Se está tramitando el Congreso el Anteproyecto de Ley de Modificaciones Estructurales (en adelante APL) que transpone la Directiva 2019/2121, que modifica las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (en adelante la Directiva). El legislador ha optado por una reforma total de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de sociedades (en adelante LME), que requiere un examen detallado, pero aquí solo quiero llamar la atención sobre un nuevo requisito que puede dificultar gravemente la realización de estas operaciones, también en el ámbito nacional.

La novedad consiste es que el proyecto de transformación, fusión o escisión deberá ahora incluir  una nueva mención: “La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.” (art. 17.1.5, 39.10 y 68.10 APL).

La norma es criticable por varias razones.

Desde el punto de vista formal es absurdo que se añada como mención del proyecto una “acreditación”. El proyecto es un documento elaborado por los administradores que describen la operación a realizar y sirve para información de los interesados: por tanto, una certificación nunca puede ser una mención sino un anexo a ese proyecto.

Pero el añadido provoca muchos más problemas, estos de fondo.

En primer lugar, tal y como está redactado es un requisito de imposible cumplimiento. Se exige la acreditación de todas las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. Teniendo en cuenta que existen tributos locales, autonómicos y estatales, cada sociedad que participara en una modificación estructural tendría que obtener certificados de cada una de estas administraciones de todo el Estado. O quizás de todas las administraciones tributarias del mundo, puesto que pueden existir obligaciones en otros países y el artículo no distingue.

Pero es que, aunque se modificara la norma para limitarlo a las deudas de la seguridad social y de la AEAT -supongo que esto es lo quiere el legisladoro-, se trata de un grave error.

Recordemos que toda la regulación de las modificaciones estructurales persigue facilitar la adaptación de las sociedades a las cambiantes circunstancias del mercado. Cualquiera de estas operaciones se puede realizar a través de otras operaciones mercantiles: por ejemplo, el mismo efecto de una absorción de una sociedad íntegramente participada se puede realizar disolviendo la participada y adjudicando su patrimonio a la sociedad matriz; una escisión puede realizarse reduciendo capital con entrega de la rama de actividad a los socios que después la aportarían a una nueva sociedad. La normativa de modificaciones estructurales lo que hace es facilitar estas operaciones de varias formas: en el aspecto corporativo sustituyendo la regla de la unanimidad por la de mayoría; en el patrimonial, evitando la aplicación de las reglas de la transmisión de cada activo y pasivo por la sucesión universal; en el fiscal estableciendo el sistema de neutralidad. La facilitación de estas operaciones se ha considerado tan importante por la Unión Europea que primero se armonizaron las regulaciones nacionales, y después las transfronterizas. Por ello hoy los Estados Miembros están obligados a regular estas operaciones, a hacerlo conforme a un procedimiento básicamente común, y también a permitirlas a nivel intraeuropeo. La Directiva de 2019 que se traspone con el APL persigue ampliar esta armonización de operaciones transfronterizas, que existía solo para la fusión, a la transformación y la escisión.

Resulta por tanto sorprendente que con ocasión de la trasposición de una norma para facilitar las operaciones transfronterizas se introduzca un requisito que complica extraordinariamente estas operaciones en el ámbito interno, y parece impedirlas cuando cualquier sociedad involucrada tenga cualquier deuda tributaria o con la Seguridad Social.

No hay duda que con ello se persigue un interés legítimo, que es asegurar los ingresos tributarios. Pero la medida resulta inadecuada para conseguir su fin y totalmente desproporcionada.

Resulta inadecuada para conseguir su fin por varias razones. Primero, porque si consideramos que estos certificados tienen una vigencia de seis meses (como parece resultar del art. 71 de la Ley de Contratos del Sector Público), y dado que el acuerdo de Junta puede ser posterior hasta en seis meses al proyecto, es muy probable que cuando tenga efecto al operación haya pasado más de una año desde el certificado.

También resulta inadecuada para obtener su fin porque como he explicado, las modificaciones estructurales tienen una función habilitante, y por tanto se pueden obtener resultados semejantes a través de otras figuras, con más costes, pero quizás escapando al control de las Haciendas.

Sin embargo, el problema fundamental es que la medida es totalmente desproporcionada, porque dificulta mucho unas operaciones que en sí mismas no suponen un peligro para las deudas tributarias -al menos las internas o nacionales-.

