quienes financien la empresa (que, en situaciones de desbalance, serán íntegramente los acreedores) sino que también generará un coste de oportunidad para la sociedad en su conjunto, al impedir que, por ejemplo, un tercero adquiera el inmueble de este restaurante y abra una tienda de ropa que, quizás, sea todo un éxito, y hasta permita triplicar el tamaño de la empresa.

En nuestra opinión, el legislador debería reformar la normativa concursal para abolir, de manera inmediata, esta inexplicable preferencia del convenio sobre la liquidación. De hecho, aunque el legislador no se posicionara en favor de una u otra solución del concurso (convenio o liquidación),  algunos autores han señalado que sería natural que existiera cierto “sesgo” a la continuación de la empresa por parte de los deudores (sobre todo, cuando los socios/administradores sean, al mismo tiempo, los fundadores de la empresa), aunque se trate de empresas inviables y/o mal gestionadas.

En este sentido, son varias las medidas que el legislador español podría tomar para promover la solución eficiente de la insolvencia. Por un lado, y de manera esencial, no debe imponer consecuencias más desfavorables en supuestos de liquidación que en supuestos de convenio. Por tanto, en la línea que hemos señalado en nuestra propuesta de reforma concursal, debería suprimir la calificación del concurso, y, simplemente, sancionar a quien haya hecho algo malo, con independencia de la solución alcanzada en el concurso. Alternativamente, y en caso de mantener el arcaico y difamatorio sistema de etiquetado de deudores existente en el Derecho español, debería abrir la sección de calificación en todos los procedimientos concursales, e imponer las mismas consecuencias asociadas a la calificación culpable, con independencia de cuál fuera la solución del concurso (convenio o liquidación).

En segundo  lugar, el legislador español debería implementar la cláusula del best interest of creditors test, consistente en que los acreedores tengan el poder de forzar la liquidación de la empresa cuando prueben que obtendrían un mayor grado de satisfacción de sus créditos con la liquidación. De esta manera, no sólo se incentivará la solución eficiente de la insolvencia, sino que también se incentivará que disminuyan posibles prácticas fraudulentas (como el posible pago “bajo cuerda” a algunos acreedores estratégicos con la finalidad exclusiva de que voten a favor del convenio), que, además, serán normalmente utilizadas por los socios/administradores más irresponsables y deshonestos (que serán quienes tengan un miedo mayor a la apertura de la sección de calificación).

En tercer lugar, el legislador debería prestar una mayor atención el valor de la empresa, que resultaría de comparar su valor en funcionamiento con su valor en liquidación. Hasta 2015, este dato ni siquiera se aportaba al procedimiento (en la actualidad, se exige como dato del informe de la administración concursal). En nuestra opinión, el legislador español confunde el concepto de “empresa viable” o de “solución eficiente de la insolvencia”, que debería entenderse que existe cuando el valor de la empresa en funcionamiento resulte superior a su valor en liquidación (que es lo que, en Estados Unidos, se garantiza a través de la cláusula del best interest of creditors test), con otro concepto relacionado, como es la capacidad (o viabilidad) del deudor para repagar su deuda y no devenir nuevamente insolvente (que es lo que, en Estados Unidos, se garantiza a través del feasibility test). Y prueba de ello es que ni en sede de convenio ni en sede de homologación judicial de acuerdos de refinanciación se exige que el deudor sea “viable”, sino, simplemente, que el deudor tenga capacidad (o “viabilidad”) para repagar su deuda. Repagar la deuda no convierte a una compañía en viable, eficiente o competitiva. Tampoco garantiza la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. Este “test”  sólo garantiza que una empresa no devendrá insolvente, normalmente, en un breve lapso de tiempo. Por tanto, el elemento clave para determinar si una empresa debería se reorganizada o liquidada en el concurso no debería su capacidad para no devenir insolvente sino la comparación del valor de la empresa en liquidación y el valor de la empresa en funcionamiento, y verificar que este último importe resulte superior. En nuestra opinión, este dato debería facilitarse a la mayor brevedad posible, sobre todo, en el caso de empresas viables. De lo contrario, los acreedores tendrán motivos razonables para pensar que el deudor es inviable.

En tercer lugar, los acreedores deberían tener la posibilidad de forzar la liquidación de la sociedad cuando, durante la tramitación del procedimiento, se ponga de manifiesto la inviabilidad del deudor. En cuarto lugar, la administración concursal debería tener el explícito deber de solicitar la liquidación cuando la sociedad hubiera cesado en su actividad empresarial. Finalmente, los acreedores deberían tener la posibilidad de forzar la venta de activos durante la fase común, especialmente, cuando los accionistas se encuentren out of the money y, por tanto, hayan perdido la totalidad de su inversión. En nuestra opinión, si los socios se encontraran out of the money, no deberían tener prácticamente poder alguno en el procedimiento concursal (ni para decidir sobre la venta de activos, ni para aprobar cuentas anuales), sobre todo, cuando se trate de decidir sobre la venta de bienes que sean susceptibles de ser notablemente deteriorados durante el concurso (melting ice cubes).

