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Nombramientos político-gubernamentales

“¡Oh, qué hombre tan extraordinario y fascinador! ¡Qué elevación de miras, qué superioridad! Con decir que era capaz, si le dejaban, de organizar un sistema administrativo con ochenta y cuatro direcciones generales, está dicho lo que puede dar de sí aquella soberana cabeza”

(Benito Pérez Galdós, La de Bringas, Obras Completas, III, Aguilar, p. 671).

Esta pasada semana, durante un acto en Las Palmas de Gran Canaria con motivo de un coloquio sobre el libro El legado de Galdós. Los mimbres de la política y su ‘cuarto oscuro’ en España (Catarata. 2023), la presentadora y moderadora, la prestigiosa biógrafa de Don Benito, Yolanda Arencibia, al hilo de los cambios de Gobierno y su afectación a la Administración recordaba los magníficos pasajes que el autor canario había dedicado a lo largo de su obra a los nombramientos y cesantías, y con su buena memoria se refirió cuando el escritor canario hacía mención a la Gaceta (nuestro actual BOE) como repartidora de credenciales (esto es, de cargos públicos).

Y, en efecto, fue en el episodio nacional de O’Donnell donde se recogen dos extensos párrafos dedicados a esa risueña matrona de la vieja Gaceta que repartía sus destinos entre quienes nerviosos aspiraban a ellos. Merece la pena recoger alguno de estos pasajes, pues su descripción es sencillamente inigualable:

“Daba gusto ver la Gaceta de aquellos días, como risueña matrona, alta de pechos, exuberante de sangre y de leche, repartiendo mercedes, destinos, recompensas, que eran el pan, la honra y la alegría para todos los españoles o para una parte de tan gran familia (…) ¡Pues en lo civil no digamos! La Gaceta, con ser tan frescachona y de libras, no podía con el gran cuerno de Amaltea que llevaba en sus hombros, del cual iba sacando credenciales y arrojándolas sobre innumerables pretendientes, que se alzaban sobre las puntas de los pies y alargaban los brazos para alcanzar más pronto la felicidad. La Gaceta reía, reía siempre, y a todos consolaba, orgullosa de su papel de providencia en aquella venturosa ocasión (…) enseñando sus longanizas con que debían ser atados los perros en los años futuros”.

Ciertamente, en los próximos días y semanas nuestro BOE (aunque en este caso con la denominación masculinizada) se llenará de ceses y nombramientos en cadena de Ministros, Secretarías de Estado, Secretarías Generales, Subsecretarías, Direcciones Generales y Secretarías Generales Técnicas, por no hablar de asesores o miembros de Gabinetes de Ministros y Secretarios de Estado, o asimismo del personal directivo de máxima responsabilidad del extenso universo de las entidades del sector público institucional y empresarial dependiente de la Administración del Estado. Y ello sin hacer mención a las hipotéticas remociones y nombramientos que se puedan producir en puestos de la alta función pública reservados al sistema de libre designación (que se cuentan por miles). Sin contar estos últimos, solo con los primeros, aquellos ya superan con creces el número de mil. Este es el botín directo que tienen los partidos en el Gobierno para repartir entre sus acólitos y personal de confianza política, al margen de que en la AGE algunos de estos niveles directivos solo se puedan cubrir con personas que tengan la condición de funcionarios del subgrupo A1, lo que en este caso no impide que se despliegue la confianza política sino que la restringe en su proyección a un círculo acotado de personas (lo que el profesor Quermonne en 1991 ya denominó como un modelo de spoils system de circuito cerrado).

Aunque no ha habido alternancia política, y por tanto la continuidad podría ser la norma, no es menos cierto que en esto de la política de nombramientos entran en juego afinidades no solo partidistas sino también personales o profesionales. Quien llega de nuevo cargo público (más si es ministerial) quiere rodearse de personas de “su” confianza. Un error del que este país no ha sabido salir nunca, sometidos como estamos en un subdesarrollo institucional en esta materia sin parangón en las democracias avanzadas.

Todo esto es muy sabido, pues ya forma parte sustantiva de lo que nuestro Estado clientelar de partidos, trufado de prácticas de nepotismo y amiguismo, ejerce por doquier (también en todas las Comunidades Autónomas, con cifras en algunas de ellas muy cercanas a los grados de politización existente en el Gobierno central; así como en un buen número de entidades locales).

Mientras tanto hay países, algunos muy próximos geográfica o culturalmente (tales como Portugal o Chile), a quienes nos gusta mirar siempre por encima del hombro, que ya tienen implantado desde hace años sistema de Alta Dirección Pública Profesional. Aquí esa solución institucional se ve ajena e innecesaria: propia de «los bárbaros del norte» que tan solo algunos países despistados han incorporado: ¿para qué quiere un político de la vieja usanza, antes cacique y ahora valedor del clientelismo, directivos públicos profesionales?: Mejor un amigo político, pues «quien vive de la nómina no puede hacer un desaire al Poder Supremo» (Galdós, Tormento). El cinismo aquí existente hace que la política siga invocando razones de legitimidad democrática (el «dedo democrático», la fuente hispana de la legitimación directiva) para designar altos cargos directivos que, en no pocas ocasiones, carecen de las competencias y capacidades ejecutivas y de liderazgo necesarias para llevar a cabo una gestión exitosa en su área de responsabilidad del programa político impulsado por el Gobierno de turno. En estos casos no hay comprobación previa de capacidades ni competencias, aquí todo se presume. La credencial las otorga. Más si eres del partido o de sus aledaños. Eso es lo importante, lo demás accidental.

La política, la mala política, esa política menuda de la que hablaba Galdós, cree que llenando las estructuras ejecutivas de la alta Administración de amigos del poder o de los partidos en el poder, cierran filas y lograrán grandes resultados en su gestión. Lo cierto es que se equivocan de palmo a palmo, y cuando advierten su error ya es muy tarde. Pero en esas siguen, erre que erre. El corazón clientelar puede más que la razón política, pues esta apenas existe.

Con frecuencia se olvida que durante varias décadas la Seguridad Social ha sido un modelo de gestión de excelencia en España. La modernización que se llevó a cabo en ese ámbito y en otros fue importante. Hoy en día, sin embargo, abundan en la gestión que lleva a cabo la Administración del Estado verdaderos agujeros negros que denotan una pésima comprensión por parte de la política de la imprescindible acción ejecutiva o de gestión pública para proveer unos servicios y prestaciones públicas, que cada vez funcionan con peores estándares de resultados (sistema de pensiones, ingreso mínimo vital, servicio de empleo, inmigración, correos, etc.). La creciente politización de las estructuras de gestión en las Administraciones Públicas es síntoma evidente de un sistema en estado de descomposición.

Esos déficit de capacidad de gestión o –en palabras de la Comisión Europea- de déficit de capacidades administrativas, son clamorosos en lo que a la pésima y lenta digestión de fondos europeos respecta, con lo que se está poniendo en juego además la manoseada recuperación económica e, incluso, se pueden llegar a malgastar muchos de esos recursos y endeudar al país más de lo que está.

A ver si les entra en la cabeza a estos políticos de mirada estrecha y extraviada: nunca, jamás, habrá buena política donde no haya buena gestión. Lo expuso, como vengo reiterando en numerosas entradas, Hamilton hace más de 240 años en ese oráculo de Ciencia Política y de Gobierno que es El Federalista. Y conviene recordarlo: una política clientelar nunca hará otra cosa que beneficiar a los suyos, no al país. Nuestros partidos, de momento, esa es la única gramática política parda que aplican. Y así nos va.

Al fin y a la postre, como también describió con su particular mirada incisiva el autor canario, muchos de esos cargos públicos, por no desairar al poder más alto, practicarán “el fácil oficio de no hacer nada”. Es la mejor forma de sobrevivir políticamente en un mar de tempestades,  cada vez más crecientes. Y los grandes desafíos de futuro siguen esperando pacientemente a que la política, algún día, les haga caso. No creo que estemos precisamente para perder el tiempo. La discontinuidad y la rotación en niveles ejecutivos del sector público, vinculada siempre umbilicalmente a la política, es una pésima solución institucional. Algún día quizás alguien lo entienda. De momento, a esperar. Paciencia estoica.

 

Este post ha sido previamente publicado en el blog del autor.

Sobre el nombramiento de los vocales del CGPJ y el deber del TC de impedir la degradación de la independencia judicial con “leyes a la baja”

La LOPJ fue modificada por Ley Orgánica 4/2021 para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al CGPJ en funciones. Esta modificación ha sido validada por STC 128/2023. Se trata de una Ley Orgánica tramitada como proposición de ley y sin haber escuchado al propio CGPJ, algo que es inaudito, pero constitucional, según la Sentencia. No entraré a valorar los argumentos del TC; tampoco los del voto particular. Quiero detenerme en un inciso de la Sentencia que ha generado bastante polémica.

La Sentencia incluye un obiter dicta bastante llamativo (FJ 4.B)a): “En cuanto al sistema de nombramiento de los vocales y su renovación tras el cumplimiento del mandato de cinco años (art. 122.3 CE), hemos de destacar que: (i) No existe una definición constitucional excluyente del sistema de nombramiento de los vocales del CGPJ, siendo posible, dentro del marco constitucional, que la propuesta para su nombramiento proceda en todo o en parte del Congreso o del Senado”. Desde el CGPJ se ha denunciado que con ello se estaría abriendo la puerta a que los doce vocales del Consejo de procedencia judicial (art. 122.3 CE) pudieran ser renovados por una sola de las Cámaras -fuente: El Mundo día 16 de octubre de 2023-. Esto facilitaría el camino, se añade, para que el PSOE -previa nueva modificación legal- pudiera forzar la renovación del CGPJ prescindiendo del Senado, donde el PP mantiene la mayoría absoluta.

Es aquí donde ha tenido lugar un acontecimiento sorprendente. El día 20 de octubre de 2023 fue publicada una nota informativa (nº 83/2023) por la Oficina de Prensa del Gabinete del Presidente del TC saliendo al paso de las informaciones publicadas. La nota tiene por finalidad aclarar que: “El TC no ha dicho nada sobre la futura renovación del Consejo”. La nota añade un párrafo que parecería constituirse en la interpretación auténtica de la doctrina constitucional: “… la Constitución no establece límite al legislador en este punto -y lo afirmaba la STC 108/1986 en un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial-, por lo que el legislador puede optar que todos los miembros del Consejo sean designados por las Cortes Generales, el llamado modelo parlamentario, o porque los doce de procedencia judicial sean propuestos por los propios jueces. De esta manera la sentencia, con base en la doctrina del TC, describía el marco constitucional y el campo de acción del legislador”. Lo que no se dice es que dentro de ese modelo parlamentario pudiera ser posible que, como ahora aclara la nota, “las Cortes Generales” intervengan en la propuesta de nombramientos -es decir, ambas Cámaras como hasta ahora-, o bien que sólo lo haga una de las Cámaras -“del Congreso o del Senado”, como se deriva del discutido obiter dicta, al recurrir a la conjunción disyuntiva “o”-. En fin, la nota lejos de aclarar algo, a mi juicio genera más sospechas.

