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La estructura y el funcionamiento de las instituciones deben ser democráticos excepto en el Ministerio Fiscal

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En relación con lo sucedido el pasado jueves 29 de febrero de 2024, cuando se conoció el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, aprobado por unanimidad, que no sigue el criterio mantenido por la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo (quien sustituye en los casos previstos legalmente al Fiscal General del Estado) y que se ha separado del criterio mayoritario de la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo (once a cuatro) conviene meditar en cómo deben fijarse los criterios del Ministerio Público. Es conveniente recordar que la propia Constitución española (CE), en su artículo 124.2 señala: «El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad». Copiando a la propia constitución se repite la fórmula en el artículo 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF).

En este sentido resulta conveniente señalar que el principio de unidad de actuación debe entenderse vinculado, servilmente, al de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la CE. Es decir, que al ciudadano se le ha de garantizar que la ley va a ser interpretada y aplicada, por los integrantes del Ministerio Fiscal, de la misma forma y en todo el territorio nacional. Para alcanzar esta unidad de actuación el Ministerio Público cuenta con herramientas muy útiles como son las Circulares, las Instrucciones y las Consultas emanada de la propia FGE elaboradas por la Secretaría Técnica y sometidas al dictamen de la Junta de Fiscales de Sala. La calidad técnica de estos instrumentos son sobradamente conocida. Pero no sólo se consigue la unidad de actuación mediante la utilización de estos documentos (de obligado cumplimiento por todos los integrantes de la Carrera Fiscal) sino que el artículo 24 del EOMF señala a los acuerdos adoptados en Juntas de Fiscales como otro instrumento para conseguir la unidad de actuación del Ministerio Fiscal. Este artículo, en su apartado 1 dice: «Para mantener la unidad de criterios, estudiar los asuntos de especial trascendencia o complejidad o fijar posiciones respecto a temas relativos a su función, cada Fiscalía celebrará periódicamente juntas de todos sus componentes. A las Juntas de las Fiscalías especiales podrán ser convocados sus Fiscales Delegados. Los acuerdos de la mayoría tendrán carácter de informe, prevaleciendo después del libre debate el criterio del Fiscal Jefe. Sin embargo, si esta opinión fuese contraria a la manifestada por la mayoría de los asistentes, deberá someter ambas a su superior jerárquico. Hasta que se produzca el acuerdo del superior jerárquico, de requerirlo el tema debatido, el criterio del Fiscal Jefe gozará de ejecutividad en los extremos estrictamente necesario».

El inciso segundo de este artículo es el que merece una reflexión pausada. Estamos en el ámbito de conseguir la unidad de actuación del Ministerio Fiscal y, en esa función, el EOMF de 1981 se decanta por otorgar prevalencia a la posición del Fiscal Jefe frente al criterio manifestado por la mayoría de integrantes de la Junta de Fiscales, cuyo valor lo relega a mero informe. Si mantenemos que el criterio de unidad de actuación está al servicio de la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) cabría preguntarse qué garantía tiene el ciudadano de que el criterio de una sola persona, fiscal jefe, sea más acertado – jurídicamente – que el mantenido por la mayoría de integrantes de esa Junta de Fiscales. 

Esto es lo que ha pasado con la exposición razonada que el Juez de Instrucción de la Audiencia Nacional ha elevado a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el conocido como caso Tsunami democrático y la presunta implicación del Sr. Puigdemont. Después de recibirla, la Sala la ha remitido para informe al Ministerio Fiscal. Se ha convocado y reunido la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo, han votado y el resultado ha sido de 11 a 4 entendiendo que, de la exposición razonada, se desprendían elementos suficientes para considerar los hechos encuadrables en delito de terrorismo así como para considerar que hay indicios de participación de la persona aforada. No obstante como uno de los dos Jefes de la Sección del Tribunal Supremo discrepaba del criterio mayoritario, haciendo uso del inciso segundo del artículo 24.1 EOMF, ya citado, el dictamen que el Ministerio Fiscal debe remitir a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se ha trasladado al superior jerárquico del Fiscal de Sala Jefe de la Sección Penal. Tal responsabilidad, como todo el mundo conoce, ha recaído en la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo que, a mi juicio, no es el superior jerárquico del Fiscal de Sala Jefe de la Sección Penal del Tribunal Supremo. En efecto, el artículo 17 del EOMF señala las funciones del Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y entre ellas no está la de ostentar la Jefatura de los Fiscales de Sala Jefes de las distintas secciones del Tribunal Supremo. Sólo en el caso de delegación del FGE podríamos entender que la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo ha actuado como superior jerárquico del Fiscal de Sala Jefe del Tribunal Supremo discrepante con el criterio de la mayoría de la Junta de Fiscales. Dicho de otro modo, en este caso, la discrepancia del Jefe con el criterio mayoritario de la Junta de Fiscales sólo lo podría haber resuelto el FGE como Jefe último de toda la institución, como señala el artículo 22 del EOMF.

Por tanto, con ocasión de lo que ha pasado, habiéndose constatado que el criterio de la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo era el correcto, habiendo sido revalidado por el Auto de 29 de febrero de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (reitero que por unanimidad) parece conveniente revisar el mencionado artículo 24 del EOMF a la luz de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la regulación establecida para los órganos colegiados en la Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 14 de noviembre de 2018 señala, entre otras cuestiones: «El carácter democrático de la Constitución requiere no sólo una organización constituida a partir del principio democrático como legitimador originario en la emanación de la Norma Fundamental, sino también la propia ordenación del Estado constitucional desde el principio democrático, de tal suerte que quede garantizada la libertad del soberano y sea efectivo el control del poder (…). El sometimiento de todos a la Constitución es «otra forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder constituyente» [SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 18, y 238/2012, de 13 de diciembre, FJ 6 b)]. En el Estado constitucional, el principio democrático no puede desvincularse de la primacía incondicional de la Constitución, que, como afirmó este Tribunal en la STC 42/2014, FJ 4 c), «requiere que toda decisión del poder quede, sin excepción, sujeta a la Constitución, sin que existan, para el poder público, espacios libres de la Constitución o ámbitos de inmunidad frente a ella» [STC 259/2015, FJ 4 b)». 