En nuestra opinión, el legislador español debería dejar de centrar sus esfuerzos de reforma concursal en aspectos meramente formales (como sería la promulgación de un texto refundido), y debería centrarse en resolver los problemas esenciales del Derecho concursal español. Entre estos problemas se encuentra la inexplicable preferencia del convenio a la liquidación, que constituye una de las principales fuentes de ineficiencia de la Ley Concursal. De no producirse este tipo de reformas tendentes a promover la solución eficiente de la insolvencia, el legislador español no sólo estará castigando, sin fundamento alguno, a los acreedores de cualquier tipo de empresa y a los trabajadores de empresas viables mal gestionadas, sino que, desde una perspectiva ex ante, también perjudicará a todos los ciudadanos, el incentivar que, como consecuencia de este castigo (o resultado ineficiente) generado en un hipotético escenario de concurso, los acreedores puedan responder con un incremento generalizado del coste de la deuda y/o, en su caso, con una contracción del crédito.

Kafka en el Registro: la disolución de oficio de las Sociedades de Profesionales

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“Alguien debió de haber calumniado a Josef K., porque sin haber hecho nada malo, una mañana fue detenido”. Así empieza “El proceso” de Kafka. Aunque las personas jurídicas no pueden sufrir la angustia del ciudadano K., cualquier mañana se pueden encontrar con algo casi peor: pueden descubrir que, sin proceso alguno y por el sólo hecho de haber presentado cualquier documento par su inscripción, han sido declaradas disueltas de pleno derecho por un Registrador Mercantil. Con la condena ya ejecutada, el proceso posterior resulta … kafkiano. Por una parte, se corre el riesgo de que se declaren nulas todas aquella actuaciones propias del objeto posteriores a la disolución (ver CAMPINS aquí). Por otra, como ante la DGRN  solo cabe recurrir la denegación de inscripción y no la práctica de un asiento aunque sea de cancelación (RRDGRN 20/7/2015, 17/10/2016, 16/12/2016, 5/4/2017, y 2/3/17), no tiene más recurso que iniciar un procedimiento declarativo judicial para anular el asiento practicado. La DGRN sostiene en esas resoluciones que también cabe reactivar la sociedad, lo que es dudoso a la vista del art. 370 LSC, que prohíbe expresamente la reactivación en casos de disolución de pleno derecho, y en todo caso ese nuevo consentimiento contractual del que habla la DGRN parece que tendría que ser unánime. Ni siquiera está claro que manifestando que siempre ha sido una sociedad de medios y cambiando al efecto el objeto se pueda librar de ese destino (RDGRN 20/7/2015).

En lo que están mejor que Josef K. es que saben de qué se les acusa. El crimen consiste en ser sociedades profesionales no adaptadas a la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales (LSP), y la pena de disolución viene impuesta por su DT 1ª.2. Lo que no está tan claro es que sean culpables, pues no toda sociedad que incluye en su objeto una actividad relacionada con una profesión es necesariamente una sociedad profesional. Antes de la ley de 2007, no cabía que las sociedades ejercieran directamente una profesión, pero sí existían sociedades de profesionales, es decir que se agrupaban en una sociedad desde el punto de vista organizativo aunque la profesión la ejercieran directamente los profesionales.

Esta diferencia subsiste tras la LSP. Para que una sociedad sea profesional es necesario en primer lugar que tenga un objeto profesional y que para el ejercicio de esa profesión sea necesaria la inscripción en un Colegio profesional. Además, y conforme al art 1 de la LSP, debe realizarse el ejercicio común de una actividad profesional, es decir que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón social, atribuyéndose a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión, siendo titular de la relación jurídica establecida con el cliente. De acuerdo con el preámbulo se distinguen de las “sociedades de profesionales” en las que no hay ejercicio común y que son “las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias, y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente…”.

El primer requisito (objeto profesional) puede resultar claramente de los estatutos en algunos casos, pero no siempre. En una de las resoluciones se consideraban profesionales actividades una sociedad denominada “Constructora X” dentro de cuyo objeto se incluía  “El asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos;  en otra, “el asesoramiento técnico-jurídico, contable, fiscal y empresarial”. Creo que es muy dudosa que para todas ellas esté claro el carácter profesional del objeto.

Lo que sí está resulta claramente del art. 1 LSP es que la distinción entre sociedad profesional o de intermediación deriva de su cómo realice su actividad y no del contenido de su objeto, lo que implica que esta cuestión no puede ser calificada por el registrador. Así lo entendió GARCÍA VALDECASAS (ver aquí) e inicialmente también la DGRN (Resoluciones de 21 de diciembre de 2007, y 5 de abril y 14 de noviembre de 2011) .

El criterio cambió con la STS de 18 de julio de 2012, que resolvía la impugnación de la primera de esas resoluciones. El registrador había denegado la inscripción de parte del objeto social que se refería a “la gestión administrativa, asesoramiento contable fiscal, laboral y jurídico” y añadía que “si para alguna actividad era necesaria la titulación profesional se realizaría por persona con titulación requerida”. La DGRN revoca la nota por entender que el carácter profesional o de intermediación depende de la actividad real y que la falta de mención de ejercicio directo por la sociedad y el propio hecho de que no se constituya como profesional revela la voluntad de los socios de que sea una sociedad de intermediación. El TS, sin embargo, anula la resolución señalando que la LSP es una norma de garantías que obliga a que el ejercicio colectivo de la profesión se realice a través de una SP, y que tiene que existir certidumbre en las inscripciones para que “las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son”. Por todo ello se debe exigir que las sociedades que se constituyen y que incluyen en su objeto alguna actividad profesional se declaren expresamente como sociedades de medios o intermediación.