Es obvio que la Constitución no dice, y no tiene por qué hacerlo, cómo tienen que hacerse ciertos nombramientos. En el caso del nombramiento de los vocales del CGPJ podría optarse porque los doce vocales elegidos entre jueces y magistrados (ex art. 122.3 CE) fueran elegidos o bien con base en un modelo parlamentario, o bien con base en otro judicial. La decisión en sí misma de elegir entre uno u otro modelo implica asumir una relación de prevalencia ponderada entre principios como el democrático, la separación de poderes y la independencia judicial. Simplificando mucho, a priori el modelo parlamentario haría primar la legitimidad democrática de los vocales del CGPJ, mientras que en el modelo judicial imperaría la separación de poderes y la garantía de la independencia judicial.

Imaginemos que el legislador se decidiera por reformar el modelo parlamentario en la línea de las noticias publicadas. No existen razones que permitan entender por qué limitar las funciones de propuesta de nombramiento a una sola Cámara favorece al principio democrático y al equilibrio institucional en el seno de las Cortes Generales. Algo parecido podría argumentarse si, como fue planteado en su momento, se pretendieran reducir las mayorías necesarias para realizar tales nombramientos. El 13 de octubre de 2020 los grupos parlamentarios del PSOE y Unidas Podemos registraron una propuesta de modificación de la LOPJ, según la cual las mayorías para hacer las propuestas de nombramientos pasaban de tres quintos a mayoría absoluta. Este intento de reformar la LOPJ fue criticado por el Comisario de Justicia de la UE advirtiendo que esa reforma legal, lejos de avanzar en la despolitización del CGPJ, profundizaba en ella. Conclusión: limitar la responsabilidad a una cámara o reducir las mayorías necesarias para realizar los nombramientos es exactamente lo contrario a fomentar la legitimidad democrática que teóricamente se debería fortalecer, pues sospechosamente potencia la dependencia política de los nombramientos.

Desde luego que habrá quienes defiendan que las propuestas discutidas en nada afectan a la imparcialidad y a la independencia judicial: el origen del nombramiento no conlleva mandato imperativo alguno. Faltaría más. De lo que se trata es de eliminar cualquier sospecha de “lealtades” políticas bajo el halo de la legitimidad democrática.

A mi juicio, sólo deben ser constitucionales aquellas decisiones del legislador que optimizan los pilares básicos de la justicia y no aquellas que los debiliten. El TC, como máximo garante de la Constitución, tiene el deber de perfeccionar los principios, valores y derechos constitucionales y, por ello mismo, evitar su degradación con leyes que ponderan a la baja principios fundamentales como la independencia e imparcialidad del poder judicial. Si no lo hiciera, podríamos iniciar un peligroso recorrido en la búsqueda del minimum minimorum, lo que, no hace falta decirlo, sólo dañaría la eficacia de la Constitución y la credibilidad del TC. Todo ello, sin menospreciar que este debate tiene lugar sin considerar seriamente que el Tribunal de Justicia de la UE insiste incisivamente en la necesidad de preservar la independencia del poder judicial, incluyendo el modo en que se pueda ver afectado dicho principio por la composición y la forma de elección de los miembros de los órganos de gobierno de los jueces -STJUE (Gran Sala) de 19 de noviembre de 2019 (C-585/18, 24/18 y 625/18, A.K.)-.

En fin, el legislador puede optar por el modelo de nombramiento que considere oportuno, pero no lo puede hacer perturbando la independencia del poder judicial. Algunas propuestas al respecto. Cuando la Constitución impone que sean las Cortes quienes realicen las propuestas de nombramiento -último inciso del art. 122.3 CE-, cabría impedir que fueran candidatos personas significadas políticamente por sus anteriores cargos. Cuando no sea así, y corresponda al legislador establecer el proceso de elección de los doce vocales de origen judicial –ex art. 122.3 CE primer inciso-, se podrían establecer límites diferentes según el modelo asumido. Si el legislador optara por un modelo parlamentario, lo más razonable debería ser mantener la intervención de las dos Cámaras y siempre con mayorías cualificadas similares a las que la propia Constitución prevé para casos semejantes -tres quintos-; si, por el contrario, se optara por un modelo judicial, sería fundamental evitar cualquier interferencia política en la elección -cuotas por asociaciones judiciales, avales a los candidatos por esas mismas asociaciones…-.

Concluyo. No se pueden aceptar maniobras legislativas cuya finalidad sea poner al CGPJ a disposición de los intereses políticos. Son intolerables en una democracia avanzada. Aceptar la constitucionalidad de “leyes a la baja” sería la peor expresión de la degradación institucional y democrática.

 

Los nombramientos en la carrera fiscal

La competencia y procedimiento para realizar nombramientos discrecionales en la Carrera Fiscal es muy simple:   el art. 13 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal indica que “Corresponde al Fiscal General del Estado, además de las facultades reconocidas en otros preceptos de este Estatuto, la de proponer al Gobierno los ascensos y nombramientos para los distintos cargos, previo informe del Consejo Fiscal, oído el Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma respectiva cuando se trate de cargos en las Fiscalías de su ámbito territorial”.  Es decir, el Fiscal General, de entre los diferentes candidatos para cada puesto de naturaleza discrecional, establece quien es el candidato que considera más adecuado, una vez se le haya informado por el Consejo Fiscal y lo propone al Gobierno, que es quien nombra finalmente.

Es un procedimiento simple, puesto que aquí no hay diferentes fases, ni evaluaciones, ni baremos, ni trámite de audiencia, ni nada que pueda servir de comparación con los ascensos o promociones en la Carrera Judicial.   Las vacantes salen a concurso, publicadas en el BOE, y tras los requisitos de procedimiento correspondientes, las candidaturas –que pueden ir acompañadas por el aspirante de un Proyecto de actuación para el puesto al que se aspira, así como de un curriculum- son informadas en el Consejo Fiscal por los diferentes vocales, y la decisión final de la propuesta corresponde al Fiscal General.    En el año 2007 se creó la denominada Sección Permanente de Valoración (SPV) en la Inspección Fiscal, “a los efectos de centralizar toda la información sobre méritos y capacidad de los Fiscales, con la finalidad de apoyar al Consejo Fiscal a la hora de informar las diferentes propuestas de nombramientos discrecionales en la Carrera Fiscal”.   Pero la realidad es que, si hay un órgano en la Fiscalía con funciones trascendentales y a la vez absolutamente infradotado en medios materiales y personales es la Inspección Fiscal, de manera que, esa pomposa SPV ni funciona ni ha funcionado nunca para centralizar ni méritos ni capacidades de los fiscales.

Veamos dos aspectos:

La propuesta del FGE.    El FGE realiza la propuesta al Gobierno que considera más oportuna.   Tiene un grado de discrecionalidad –cumplidos los requisitos de antigüedad requeridos para la plaza de que se trate- solo limitada por la motivación que realice.   Es decir, no está sometido ni al tiempo de prestación de servicios, ni a publicaciones, ni a méritos o deméritos del candidato. ¿Responde el Fiscal General a criterios de mérito y capacidad para realizar los nombramientos? Desde luego, a cualquier criterio objetivado, no. Ni el presente Fiscal General, ni la anterior, ni casi ninguno de los que le precedieron.     El sistema de nombramiento no está organizado para que los méritos profesionales de los aspirantes tengan una relevancia principal.

De hecho, cuando se trata de abordar esta cuestión con los Fiscales Generales huyen de la conveniencia de establecer criterios objetivos: ni baremos de méritos, ni publicación de las exigencias del cargo a fin de contrastar mínimamente quien cumple mejor las mismas.   Al contrario, defienden la subjetividad (la suya) en materia de nombramientos, sin duda pensando que su subjetividad, su criterio, es lo más conveniente para la Fiscalía mientras ellos están al frente de la Institución, pero en realidad, también, utilizando los nombramientos en la Carrera Fiscal como una herramienta de gobierno de la Fiscalía más allá de tal o cual nombramiento concreto. Ese aspecto es muy importante.

La Fiscalía española padece un déficit de medios materiales y personales lamentable. Los fiscales tardan mucho más tiempo en ascender de categoría desde que ingresan en la Carrera que sus compañeros los jueces.  Después tienen enormes dificultades para la movilidad geográfica, porque las plantillas no solo están cubiertas (no hay, por tanto, plazas vacantes a las que concursar) sino que hay un número muy importante de fiscales recién ingresados en expectativa de destino, adscritos temporalmente –de año en año- a fiscalías en las que actúan de apoyo.   Si es difícil ascender por méritos objetivos, y es muy difícil moverse de los primeros destinos, la discrecionalidad en la concesión de plazas, de comisiones de servicios, de adscripciones temporales, se convierte en una herramienta muy importante para el Gobierno de la Fiscalía.   No te muevas, no te signifiques, no protestes, que te señalan.   Ese mensaje está ahí, y superarlo requiere un proceso largo que no todo el mundo decide afrontar.

De manera que las razones que otorgan al FGE el máximo poder en relación con la decisión de elegir a quienes obtienen promoción en la Fiscalía están, en mi opinión, relacionadas con la facilidad para el gobierno de la Institución.   Hay más herramientas, claro.  El régimen disciplinario es otra muy importante.  El reciente Reglamento del Ministerio Fiscal ha instaurado un nuevo régimen de procedimiento disciplinario cuyo responsable es el Promotor de la Acción Disciplinaria.   El titular de ese cargo no ha sido consensuado por el FGE con nadie en el Consejo Fiscal.  El FGE ha elegido a un fiscal sin apoyo alguno de los vocales electos, lo que es muy extraño porque normalmente se puede intuir lo que va a decidir en cuanto a nombramientos el FGE en cuanto votan los vocales de la UPF (de la que el actual FGE fue, en su día, Presidente).  Pero aquí no.  Aquí no se buscaba consenso, se buscaba alguien en quien el FGE pudiera confiar, y a fe mía que el Promotor está haciendo honor al nombramiento.

En mi opinión, hay otra cuestión relacionada en esta falta de controles o contrapesos en materia de nombramientos.  Me refiero a la concepción gubernamental del Ministerio Fiscal que tienen muchos Fiscales Generales; si no se concibiera la Fiscalía –como hacen muchos Fiscales Generales, y desde luego también los dos últimos- como un órgano singular, entre cuyas misiones está la de ejecutar la denominada “política criminal del Gobierno”, creo que la Institución habría a lo largo del tiempo desarrollado instrumentos para potenciar la profesionalidad en detrimento de la confianza.  Por utilizar recientes palabras del Fiscal General actual “es normal que el ejercicio de la política criminal que diseña el Ejecutivo cuente con una persona, en este caso, que muestre cierta conformidad con esa política criminal en general, es decir, en este caso violencia de género, derechos humanos, protección de las personas vulnerables”.