La propia Constitución señala en los artículos 6, 36 y 52 que los partidos políticos, los Colegios Profesionales y los Organismos Profesionales, respectivamente, en cuanto a su estructura y funcionamiento deberán ser democráticos. El artículo 1 de la Constitución señala que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho». No parece que quepa ninguna duda que el principio de actuación democrático es un principio constitucional que es ineludible y que, por tanto, debe obligar a una revisión del funcionamiento del Ministerio Fiscal para que éste no quede fuera de lo imperativamente establecido por nuestra Carta Magna. 

Es más, la regulación de la formación de la voluntad de los órganos colegiado en el ámbito de la Administración y de los poderes públicos, viene recogido en los artículos 15 a 24 de la señalada Ley 40/2025 de 1 de octubre y, de forma expresa, en el artículo 17.5 señala que los acuerdos se adoptaran por mayoría, sin paliativos y sin que pueda prevalecer el criterio del Presidente del órgano.

Conviene señalar que, la seguridad jurídica, en el ámbito judicial, se consigue a través de los recursos, teniendo como función el Tribunal Supremo unificar la doctrina imponiéndose su criterio al de los órganos inferiores. Pues bien, en el ámbito penal, la Sala Segunda dicta Acuerdos no jurisdiccionales que, posteriormente, son recogidos por sentencias de esa Sala. Dichos acuerdos se adoptan por mayoría, sin que su Presidente pueda imponer su criterio al mayoritario del órgano. Las sentencia, en los órganos colegiados, se dictan por mayoría de sus miembros, facultando a la minoría la posibilidad de emitir voto particular. En los órganos jurisdiccionales con miembros pares (Tribunal Constitucional), caso de producirse empate, el Presidente tiene voto de calidad para deshacer el resultado. 

La estructura jerárquica del Ministerio Fiscal no es óbice para avanzar logrando un funcionamiento democrático de los órganos colegiados del Ministerio Público, encuadrándolo dentro del marco constitucional y, además, homologándolo al funcionamiento de los órganos colegiados del ámbito del sector público. Lo contrario, el mantenimiento del ordeno y mando, se ha revelado como método que no garantiza el acierto jurídico de la decisión adoptada por el Ministerio Fiscal. Al contrario, esta forma de actuar nos ha llevado a un dictamen no seguido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que lo ha rechazado por unanimidad.

El Fiscal General del Estado: Rey Sol

La configuración del FGE en el EOMF artículo 22 y concordantes lo sitúa a la cúspide del Ministerio Fiscal, al que representa en todo el territorio nacional y dirige, pudiendo dar órdenes generales y concretas en todo tipo de asuntos y a cualquier Fiscal. Lo importante de esta función y su relevancia ha dado lugar a que el FGE sea, me atrevo a decir, el órgano mejor asesorado que existe en nuestra organización de cargos públicos. En efecto, el FGE cuenta con el asesoramiento interno, con la Secretaría Técnica, que la configura él mismo con la elección de los fiscales que considera más adecuados. Su función esencial es preparar las Circulares y Consultas de la Fiscalía General del Estado, así como, los estudios que le solicite el FGE. Cuenta, además, con la Unidad de Apoyo, dentro de la FGE y, en materia orgánica, con la Inspección Fiscal. 

Además, en la Fiscalía, se constituyen dos órganos colegiados para asesorar al FGE: el Consejo Fiscal (lo preside el FGE, lo componen, además, el/la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo; el/la Fiscal Jefe de la Inspección y 9 Fiscales elegidos por sufragio directo por todos los Fiscales en activo), y la Junta de Fiscales de Sala, que igualmente es presidida por el FGE y la componen todos los Fiscales de Sala. 

Pues bien, a pesar de todo este asesoramiento, el FGE no tiene contrapeso alguno, contraviniendo el diseño democrático de las instituciones del Estado Social y Democrático de Derecho, como se señala en la sentencia, antes citada, del Pleno del TC, «[e]l carácter democrático de la Constitución requiere no sólo una organización constituida a partir del principio democrático como legitimador originario en la emanación de la Norma Fundamental, sino también la propia ordenación del Estado constitucional desde el principio democrático, de tal suerte que quede garantizada la libertad del soberano y sea efectivo el control del poder». 

Es decir, lo preceptivo, para el FGE, es someter a deliberación e incluso a votación, las materias que son competencia del Consejo Fiscal o de la Junta de Fiscales pero, una vez cumplido el trámite, lo decido por la mayoría no pasa de tener mero carácter de informe pudiendo, el FGE, adoptar la decisión que considere oportuna (pudiendo apartarse del criterio mayoritario). Por tanto, este comportamiento del FGE arrastra a toda la institución a niveles de extraordinaria excelencia jurídica o, como ha pasado en el caso resuelto por el Auto del Tribunal Supremo de 29 de febrero, lo degrada a un nivel, hasta ahora, no visto, al haber sido desautorizado, por unanimidad, por la Sala Segunda. Desde mi punto de vista, la ausencia de control o contrapeso en la Magistratura del FGE no se adecúa a la Constitución. El principio de dependencia jerárquica no es obstáculo para que la formación del criterio que debe mantener el Ministerio Fiscal, como institución, se realice con aplicación del principio democrático, con sometimiento, cuando se convoca y se oye a los órganos colegiados, al criterio de la mayoría. En el caso que ha provocado este artículo se ha acreditado, de forma palmaria, que el criterio jurídico acertado era el de la mayoría que votó en la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo. Precisamente porque esta actuación del FGE no será la única que puede producirse en casos relevante, sobre todo cuando esté interesado de forma expresa o presunta el Gobierno, es necesaria una reflexión sobre el proceso para conseguir la unidad de actuación del Ministerio Fiscal que, como principio, debe seguir el criterio de la mayoría, el criterio democrático.