La argumentación de la sentencia es muy escueta, y parece deducir el carácter profesional exclusivamente del objeto social, sin hacer referencia a la actividad realmente realizada de acuerdo con el art. 1 LSP. Esto, sin embargo, puede ser defendible en esse caso concreto, puesto que se trataba de la constitución de una nueva sociedad. Aunque la posición de la DGRN era razonable, también se puede sostener que tras la LSP y para mayor claridad del Registro se exija especificar en las constituciones que la sociedad es de mera intermediación, lo que además no produce más perjuicio que, en su caso, una simple subsanación de la escritura.

El problema surge cuando algunos registradores, alentados por esta breve sentencia, la enarbolan para desfacer imaginarios entuertos, dejando en el limbo de la fase de liquidación a decenas de miles de sociedades por el único pecado de que su objeto incluya casi cualquier tipo de asesoramiento. Y el desastre está servido cuando la DGRN confirma esas calificaciones incurriendo en un claro salto lógico. En la RDGRN de 20 de julio de 2011 después de glosar la STS de 2012 dice: “cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar … expresamente [que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación]”. Hasta ahí bien, porque se refiere a la constitución y a la necesidad de certidumbre. Lo que no tiene sentido es declarar en el párrafo siguiente decir que eso se aplica a un caso de una sociedad ya constituida que renovaba administradores y modificaba el objeto justamente para aclarar que era de mera intermediación. En la STS se favorecía la certidumbre en una sociedad nueva; aquí se está presumiendo la infracción de una norma por una sociedad inscrita y aplicando la sanción sin ninguna prueba y con unas consecuencias gravísimas. Es cierto que esta -delirante- doctrina (que no es la STS) la podemos encontrar en la SAP Barcelona de 21 de julio de 2011.  A pesar de que reconoce “la grave dificultad para examinar requisitos tales como el que se expresa en el pfo. 3º del art. 1.1 LSP , esto es, el ejercicio en común de la actividad profesional”, que “no es frecuente que la descripción del objeto social sea tan precisa que permita conocer con seguridad si el ejercicio de la actividad se va a desarrollar en común”  y que el dato de la denominación no es definitivo, decide que hay que presumir la infracción cuando el registrador así lo decida.

Es evidente que para evitar el incumplimiento de la LSP no es necesario que los registradores decidan, prácticamente a ciegas, qué sociedad es o no profesional basándose en unos objetos sociales redactados cuando no existían ese tipo de sociedades ni era necesario ni posible excluirlas en la redacción del mismo. Cualquier socio o interesado podrá acudir a los tribunales a denunciar la infracción y pedir que el juez declare la disolución, lo que es mucho más lógico que declarar disueltas a miles de sociedades, considerar nulos cientos de miles de actuaciones realizadas en los diez últimos años, y obligar a las sociedades a acudir a los tribunales o a iniciar una dudosa vía de reactivación.

La situación es tan grave que, salvo un cambio de criterio inmediato de la DGRN, parece necesaria la intervención del legislador. Habrá que confiar mientras tanto en el buen sentido de la mayoría de los registradores mercantiles, y también en su prudencia, pues deben ser conscientes de las enormes responsabilidades económicas en que pueden incurrir por una decisión solo recurrible ante los tribunales que se apoya en una sola Sentencia del TS, dictada para un supuesto distinto. Por otra parte, y hasta que las aguas vuelvan a su cauce, hay que aconsejar a todas las sociedades que tengan en su objeto cualquier mención que pueda relacionarse  con una actividad profesional que se mantengan alejadas del Registro Mercantil mientras les sea  lo posible.

Falta de reparto de dividendos y derecho de separación: vuelve el art. 348 bis LSC

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     Pocas normas ha habido con una vida tan azarosa como el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. El artículo, que regula el derecho de separación del socios si la sociedad no reparte como dividendo al menos un tercio de los beneficios, entró en vigor el 2 de octubre de 2011 (Ley 25/2011); se suspendió su aplicación el 24 de junio de 2012 (Ley 1/2012, de 22 de junio); se prorrogó esta suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016 (DF 1  RDL 11/2014), y finalmente ha vuelto a entrar en vigor el 1 de enero de 2017.

La causa de tantas idas y venidas es sin duda la polémica que generó. La justificación de la enmienda que introdujo este artículo señalaba que la falta de reparto de dividendos vulnera uno de los principales derechos del socio y es uno de los principales motivos de conflictividad social (esto último lo confirma una abundante jurisprudencia). Pero la doctrina lo criticó (aquí) por ser contrario a la libertad de empresa y sobre todo porque en un contexto de crisis podía ser contrario a pactos que vinculaban la moderación salarial o una refinanciación a la reinversión total de los beneficios. Se criticó también que el derecho de separación no se condicionara a requisitos como la prolongación en el tiempo de la falta de reparto de dividendos o la falta de justificación económica que había exigido la jurisprudencia para declarar el abuso (por ejemplo aquí).

Ahora que entra -suponemos que definitivamente-  en vigor, es conveniente a recordar los problemas que suscita y busca posibles soluciones, orientados por las sentencias que se dictaron sobre el ejercicio del derecho durante su breve plazo de vigencia.

Empezando por los requisitos para su aplicación, solo nace el derecho a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad. Parece que el primero debe contarse, aunque sea incompleto, pero no se exige la reiteración en la falta de reparto de dividendos durante varios ejercicios. Esto lo ha confirmado la SAP de Barcelona de  26 de marzo 2015 que dice: “sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.”