Estas operaciones no afectan en principio a las deudas. Por supuesto esto es así en la transformación, en la que no hay alteración patrimonial, por lo que la LME ni siquiera se otorga derecho alguno a los acreedores. También en la fusión y en la escisión, pues por la sucesión universal las sociedades resultantes de la operación responden de las deudas anteriores, y además en el procedimiento se reconocen derechos especiales a los acreedores (derecho de oposición en la LME y de solicitar garantías en el APL). Eso sin tener en cuenta que el crédito público ya es privilegiado por lo que no le afectará normalmente la alteración patrimonial que puede suponer la existencia de nuevos acreedores tras la reorganización.

Mientras que no aparecen beneficios claros de esta prohibición, los perjuicios son evidentes. Por una parte se complica la operación para todas las sociedades, obligándoles a solicitar certificados con los costes de gestión y temporales que eso supone. Además, resulta absolutamente contraproducente para nuestro ecosistema empresarial exigir estar al corriente de estas obligaciones para realizar una reorganización societaria. Justamente las sociedades en dificultades pueden estar obligadas a realizarlas para seguir operando y así pagar a sus acreedores.

Desde un punto de vista sistemático tampoco tiene sentido. El APL permite realizar este tipo de operaciones no solo a las sociedades que no estén al corriente de todas sus obligaciones, sino incluso a aquellas que estén en concurso o en procesos de reestructuración, incluso realizando operaciones transfronterizas (art. 3.2). De hecho el APL amplía la posibilidad de transformación transfronteriza a las sociedades en concurso, que la LME ahora no permite. Lo único que queda prohibido es la realización de estas operaciones a las sociedades que hayan comenzado distribución del patrimonio entre los socios o estén en fase de liquidación concursal. No tiene sentido admitir esto y no permitir una operación por no estar al corriente de una sola obligación tributaria.

Por supuesto es bueno incentivar el pago del crédito público. Pero si esto es lo único improtante ¿Porque no prohibir a las sociedades contratar si no están al corriente de sus obligaciones tributarias? O mejor ¿Porque no decretar la disolución automática de las que no lo estén.? La respuesta es evidente: porque sería la vía más expeditiva para que la sociedades vayan a liquidación y no paguen a sus acreedores.; también para paralizar la actividad económica, lo que seguramente no va a aumentar la recaudación tributaria…

Creo, además, que esta norma es contraria a la Directiva. Tras la modificación por la Directiva 2019/2121 no parece que los Estados Miembros sean libres para establecer cualquier limitación a la fusión para proteger a los acreedores, como ha sostenido Garcimartin (también yo aquí). Además, la Directiva solo permite a los Estados excluir de estas operaciones a las sociedades en concurso o marcos de reestructuración preventiva, en liquidación o en situaciones de crisis especiales (Directiva 2014/59/UE y Reglamento (UE) 2021/23). Por tanto, no parece que se pueda prohibir sin más la participación de sociedades con deudas tributarias. Es cierto que, solo en el ámbito de la operaciones transfronterizas, se deja a salvo “la aplicación del Derecho del Estado miembro de origen relativa al cumplimiento o la garantía de las obligaciones pecuniarias o no pecuniarias debidas a organismos públicos.” (art. 86. Undecies). Y el art. 127 Directiva dice que los trámites de estas operaciones pueden “comprender el cumplimiento o la garantía de las obligaciones pecuniarias o no pecuniarias debidas a organismos públicos”. Pero es dudoso que pueda prohibirse la operación en caso de existencia de deudas y en todo caso esto solo está justificado en el caso de operaciones transfronterizas, no en las internas.

Parece claro que no procede de la comisión que ha elaborado el APL este requisito contrario a la sistemática legal, la lógica, la proporción y  la Directiva. Comprendo que los Ministerios del ramo defiendan los ingresos tributarios y  utilicen su poder para intervenir en la elaboración normativa. Pero ese poder debería ir acompañado de responsabilidad, y es del todo irresponsable introducir este requisito sumamente perturbador en el procedimiento, técnico y complejo, de las modificaciones estructurales. Es entrar como un elefante en una delicada regulación societaria, sin tener en cuenta el mucho daño y poco beneficio. Lo bueno es que mientras no se apruebe la Ley no se romperá nada: esperemos que la tramitación de la Ley sirva para corregir este error.

Segismundo Alvarez Royo-Villanova

Licenciado en Derecho en 1989 (ICADE- E1). Notario en la oposición de 1991. Doctor en Derecho. Patrono de la Fundación Hay Derecho. Autor de artículos en El País, ABC, Nueva Revista, y de diversas publicaciones de Derecho Mercantil y otras materias.