Desde esa concepción, el Fiscal General cree que necesita acomodar las piezas de su organización para que él pueda cumplir mejor con esa función.   Y, por tanto, necesita de subjetividad en materia de nombramientos: cree que ciertos puestos requieren de personas que le ayuden en esa política con la que muestra conformidad. Sin embargo, en la ley no se recoge que el Fiscal General haya de actuar en un sentido de política partidista, y, por tanto, se trata de una misión muy conveniente para poder tomar en la Fiscalía decisiones subjetivas.    Entre esas decisiones subjetivas, sin duda, la política de nombramientos es la que primero se resiente.

Es cierto que esto no es una característica única del actual Fiscal General, toda vez que ya lo han defendido otros con anterioridad, o, sin defenderlo explícitamente, la mayoría han actuado con idénticas raciones de subjetividad en los nombramientos.    Pero por cosas como esa decimos que la Fiscalía está politizada, y al estarlo traiciona sus principios constitucionales de funcionamiento, que, recordemos son “en todo caso, los de imparcialidad y legalidad” (art. 124 de la Constitución Española).    Muchos fiscales, así, se encuentran sus carreras profesionales deliberadamente perjudicadas porque quien decide considera que el perfil del sujeto (el perfil, que se busca –en muchas ocasiones- es a medida de alguien) no encaja en el proyecto del Fiscal General.   Así que, por más publicaciones, éxitos profesionales, internacionales, docencia, antigüedad o lo que se quiera que puedan acreditar, lo determinante son criterios de índole subjetiva. Las razones de su postergación no son explícitas, nunca se descarta a alguien por algo concreto: se nombra a otro y se silencia al preterido.   Pero esas razones existen y no tienen que ver con el recto desempeño de la función fiscal.   En muchas ocasiones, en esta situación, hay fiscales que ya no solicitan puestos de libre designación.

¿Cómo se vota en el Consejo Fiscal?  Pues cada vocal vota según su particular criterio, sometido a las mismas reglas que tiene el FGE, es decir, prácticamente ninguna.   La subjetividad es máxima y, por tanto, no es infrecuente que resulte el más votado alguno de los últimos de la lista de aspirantes sin respeto por el más básico criterio de objetivación –en defecto de otros-, que es el escalafón. Las asociaciones presentes en el CF arriman así el ascua a su sardina con frecuencia, posibilitando cuotas, repartos, y otro tipo de maniobras semejantes.

Recuerdo hace algo más de un año, dos plazas en el Tribunal Supremo, con casi treinta aspirantes, en la que fueron seleccionados el número 14 y el último de los aspirantes, uno por asociación presente en el Consejo Fiscal.   No les digas nada: como recuerda recientemente la asociación mayoritaria en un comunicado, los vocales informan “sobre los candidatos que opten a plazas de nombramiento discrecional de acuerdo al principio de cortesía institucional, sin que normativamente se determine el criterio o baremación que cada vocal haya de seguir para la emisión de su informe”.    Tienen pues todo el derecho a apoyar a quien deseen y no queda otra desde el respeto a las reglas que reconocer ese derecho.   Otra cosa es lo que conviene a la Fiscalía y los deberes de compañerismo que se tienen hacia los fiscales que colocan allí a los vocales en votación libre cada cuatro años.     Así llevan muchas décadas, beneficiándose cuando gobierna el partido político que confía en ellos, y quejándose de la politización o de los abusos cuando el partido de gobierno es de otro color.    Personalmente, como vocal electo el año pasado, tengo como criterio adoptado -y espero no traicionarlo en circunstancia alguna- apoyar únicamente a uno de los tres más antiguos en el escalafón de los peticionarios, y no votar nunca a un vocal que se promocione desde el Consejo Fiscal, tal como relataré seguidamente.   No es gran cosa para objetivar los nombramientos, pero al menos en un aspecto soy previsible.

Una vez aceptado el principio de que el Fiscal General decide libremente lo que ha de ser en esta materia, los intereses particulares se manifiestan en su derredor, buscando el favor del FGE.    Porque al fin, todos queremos progresar y la intensidad de ese deseo legítimo, algunas veces, ha determinado a fiscales a someterse voluntariamente a la prueba de ir a defender sus opciones de nombramiento ante el FGE, a llamar a vocales del Consejo Fiscal (que informamos sobre los nombramientos) para que no nos olvidemos de la valía de unos o de otros, o a poner sobre la mesa el peso de las asociaciones para lograr apoyos para unos candidatos con preferencia a otros, para negociar algunos nombramientos que se puedan escapar a la tendencia política dominante.    Recientemente, el FGE ha instaurado un sistema de entrevistas personales voluntarias con él, vía telemática, que son grabadas y exhibidas a los vocales del Consejo Fiscal.  Así, todos los aspirantes tienen ahora la posibilidad de explicarle al FGE sus razones para aspirar a un puesto.   Pero eso no añade garantía alguna, ya que sigue sin haber ningún criterio objetivo de selección.

En este auténtico cambalache (que me recuerda el famoso tango) se produce una situación para mi sorprendente –que se aceptan en la Carrera Fiscal con normalidad-: los propios vocales del Consejo Fiscal, ocasionalmente, solicitan plazas en concurso y se ausentan un rato para que se debata su plaza, regresando poco después para seguir las votaciones para otras plazas.   No parece repararse en la situación objetiva de ventaja que tiene un vocal que se reúne con el FGE mensualmente, respecto de otros fiscales, pero al final resulta que el escándalo en la Carrera se produce cuando se denuncian esas prácticas, no por el hecho de producirse.

Además, este sistema legal de promoción profesional en la Fiscalía encuentra serias dificultades para ser combatido en los Tribunales, puesto que el legislador ha dejado las cosas muy abiertas para que la designación del FGE recaiga en la persona que prefiera.  Solo casos clamorosos de arbitrariedad en la elección, siempre, además, que la motivación necesaria para el nombramiento haya sido muy torpe, han encontrado la acogida inicial del Tribunal Supremo.   Pero tampoco es fácil revocar nombramientos con esos mimbres, dado que al final, quien tiene que nombrar es quien dice la ley, no el Tribunal Supremo.   Y, así las cosas, los fiscales no suelen recurrir mucho, ya que las costas cuando se pierde son disuasorias, y, además, en algunos casos, no se quiere dar la satisfacción al que perpetra una arbitrariedad de que encima la reclamación es derrotada en los Tribunales como si lo realizado fuera legítimo.

El segundo aspecto a tratar es el nombramiento por el Gobierno.  La decisión es del Gobierno.   Es cierto que no es frecuente que se desautorice al FGE rechazando un nombramiento, pero esa posibilidad existe.  De hecho, yo mismo la padecí hace muchos años.    Con ello, el vínculo gubernamental del Ministerio Fiscal no solo no se rompe, sino que se fortalece.

Cuando el Presidente del Gobierno en aquella famosa entrevista de radio interpeló al periodista con la frase “¿de quien depende la Fiscalía?” y éste respondió “del Gobierno”, se sintetizó muy plásticamente la concepción gubernamental del Ministerio Fiscal que tenemos en España.    Funcionalmente, es claro que al Presidente del Gobierno no dijo la verdad: el funcionamiento de la Fiscalía no lo controla el Gobierno, y menos en asuntos o casos específicos que estén bajo el escrutinio público. En este sentido hay un valladar muy importante, que es que la inmensa mayoría de los fiscales creemos que nuestra función no es comulgar con políticas de partido sino aplicar la ley con imparcialidad al caso concreto.  Pero el Gobierno tiene una enorme capacidad de influir en la Fiscalía: elige libérrimamente al Fiscal General que solo debe cumplir una serie de requisitos legales de antigüedad y reputación jurídica; controla su presupuesto, de manera los Fiscales Generales están atados muchas veces en el mismo gobierno de la institución por ese factor ya que cualquier decisión operativa que se quiera adoptar por el FGE ha de contar con la dotación presupuestaria del Ministerio de Justicia.

Los Fiscales Generales, al final, se acaban pareciendo mucho unos a otros: están atados al Gobierno de turno, pero luchan con coraje porque no se les note.  Controla el Gobierno, además, la normativa interna, al negársele al Ministerio Fiscal la autonomía necesaria para tener potestad reglamentaria de auto organización: el régimen disciplinario, los derechos y libertades profesionales de los fiscales, el funcionamiento del Consejo Fiscal, el mismo concepto de carrera profesional se desarrolla reglamentariamente por el Gobierno;   el sistema informático que utiliza la Fiscalía, nuclear en el funcionamiento cotidiano de la institución, y que es francamente mejorable, depende absolutamente del Ministerio de Justicia y de las Comunidades Autónomas con competencias transferidas;  y también los mismos nombramientos, al final, son decisión gubernamental, como lo son los recursos de alzada un buen número de sanciones disciplinarias que se imponen en la Fiscalía.

Como se ve, los partidarios de la autonomía real de la Fiscalía respecto del Gobierno tienen mucho trabajo por delante.

Pasión y dolores en la Fiscalía

Algarabía y conmoción en el panorama judicial al renunciar a su cargo doña Dolores Delgado, polémica Fiscal General del Estado, por razones personales de salud. Si la califico como “polémica” es por mostrarme contenido en el uso de los adjetivos ya que es evidente que quien acababa de abandonar la poltrona de ministra de Justicia y de participar en unas elecciones generales bajo las siglas del PSOE (en las que obtuvo acta de diputada) no parece que fuera la persona idónea para ejercer sus funciones con la “imparcialidad” que al conjunto del Ministerio Fiscal exige su Estatuto (artículo 2.1, ley 50/1981).

Esta es una de las trapacerías que están contaminando a nuestras instituciones públicas desprestigiándolas a los ojos de la ciudadanía crítica. Una trapacería que no podemos considerar privativa del actual Gobierno pues muchos de los anteriores se han comportado, al decidir sobre este cargo, con igual desparpajo pero, en este caso, todo indica que las formas más elementales quedaron groseramente sepultadas en los lúgubres sótanos del sectarismo. Lo que la andadura posterior de la señora Delgado ha confirmado.

A partir de ahora, asistiremos a la secuencia de los acontecimientos. El nuevo Fiscal General será nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno, oído previamente el Consejo General del Poder Judicial. El nombramiento habrá de hacerse entre “juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión”. El Gobierno, una vez recibido el informe del Consejo, pedido para decorar el procedimiento pues carece de relevancia, comunicará su propuesta al Congreso de los diputados “a fin de que pueda disponer la comparecencia de la persona elegida ante la Comisión correspondiente de la Cámara … a los efectos de que se puedan valorar los méritos e idoneidad del candidato propuesto”.

Teóricamente el esquema es atractivo: estamos en presencia de un cargo cuyo nombramiento ha recorrido los pasillos de los tres poderes: el Ejecutivo que propone más el legislativo que valora y el judicial que es oído. Todo ello “coronado” precisamente con la intervención de la Corona. La realidad es bastante menos brillante porque tales diligencias son puro aderezo de cartón piedra.