El artículo exige además que “el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales”.  La redacción en este punto es muy defectuosa, hasta tal punto que la citada SAP de Barcelona dice que “una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas”. Es posible, por ejemplo, que la propuesta sea de aplicación del resultado a reservas por lo que el socio nunca va a poder votar a favor del reparto de dividendos salvo que pudiera pedir la inclusión de ese punto en el orden del día conforme al art 172 LSC. Como resulta de esa sentencia, siempre que la propuesta de aplicación del resultado no implique el reparto mínimo de dividendos del art. 348 bis, los socios que hayan votado en contra de esta propuesta (o a favor de una que sí lo cumpla) tendrán el derecho de separación.

Otra cuestión problemática es el concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social.” La SAP Barcelona citada, interpretando a mi juicio con acierto la voluntad del legislador, concluye que se pretende excluir los beneficios extraordinarios o atípicos, por lo que para excluirse del cálculo determinados resultados, no solo no deben proceder de la actividad típica de la empresa sino que además tienen que tener una cuantía significativa y no ser recurrentes. En el caso concreto, la AP rechazó la exclusión de unos ingresos financieros recurrentes y unos resultados que siendo extraordinarios en el sentido de inusuales estaban relacionados con la actividad y no tenían una cuantía significativa respecto de la cifra de negocio.

Pero sin duda la cuestión que ha dado lugar a mayor discusión es si es posible condicionar o incluso suprimir ese derecho mediante un pacto estatutario.

No hay duda que su admisión solo es posible por acuerdo unánime, pues como derecho de la minoría su alteración queda sustraída a la regla de las mayorías, lo que confirma el art. 347 LSC, que exige la unanimidad para la supresión o modificación de las causas estatutarias de separación-.

La cuestión es discutible pero creo con ALFARO y CAMPINS (ver aquí), que sí es posible el pacto estatutario que limite este derecho. Estos autores parten del principio general de libertad de pacto salvo perjuicio de tercero (que en este caso no existe), o infracción del orden público, que solo tendría lugar si los estatutos excluyeran totalmente el reparto de dividendos. Pero hay un argumento adicional: el legislador ha previsto expresamente que el régimen de reparto de dividendos esté condicionado por los estatutos, a través de la reserva estatutaria. El art. 348 bis establece el porcentaje sobre los beneficios que sean “legalmente repartibles” y el art 273 LSC exige para el reparto que “estén cubiertas las atenciones previstas por la ley y los estatutos”. Como la reforma no ha establecido ningún límite a la previsión estatutaria de reservas voluntarias, hay que entender que las cláusulas de ese tipo subsisten y que la aplicación del art. 348 bis queda sometida, en consecuencia, a los estatutos. Lo que sucede es que mi juicio a partir de ahora la fijación de una nueva reserva estatuaria requerirá el acuerdo unánime de los socios, pues de otra forma se estaría reduciendo un derecho de la minoría.

En cualquier caso, esta es una cuestión que puede plantear problemas hasta que se aclare en los Registros o por la DGRN, por lo que tiene interés examinar la posibilidad de pactarla al margen de los estatutos.

Aún en el caso de que no se admitiera lo anterior, se plantea si podría incorporarse a un pacto parasocial. Silván y Pérez (que rechazan el pacto estatutario) entienden que este no es un supuesto de ius imperativium que se aplique a todas las sociedades, sino un supuesto de ius cogens, y que por tanto el pacto será lícito siempre que no excluya totalmente al socio de las ganancias.

A mi juicio esta no es la única medida que puede tomar la sociedad para el caso de que el pago del dividendo implique un riesgo para el repago de la deuda o la subsistencia de la sociedad. Por una parte el art 276 de la LSC prevé que la junta puede determinar el momento del pago del dividendo, por lo que para evitar los problemas de liquidez inmediata, parece posible acordar (por mayoría) el aplazamiento de pago de ese dividendo hasta el momento en que la situación de tesorería de la compañía lo permita.

También, como apuntó Alfaro, es posible que la sociedad oponga que el derecho se está ejercitando de forma abusiva si perjudica al interés social. En este sentido creo que hay que tener en cuenta lo que hoy que el art. 217 LSC establece como objetivos de la gestión social promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”, por lo que si el reparto de dividendos conforme al 348 bis está en contra de la rentabilidad a largo plazo o compromete la sostenibilidad de la empresa, podría considerarse abusivo el ejercicio del derecho de separación.

A pesar de las dudas que suscitó, creo que hay que dar la bienvenida a la norma, pues trata de solucionar una forma de abuso de la mayoría muy frecuente en sociedades familiares que se encuentran en la segunda o tercera generación. La admisión de la posibilidad de modificarlo por acuerdo unánime y la aplicación del abuso de derecho debería permitir su modificación cuando por el tipo de sociedad o la situación de la misma no sea conveniente su aplicación en la forma prevista por la Ley.

Cartas de Patrocinio

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Tras la publicación de mi post inicial sobre este tema, que se puede consultar aquí, han tenido lugar dos hechos que obligan a una nueva reflexión sobre las cartas de patrocinio:

  1. Por una parte, el día 30 de mayo de 2014, pocos días después de la publicación del post, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (el “Anteproyecto“), que regulaba expresamente las cartas de patrocinio.
  2. Por otra, el Tribunal Supremo ha dictado una serie de sentencias sobre la materia, entre las que destacan las de 28 de julio de 2015 (RJ 2015, 4899) y 27 de junio de 2016 (RJ 20162880), que incluyen novedades significativas.

Conviene adelantar que el comentario que sigue se centra en los rasgos definitorios del carácter obligacional en las cartas de patrocinio y, con ello, en las cartas de patrocinio fuertes (como comenté en el mencionado post inicial, a cuya relectura remito para mayor detalle, las cartas de patrocinio débiles carecen de contenido obligacional exigible a su emisor).