El caso Tsunami y la Fiscalía General del Estado

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Últimamente se acumulan los hechos que ponen de manifiesto que la Fiscalía General del Estado tiene graves problemas internos que impactan negativamente en la imagen que de esta institución tienen los ciudadanos. No se trata solo de la tradicional y conocida politización del nombramiento del fiscal general del Estado (que designa el Jefe del Estado a propuesta del Gobierno) llevada al extremo con el nombramiento como fiscal general del Estado de una ex Ministra de Justicia. Esta es la punta del iceberg en la que se suelen fijar los informes europeos que abordan la cuestión, que recomiendan desvincular el nombramiento del fiscal general del del ciclo electoral para dotarle de una mayor autonomía en el ejercicio de sus funciones. Recordemos que la Fiscalía General del Estado se integra dentro del Poder Judicial, y se rige por el principio de legalidad y el de imparcialidad, además de por los de jerarquía y unidad de criterio de acuerdo con el art. 2 del de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Sus funciones son promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Esta normativa institucional queda en entredicho desde el momento en que la cultura política española (como dice la nueva Presidenta del Consejo de Estado, Carmen Calvo) considera normal la ocupación de todas y cada una de las instituciones de contrapeso por los partidos políticos, o dicho de otra forma, su instrumentalización partidista. No puede sorprender que el Presidente del Gobierno presuma de tan anómala situación con una pregunta retórica al estupefacto presentador de un programa de radio: ¿De quien depende la Fiscalía? O que el exministro del Interior del PP Jorge Fernández-Diaz afirme rotundo que «esto te lo afina la Fiscalía».  Para nuestros partidos políticos la Fiscalía es una herramienta más de su lucha partidista cuando, como es frecuente, se desarrolla en los tribunales de justicia. Aunque esto, obviamente, solo ocurre con los casos muy mediáticos y de gran impacto político. Por supuesto, la actuación de la Fiscalía en la inmensa mayoría de los procedimientos es totalmente profesional y neutral. 

El problema, claro está, es que estos casos tan mediáticos y tan politizados contaminan y mucho. Basta recordar «el caso Urdangarín» en el que el fiscal desempeñó más bien el papel de abogado defensor de la infanta Cristina, hasta el más reciente de Tsunami Democratic donde el criterio técnico de la fiscalía cambia en función de quien lo emita. 

Esto tiene una explicación. Para entender bien cómo funciona la cadena de trasmisión que trae consigo que el criterio técnico de un profesional pueda adaptarse a las necesidades políticas del gobierno de turno hay que fijarse, de nuevo, en el fiscal general del Estado. Incluso aunque no se trate de una ex Ministra del Gobierno o de un fiscal general (como el actual) condenado por desviación de poder por el TS -casos sin duda extremos incluso para los estándares españoles- lo cierto es que cualquier fiscal general, por impecable que sea su nombramiento, ostenta un poder prácticamente omnímodo sobre la carrera profesional de sus subordinados sin que existan contrapesos dignos de tal nombre. 

Por tanto, no puede extrañar en absoluto que haya fiscales que prefieran llevarse bien con quien sobre los puestos de carácter discrecional de la carrera fiscal, que son siempre los más interesantes y los mejor remunerados, o con quien puede no renovarles cuando termina su mandato o abrirles un procedimiento disciplinario. O no concederles esas pequeñas ventajas en formas de viajes, cursos, licencias acceso a organismos internacionales o demás favores. Si pensamos por tanto que, como tantas veces hemos denunciado, las carreras funcionariales y políticas están profundamente imbricadas en España entenderemos mejor lo que ocurre.

Ese «llevarse bien» requiere, en más de una ocasión, modificar o adaptar un criterio técnico a las necesidades políticas del fiscal general del Estado y del gobierno que lo nombra. Por eso era tan previsible el informe técnico de Mª Angeles Sánchez Conde -número dos de la Fiscalía y mano derecha del actual fiscal general- sobre el «caso Tsunami».

En suma, el hecho de que la carrera profesional de muchos profesionales honestos y eficientes esté en manos de políticos (aunque lleven toga) es lo que explica que criterio técnico pueda depender o pueda cambiar no en base a razonamientos y argumentos en derecho, lo que es perfectamente normal, sino en base a otro tipo de consideraciones que tienen más que ver con la carrera profesional de quien lo emita. Como no soy penalista ni conozco directamente el caso concreto de Tsunami Democratic, más allá de lo que publican los medios de comunicación, desconozco si puede haberse cometido o no un delito de terrorismo, y quien o quienes pueden ser los posibles implicados. Para decidirlo (de acuerdo con criterios técnicos y no políticos) están precisamente los jueces, los fiscales y las partes personadas. Pero como ciudadana me inquieta, y mucho, que en un caso de extraordinaria importancia política del que puede depender la supervivencia del propio Gobierno no podamos estar seguros de si los fiscales van a seguir criterios técnico-jurídicos o más bien van a intentar agradar al Gobierno y al fiscal general de turno. Y no, el principio de jerarquía no cubre esta actuación aunque se intente presentar así.