Aquí viene la segunda trapacería: todos damos por hecho que el Gobierno nombrará a quien ha elegido – un directísimo colaborador de quien ha renunciado- pues el paso por el Congreso vuelve a tener efectos puramente ornamentales.

Es el Gobierno – probablemente su Presidente- quien nombra a una persona a la que se confía conducir el Ministerio Fiscal que “tiene como misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley … así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante estos la satisfacción del interés social”. ¡Ahí es nada lo que el legislador constitucional atribuye al Ministerio Fiscal! Pues todo eso, tan grandilocuente queda en manos de una persona de la estricta confianza política del Gobierno.

Por eso ha podido decir en estas mismas páginas (23 de marzo) Consuelo Madrigal, ex fiscal general, que “estamos ante un poder del Estado de enorme incidencia en la vida, libertad, hacienda y reputación de los ciudadanos, prácticamente exento de rendición de cuentas y de responsabilidad, sea penal o de cualquier otra índole. Una anomalía (peligrosa) en cualquier sistema democrático”.

Precisamente porque esto es así he propuesto desde hace tiempo otro medio de selección de tan poderoso personaje con el objeto de que se disipe cualquier sospecha de parcialidad y es la del sorteo entre los magistrados del Tribunal Supremo y Fiscales de Sala que voluntariamente quisieran concurrir a él. Yo añadiría “veinticinco años de ejercicio efectivo de su oficio”

La persona “premiada” con la bola de la suerte sería asumida por el Gobierno y se podría continuar con la tramitación prevista en el Estatuto del Ministerio Fiscal hasta desembocar en la firma regia (comparecencia parlamentaria e intervención del Consejo general del Poder judicial, ya citadas).

La razón de ampliar el plazo de los quince años a los veinticinco es la siguiente: se corregiría el deplorable efecto que causa ver a un fiscal general del Estado poniéndose al servicio de intereses privados al formar parte de un bufete de abogados una vez concluido su mandato. Como las incompatibilidades sirven para poco o nada, si se consignara ese número mayor de años previos al acceso al cargo, es probable que se saliera de él con una edad, si no bíblica, sí lo suficientemente avanzada como para tener ya los calores enfriados y haber disipado un gran número de temerarias tentaciones.

El meollo del poder del Fiscal General del Estado se aloja en la política de nombramientos. Puede decirse que quien ingresa en la carrera asciende en ella conforme a criterios y concursos reglados – lo que afecta a la inmensa mayoría de los fiscales españoles, seleccionados en unas duras oposiciones- pero solo llegará a la cima – Fiscal de Sala del Tribunal Supremo – si cuenta con el apoyo del Fiscal General: el respeto estricto al principio de mérito y capacidad ha sido desterrado en beneficio de la merced (sin que quiera decirse que las personas que llegan a ocupar tales cargos no sean de mérito ni carezcan de capacidad). Ocurre como con los magistrados aunque la diferencia radica en que estos, para llegar al Tribunal Supremo, se someten a una crujía que al final decide un órgano colegiado mientras que, en el caso de los fiscales, es un señor / señora quien tiene la última palabra.

Tan solo había una cautela: la intervención del Consejo fiscal, llamado a informar las propuestas respecto al nombramiento de estos cargos superiores, tarea sometida a criterios técnicos y profesionales. Sin embargo, una sentencia del Tribunal Supremo controvertida -y malhadada- de 13 de abril de 1998 (caso del fiscal Eduardo Fungairiño) acabó con lo que era práctica habitual, a saber, que para los ascensos a fiscales de Sala era preciso contar con el informe favorable del Consejo fiscal. Hasta diez votos particulares tiene la sentencia del Supremo y en ellos se pueden leer atinadas consideraciones como la de que “el pronunciamiento del Consejo fiscal sobre la aptitud profesional para ser Fiscal de Sala no supone que se inmiscuya en cuestiones de oportunidad o conveniencia, reservadas a la responsabilidad del Fiscal General, sino que emita un juicio sobre un elemento reglado, basado en datos objetivos, extraídos de la anterior conducta profesional”.

Lo determinante es que la doctrina jurisprudencial mayoritaria de 1998 ha permitido sembrar la insatisfacción entre los fiscales sabedores de que llegar al final de su carrera va a depender, no de su trabajo, no de lo que se esfuercen en estudiar los asuntos, no de sus actuaciones ante los tribunales, sino del favor de quien pasajeramente ostenta el puesto máximo de la organización.

Recientemente, el nombramiento de Fiscal de Sala de menores efectuado por doña Dolores Delgado ha sido anulado por sentencias de 19 de abril de 2022. La señora Delgado ha vuelto a nombrar a la misma persona lo que ha motivado la reacción – lógica- de la Asociación de Fiscales que ha pedido al Tribunal que se ejecute la sentencia invalidando la repetición de esa designación.

Un avispero, como se ve, el de los deplorables nombramientos discrecionales: deberían ser desterrados en su práctica totalidad. En fin, otro asunto es la supresión de las “puertas giratorias” entre ministerio fiscal y política, un matrimonio diabólico que urge divorciar y que la señora Delgado ha vivido con complacencia. Para oficiar en esa ceremonia solo hace falta voluntad política. ¿Alguien la tiene?

Artículo publicado en El Mundo 

La farsa de los nombramientos en la Fiscalía

El sistema de promoción en la Fiscalía es, en su conjunto, una farsa. Si por farsa se entiende, como sostengo, “una acción realizada para fingir o aparentar”. Aquí estamos ante un sistema pomposo, lleno de trámites a cumplir, pero que intrínsecamente busca poder conferir toda la libertad al FGE para elegir a quien le dé la gana para cada puesto. Para contentar a los perjudicados por este sistema, de tanto en tanto, se hacen concesiones, repartiendo un poco. Pero ese reparto está también viciado por la falta de garantías.

Para que haya un sistema objetivo, ha de acreditarse la intención de quien interviene de actuar de manera imparcial y objetiva. Eso está acreditado que no ocurre. Cada asociación presente en el Consejo Fiscal tira para los suyos, y no de ahora, sino desde siempre. Se ha normalizado ese modo de actuar. Además, debería haber unas reglas mínimas de evaluación, un sistema de baremo de méritos, un sistema de clasificación de los candidatos, unas exigencias anunciadas antes para cada puesto que se intenta cubrir. Pues no. Ni la Sección Permanente de Valoración (concebida en 2009 como una aproximación a la valoración de méritos) funciona, ni ha funcionado nunca; ni hay baremos; ni hay anuncio de las condiciones requeridas para cada puesto, ni tampoco la justificación de las razones por las que se elige a uno y no a otro, son honestas.

Se ocultan las verdaderas razones de la elección, que no tienen nada que ver con el mérito y la capacidad, ni con la experiencia, ni con el trabajo desempeñado, ni con nada de todo esto. Es práctica frecuente en estos tiempos que se llame por la fiscalía general a fiscales para que pidan determinados puestos. Cuando llaman, se sabe que van a ser designados, y, por tanto, otros candidatos ya no piden, porque además se hace saber que se ha llamado a tal o cual candidato. Si se sabe el nombre del elegido antes de conocer con quien puede competir, es claro que el concurso es una farsa. Las razones para elegir a unos y no a otros, no son objeto de contraste. Por ejemplo, elegir a alguien para un puesto porque hay que incrementar la cuota de mujeres en ciertos puertos, sería un argumento si no hubiera otras mujeres candidatas que la elegida, y especialmente si se anunciara en la convocatoria. Pero no se hace así: en realidad, cuando conviene elegir a una determinada mujer, el argumento del género se hace constar en la motivación. Y, si lo que conviene es elegir a un determinado varón, se omite toda referencia al género.

Voy, simplemente a título de ejemplo, a comparar un poco las trayectorias de las elegidas en el último concurso para dos plazas en el Tribunal Supremo con algunos datos de otros candidatos. Han sido elegidas las candidatas número 14 y número 24 de entre los peticionarios por orden de antigüedad. La 24 era la última de todos los candidatos. Ellas no tienen ninguna culpa de ser elegidas, vaya por delante, y, por lo tanto, las felicito cordialmente. Pero unos datos nos ayudarán a entender porque digo que esto más que un concurso de méritos, es una auténtica farsa y un timo profesional para muchos fiscales.

De la número 14 se resalta en la Nota Informativa de la Fiscalía, que es fiscal desde 1989, que desde 2015 está destinada en la Inspección Fiscal, y que fue vocal del Consejo Fiscal entre 2012 y 2014. Se omite que pertenece a la AF, y que aquel fue el famoso Consejo Fiscal autor del atropello que sufrió el fiscal Juan Antonio Frago, al que expulsaron injustamente con el voto favorable del Consejo Fiscal, y que supuso una condena durísima de la Audiencia Nacional a la Fiscalía.  Bueno, cosas que pasan.

De la número 24, que ingresa en la Carrera en 1994, se resalta que es una superespecialista en violencia de género, algo que sin duda debe ser verdad. Además, es Juez excedente. Los currículums de ambas acreditan que son dos buenas profesionales, pero no se aprecian méritos objetivos tan extraordinarios para superar a 13 y 23 compañeros y compañeras, respectivamente, con más antigüedad en el escalafón. Por ejemplo, la número 24 tiene una única publicación, un artículo publicado en un curso, en 2013. La número 14 recoge tres publicaciones de artículos doctrinales en su CV: el más antiguo de 2006; el más reciente de 2015. Hay candidatos con mucha más producción científica (por ejemplo, el número 6, que además de haber sido fiscal jefe durante más de 15 años, tiene dos libros publicados, además de más de 10 artículos doctrinales).

El numero 4 tiene un curriculum objetivamente mucho mejor. Doctor en Derecho, con amplísima experiencia internacional en la OLAF, y con una variedad en su experiencia (que incluye haber sido profesor asociado de derecho penal muchos años, o acreditar docencia de doctorado en inglés, o varias publicaciones) incomparable con las elegidas. ¿Que no son mujeres? Vale (aunque esa exigencia hay que avisarla antes del concurso). Pues hay varias mujeres fiscales, de la máxima categoría profesional que ocupan los números 1, 2, 3, 7, 8 y 10, con muchos más años de servicio profesional, con mucho mayores responsabilidades profesionales asumidas (ha habido fiscales jefas en funciones, teniente fiscal durante muchos años de la Fiscalía Anticorrupción, Asistente nacional en Eurojust, o tenientes fiscales de la Fiscalía de Madrid, ni más ni menos) y además con mayor experiencia docente y producción científica. Compañeras que sacan más de 500 números en el escalafón y en algún caso más de diez años de prestación de servicios. Sobre eso, ni la Asociación de Fiscales, ni especialmente la Unión Progresista de Fiscales, dan explicaciones. Y por supuesto, la Fiscal General del Estado, nombra a quien quiere, pero que no se nos diga que es en atención al mérito y la capacidad, porque no es verdad.