Pues bien, sin entrar en el detalle de la regulación que recoge el Anteproyecto sobre la carta de patrocinio, es necesario destacar que pese a su corto recorrido, ha tenido la virtud de mostrar el entendimiento del legislador, no coincidente, adelanto, con el del Tribunal Supremo.

La Exposición de Motivos del Anteproyecto muestra de manera clara la tendencia del legislador a ubicar la carta de patrocinio como una figura integrada en la fianza:

“VI-109. Se regulan las especialidades mercantiles de los contratos de garantía que, aunque, propiamente, no conceden financiación, son un instrumento esencial para su concesión. En esta regulación que se incluye, por un lado, la regulación de la fianza, dentro de la cual se incluyen figuras nuevas, como la fianza a primer requerimiento y las cartas de patrocinio (…)“.

La ubicación sistemática de la regulación de las cartas de patrocinio en el Anteproyecto tampoco deja lugar a duda sobre la idea del legislador: Libro V, Capítulo VIII, De los contratos de garantía, Sección 1ª, Del contrato de fianza y aval. El artículo que el Anteproyecto dedica a la regulación de las cartas de patrocinio (578.6) tampoco se aleja de la fianza, al atribuir al patrocinador iguales obligaciones que un fiador:

“El emisor de manifestaciones de patrocinio, de conformidad o de garantía, asumirá iguales obligaciones que un fiador por dicha manifestación cuando la vinculación obligacional la hubiese asumido de modo claro e indubitado, con expresiones vertidas que sean determinantes para la conclusión de la operación o actividad garantizada y con la intención de obligarse a prestar apoyo financiero o contraer deberes positivos de cooperación“.

En realidad, el artículo transcrito propone que una carta de patrocinio -con los requisitos que se recogen en él-, produzca los mismos efectos que una fianza, aun sin decir que la carta de patrocinio sería una fianza.

El hasta hoy limitado recorrido del Anteproyecto invita a no dedicarle un análisis más profundo. Sin embargo, el hasta aquí realizado sirve para poner de manifiesto la llamativa discrepancia entre el Anteproyecto y el Tribunal Supremo al tratar esta materia.

En efecto, en su Sentencia de 30 de julio de 2015 el Tribunal Supremo pone especial énfasis en diferenciar la carta de patrocino y la fianza. Así señala que la función de garantía personal que caracteriza a la carta de patrocinio no se realiza como una proyección o suerte del contrato de fianza sino como una modalidad de garantía personal que, precisamente, excluye la tipicidad y régimen que se deriva de esta figura, de ahí que conceptualmente la carta de patrocinio no pueda quedar embebida o ser reconducida al contrato de fianza o a una mera aplicación analógica de la misma (…)

Sin embargo, no es este el único rasgo relevante que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto sobre la mesa:

En primer lugar, en su Sentencia de 28 de julio de 2015 ha señalado de forma expresa que no es necesario que la carta de patrocinio se emita en el contexto matriz (patrocinadora)-filial (patrocinada).

Como comenté en mi anterior post, tradicionalmente el Tribunal Supremo había venido requiriendo para catalogar como fuerte una carta de patrocinio que la relación de patrocinio tuviera lugar en el ámbito propio de las relaciones sociedad matriz – sociedad filial.

Bien es cierto que en alguna sentencia anterior (mencionada en mi anterior post) el Tribunal Supremo ya había matizado este requisito al señalar que la relación matriz-filial no se corresponde con el hecho de que el emisor de la carta resulte ser accionista mayoritario de la patrocinada.

Es sin embargo ahora cuando el Tribunal Supremo supera definitivamente este requisito, al causalizarlo y sustituir el análisis de la existencia de una relación matriz-filial por el de la concurrencia de un interés del patrocinador.

De esta forma, la relación matriz filial se constituye como una de las múltiples causa credendi que pueden justificar el interés del patrocinador en el resultado de la operación que patrocina. Entre estas causas o intereses el Tribunal Supremo no sólo incluye la relación matriz-filial, sino también la condición de acreedor o de accionista de la patrocinada.

Por tanto, la búsqueda del carácter obligacional de las cartas de patrocinio habrá de pasar por el análisis del interés que la patrocinadora mantiene en el resultado de la operación que patrocina.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo declara el carácter solidario de la obligación derivada de sendas cartas de patrocinio, emitidas por dos patrocinadores a favor de una misma patrocinada en una única operación de financiación.

Esta postura es sin duda relevante. Como he anticipado, la Sentencia de 28 de julio de 2015 señalaba como elementos reveladores del interés en la operación la condición de accionista o acreedor. Sin embargo, dejaba abierta la cuestión de si diferentes porcentajes de deuda o de participación accionarial permitirían “graduar el interés” que la operación presenta para el patrocinador, de tal forma que la responsabilidad del mismo fuera función o de su nivel de deuda o de su participación en la sociedad.

Precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016, a la que me refiero a continuación, da respuesta a este supuesto.

Se trata de un caso en el que dos sociedades que ostentan un distinto grado de participación en la patrocinada -grado de participación que de hecho se hace constar en la carta de patrocinio respectiva-, emiten sendas cartas de patrocinio a favor de una única patrocinada en el contexto de la refinanciación de la deuda de ésta.