En ese sentido, una vez que el fiscal del caso, Álvaro Redondo -aparentemente- cambió de criterio técnico en cuanto a la existencia de un delito de terrorismo y a la supuesta implicación de Puigdemont (siendo imposible saber si lo hizo por decisión propia o inducido por las ventajas que podía acarrearle) la mayoría de los Fiscales del Tribunal Supremo, incluidos varios «progresistas»,  opinaron lo contrario. Recordemos que de los 15 Fiscales del Tribunal Supremo reunidos 12 votaron a favor de la existencia de un delito de terrorismo y 11 señalaron que había indicios suficientes para poder investigar al líder de Junts.  No obstante, al existir discrepancias se elevó el informe final a la número dos de la Fiscalía, el sentido de cuyo dictamen era absolutamente previsible no ya dada la postura del fiscal general del Estado -que ha evitado pronunciarse y de paso que se pronuncie el Consejo Fiscal que sería el competente para hacerlo- en todo lo concerniente a la ley de amnistía sino, sobre todo, dada la postura del presidente del Gobierno manifestando su convicción sobre que la amnistía cubriría a todos los llíderes del procés. Lo que recuerda a la convicción del expresidente Mariano Rajoy sobre la inocencia de la infanta en el «caso Urdangarín», inocencia que después se confirmó en sede judicial, por cierto y en la que probablemente pesó la postura del fiscal Horrach. 

En todo caso, no se nos puede escapar que los hechos que acabamos de describir están lejos de cualquier normalidad democrática en un Estado de derecho avanzado. No puede ser que cuando hay un interés político de primera magnitud en un caso judicial la Fiscalía funcione como un agente político y no como lo que debe de ser, una institución neutral y profesional que debe promover, como recuerda el art. 1 de su Estatuto, la defensa de la Justicia, el principio de legalidad, el interés público y los derechos de los ciudadanos. Por supuesto que existe un principio de jerarquía y de unidad de criterio, pero existen precisamente para salvaguardar esos mismos principios y derechos y para solventar las discrepancias técnicas que legítimamente puedan surgir, no para lo contrario. 

Este problema tiene una solución facilísima: acabar con la potestad omnímoda del fiscal general del Estado sobre la carrera profesional de los fiscales. En este caso, daría bastante igual quien lo nombrara, el periodo por el que se nombrara o la persona concreta. Lo que sorprende es que se exija una oposición muy difícil para acceder a la carrera fiscal y luego la carrera profesional se deje al albur de decisiones discrecionales basadas en el intercambio de favores, la cercanía, la afinidad o simplemente la arbitrariedad. Lo que redunda en beneficio para los políticos, descrédito para la institución e inseguridad para los ciudadanos. 

Artículo publicado originalmente en El Mundo.

El artículo 23 del EOMF: la avocación de los asuntos por la superioridad

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El art. 23 del EOMF dice lo siguiente:

Los miembros del Ministerio Fiscal son autoridad a todos los efectos y actuarán siempre en representación de la Institución. En cualquier momento de la actividad que un Fiscal esté realizando en cumplimiento de sus funciones o antes de iniciar la que le estuviese asignada en virtud del sistema de distribución de asuntos entre los miembros de la Fiscalía, podrá su superior jerárquico inmediato, mediante resolución motivada, avocar para sí el asunto o designar a otro Fiscal para que lo despache. Si existe discrepancia resolverá el superior jerárquico común a ambos. La sustitución será comunicada en todo caso al Consejo Fiscal, que podrá expresar su parecer.

Este artículo en mi opinión es un auténtico despropósito, ya que puede dar lugar a abusos sin reparación. Recientemente he conocido en la Fiscalía dos avocaciones de esta naturaleza, una en Madrid y otra en Las Palmas. La de Madrid consiste en que el Fiscal Jefe del Tribunal Superior asume un asunto en el que un subordinado a cargo del mismo acuerda el archivo.  El asunto es complejo y tiene mucha miga. El Fiscal jefe no está de acuerdo, y dicta un Decreto reclamando para sí el asunto para seguir investigando.

En lo que a nosotros afecta en este momento, como exige el Estatuto, se comunicó la avocación al Consejo Fiscal meses después de la misma, pero no se les facilitó a los vocales nada más que el Decreto de avocación. Toda la documentación de las Diligencias que dieron lugar a la avocación, al menos aquella relevante para conocer las razones de la misma, le fue hurtada al Consejo Fiscal. De hecho, el Fiscal Jefe Inspector motivó la denegación sobre la base de que era algo innecesario y que se trataba de diligencias secretas, en fecha 26 de enero, sin que hubiera un plante en el Consejo Fiscal por esa denegación. Pues bien, el Consejo Fiscal, solo con el Decreto del Fiscal Jefe y sin más documentación, se muestra por una amplísima mayoría a favor de la avocación, con la sola abstención de un vocal. Así se quita un asunto a un fiscal.

¿Cómo puede el Consejo Fiscal expresar su parecer en un asunto importantísimo si no conoce el contenido del expediente (porque se dice ser secreto, aunque yo tengo muchas dudas), si no sabe si ha habido órdenes superiores -que solo podrían venir de la Fiscal General- para continuar la investigación; o incluso si no se escucha al Fiscal al que se le quita el asunto? De hecho, lo que se discute en el Consejo Fiscal es secreto, luego diríase que participar del contenido de las Diligencias de la Fiscalía a los vocales para  debatir en secreto sobre un tema básico de garantías profesionales, parece que no quebranta ningún derecho de nadie.

En todo caso, aquí podría haberse preguntado al investigado, que resultaba ser un Fiscal, por si estuviera de acuerdo en que dicha información se suministrara al Consejo.  Pero el Consejo acepta lo que le dan en silencio. Y lo hace porque este órgano desde hace ya mucho tiempo está inserto en la jerarquía de la Fiscalía, participando de sus vicios, abusos y faltas de respeto a los fiscales. Lo hace porque de la jerarquía dependen los nombramientos, esos que en el Consejo Fiscal se votan pero que dependen al fin de no contrariar en demasía a quien manda.