Si para una plaza hace falta (o se prefiere) alguien que haya pasado por el Consejo Fiscal, por la Inspección, ser una mujer, o una especialista en violencia de género, habría que indicarlo en la convocatoria. De esa manera, podrían discutirse las bases para establecer las exigencias de cada puesto. Pero no, aparentemente, es solo un concurso de méritos, concebidos estos con amplitud. Pero luego se elige por criterios subjetivos, cuando no caprichosos o arbitrarios, y obedeciendo en muchas ocasiones al reparto de candidatos entre los pertenecientes a las asociaciones profesionales. Esta vergüenza la llevamos padeciendo décadas.

Y es que no basta con resaltar lo brillante que es el elegido: hay que decir porqué es mejor que el no elegido. Especialmente cuando el escalafón nos marca ya un orden. Decir que la mejor es la última de los peticionarios requiere algo más que resaltar sus méritos. ¿O es que los 22 anteriores son unos incompetentes? ¿O es que no le importan a nadie? ¿O es que no tienen las influencias necesarias? ¿A que me voy acercando a la verdadera razón…?

Las verdaderas razones de los nombramientos se esconden en muchos casos. Por eso la promoción en la Fiscalía es una farsa y las complicidades con este sistema equivocado son muy evidentes.

El intento del CGPJ de eludir sus propios criterios en los nombramientos de Magistrados del TS

El 8 de abril de 2021, hace unas semanas, el Tribunal Supremo, mediante sus STS 485/2021 y STS 486/2021 anulaba el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2019 (Acuerdos 5 y 6) y los Reales Decreto 730/2019 y 731/2019 por los que se promovían a dos candidato a la categoría de Magistrado de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. Además, acordaba retrotraer el procedimiento al momento en que debieron solicitarse los informes preceptivos previstos en la convocatoria.

Estamos ante un nuevo caso de diferencias jurídicas entre el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS). Y no creemos que por desconocimiento del derecho, dada la formación de los vocales de aquel, sino, nos atrevemos a aventurar conociendo los antecedentes existentes que más bien por una cuestión de conveniencia. La constante tensión entre ambos órganos en materia de nombramientos discrecionales revela las diferencias entre los intereses de quien gobierna a los jueces -jueces en su mayoría- y de quien aplica el derecho, también jueces (unos de carrera y otros no).

Los candidatos no elegidos, al no conformarse con aquellos actos, interpusieron sendos recursos solicitando la nulidad de los mismos.

Las demandas se basaron en varios motivos, de los que, a lo que aquí interesa, nos centraremos en el que ha valido para la estimación de los recursos: que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por la omisión de los informes preceptivos exigidos por las bases de la convocatoria».

No obstante, otro de los motivos alegados (que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por manifiesta falta de motivación»), sobre el que no se ha pronunciado el TS al haber estimado el motivo referido a la omisión de los informes preceptivos, nada impide a los recurrentes reproducirlo en un nuevo recurso de persistir contumazmente el CGPJ en su empecinamiento en no motivar debidamente los nombramientos discrecionales que acuerda.

Pues bien, el TS recordó que las bases de la convocatoria establecían la necesidad de incorporar al proceso selectivo tres informes: de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central y del Presidente de la Sala en relación con la actividad de los candidatos relativa al desempeño de actividades jurisdiccionales; del Ministerio de Defensa en relación con la actividad de los candidatos relativa a las actividades de asesoramiento al mando u otras funciones propias del Cuerpo Jurídico Militar diferentes del desempeño de funciones jurisdiccionales; y, en su caso, de las Universidades, centros de formación, Administraciones y organismos en los que la persona que opte a la plaza alegue haber prestado servicios o realizado actividades, así como de los Colegios Profesionales correspondientes.

De los tres informes mencionados, los dos primeros revestían carácter preceptivo, si bien no vinculantes. Sin embargo, resulta del expediente administrativo «que dichos informes ni siquiera llegaron a ser solicitados por el Consejo General del Poder Judicial».

La defensa del CGPJ pretendió convencer al TS de:

  • que no había «ninguna norma legal o reglamentaria que exija los informes previstos»;
  • que la «omisión de informes en la producción de un acto administrativo sería un vicio de anulabilidad cuyos efectos invalidantes dependerían de que concurriera alguno de los dos supuestos previstos en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, esto es, indefensión de los interesados o que la omisión de los informes suponga que el acto carece de los requisitos formales imprescindibles para alcanzar su fin»;
  • que «descarta que se pudiera hablar en este supuesto de indefensión y sostiene que el criterio a considerar es el de si concurren los requisitos formales imprescindibles para la finalidad del acto. En ese sentido afirma que la jurisprudencia ha negado virtualidad anulatoria cuando es razonablemente previsible que la presencia del informe omitido no hubiese alterado el contenido de la nueva resolución o, dicho en otros términos, que el informe sea determinante para la resolución del procedimiento»;
  • «que los informes omitidos tratan de ilustrar al órgano decisor sobre la entidad, cuantitativa y cualitativa, de la actividad jurisdiccional o de asesoramiento, u otras distintas de las jurisdiccionales, desarrolladas por el candidato. Y que en ningún caso pueden versar sobre la aptitud, idoneidad o profesionalidad del informado. No constituyen, afirma, informes de carácter técnico o emitidos por órgano consultivo y, mucho menos, son vinculantes o pueden condicionar la potestad discrecional que tiene atribuido el Consejo General del Poder Judicial. Por lo demás, el Consejo tenía a la vista los méritos profesionales alegados por los candidatos, de los que no había cuestionado ninguno, y pudo valorarlos debidamente en las respectivas comparecencias».
  • «Viene a concluir el Abogado del Estado que los informes omitidos resultaban prescindibles, en el sentido de que la situación del órgano decisor hubiera sido la misma, de haber sido emitidos, que la que se encontró sin su emisión».

Se plantean dos cuestiones al resolver con la estimación del motivo alegado por los recurrentes.

La primera de ellas, referida a la preceptividad del informe, aun no siendo éste vinculante; y la segunda, referida al contenido del informe y a la posibilidad del informe de haber influido respecto de la decisión de nombramiento.

La propuesta y nombramiento de cargos discrecionales se encuentra regulada en el artículo 326.2 LOPJ y en el Reglamento 1/2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Ciertamente, ninguna de las dos disposiciones requiere la solicitud de los informes antes citados. Sin embargo, el citado precepto legal se remite a las bases aprobadas por el Pleno del CGPJ para plasmar las exigencias legales en cuanto la apreciación del mérito y capacidad, dejando un amplio margen al órgano constitucional para su concreción. A la vista del tenor del artículo 326.2 LOPJ, no cabe duda de que el CGPJ pudo obrar como lo hizo e incluir la solicitud de informes que considere convenientes para alcanzar la mejor y más fundada decisión en la cobertura de una plaza. No es, por tanto, admisible el argumento de que el órgano decisor hubiera podido alcanzar su decisión sin la solicitud de los informes, puesto que al no estar estos exigidos por la ley, tal aserto no pasa de ser una obviedad.

La cuestión que se plantea el TS es la de determinar si, una vez incluida su exigencia en las bases con carácter preceptivo, el órgano decisor puede prescindir de ese elemento del procedimiento.

Conforme a los preceptos de aplicación, nada impide al CGPJ que autolimite su decisión discrecional añadiendo un elemento reglado consistente en unos informes preceptivos no vinculantes por considerar que su inclusión puede resultar necesaria o simplemente útil para adoptar su decisión.

Ha de tenerse en cuenta que no se trata de la aplicación, tiempo después, de una previsión genérica contenida en una norma previa, sino de un acto, aprobación de las bases, con una proyección directa e inmediata en el tiempo sobre los actos controvertidos, la provisión de una plaza de magistrado, que se ejecuta mes y medio más tarde.

Fuera cual fuera la razón por la que no se solicitaron los informes, no puede admitirse que en tan breve lapso de tiempo los mismos hubiesen pasado de ser útiles a prescindibles hasta el punto de no ser siquiera solicitados.

En definitiva, el TS rechaza que pueda admitirse que el Pleno del CGPJ entendiera que pese a aprobar la necesidad de unos informes preceptivos -que otra cosa hubiera sido que se hubiesen configurado como opcionales- el 28 de octubre, cubriera la plaza sin recabarlos, en contra de lo que preveía la base quinta, por considerarlos inútiles, el 28 de noviembre.

Respecto a la segunda de las cuestiones tratadas, referida a la posibilidad de que los informes solicitados pudieran influir en la decisión del CGPJ, el TS entiende que no existía «ninguna razón para excluir a priori y de forma inconcusa que tales informes pudieran haber influido en la valoración del órgano decisor en relación con uno o varios de los solicitantes».

Es más, el TS entendió que si el CGPJ consideró conveniente contar con determinados informes, y así los incluyó en las bases de la convocatoria con carácter preceptivo, aun teniendo delimitado su objeto a su experiencia profesional, no tenían ninguna limitación en cuanto a su contenido. De modo que nada hay en las bases, ni en su letra ni en la finalidad de los informes que se solicitan, que excluya que dichos informes puedan hacer referencia, además de lo que constituye su contenido imprescindible -la vertiente técnico-jurídica del desempeño de los candidatos en las tareas mencionadas- a la idoneidad y forma de desarrollar tales tareas en la medida en que los órganos consultados puedan tener conocimientos de datos relevantes. O, dicho de otra forma, tal como el Pleno del CGPJ redactó la base de las convocatorias, los informes pueden versar sobre cualquier aspecto relevante que haga referencia al desempeño de los candidatos en las tareas que se indican en la base.

Que el contenido de los informes no hubiera podido alterar la decisión, puesto que el órgano decisor ya contaba con toda la información necesaria sobre su labor profesional, no es posible admitirlo como una verdad irrefutable. Si así fuera, de modo incontrovertible no se entiende la razón de haber previsto que se recabasen tales informes. Si lo hizo en su momento el Pleno es porque entendió que podían ser necesarias o, al menos, útiles para formar o asegurar la mejor decisión.

Tales informes quizás no hubieran cambiado la decisión, pero si el Consejo había acordado que se solicitasen es porque entendía que su contenido podía ayudar a formar la decisión que había de adoptar, fuese o no distinta a la que adoptó con infracción del procedimiento previsto en las bases.

El TS dictamina que la falta de tales informes preceptivos debe conducir a la nulidad del acuerdo, sin que pueda minusvalorarse su importancia. No solo se trataba de informes preceptivos, sino que su contenido pudiera haber tenido virtualidad suficiente como para condicionar el sentido de la propuesta de la Comisión Permanente y de la posterior decisión del Pleno del CGPJ.

La consecuencia es que la omisión de un trámite preceptivo que pudiera haber influido en la decisión debe determinar la nulidad de ésta. Y, esto, sin que suponga el menor desdoro de la discrecionalidad de dicha decisión que, fuera de los elementos reglados, el TS ha asegurado en reiteradas ocasiones.