Entre otras cuestiones, las patrocinadoras sostenían que en el supuesto de que se apreciara la existencia de responsabilidad dimanante de sus respectivas cartas de patrocinio, tal responsabilidad habría de ser proporcional al porcentaje de participación que cada una de ellas mantenía en la patrocinada.

El Tribunal Supremo estima sin embargo que las cartas de patrocinio fueron el instrumento que las partes acordaron para garantizar, en su conjunto, la operación de financiación de la patrocinada, operación para la que además constituyeron un elemento determinante. Ello le lleva a concluir que la voluntad de las patrocinadoras es clara en el sentido de que pretendían asegurar la totalidad de la operación y no un porcentaje de la misma y, por ello, que la responsabilidad de las patrocinadoras ha de ser solidaria.

Finalmente, el Tribunal Supremo señala que las cartas de patrocinio fuertes, como garantía personal en su función de lograr la concesión de un crédito, se configuran como una obligación de resultado, no de medios.

Así, señala que el patrocinador asume una obligación de resultado con el acreedor o futuro acreedor por el buen fin de las operaciones o instrumentos de financiación proyectados, de forma que garantiza su indemnidad patrimonial al respecto.

La afirmación del Tribunal Supremo afronta la principal dificultad que tradicionalmente han venido presentando las cartas de patrocinio, esto es, si el patrocinador adquiere una obligación de medios o de resultado.

Como comenté en mi post inicial, esta dificultad surge en un gran número de cartas de patrocinio en las que el patrocinador no adquiere expresamente el compromiso de pago de un importe, sino un compromiso distinto, como mantener una determinada participación en el capital social de la patrocinada, aumentar éste, aplicar sus mejores esfuerzos para el buen fin de una operación o cuestiones similares, habituales en la práctica.

Estos supuestos plantean la duda sobre cuál sería en su caso el alcance de la responsabilidad del patrocinador. Particularmente, si habría de limitarse al cumplimiento estricto de lo que expuso en la carta (por ejemplo, ampliar el capital de la patrocinada) o si, por el contrario, habría de entenderse que adquiere una obligación patrimonial frente al financiador cuyo importe toma como referencia el de la operación financiera a la que se refiere el patrocinio.

La configuración de la carta de patrocinio como una obligación de resultado parece acercarse a esta segunda opción. El Tribunal Supremo señala además que, configurada la carta de patrocino como una obligación de resultado y siendo éste la indemnidad patrimonial del financiador, la extensión y alcance de las obligaciones del patrocinador no quedan sujetas a los límites de la fianza. Así, mientras el fiador queda obligado a realizar una prestación idéntica a la que corresponde al deudor principal, el patrocinador lo está a otra de distinta naturaleza y contenido, consistente en el mantenimiento de la indemnidad patrimonial respecto del buen fin o resultado de la operación financiera.

Como consecuencia, no se aplica al patrocinador el límite máximo de la obligación aplicable al fiador, que se corresponde con el importe de la obligación del deudor principal. Por ello, el compromiso indemnizatorio del patrocinador puede resultar superior a la prestación programada -en palabras del Tribunal Supremo que entiendo se refieren al importe del crédito concedido al patrocinado en la operación financiera-.

Sin duda esta es una cuestión relevante para los operadores en el mercado, cuyo análisis de riesgos habrá de contemplar, en su conjunto, el total de la “indemnidad” del financiador, entendida en sentido amplio.

Por último, cuando escribí el post inicial sobre las cartas de patrocinio, una de las principales dificultades resultó ser ilustrar con un ejemplo analizado por el Tribunal Supremo el alcance respectivo de las cartas de patrocinio fuertes y débiles.

Las Sentencias del Tribunal Supremo han sido generalmente escuetas al recoger la redacción de las cartas de patrocinio, lo que a su vez dificultaba el estudio de la materia y la comprensión del razonamiento seguido por los juzgadores.

Por ello es destacable que las dos últimas Sentencias del Tribunal Supremo incluyan los términos literales en los que se redactó la carta de patrocinio que cada una de ellas analiza -en ambos casos, calificadas como fuertes- que, por su interés, incluyo a continuación:

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2015 Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016
“Muy señores nuestros:

Por la presente les confirmamos que tenemos conocimiento de la operación de descuento que por importe nominal de 10.271.594,36 Euros van ustedes a formalizar con D.H.O. el presente día. Les confirmamos que somos accionistas de esta sociedad y somos conocedores de que la citada operación se ha concedido en base a nuestra participación en la misma.

Así mismo les confirmamos que, en base a las relaciones que mantenemos con dicha compañía, nos comprometemos frente a ustedes a realizar nuestros mejores esfuerzos, incluido el apoyo financiero, para que D.H.O. cumpla en todo momento sus compromisos con ustedes, y en especial los adquiridos por la citada operación de descuento, con objeto de que ustedes no tengan ningún perjuicio.

El presente compromiso permanecerá en vigor en tanto subsistan responsabilidades derivadas de la citada operación de descuento que ustedes formalicen con D.H.O.“

 “[…] Muy Sres. nuestros:

»Hemos sido informados y tenemos conocimiento que ustedes tienen en estudio la concesión de una financiación por un importe total de euros 1.500.000 (en adelante la “Financiación”) a la sociedad MANTENIMIENTO ECOLÓGICO INTEGRAL, S.L., con domicilio en c/ Velázquez, 100, 28006, Madrid, compañía que controlamos y gestionamos al ser accionistas de ellas y, en consecuencia, pertenecer a nuestro grupo. Asimismo, sabemos que es causa determinante para la concesión de la Financiación la suscripción de esta carta de patrocinio por nuestra sociedad. Además, declaramos conocer todos los términos, derechos y obligaciones a contraer por las partes en la Financiación, a todo lo cual prestamos nuestra entera conformidad.