La otra avocación procede de Las Palmas en un caso de la máxima importancia. Como está en tramitación, de momento me callo lo que hay.

A mí me parece que, o se dota de garantías a los fiscales en el ejercicio de sus funciones, garantizando la imposibilidad de que se produzcan avocaciones sin controles, y además se regula el sistema de nombramientos objetivando los méritos (en el asunto de Madrid, el Fiscal Jefe que avoca está con mandato ya vencido), o esto de cambiar el proceso penal para atribuir la investigación al Ministerio Fiscal va a ser una tomadura de pelo política, al servicio de los políticos, construida sobre bases técnicas inobjetables.

Y los fiscales, entre tanto secreto (es escandalosa la información que se suministra a la Carrera sobre los discutido en el Consejo Fiscal), sin percibir el aroma inconfundible que desprende todo esto.

Anteproyecto de la nueva ley de enjuiciamiento criminal

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Con el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que salió a la luz volvemos a asistir una vez más a una iniciativa legislativa materializada, como suele ser costumbre con más sombras que luces. En este anteproyecto destaca una cosa por encima de las demás y es la atribución al Ministerio Fiscal de la instrucción, esta incesante voluntad política junto a la necesidad de expresar a la opinión publica un logro partidista ha sido lo que ha impulsado esta ley. Como consecuencia, nos encontramos con un anteproyecto parcheado, casposo, un compilado de borradores anteriores que además es totalmente obsoleto y anticuado con una estructura técnico procesal en algunos de sus puntos más propia del Paleolítico que de los tiempos actuales. Una ley que si llega a publicarse en estos términos nacerá vieja y desfasada.

Ya en su exposición de motivos este anteproyecto se refiere a las competencias de la instrucción de la siguiente manera:

“…la implantación de las Fiscalía Europea requiere, inevitablemente, la articulación de un nuevo sistema procesal, de un modelo alternativo al de la instrucción judicial que permita que el órgano de la Unión Europea competente asuma las funciones de investigación y promoción de la acción penal, al tiempo que una autoridad judicial nacional, configurada con el status de auténtico tercero imparcial, se carga de velar por la salvaguardia de los derechos fundamentales…”  Pues bien, si traemos a colación el artículo 2 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dispone: “El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional que personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.”

Por tanto, la atribución de la instrucción al Ministerio Público necesita una reforma profunda de su Estatuto Orgánico que garantice el consenso tanto por parte de la opinión pública como por parte de los otros poderes del Estado. Con este anteproyecto se ha comenzado la casa por el tejado, y sin ningún tipo de garantías previas.

Este cambio de timón es algo muy muy complejo a todos niveles, puesto que, para que pueda tomar cuerpo de manera eficaz y real, deben de involucrase distintas Administraciones Públicas con fuertes inversiones de gasto que, además, permitan asignar grandes partidas económicas que ayuden a la reestructuración de la planta judicial y a la reorganización de todo el organigrama del servicio público de Justicia. Este anteproyecto surge como una ley caprichosa que cegada por dar un nuevo mando a la investigación deja a un juez de garantías en una posición algo extravagante, del articulado para más inri se desprende claramente que no se sabe muy bien que hacer con él atribuyéndole casi cualquier competencia y dejando al Letrado de la Administración de Justicia en un limbo jurídico entre el Juez y el Fiscal olvidando en muchas actuaciones que el Fiscal no tiene atribuida la función jurisdiccional.

Sigue añadiendo en su exposición de motivos:

“…a la regulación y contenido de la actividad investigadora sigue, en el texto de la ley, la de su estructura procedimental. Con ella se da inicio al libro IV, íntegramente dedicado a la exposición secuenciada de las tres grandes etapas del procedimiento: investigación, el juicio de acusación y el juicio oral. Aunque el grueso de las novedades que se introducen en este ámbito comienza a hacerse evidente con motivo de la regulación de las indagaciones policiales previas, ya las normas dedicas a la denuncia revelan ciertos rasgos de modernidad y una línea directriz general de adaptación al contexto cultural y tecnológico de nuestro tiempo…”

Con un pequeño vistazo queda patente que esta no deja de ser más que una mera declaración de intenciones. La razón es simple: esta ley se articula con la idea base del puño y letra de antaño y con la extinción por completo del expediente judicial electrónico.

Este texto destaca por su marcado carácter antitecnológico y arcaico, como se desprende de casi todo su articulado. Se puede poner como ejemplo el artículo 321.1 párrafo primero que dispone: “1. La declaración de la persona investigada será consignada en un acta escrita en la que constarán la fecha, los nombres de los asistentes y el contenido de la misma…” ¿Manuscrito?

Cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 230.3 dispone: “…Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos previstos en la ley…”, está haciendo una clara manifestación de intenciones: migrar hacia la tecnología e implementarla es una necesidad si queremos estar a la altura y no quedarnos atrás.

Este anteproyecto como digo nace totalmente desfasado, habla de actas escritas, transcripciones, testimonios del Letrado de la Administración de Justicia sobre actos en los que no interviene. Hay numerosos artículos, 150. 152, 321, 629…etc, donde se expresa constantemente la obligación, de grabar, levantar acta y transcribir. No tiene sentido, es contradictorio van en contra de los avances e intenciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del proyecto de ley de Agilización procesal.

