Entradas

La renovación de los órganos constitucionales: una tarea pendiente ineludible

“La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”, reza el apartado 2º del artículo 1º de la Constitución española. De ello se deduce que las Cortes Generales, en las que reside la representación de los españoles, son fuente de legitimación democrática y por ello participan en la elección de algunos miembros de diversos órganos constitucionales.

En este artículo nos centraremos en dos de ellos: Consejo General del Poder Judicial y Tribunal Constitucional. Se trata de dos órganos capitales para el buen funcionamiento de nuestro Estado constitucional de Derecho: el Consejo General, como órgano de gobierno de los jueces, y el Tribunal Constitucional, como intérprete y guardián último de la Constitución. Y, precisamente, una de las tareas pendientes que heredaron las Cortes Generales en la actual Legislatura es la renovación de ambos órganos, la cual lleva bloqueada ya demasiado tiempo, con muchos de sus miembros con sus mandatos prorrogados.

De hecho, estas semanas estamos viendo que se ha vuelto a poner encima del tablero político estas negociaciones. Pues bien, dependiendo de cómo cumplan con esta tarea nuestros representantes políticos podremos tener una idea sobre si por fin se abren tiempos favorables a la regeneración de nuestro sistema institucional o si seguiremos incursos en el proceso de degradación partitocrática que veníamos acusando en las últimas décadas. De momento, el espectáculo viene siendo poco edificante.

La razón última que justifica la intervención parlamentaria en estos nombramientos radica en el propio principio democrático, como se ha dicho: Los ciudadanos elegimos a nuestros representantes políticos y confiamos que ellos seleccionarán adecuadamente a quienes ocupen estas altas magistraturas cuyas funciones, aunque no sean políticas y requieran una alta dosis de independencia y de especialización técnica –en el caso, jurídica-, tampoco parece que puedan ser encomendadas a puros tecnócratas que, llegado el caso, ganaran una oposición para ocupar esos cargos. Por un lado, el Tribunal Constitucional es el “contrapoder” por antonomasia en el actual Estado democrático de Derecho. Especialmente, a él le corresponde controlar al Legislador, que no en vano ha sido elegido por el pueblo.

Además, la Constitución es una norma abierta, susceptible de una “lectura moral” (por decirlo con Dworkin), ya que, dentro de lo que sería su interpretación jurídica, es cierto que admite una pluralidad de acercamientos (desde lecturas más conservadoras a otras progresistas o liberales, de originalistas a favorables a su evolución…). De ahí la conveniencia de que la elección de sus magistrados tenga fundamento democrático. En España, de los 12 magistrados constitucionales, 8 son elegidos por Congreso y Senado, 2 Gobierno y 2 Consejo General del Poder Judicial. De esta manera, el constituyente quiso hacer intervenir a los tres poderes del Estado en esta sensible elección.

Por otro lado, la justificación de la elección con base “democrática” de los vocales del Consejo General del Poder Judicial presenta matices propios. El Consejo no es un órgano jurisdiccional, es decir, no resuelve casos judiciales, pero adopta decisiones muy importantes en materia de política judicial que antes se residenciaban en el Ministerio de Justicia y que ahora la Constitución ha considerado, a mi juicio acertadamente, que deben ser adoptadas por un órgano autónomo: nombramientos, ascensos, inspección, régimen disciplinario de los jueces… Aquí, la cuestión fue: ¿órgano de “auto-gobierno” de los jueces –elegido por y entre jueces- o con intervención política? La Constitución lo dejó abierto, aunque dispuso que de sus 20 miembros, 12 han de ser jueces y magistrados en activo, y el resto juristas de reconocida competencia.

Pero, si en 1980 la primera Ley Orgánica que lo reguló dispuso que los vocales judiciales fueran elegidos por y entre jueces y magistrados, desde 1985 los 20 vocales los elige el Parlamento. El Tribunal Constitucional ya advirtió del riesgo de politización que comportaba este sistema y el Consejo de Europa viene señalando que al menos la mitad de los miembros deberían ser elegidos por los propios jueces para preservar la independencia judicial.

Y es que tanto el Constitucional como el Consejo General del Poder Judicial son órganos muy sensibles y su politización menoscaba la confianza en el Estado de Derecho. Para evitarlo, la Constitución prevé toda una serie de garantías: mayorías cualificadas de 3/5 que exigen forjar amplios consensos; reconocido prestigio profesional; un mandato más largo que la Legislatura; inamovilidad e imposibilidad de reelección… Pero que, a la vista de los hechos, resultan insuficientes o ineficaces. De ahí que sea interesante plantear algunas reformas. Por ejemplo, comités técnicos que evalúen a los candidatos antes de su elección, como ocurre para nombrar magistrados del TEDH.

Ahora bien, la mayor de las corruptelas viene dada por la práctica política del reparto por cuotas. Aquello que los italianos han bautizado como lottizzazione. Los partidos, en lugar de negociar cada uno de los nombramientos y de discutir la valía de los posibles candidatos, se centran en la “cuota” que a cada partido le corresponde: tú nombras 3 y yo 2, y luego nos prestamos los votos para que tú metas a los tuyos y yo a los míos. La expresión más gráfica de esto se tuvo con la revelación de los mensajes del portavoz del PP Ignacio Cosidó.