Respecto del alcance de la estimación del recurso, no basta la mera anulación de los actos impugnados, sino que acuerda retrotraer el procedimiento al preciso momento en el que el CGPJ infringió la legalidad al hacer la Comisión Permanente su propuesta al Pleno sin contar con los informes preceptivos.

Este mismo lunes 17 de mayo de 2021, dado que el TS había dado al CGPJ el plazo de un mes para ejecutar las sentencias que anularon los nombramientos, el CGPJ lo llevó a efecto y volvió a designar a los mismos candidatos que ya designó anteriormente.

Queda ahora expedita, como ocurrió en ocasiones interiores, el aquel otro motivo denunciado por los recurrentes referido «a la supuesta falta o deficiencia de motivación de los actos recurridos»; pues, si se examinan los acuerdos del Pleno del CGPJ, únicamente se elogian los méritos de los candidatos elegidos, pretiriendo los de los demás.

Sobre el debate en el seno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de la necesaria motivación y el contenido de ésta en los acuerdos discrecionales por los que se propone el nombramiento de órganos judiciales, puede consultarse la ilustrativa STS 737/2020 y, en especial, el voto particular de D. Nicolás Maurandi Guillén y al que se adhiere D. Segundo Menéndez Pérez, frente a la mayoría formada por D. Luis María Diez-Picazo Giménez, D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez y D. Eduardo Espín Templado, este último, ponente de las sentencias referidas al comienzo de este trabajo.

La deriva gubernamental hacia el despotismo

En estos últimos días hemos asistido con estupor a un pulso que se remonta al advenimiento de nuestra reciente democracia, pero que no solo no ha terminado, sino que tardará en hacerlo, o incluso previsiblemente subsistirá como una constante permanente.

En el reciente episodio, las fuerzas en lisa se han personificándose en la figura de un Ministro y en la de un alto mando de la Guardia Civil. Pero, de lo que realmente estamos hablando, es del funcionamiento de uno de los poderes del Estado, de su ejercicio, de su abuso, y de la conculcación de las garantías que corresponden a la ciudadanía.

Las teóricas reglas del Estado de Derecho obligan, tanto a ciudadanos como a poderes públicos, a sujetarse a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Aquella, garantiza, entre otros, los principios de legalidad, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9 CE).

Uno de los tres poderes del Estado es el Ejecutivo, el Gobierno. La Constitución se ocupa conjuntamente del Gobierno y de la Administración, que, siendo distintos, el primero se sirve de la segunda para ejecutar su política; y para ello, la dirige.

El Gobierno, en el ejercicio de la función ejecutiva, dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Al Presidente del Gobierno le corresponde, entre otras muchas competencias, la de establecer el programa político del Gobierno; determinar las directrices de la política interior y exterior; crear, modificar y suprimir Ministerios; proponer al Rey el nombramiento y separación de los Vicepresidentes y de los Ministros; e impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno.

Directamente dependientes del Gobierno y nombrados por éste, se encuentran los legalmente denominados «altos cargos» o también comúnmente conocidos como «políticos». En el ámbito de la Administración General del Estado se consideran altos cargos los miembros del Gobierno, los Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios Generales, Delegados del Gobierno, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y muchos más. Los miembros del Gobierno, y en la práctica los altos cargos, ejercen sus competencias mediante un mandato temporal, y mientras dura, aprovechan al máximo las oportunidades que el ejercicio del poder les otorga.

Con la Constitución de 1978 se alumbró un nuevo concepto de Administración, plenamente sometida a la Ley y al Derecho, como expresión democrática de la voluntad popular, consagrándose su carácter instrumental, al ponerla al servicio objetivo de los intereses generales bajo la dirección del Gobierno, que responde políticamente por su gestión.

La Administración está integrada por funcionarios públicos, amén de otros colectivos de empleados, los cuales están obligados a ejercer sus funciones de forma imparcial sirviendo con objetividad los intereses generales y, sobre todo, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Por tal motivo, el ejercicio por los funcionarios de las funciones públicas se constituye en garantía de legalidad y de imparcialidad para el resto de los ciudadanos, lo que además se ve reforzado por el hecho de que los funcionarios responden de los eventuales incumplimientos en los que pudieran incurrir, con su empleo y con su carrera.

En consecuencia, los funcionarios públicos se erigen como auténticos garantes de legalidad frente a quienes pudieran estar tentados a desviar el antes citado «interés general» hacia un más que reprobable «interés particular».

Gobierno y Administración, en abstracto, se personifican en dos colectivos diferentes: altos cargos y funcionarios. Entre estos últimos se encuentran jueces, fiscales, letrados, militares, policías, inspectores de hacienda o de trabajo, secretarios, interventores, sanitarios o docentes, y muchos más.

Pero, como hemos dicho, el Gobierno dirige la Administración, y a su personal.

Entre la tipología de empleados que integran la Administración se encuentra el personal eventual que, con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. El nombramiento y cese de este tipo de personal es libre. No se necesita ser funcionario para ello, de modo que puede nombrarse como eventual a cualquier ciudadano con unos requisitos mínimos. También su cese tiene lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento. Están «ligados» a quienes les nombraron. Otra característica del personal eventual es la de que no pueden asumir las competencias y funciones propias de los funcionarios. Con lo cual, para los altos cargos, aquel colectivo ostenta una utilidad mermada respecto de la que proporcionan los funcionarios.

En ese momento es cuando los altos cargos (políticos) se plantean la necesidad de contar con empleados profesionales, que al contrario que los eventuales, sí puedan ejercer las competencias previstas en las normas: estos son, sobre todo, los funcionarios de carrera. De tal manera que, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos.

En incontables ocasiones, la política del Gobierno se desarrolla en términos que van más allá de los puros criterios de legalidad, dando paso a criterios de oportunidad. Además, debe tenerse en cuenta que si de las Cortes Generales y Asambleas autonómicas parte la actividad legislativa, el Gobierno ostenta la potestad reglamentaria para el desarrollo de tales leyes, las cuales deberá respetar en todo caso. A ello hay que añadirle que la función ejecutiva permite decidir, respetando la legalidad, sobre cuestiones de mera oportunidad. A modo de ejemplo, citamos el supuesto del trazado de una carretera o el de la construcción de un hospital o un colegio, para los que se habrán de respetar leyes y reglamentos que regulan la actividad, pero, en los que será el Gobierno el que decida, según su particular criterio, una serie de características como la ubicación o los recursos personales, materiales y económicos a destinar para los mismos.

Sin bien es cierto que la Administración está dirigida por el Gobierno, con sus altos cargos, éstos no se conforman con las funciones decisorias que las normas les atribuyen, sino que aún, debiéndose servir de funcionarios para la ejecución de tales decisiones, prefieren valerse de aquellos que sean idóneos, dóciles y afines para alinearse con sus propios intereses, ya personales, partidistas o económicos, al margen de que tales funcionarios sean o no los que cuenten con mayor mérito y capacidad profesional.

Entran en juego los conocidos como nombramientos discrecionales o de «libre designación». Este tipo de nombramientos deja en manos del alto cargo un margen considerable para elegir al candidato idóneo. Pero, en muchos casos, esa idoneidad no se orienta a «servir con objetividad los intereses generales» (art. 103.1 CE), sino a los intereses propios de los altos cargos o de los partidos políticos en los que aquellos se integran.

Lo que la ley designa como nombramiento (o en su caso cese) con carácter discrecional, en la práctica son nombramientos y ceses «libres», como si se tratara de aquel personal eventual del que nos ocupábamos antes; pero, esta vez, añadiéndole el requisito de ser funcionarios. Los funcionarios nombrados, de forma libre en la práctica, diariamente se ven amenazados por sus posibles ceses, también libres.

Los nombramientos discrecionales afectan a la judicatura (Tribunal Supremo y Presidencias de órganos judiciales), a las fuerzas y cuerpos de seguridad (Policía, Guardia Civil, etc.) y en general, a los puestos de mayor capacidad decisoria de las distintas Administraciones públicas.

Con lo cual, la voluntad del Gobierno se infiltra y extiende a los niveles más altos del Poder Judicial y de la Administración, nombrando y cesando libremente a quienes en teoría deberían ser amparados con las garantías necesarias para no ser perturbados en el ejercicio imparcial de las funciones que tienen encomendadas.

Y precisamente esto es lo que ha ocurrido en el caso que citábamos al principio: un alto cargo (Ministro), haciendo un uso desviado de poder, tal vez por no ajustarse el funcionario a las instrucciones personales o partidistas del político de turno, ha cesado libremente a un alto mando de la Guardia Civil en el puesto que ocupaba. El funcionario, obligado al estricto cumplimiento de la legalidad, ha sido víctima de una decisión, no discrecional, sino libre o arbitraria, pagando con el precio de su carrera profesional.

No obstante, en este caso -aunque no en incontables otras ocasiones- tal cese se ha vuelto contra el alto cargo a través de una resolución judicial, que aún siendo susceptible de recurso y no carente de controvertidas fundamentaciones e incongruencias internas, previsiblemente supondrá que esta historia no finalice en este punto.

Para terminar, y por alusión al título, recordemos que despótica es la «autoridad absoluta no limitada por las leyes». Que despotismo es el «abuso de superioridad, poder o fuerza en el trato con las demás personas». Que cada cual extraiga sus propias conclusiones.

El último asalto al poder judicial: sobre la reforma de la LOPJ

Como el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sigue sin renovarse, tras haberse interrumpido el proceso de renovación hace ya más dos años, el PSOE y Unidas Podemos, los actuales partidos en el Gobierno, han promovido una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) que ha sido aprobada recientemente por 196 votos a favor y 150 en contra. Reforma que, curiosamente, no busca facilitar la renovación del CGPJ, pero que deja muy claro el lugar que corresponde al poder judicial para parte de nuestros representantes: subyugado al poder político.

Se trata de la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modifica la LOPJ para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al CGPJ en funciones. Lo que ha hecho es incorporar a la LOPJ un nuevo precepto, el art. 570 bis, que dispone que si el CGPJ, tras sus 5 años de mandato, no es renovado, el mismo tendrá limitadas sus atribuciones a partir de entonces.

Las atribuciones que se le hurtan son muy variadas, a pesar de lo cual el CGPJ no se ha pronunciado oficialmente, de momento. Pero destacan sobre todo las referidas a nombramientos de cargos discrecionales, tanto no judiciales (dos magistrados del Tribunal Constitucional, Vicepresidente del CGPJ, director de la Escuela Judicial, director del Gabinete Técnico, Promotor de la Acción Disciplinaria, Jefe de la Inspección o todo lo referente al Cuerpo de Letrados del Consejo General del Poder Judicial) como, sobre todo, judiciales (nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo y de los presidentes de Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencias Provinciales, principalmente).