Desde el punto de vista estrictamente técnico-procesal, el texto hace aguas en todos y cada uno de sus artículos. Es un texto basado en un fondo y una voluntad política clara sin ningún tipo de calidad procesal que elimina y fulmina garantías constitucionales, como por ejemplo la Fe Pública. Esta, que es la garantía por excelencia en virtud de la cual los actos se consideran ciertos y reales, acaba totalmente extinguida y eliminada de un plumazo en este anteproyecto. Ello supone un ataque más a la seguridad jurídica del procedimiento. Más allá de eslóganes y propaganda, no es de rigor para una Democracia moderna y avanzada. Hay que cambiar la mentalidad y ser conscientes de que la virtualidad de la Administración de Justicia es necesaria. Este debe ser un texto procesal, de enjuiciamiento, y por tanto, tiene la obligación legal de centrarse en el trámite y en el procedimiento

Sin poner en duda la buena intención política de cualquier gobierno, no deja de ser significativo el empeño de este en abordar auténticas reformas procesales mastodónticas con la intención de mejorar nuestro Estado de Derecho, pero siempre con la premisa de hacerlo a coste cero y sin prácticamente inversión.  Esta propaganda de cara a la galería a lo único que contribuyen es a precarizar una Justicia que de por sí ya se encuentra muy mermada ante la falta de inversión.

La situación es complicada, la descentralización es un desastre para este servicio público agudizado por la falta de unidad, pero es hora que todos los operadores jurídicos remen en la misma dirección. Con un servicio público como es el de Justicia no debería hacerse política y mucho menos frivolizar con ello. Las necesidades de la Justicia son reales, pero son otras y las intervenciones tienen que ir dirigidas a consolidar nuestro Estado de Derecho, sanear nuestra democracia y proteger y garantizar la buena convivencia social.

HD Joven: ¿Juez de garantías o Juez instructor?

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No cabe duda de que una completa fase de investigación es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el devenir de la posterior fase de juicio oral.

En nuestro modelo actual, el Juez de instrucción es el encargado de compatibilizar la labor de instar la práctica de diligencias de investigación (tales como la intromisión en las comunicaciones de los investigados, el embargo de sus bienes, la autorización de entradas y registros domiciliarios, el ingreso en prisión preventiva, etc.) con la tutela de los derechos fundamentales de las personas afectadas por dicha investigación, dualidad funcional que, desde un plano puramente teórico, pudiera afectar a su imparcialidad. Quizás por ello, desde hace más de tres décadas se viene abriendo estacionalmente un debate en torno a las dificultades que posee el juez instructor para garantizar de manera efectiva el riguroso respeto de las garantías que le deben ser reconocidas a todos los intervinientes en esta fase previa del proceso penal.

La figura del Juez Instructor, tal y como la conocemos actualmente, se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1.882, firmada por el entonces Ministro de Gracia y Justicia, D. Manuel Alonso Martínez, sobre la que han acontecido hasta la fecha 75 reformas parciales en sus 135 años de vigencia, para algunos muestra de su carácter disfuncional y caduco.

Lo cierto es que dicha Ley supuso una novedad histórica para la época al desterrar el enraizado sistema inquisitivo que concentraba en un único Juez las facultades de investigación y enjuiciamiento de los hechos, pasando a implantar el actual sistema acusatorio mixto mediante el que, si bien el Juez de instrucción tiene la responsabilidad de conducir la investigación contra el investigado y decidir sobre la llegada de los hechos a juicio, es el Ministerio Fiscal quien inspecciona la causa y ejerce la acusación en la misma, correspondiendo a un juez diferente el enjuiciamiento de los hechos.

Sin embargo, en la actualidad ha resurgido el debate en torno a la necesidad de acometer una reforma legislativa integral dirigida a conseguir el ideal de independencia judicial a través de la instauración de un modelo distinto en el que el peso de la investigación recaiga en el Ministerio Fiscal, y en el que el Juez pase a convertirse en un mero garante de los derechos fundamentales de aquellos ciudadanos sometidos a una investigación penal (“Juez de Garantías”).

Como suele ser habitual, uno de los principales motivos que se aducen para el cambio es la necesidad de equipararnos con los países de nuestro entorno:

  • Por un lado, países como Alemania, Italia y Portugal limitan el papel del Juez de Garantías a la supervisión externa de la investigación que dirige a su antojo el Ministerio Fiscal, auxiliado convenientemente por la Policía.
  • Por su parte, en los países anglosajones la investigación de los hechos se encuentra dirigida casi en exclusiva por la Policía, ostentando el Ministerio Fiscal facultades revisoras al objeto de poder instar la apertura del juicio oral. El Tribunal americano no desempeña ningún papel activo en las investigaciones criminales: su función en el proceso consiste en la aplicación de las leyes y en pronunciar resoluciones de hecho y de Derecho.
  • Por el contrario, en España es el propio Juez de instrucción quien ordena la búsqueda de evidencias para que el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas puedan dirigir acusación contra una determinada persona, física o jurídica, procurando al tiempo su imparcialidad e igualdad de armas inter partes.

Frente a esta concepción nacional se alza el modelo continental que, como se ha dicho, atribuye la dirección de la investigación penal al Ministerio Fiscal, encargado de ordenar cuantas diligencias de investigación estimase oportunas para el correcto esclarecimiento de los hechos, rescatando así su posición natural de parte.

La traslación hacia este modelo conllevaría un trasvase de poderes que actualmente se encuentran en manos del juez instructor, relegando al “Juez de Garantías” a una posición de mayor independencia para, además de ejercer su labor proteccionista, decidir en última instancia sobre la procedencia de la llegada de los hechos a juicio. Este momento procesal se conoce en nuestro entorno como el “juicio de acusación” de la fase intermedia, en el que el “Juez de Garantías” vela para que la acusación que se pretende que llegue a juicio presente fundamentos suficientes para ello, tanto desde el punto de vista formal (ausencia de lesión de derechos fundamentales) como material (razonable consistencia indiciaria).

A priori todo apunta a que este nuevo modelo pudiera dotar de una mayor coherencia interna al proceso penal, puesto que parece lógico que quien vaya a asumir la posterior acusación en la fase de juicio oral, sea también quien recopile todo el material probatorio con el que pretende fundamentar su pretensión.