»Les confirmamos que la sociedad CIA GENERADORES Y GRUPOS ELECTRÓGENOS es propietaria de un 9,22% del capital desembolsado de 9.000.000 euros y no tiene intención de reducir dicha participación hasta tanto nuestra filial cancele todas las obligaciones contraídas con Uds. En cualquier caso, nos comprometemos a solicitar al menos con un mes de antelación, su previo consentimiento por escrito a cualquier modificación accionarial en MANTENIMIENTO ECOLÓGICO INTEGRAL, S .L., y en caso de que tal hiciere referencia a una enajenación total o parcial por la que perdiéramos el control efectivo sobre la misma, nos obligamos, como condición previa a su consentimiento, al otorgamiento de garantía suficiente en aquellos términos que sea de su agrado.

»Nos comprometemos, de forma irrevocable, a asegurar a la sociedad MANTENIMIENTO ECOLÓGICO INTEGRAL, S.L. nuestra completa asistencia financiera de acuerdo con la participación que tenemos en la misma, adoptando las medidas necesarias para asegurar que ésta cumpla puntualmente las obligaciones contraídas con su entidad, bien sea mediante la transferencia de fondos necesaria a favor de la misma, o bien realizando cualesquiera otras acciones que produzcan el mismo efecto.’ Este compromiso permanecerá en vigor hasta que nuestra filial cancele todas las obligaciones contraídas con Uds. Asimismo, nos comprometemos de forma irrevocable a que las obligaciones contraídas, o aquellas que pudiera contraer con ustedes en un futuro nuestra filial tendrán prioridad de cobro sobre nuestros créditos frente a la misma.

»j) Finalmente, les manifestamos que CIA GENERADORES Y GRUPOS ELECTRÓGENOS, S.L. ha obtenido todas las autorizaciones internas y consentimientos necesarios para suscribir esta carta de patrocinio a favor de Uds., así como que la misma en modo alguno es contraria a cualquier normativa interna o externa que fuera aplicable a nuestra sociedad, y que la/s persona/s firmante/s en nombre y representación de la misma posee/n los poderes suficientes a tal efecto“.

 

La inclusión del texto de las cartas de patrocinio en las sentencias es una actitud encomiable que contribuye no sólo al análisis de la materia, sino a la seguridad de los operadores en el mercado, quienes a la vista de las cartas analizadas por el Tribunal Supremo podrán valorar con mejor conocimiento de causa la redacción de las que piensen emitir.

En definitiva, las cartas de patrocinio continúan siendo una figura controvertida. Quizá la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo contribuya a una más prudente emisión de las mismas o a que ésta se realice al menos con conocimiento de los riesgos potenciales que pueden derivarse del patrocinio.

 

HD Joven: Luces y sombras de la regulación del Crowdfunding

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Habiendo transcurrido un año desde la entrada en vigor de la “Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial” (en adelante la “LFFE”), no se han hecho esperar las críticas respecto a la excesiva regulación de la inversión en “Crowdfunding” por parte del legislador.

Como comentábamos en el anterior artículo sobre este tema (aquí), el “Crowdfunding” se podría definir como un sistema de financiación colectiva, cuyo objetivo es; (a) bien apoyar económicamente o, (b) invertir fondos en proyectos concretos, a través de plataformas de financiación colectiva. Ahora bien, la contraprestación por dicha financiación puede ser: (i) ninguna en caso de que sean donaciones, (ii) recompensa, en especie, en caso de tratarse de “Reward Crowdfunding”, (iii) acciones de la empresa, en caso de tratarse de “Equity Crowdfunding” o, (iv) un interés sobre el préstamo, en caso de ser “Debt Crodwnfunding”.

La LFFE, quizás mayoritariamente ha sido considerada como una ley bastante precipitada y excesivamente proteccionista respecto a las inversiones en las plataformas de financiación participativa y, en muchos aspectos, muy equivocada al regular excesivamente y limitar las inversiones en los proyectos que se publican en las plataformas de financiación participativa.

Es decir, en cuestión de un año hemos pasado de un sector y sistema que no estaba apenas regulado, a un sistema sobre regulado y poco flexible. No hay que olvidar que el “Crowdfunding” es un segmento que conforma la denominada “Banca en la Sombra” (“Shadow Banking”), entendiendo por “Banca en la Sombra” la definición que le dio el Consejo de Estabilidad de Financiera (FSB por sus siglas en inglés), según el cual se trata de un “Sistema de intermediación crediticia conformado por entidades y actividades que están fuera del sistema bancario tradicional”. (vid. Libro verde: “El sistema bancario en la sombra. Comisión Europea: aquí).

Precisamente por este último factor, el creciente volumen de las operaciones que se estaban llevando a cabo y la recaudación que supone este sistema de financiación alternativa, el “Crowdfunding”, han llevado al legislador a “intentar proteger” a los inversores no acreditados. Pero quizás el collar haya salido más caro que el perro . (vid. “Régimen Jurídico de las Plataformas de Participación Colectiva”: aquí).