Lo primero que hay que decir que esta reforma parte de una MENTIRA. Dice su preámbulo que se trata de llenar una “laguna jurídica”, un “déficit en el diseño constitucional del Estado”. Ello sería así si la LOPJ no hubiera previsto qué pasa si el CGPJ no es renovado en plazo. Pero resulta que sí lo había previsto: expresamente dice el (no modificado) art. 570.2 LOPJ que el CGPJ saliente continuará en funciones”, es decir, que seguirá funcionando con normalidad, salvo para nombrar a su presidente.

Así que no se trata de que la Ley no haya previsto esta situación. Más bien se trata de que lo previsto no es del agrado de estos grupos parlamentarios y por eso lo han querido modificar. Ello es legítimo, por supuesto. Pero si para justificarlo tiene que recurrirse al falseamiento, mal empezamos.

Además, esta reforma es en sí misma un ABSURDO. Resulta que los partidos políticos no son capaces de ponerse de acuerdo para que el Parlamento renueve el CGPJ. Y la “solución” es quitarle funciones al CGPJ, que no puede hacer nada para renovarse así mismo. Es decir, por los pecados de un poder (el legislativo), paga otro (el judicial). Peor aún. Al quitarle al GCPJ funciones tan importantes como la de los nombramientos discrecionales, no se facilita su renovación. Simplemente se asegura que, entre tanto, no va a poder hacer esos nombramientos, ya está.

La única forma de entender esta reforma, por tanto, es verla como lo que en verdad es: como la constatación de que nuestra clase política solo contempla el poder judicial como una esfera a conquistar.

A los que defendemos la despolitización parcial del CGPJ siempre se nos ha argumentado que la verdadera legitimidad del poder judicial solo se consigue si el CGPJ el elegido íntegramente por los partidos políticos a los que el ciudadano vota. Pero, como siempre he dicho, estas palabras son una excusa vacía, una pretenciosa forma de ocultar que, en verdad, a nuestra clase política lo único que interesa del CGPJ es su condición de agencia de colocación, particularmente su función de elegir a la cúpula judicial. Nada más.

Ahora, esta reforma lo deja bien claro. Como los partidos políticos que ahora dominan el arco parlamentario no pueden renovar el CGPJ para que éste se ajuste a la nueva mayoría parlamentaria, se aseguran que el CGPJ es inoperativo en lo único que les interesa y para lo que quieren controlarlo: la elección de decenas de cargos discrecionales, muchos muy relevantes, pero sobre todo la elección de los jueces más importantes del país.

A pesar de este tiro de gracia la separación de poderes, esta reforma se vende como “democrática”. Para ellos, lo “democrático” es que los partidos políticos influyan en el nombramiento de la cúpula judicial, siempre y cuando lo hagan según las mayorías que surgen tras las elecciones. Es decir, no es malo que los políticos influyan en el nombramiento de los jueces que juzgan los asuntos más importantes del país, entre ellos los casos de corrupción de esos mismos políticos. No. Lo malo es que no lo hagan en proporción a los votos que han tenido. Demencial.

La reforma, por tanto, es un ASALTO al poder judicial, porque busca que la composición de los altos tribunales dependa del partido político que ha ganado las elecciones. O hay un CGPJ al gusto del Gobierno de turno, o no dejamos que funcione el CGPJ. La separación de poderes sacrificada en el altar de una concepción partidista de lo que es la democracia: el partido que gana las elecciones puede hacer lo que quiera.

Peor aún. Con esta reforma, se corre el riesgo de PARALIZAR el funcionamiento de los altos tribunales. Si el acuerdo de renovación no llega en años (como está ocurriendo ahora), en el Tribunal Supremo empezarán a acumularse vacantes por jubilación, excedencia o fallecimiento, por lo que cabe que importantes delitos o asuntos civiles de gran calado no puedan juzgarse. Incluso, por esta vía, los políticos podrán torpedear las causas contra ellos, por la simple vía de no acordar la renovación del CGPJ del que depende cubrir las vacantes de los tribunales que han de juzgarlos.

Y todo ello sin incidir en que es probable que esta reforma sea inconstitucional, porque el art. 122.2 de la Constitución Española atribuye al CGPJ, entre otras funciones, la de los nombramientos judiciales. Quitársela, aunque sea durante un tiempo, parece chocar abiertamente con esto.

En definitiva, una reforma legal que oficializa el interés de los partidos en influir en la composición de los altos tribunales, y que invita a los políticos a ahogar el poder judicial sin tener que mover un dedo, es una muy mala idea.

Pero es una idea buscada. Los partidos políticos han tenido una oportunidad de oro para, aprovechando la falta de renovación del CGPJ, reformar la LOPJ para los jueces votemos a parte del CGPJ, tal y como pide Europa. Con esa reforma, la renovación del CGPJ hoy ya sería una realidad, y problema resuelto. Pero en vez de ello, la mayoría parlamentaria ha preferido politizar más aun la justicia de este país.

Gracias por nada.

Desviación de poder en el cese de un coronel de la Guardia Civil: análisis de urgencia de la sentencia Pérez de los Cobos

El 28 de mayo de 2020 analizábamos en este mismo blog las circunstancias jurídicas del cese del Coronel Jefe de la Comandancia de Madrid-Tres Cantos por una razón tan anodina como la “pérdida de confianza”. Aludíamos al principio de neutralidad política de los servidores públicos y al control de la discrecionalidad de los poderes públicos, con cita obligada en este último caso de “La lucha contra las inmunidades del poder” de Don Eduardo García de Enterría.

El 31 de marzo de 2021 el Juzgado Central Contencioso-Administrativo núm. 8 de la Audiencia Nacional ha dictado Sentencia 35/2021, por la que estima el recurso interpuesto por el recurrente, anulando y dejando sin efecto el cese, condenando a la Administración General del Estado al reingreso del recurrente en la Jefatura de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid (Tres Cantos-Madrid), al abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir, y todo ello con expresa imposición de las costas hasta un máximo de mil euros.

Pese a que la Sentencia no sea firme, dados su precisión y rigor a lo largo de 72 páginas, unido a las instituciones jurídicas que analiza (principalmente la motivación y el fraude de ley) y a la importancia que reviste el asunto para el interés general, me permito elaborar un comentario a vuela pluma de su contenido.

Los hechos

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 51 de Madrid investigaba la eventual comisión de hechos delictivos del Delegado del Gobierno en Madrid y del Director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, en particular la autorización de la manifestación del 8 de marzo de 2020 (las diligencias fueron archivadas el 12 de junio de 2020). La Magistrada titular del Juzgado había recordado a los efectivos de la policía judicial de la Guardia Civil que investigaban el caso el debido sigilo a que les obliga su condición de empleados públicos.

2.- Como consecuencia de la filtración en prensa de esta investigación el 22 de mayo de 2020, la Directora General de la Guardia Civil solicitó información sobre el estado del proceso de diligencias previas, participándole que el Coronel Jefe no tenía conocimiento alguno.

3.- La Directora General propuso al Secretario de Estado el cese del Coronel “por pérdida de confianza de esta Dirección General y del Equipo de Dirección del Ministerio del Interior, por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil en el marco operativo y de Policía Judicial con fines de conocimiento”.

4.- El Secretario de Estado de Seguridad, mediante resolución de 24 de mayo de 2020, dispuso el cese.

5.- El Excmo. Sr. Teniente General de la Guardia Civil, siendo Director Adjunto Operativo, le participó al Coronel el cese y dimitió de su cargo.

6.- El Coronel formuló recurso de alzada, que fue desestimado por el Ministro del Interior mediante resolución de 28 de julio de 2020.

Los motivos de impugnación de la demanda

El recurso formulado por el Coronel solicitó la suspensión cautelar del acto impugnado, que fue desestimada por Auto de 18 de noviembre de 2020.

En esencia, los motivos por los que el recurrente consideraba inválido el cese fueron los siguientes:

1.- Falta de motivación (art. 35 LPAC).

2.- Vulneración del derecho fundamental a acceder a funciones públicas (art. 23.2 CE).

3.- Vulneración del derecho fundamental al honor del demandante (art. 18 CE).

4.- Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25 CE), alegando que el cese encubre una sanción consecuente a que el Coronel no llevó a cabo “el acto abiertamente ilegal que de él se esperaba”.

5.- Desviación de poder (art. 48 LPAC).

La oposición del Servicio Jurídico del Estado

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, interesando su desestimación, alegando que los puestos de libre designación son revocables libremente por las autoridades competentes para su asignación y que “la pérdida de confianza es una apreciación que corresponde a la autoridad competente, que no puede ser objeto de revisión jurisdiccional a través de la visión subjetiva de un Juez” (sic).

En defensa de la legalidad del cese, argumenta que los mandos superiores necesitan conocer las actuaciones a efectos organizativos, y que esa comunicación mínima es legal, imprescindible y esperable del cargo que ocupaba el recurrente.

Los fundamentos de Derecho

En el fundamento tercero el Magistrado Juez desestima la vulneración de los tres derechos fundamentales alegados. Considera que el honor del demandante no se ha visto lesionado por acto administrativo controvertido (fundamento cuarto). Asimismo entiende que el cese en cargos de libre designación no constituyen una sanción encubierta, sino que responden a una potestad distinta a la disciplinaria, cual es la potestad de organización (fundamento quinto).

La Sentencia dedica el fundamento sexto a las alegaciones del Abogado del Estado. Por un lado, admite -citando casacional del Tribunal Supremo- que al Tribunal no le corresponde indagar cuál es la causa de un cese de libre designación, sino “de que la Administración la explicite y lo haga en términos susceptibles de control”.

Por otro lado, “no obstante los esfuerzos argumentales desplegados por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado”, el Magistrado explica que a lo largo del expediente administrativo no aparece la más mínima referencia a la necesidad de programas los recursos humanos en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Madrid.

La Sentencia dedica sus fundamentos séptimo, octavo y noveno a la motivación. Entiende que, según la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil, sí existe motivación en el cese, y que tal motivación es suficiente. Para el Magistrado, la resolución del Secretario de Estado tiene una motivación in alliunde, por remisión a la propuesta de la Directora General; en este sentido, y admitiendo que no existe precepto alguno en el ordenamiento jurídico que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar, es lo cierto que la motivación del cese existe, está explicitada y ha sido conocida por el interesado al objeto de poder someter el acto administrativo al control judicial.

El fundamento décimo explica el control de los actos discrecionales de la Administración y su evolución histórica a partir del recurso por exceso de poder y la doctrina del Consejo de Estado francés. Lo más llamativo de este fundamento es que el Coronel demandante citó en su comparecencia a García de Enterría y “el asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad”. El undécimo analiza en abstracto la teoría de la desviación de poder.

El fundamento duodécimo incluye el testimonio del Excmo. Sr. Teniente General, que aporta el dato de que hasta en tres ocasiones se había informado a la Directora General de la existencia de la investigación a los efectos de información: en concreto, que se había planteado a la Magistrada instructora la oportunidad de que la investigación se trasladara a la UCO por la relevancia de los cargos investigados, a lo que no accedió y por ello siguió en el caso la unidad de policía judicial de la Comandancia de Madrid; o que se estaban citando a testigos por vía telefónica para evitar contacto físico durante la pandemia.