No obstante, si lo que se pretende es que el Ministerio Fiscal asuma la dirección de la investigación en lugar del Juez instructor, parece consustancial que se le dote, al menos, de la misma independencia de la que goza actualmente este último. Sin embargo, la configuración ordinaria y constitucional que presenta a día de hoy nuestro Ministerio Público posee dos notas de difícil encaje con el nuevo modelo:

  • En tanto que es Poder del Estado y no está integrado en el Poder Judicial, carece de la inamovibilidad deseable por su estrecha ligazón al Poder Ejecutivo.
  • En tanto que su actuación se rige por el principio de dependencia jerárquica (artículo 124 de la Constitución), carece de una independencia equiparable a la de los actuales jueces instructores.

En conclusión, con la regulación actual se otorga la dirección de la investigación a un Juez instructor que es independiente pero pudiera no ser imparcial, mientras que, de optarse por la figura del “Juez de Garantías”, su funcionamiento solo sería satisfactorio en la medida en que se adoptaran las oportunas reformas que dotaran de independencia “externa” a la Fiscalía con respecto al Poder Ejecutivo, integrándola definitivamente en el Poder Judicial, e “interna” para los Fiscales con respecto a  sus superiores jerárquicos. Quizás la solución no resida tanto en quién instruye, sino en cómo se instruye…

Fiscalía: la clave no son las órdenes verbales

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El Ministro de Justicia Sr. Catalá anunció en el Parlamento eldía 6 de abril que se prohibirían las órdenes verbales como método para reforzar la autonomía del Ministerio Fiscal, al tiempo que afirma que los fiscales nunca han recibido órdenes del Gobierno.  Estas afirmaciones hay que encuadrarlas en el contexto de una reforma procesal de máximo alcance, como es la sustitución del sujeto protagonista de la investigación criminal, que pasará del juez de instrucción al Ministerio Fiscal.  Es decir, de un órgano independiente como son los jueces al Ministerio Fiscal.  Si se quiere conferir algún tipo de credibilidad a esta reforma, y no exponerse a ser considerada como un enorme fraude nacional para dominar la instrucción criminal a través de la Fiscalía, hacen falta muchas más garantías que la de prohibir las órdenes verbales.  Hoy día cualquier fiscal puede exigir que una orden se le dé por escrito.    La tramitación del art. 27 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal parte de esa consideración:  “Si el superior se ratificase en sus instrucciones (ante la objeción del subordinado)  lo hará por escrito razonado…”.  Eso que ofrece el Sr. Ministro es muy poco más que nada.   La clave a mi juicio no está ahí, sino en otro tipo de órdenes: las órdenes particulares, referidas a asuntos específicos.   Ahí está el problema, y la nota diferencial con el estatuto de los jueces.   Todo lo que sea permitir que el Gobierno, a través de un nombramiento de confianza como es el FGE pueda eventualmente tener influencia sobre la investigación de asuntos concretos hace la reforma no creíble y supone un enorme riesgo en términos de garantías.   Recordemos hace unas semanas al Ministro de Justicia pidiendo desde la radio “acciones” en la Fiscalía contra dos fiscales que querían actuar contra un aforado perteneciente al mismo partido que el Sr. Ministro, sin que la Fiscalía General manifestara protesta alguna ante ese hecho.  El hecho de que para una reforma de este calibre haga falta una amplia mayoría en el Parlamento, como reconoció también el Sr. Ministro, es sin embargo muy importante.   Nuestros legisladores han de saber muy bien los detalles de cómo se organiza y funciona la Fiscalía antes de tomar una decisión sobre una reforma que supongo se afronta para mejorar el proceso penal confiriéndole más garantías, para incrementar la eficacia del Estado en la depuración de las responsabilidades de cualquiera, al tiempo quebuscará no incrementar el poder del Gobierno en la Justicia del caso concreto.  Porque si por una vía u otra se consigue por algunos ese último objetivo, no lucharemos jamás eficazmente contra la corrupción y nuestra democracia seguirá perdiendo calidad.

Debemos pensar que el principio de jerarquía en la Fiscalía existe con la finalidad de que los fiscales reclamen la aplicación  de la ley de manera uniforme en toda España.  Para eso existen las Circulares y las Instrucciones generales que se dictan por el Fiscal General.   Además, hay otro mecanismo unificador que son las Consultas particulares en las que un fiscal sobre un asunto particular solicita una aclaración sobre el modo de proceder en relación a una dificultad de interpretación de la ley.   Los fiscales estamos obligados a actuar respetando el mandato general de las Circulares, de las Instrucciones y de la interpretación de la ley que la Fiscalía ofrece en las Consultas.   Y actuar contra esas órdenes generales puede generar responsabilidad disciplinaria para nosotros.   Pero las “órdenes particulares” no responden a esa finalidad de aplicación unitaria y general de la ley, sino a que la jerarquía imponga su criterio en el caso concreto.  A estos efectos poco importa que la orden sea verbal o escrita.   Si uno está obligado a no acusar, a no investigar, a no pedir una indemnización, a mantener una acusación o a cualquier otra conducta semejante simplemente porque la jerarquía –como nos enseñó el Sr. Catalá el otro día- tiene razón sobre el fiscal “de base”, la clave no es evidentemente la oralidad de la orden.   La cuestión de la oralidad tiene que ver con la seguridad en la indemnidad del fiscal afectado, pero en términos de no perder garantías en la independencia del instructor, lo importante es revestir de garantías o la prohibición de la orden particularnegativa y ello especialmente en asuntos políticamente sensibles.  Pensemos que con la reforma procesal que se anuncia, toda actuación del Fiscal pasara por el juicio y criterio de un Juez pero ese Juez de Garantías podrá proteger al investigado si la acusación es incorrecta, pero podrá hacer muy poco si lo que le dice el Fiscal es que archive el asunto por una orden particular negativa de no investigar.   Hoy día el hecho de que la Fiscalía “no vea delitos” por instrucciones de la jerarquíacuando el juez a cargo del asunto razona sobre la existencia de múltiples infracciones en temas de corrupción, es para mí–fiscal de muchos años de ejercicio-, muy triste.Pero hoy al menos el control de la instrucción la lleva el Juez que se puede apoyar en otras acusaciones.   Si realmente se quiere conferir autonomía al Ministerio Fiscal para asumir un cambio procesal que insisto, creo necesario por razones técnicas, son precisas algunas cosas más que la prohibición de las órdenes verbales.