No hay que perder de vista que, mediante el “Crowdfunding”, lo que se pretende es acudir a un sistema de financiación alternativo al sistema bancario tradicional, a fin de obtener los fondos necesarios para emprender un proyecto determinado, todo ello en lo que “a priori” debería ser un sistema más flexible.
Nada más lejos de la realidad, parece ser que al legislador y a los organismos reguladores aún le pesan los últimos “patinazos” del sistema bancario de sobra conocidos, respecto a su falta de supervisión en algunos casos, y ha pretendido recrearse con la redacción de la LFFE, la imposición de requisitos y las limitaciones a las inversiones, irónicamente más estricto que en lo que a inversiones en el sistema bursátil se refiere.

Todas las inversiones acarrean su riesgo, he ahí la mayor o menor rentabilidad de una inversión, por lo que parecería razonable pensar que (i) no se debería imponer un límite máximo de recaudación a las Start-up, que actualmente es 5 millones de Euros (en caso de inversores acreditados) y de 2 millones de Euros (en caso de inversores no acreditados); (ii) no se debería imponer un límite máximo a los proyectos -en “Equity Crowdfunding”-, en caso de que superen las expectativas de recaudación a causa del éxito del proyecto, ya que actualmente la LFFE establece que la cuantía de la recaudación del proyecto no puede exceder del 125% del presupuesto del proyecto; y (iii) no se debería limitar a 3.000 Euros por proyecto y a 10.000 € por plataforma y año a los inversores no acreditados.
Por más que el legislador pretenda proteger a los inversores no acreditados, los mismos no pueden ser considerados como consumidores, ya que si adquieren participaciones/acciones vía “Equity Crowdfunding”, pasan a ser considerados socios/accionistas de una sociedad privada no cotizada y, a mayor abundamiento, la propia ley enfatiza que dichas inversiones no están garantizadas con los fondos de garantía, por lo que resulta irónico que se pretenda regular y limitar un sistema de financiación alternativa que ni siquiera está garantizado (están únicamente supervisadas por la CNMV las plataformas de financiación colectiva, no así las sociedades que participan en dicho sistema).

Además, en el caso del “Equity Crowdfunding” por ejemplo, tras la entrada de los inversores en la sociedad a consecuencia de la inversión, es de aplicación la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), en la que no encontramos “a priori” una limitación a la aportación de capital ni una distinción de inversores, por lo tanto tampoco debe excederse el legislador al pretender equiparar a las Start-up y/o los proyectos con sociedades cotizadas o con la aplicación de normas como la Ley de Mercado de Valores, que, entre otras cosas, pretende proteger al inversor no acreditado respecto de determinadas inversiones en productos financieros complejos y arriesgados.

En este sentido es incongruente, por ejemplo, en sede de “Crowdfunding” de préstamo, equiparar a un inversor no cualificado con un consumidor, es decir, a un prestamista no se le puede otorgar ni la consideración, ni la protección que se le otorga a un consumidor.

Por otra parte, y al hilo del “Crowdfunding” de préstamo, ya que con la entrada en vigor de la LFFE se reforma parcialmente la LSC en cuanto a lo que se refiere a la posibilidad de permitir a las Sociedades Limitadas emitir obligaciones, quizás hubiera sido más interesante no imponer la prohibición de garantizar dichas obligaciones mediante obligaciones convertibles en participaciones sociales de la sociedad emisora.

A modo de conclusión, a pesar de que la finalidad del legislador sea la protección del consumidor y la regulación de un sistema de financiación hasta ahora en la “sombra”, no se puede equiparar las definiciones de inversores y sus limitaciones –que son más propios de las reglas de juego en términos de la Ley de Mercado de Valores- y trasladarlo a un sistema de financiación alternativa que busca financiar proyectos o la entrada de nuevos inversores, ambos a pequeña escala. Aplicar una normativa tan estricta como si de sociedades cotizadas se tratase no tendría sentido, toda vez que, tras la finalización de la recaudación, dicha Start-up podrá llevar a cabo una ronda financiación, por ejemplo, por su cuenta y riesgo, sin limitación y sin distinción en el tipo de inversores.

Este escenario de financiación alternativa debería ser en principio una bolsa de oxígeno para aquellas empresas/proyectos que están empezando -respecto a la obtención de fondos para alcanzar sus objetivos/proyectos-, por lo que la LFFE debería haber sido mucho más flexible para dar libertad al mercado para moldear y adecuar este tipo de financiación alternativa.

 

(1) Según la Comisión Europea: “Existe un ámbito creciente de actividad crediticia paralela, lo que se denomina sistema bancario en la sombra, que no ha sido el principal foco de la regulación y la supervisión prudencial. La banca en la sombra desempeña funciones importantes en el sistema financiero. Por ejemplo, genera fuentes adicionales de financiación y ofrece a los inversores alternativas a los depósitos bancarios. Pero también puede suponer una amenaza potencial para la estabilidad financiera a largo plazo”.

(2)Según el informe global de recaudación presentado por “Massolution” en marzo de 2015, en 2014 se recaudó vía Crowdfunding a nivel global 16.2 billones de dólares, y se prevé que la cifra alcance la cuantía de 34.4 billones de dólares al cierre de 2015. 

(3) ZUNZUNEGUI PASTOR, FERNANDO. “La regulación del «Shadow banking» en el contexto de la reforma del mercado financiero. 1ª ed.,noviembre 2015”: “Una nueva figura del mercado financiero debe contar con un marco legal flexible, basado en principios, dejando al reglamento y a los criterios del supervisor la concreción de la norma. Sin embargo, se regulan más las plataformas que las bolsas. El TRLMV dedica una sección con 7 artículos a las bolsas y la LFFE dedica un título con seis capítulos y 47 artículos a las plataformas de financiación participativa”