Apunta además el testigo que el día 24 de mayo a las 21:33 recibió llamada de la Directora General de la Guardia Civil, quien le preguntó si era conocedor de la entrega de diligencias de investigación en relación con las manifestaciones que tuvieron lugar en Madrid en marzo de 2020, contestándole que lo ignoraba y que se enteraría a través de la cadena de mando. A las 9:53 del día siguiente le traslada a la Directora General que el Coronel no era conocedor de dichas diligencias solicitadas por la Magistrada. En una conversación de 13 minutos, la Directora le participó que iba a cesar al Coronel.

Estos hechos permiten al Magistrado alcanzar la conclusión de que el motivo de la decisión discrecional de cese era ilegal, “en tanto que el cese estuvo motivado por cumplir con lo que la ley y el expreso mandato judicial ordenaban (…) esto es, no informar del desarrollo de las investigaciones y actuaciones en curso; lo que, entre otras cosas, podría haber sido constitutivo de un ilícito penal”.

La Sentencia resulta contundente a la hora de afirmar que “estamos ante un claro ejercicio desviado de la potestad discrecional”, consistente en no informar del desarrollo de unas investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil que por la legislación aplicable y por las expresas órdenes impartidas por la Magistrada del Juzgado 51 de Madrid, estaban sujetas al deber de reserva. Por este motivo la decisión del cese es ilegal, porque “la legalidad no puede quedar arrinconada por la discrecionalidad”.

Termino como empecé. La Sentencia no es firme y ya se ha anunciado recurso por parte del Servicio Jurídico del Estado; en mi opinión, se trata de una Sentencia muy bien argumentada, no exenta de un riguroso análisis de las figuras jurídicas que analiza, principalmente la discrecionalidad, la motivación y la desviación de poder.

En cualquier caso, tiene un interés notable para el funcionamiento de las instituciones: las relaciones entre el Gobierno y el Poder Judicial, y entre el estamento político y la Guardia Civil, dos cuestiones que afectan a la línea de flotación del Estado de Derecho. Particularmente tengo mi opinión de lo sucedido, que excede de un estudio jurídico como el presente. Me limito a decir que el cumplimiento de la ley nunca puede dar lugar a un acto desfavorable o de gravamen para quien respeta el ordenamiento jurídico. Y no puedo dejar de recordar el ejemplo del Excmo. Sr. Teniente General de presentar su dimisión al tener que comunicar el cese al Coronel, extremo que recuerda a un hecho similar del Duque de Ahumada y que sin duda confirma que el honor sigue siendo la principal divisa de la Guardia Civil.

Fuente de la imagen: RTVE

“Nuestro entorno” a propósito del Consejo General del Poder Judicial

Asimilarnos a nuestro entorno es una de esas frases hechas que se repite con excesiva habitualidad.  Se emplea cual bálsamo de Fierabrás para calmar todos los achaques que nos afligen y justificar cualquier reforma controvertida.  El complejo que acompaña a una tras otra generación de españoles nos lleva a una automática negación de virtud a todo lo patrio, con obstinado empeño de flagelación o a un exceso de brío en una irracional defensa de nuestros logros que termina por convertirla en impostada e irreal.

Y, como siempre, en el término medio está la virtud.  Ni somos una pandilla de idiotas y ganapanes ni somos el faro que ilumina la oscura tierra que nos circunda. Nuestros antepasados y nosotros hicimos las cosas bien en ocasiones y, en otras, fuimos un todo año de 1898.  En algunos casos será bueno tomar el ejemplo de más allá de nuestras fronteras; en otros, debemos convencernos de la pertinencia de aportar al proyecto europeo aquello en que hayamos acertado a nivel nacional.

Vaya esta introducción a propósito de la tan comentada renovación del Consejo General del Poder Judicial.

No voy a analizar en este artículo ni la inconstitucionalidad de facto que, a mi juicio, supone el sistema actual, a la vista de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio, ni el uso partidista, mayoritariamente aceptado, que han hecho los partidos políticos desde esa fecha para colonizar el CGPJ, ni la indeseable percepción pública de parcialidad y dependencia que por tal causa producen los nombramientos del CGPJ, ni las reiteradas recomendaciones del GRECO o de la Comisión de Venecia, integrantes del Consejo de Europa, para adecuar el sistema a la exigencia de que, al menos, la mitad de sus miembros sean elegidos por jueces de entre sus pares ni, por último, la doctrina jurisprudencial del TJUE, sentada a partir del análisis del tremendo embate contra la independencia judicial que, desde el ejecutivo, se está llevando a cabo en Polonia.

Por el contrario, voy simplemente a exponer los sistemas que existen en los países que cuentan con un órgano similar al CGPJ.  Y ello, con el propósito de rebatir uno de los argumentos empleados para justificar la no reforma del sistema. Así, aún cuando, tal como se indicaba, guste mucho, siente bien y ofrezca una cierta pátina de infalibilidad, no se puede tirar del mencionado tópico y afirmar que el sistema de elección de los miembros del CGPJ ha de mantenerse para permanecer asimilados a los países de “nuestro entorno” pues, simplemente, esto no es cierto.

Comenzaremos por Polonia por motivos evidentes y, aquí sí, como excepción que confirma la regla, me remitiré brevemente a la jurisprudencia del TJUE por ser la primera vez que el Alto Tribunal se refiere al Consejo de un Estado miembro. El Consejo Nacional del Poder Judicial polaco se forma por 27 miembros elegidos por la Dieta, a diferencia de lo que ocurría antes de la consabida reforma judicial en la que 15 de sus miembros eran elegidos por los jueces. El sistema es tan parecido al nuestro en este particular (en este, no en otros; ya sé que España no es Polonia. Ahora bien, añado que la Polonia actual tampoco lo era antes de la reforma…).

Pues bien, el TJUE en el apartado 100 de la sentencia de 24 de junio de 2019 (Asunto 619/18) señala que “A la vista de la reciente reforma de la Ley del Consejo Nacional del Poder Judicial, los quince miembros de este Consejo que, de los veintisiete que lo integran, se eligen de entre los jueces, ya no son elegidos por sus homólogos, como anteriormente, sino por la Dieta, de manera que cabe dudar de su independencia».  Resulta revelador que Polonia haya utilizado como argumento de defensa, en las vistas ante el TJUE, la similitud de su sistema con el español.

Continuaremos con Portugal por motivos geográficos y sentimentales. En el país vecino, en el Conselho Superior da Magistratura al menos siete miembros (el vicepresidente y seis vocales) son elegidos por los jueces; otros ocho miembros son elegidos por el Presidente de la República (2) y por el Parlamento (6).

En Francia, de cuya tradición jurídica bebemos, el Conseil National de la Magistrature se compone de 20 miembros; 12 de ellos magistrados y fiscales elegidos por sus pares y 8 juristas elegidos por el Presidente de la República (2); Asamblea Nacional (2); Senado (2), Colegios de Abogados (1) y Consejo de Estado (1).

En Italia, el Consiglio Superiore della Magistratura está compuesto por 27 miembros: el Presidente de la República, el Presidente del Tribunal Supremo, el Fiscal General del Estado, Casación, 16 jueces elegidos por los propios jueces y 8 juristas elegidos por el Parlamento.

Por último, en Grecia, existen dos órganos similares al Consejo General del Poder Judicial. El primero tiene 11 miembros y el segundo 15. Están compuestos por magistrados del Tribunal Supremo elegidos por sorteo.

Es decir, los países mediterráneos con más peso en la Unión Europea, así como Portugal, optan por un sistema de elección distinto al nuestro; en cualquier caso, con una presencia muchísimo menos decisiva del legislativo en la composición del Consejo.  El primer “entorno” nos vuelve la espalda.

Pero el “entorno lejano” también nos la da. La Red Europea de Consejos de la Magistratura engloba a los países de la Unión Europea que gozan de un órgano de gobierno de los jueces encargado de salvaguardar la independencia judicial. Forman parte de la ENCJ, por tanto, todos los países de la Unión con excepción de Austria, Chipre, República Checa, Estonia, Alemania, Luxemburgo y Suecia. El sistema de selección imperante en cada uno de ellos es el siguiente.

El Conseil Superieur de la Justice belga está formado por 44 miembros (22 valones y 22 flamencos) de los que 22 son magistrados elegidos por sus pares y 22 juristas elegidos por el Senado por mayoría de 3/5 existiendo independencia total respecto del ejecutivo.

En Bulgaria, de 25 miembros, 14 son elegidos por jueces y fiscales de entre ellos; en Croacia 7 de los 11 miembros son jueces elegidos por sus pares; en Dinamarca 5 de los 11 miembros son jueces; en Finlandia 6 de los 8 miembros son jueces; en estos dos últimos países, el nombramiento se realiza por el propio órgano; en Hungría, el Consejo lo forman 15 jueces elegidos por los propios jueces; en Irlanda 10 de los 18 miembros son jueces, de los cuales 5 son elegidos por jueces y los otros 5 lo son por el puesto que ocupan; en Letonia el Consejo está compuesto por 15 miembros, 7 elegidos por jueces y 8 en atención su puesto (de estos 2 son el Presidente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional); en Lituania, de 23 miembros, 20 son elegidos por jueces de entre jueces; en Malta, de diez miembros, 4 lo son elegidos por jueces de entre ellos, otros 4 en atención al puesto y sólo 2 propuestos por el Primer Ministro y el líder de la oposición; en Holanda el Consejo puede estar compuesto por entre 3 y 5 miembros pero al menos el 50% deben ser jueces ostentado siempre el puesto de la Presidencia y Vicepresidencia; en Rumania de 19 miembros, 14 son jueces elegidos por sus pares; en Eslovaquia, de 18 miembros 9 son elegidos por jueces de entre ellos; en Eslovenia, de 11 miembros, 6 son elegidos por jueces de entre ellos [1].

El listado resulta algo farragoso, pero me interesaba consignar la totalidad de los países para poder sustentar la siguiente conclusión: sólo hay dos países en que es otro poder del Estado de quien depende en exclusiva la formación del Consejo. España no es Polonia. En esa frase están los dos. Somos, en este punto, la rareza de nuestro entorno.

Tenemos una de las democracias más avanzadas del mundo nacida de una voluntad de concordia nacional, plasmada en la Constitución, que es ejemplo mundial. Seamos leales a dicho pacto fundacional y respetemos su espíritu. Qué fácil dejar solo al ejecutivo polaco en este despropósito.

 

NOTAS

[1]  Guide to the European Network of Councils for the Judiciary: https://pgwrk-websitemedia.s3.eu-west-1.amazonaws.com/production/pwk-web-encj2017-p/Reports/ENCJ_Guide_version_September_2020%20.pdf. Versión actualizada en septiembre de 2020.