Es preciso por una parte garantizar que la decisión sobre la persona que ha de dirigir el Ministerio Fiscal no ha de recaer únicamente en el Gobierno, sino que ha de ser una decisión políticamente muy compartida.   Eso ahuyentará desconfianzas y le daría seguridad al elegido.

Además hay que garantizar que los fiscales no somos personas “de confianza” del Fiscal General, sino funcionarios leales a la ley y a la Institución y que actuamos en su beneficio.   Hoy día, el tema de la confianza ha sustituido al mérito y la capacidad en los nombramientos.  Esa cultura dominante aquí de “la confianza” favorece actuaciones acríticas alineadas con el poder en la Fiscalía, así seguro que no se pierde esa confianza y se posibilitan nuevas promociones.   Y llega un momento en que quien manda cree que puede hacer más de lo que en realidad puede y lo hace, encontrando siempre aliados que se benefician de la situación.  Es la ley y no la confianza lo que debe prevalecer en la Fiscalía.

Por otra parte, es preciso regular la ley electoral del Consejo Fiscal, un sistema diseñado por el PP y el PSOE para mantener siempre unas proporciones invariables (6 vocales de la AF, 3 de la UPF) en el Consejo desde hace 30 años, de manera que se busca que solo las asociaciones profesionales afines tengan representación en el órgano, asociaciones que se han encargado en este periodo de crear una jerarquía mayoritariamente afín a las mismas con un peso en la Carrera fiscal de menos del 30 por ciento de asociados.   Esa es seguramente la razón por la que una mayor atribución de responsabilidades al Consejo Fiscal no le molesta al Sr. Ministro, el Consejo Fiscal no le incomoda en absoluto, al contrario.   Cámbiese la norma electoral de elección de manera que haya la posibilidad real de que exista una representación proporcional de toda la carrera en el órgano –ayudando así a despolitizar a esas asociaciones- y entonces se podrá hablar de dar mayores poderes al Consejo Fiscal.

Es preciso además regular las relaciones entre el Gobierno y el Fiscal General del Estado.   Deben investigarse de manera independiente las filtraciones que desde la Fiscalía puedan salir hacia el Gobierno y considerarse si no delictivas, si causa de remoción en el supuesto de acreditarse la responsabilidad incluso in vigilando del FGE.    Y lo que siempre ha de constar por escrito son las comunicaciones que se hagan entre el Fiscal General y el Gobierno.    El Fiscal General ha de tener esa garantía frente al Gobierno.

Por último, es preciso regular algo que desde hace 10 años no se cumple en la Fiscalía a pesar de que está establecido por la ley: la valoración de los méritos profesionales.   En la Fiscalía no se bareman los méritos profesionales, de manera que sin llegar a ser como en el célebre tango Cambalache, que valga lo mismo “un burro que un gran profesor”, desde luego el ser un gran profesor importa demasiado poco.    Y como no importa para la promoción profesional, cada vez hay menos esfuerzo colectivo en ser grandes profesores.   Se elige y promociona muchas veces por afinidades ideológicas o asociativas, como decía antes, de confianza.   Sin olvidar que la pieza clave para la elección –el Fiscal General- es designadotambién por razones de confianza por el Gobierno.   Es preciso baremar los méritos a través de un criterio público en el que la antigüedad, las publicaciones, el desempeño profesional y otras cosas relevantes tengan algún peso.    Recuerdo que el art. 13.2 inciso segundo del EOMF dice desde el año 2007:

En la Inspección Fiscal se creará una Sección Permanente de Valoración, a los efectos de centralizar toda la información sobre méritos y capacidad de los Fiscales, con la finalidad de apoyar al Consejo Fiscal a la hora de informar las diferentes propuestas de nombramientos discrecionales en la Carrera Fiscal.

Esa Sección Permanente de Valoración no se ha creado, no ha funcionado jamás, nunca vocal alguno del Consejo Fiscal (siempre pertenecientes a las asociaciones afines a PP y PSOE) ha sentido la necesidad de pedir que se centralizara la información sobre méritos y capacidad de los Fiscales para acertar sobre los candidatos a cualquier puesto, y tampoco ningún Fiscal General ha querido crear la citada Sección, por la razón que sea aunque tal vez porque su creación limitaría su discrecionalidad en los nombramientos.   No hay por tanto sistema de baremación de méritos –como tienen, por ejemplo, los jueces- y por ello todo el mundo sabe cuáles son los “méritos” que en realidad cuentan.

Así que si hoy el Fiscal General se elige por razones de confianza por el Gobierno, con una intervención inane de los demás poderes del Estado; si los puestos más importantes de la Carrera se eligen por razones de confianza y afinidad ideológica o asociativa, sin valoración de méritos y con motivaciones que solo se refieren al elegido; si el Gobierno y el Fiscal General pueden mantener una relación informal y exenta de control y no se impiden, investigan y en su caso sancionan las filtraciones internas de datos desde la Fiscalía hacia el Gobierno; y si además no se prohíben las órdenes particularesnegativas en asuntos concretos, me encantaría conocer las razones por las cuales puede afirmarse que la autonomía de la Fiscalía puede sustituir sin menoscabo de garantías para el ciudadano la independencia judicial en la investigación criminal.

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