De manera que, ante la negociación que está teniendo lugar, nuestros representantes políticos tienen tres posibilidades para afrontar esta tarea pendiente: bloquear, y que los actuales miembros sigan en precario, con el consiguiente descrédito de las instituciones; hacer un enjuague político repartiendo cuotas para poner a los propios, como venían haciendo; o afrontar una negociación que busque el consenso sobre personas de reconocido prestigio e independencia, como ocurrió en los primeros años de democracia. A lo que añadir una disposición sincera a mejorar el sistema de garantías con las correspondientes reformas legislativas. Esta última supondría un auténtico “gobierno del cambio”, con la leal participación de la oposición, hacia una democracia más sana y vigorosa.

Por ser vos quien sois (de nuevo sobre los nombramientos judiciales)

La primera en la frente. La sentencia dictada por la Sala III del Tribunal Supremo el 11 de junio de 2020 (Rec. 423/2018) lanza una clara advertencia: si pensábamos que las potestades de nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial de un magistrado del Tribunal Supremo se sujetan a un control de discrecionalidad equiparable al control de discrecionalidad de un simple órgano de la Administración Pública, estamos muy equivocados. El Consejo es un órgano previsto en el artículo 122.2 de la Constitución que actúa en el ejercicio de una función peculiar.

Podemos aceptar que las facultades de valoración del Consejo son amplísimas, como corresponde a su origen, rango y compleja composición. Lo adelantó la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2016, y esta otra lo reitera para elegir a Dimitri Berberoff como magistrado del Tribunal Supremo. Pero, ¿es correcto afirmar que lo elige porque goza de amplia libertad según “valoraciones de conveniencia institucional”?

Examinemos la cuestión siguiendo el razonamiento de la sentencia: los magistrados del Tribunal Supremo son nombrados para cargos profesionales, que no son cargos políticos, por lo que su amplia libertad no exime al Consejo de cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad de los artículos 14, 23 y 103.3 de la Constitución. El único elemento reglado es la antigüedad, que se establece en la base 1ª de la convocatoria, referida al tiempo de ejercicio en la carrera judicial, en la jurisdicción contenciosa y en órganos colegiados. Una vez cumplido el elemento reglado, la sentencia indica que el Consejo hace la valoración preferente del “grado de excelencia alcanzado en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional” y finaliza con la valoración de conveniencia institucional. El control judicial de la discrecionalidad se centra en examinar que la motivación de esta valoración es suficiente.

Si el objetivo de la motivación del nombramiento es explicar la razón por la que el nombrado es excelente y cotejarlo con otros candidatos para garantizar el principio de igualdad de todos ellos en el proceso, esta sentencia viene a reconocer que, aun a pesar del esfuerzo motivador, el Consejo elegirá a quien quiera porque el filtro definitivo que decide el nombramiento es la valoración “de conveniencia institucional”, de la que viene hablando desde su sentencia de 2010.

No nos llamemos a engaño. Según esto, el Consejo decide por razones que engloban el mérito jurídico, pero también otros méritos diferentes a la excelencia jurídica. En nombramientos para puestos de libre designación dentro de la función pública, las diferentes leyes estatales y autonómicas relacionan el examen de idoneidad del candidato con los requisitos de desempeño del puesto y el componente de confianza o de especial responsabilidad, por lo que la conveniencia institucional de la que aquí se habla debe estar relacionada con el desempeño del puesto de juez del Tribunal Supremo y su especial responsabilidad —no la confianza, pues no hay superior ni jerarquía—. Esto de nuevo nos lleva a los méritos jurídicos, aunque el Tribunal Supremo los haya venido difuminando al hablar de una inespecífica “amplia variedad de elementos” de entre los que puede “acoger cualquiera de ellos para decidir”, según señalaba en la sentencia de 1 de junio de 2012.

Si asumimos ese margen de libertad, aunque el voto particular aún reclame un heroico ejercicio de valoración de profesionalidad y de competencia jurídica, es necesario que retengamos que la adecuación para el puesto en una libre designación también puede y debe estar baremado. Y esto es lo que omite exigir el Tribunal Supremo, para centrarse en la motivación.

Por si no se conoce, la motivación bastante es el nuevo bálsamo de Fierabrás: permite al Tribunal Supremo anular un nombramiento para que el Consejo vuelva a motivar un poco “mejor” y nada cambie, o bien le permite excusar su falta y considerarla suficiente o bien anular y retrotraer actuaciones; y, a veces -las pocas-, decidir sobre un nombramiento. Basta leer otras sentencias recientes de 13 de mayo (rec.312/2018) y de 12 de junio de 2020 (rec.378/2018), en las que la falta de motivación bastante sirve al Tribunal Supremo para retrotraer actuaciones dando instrucciones de lo que no debe ser, pero también dando instrucciones de lo que sí debe ser. En estos casos, la Administración afectada era el Senado y el asunto controvertido humildes concursos de funcionarios, frente a los que el Tribunal Supremo muestra más dureza que con el Consejo.

Muy al contrario, en esta sentencia el Tribunal Supremo es muy benigno. En primer lugar, acepta la motivación in aliunde, es decir, la valoración de los méritos de los candidatos no elegidos hecha en el expediente, sin que sea necesario que la resolución de nombramiento compare al elegido con aquellos. En segundo lugar, se limita a identificar la justificación objetiva de la decisión adoptada, que es tan poco como decir que, presupuesto que el candidato A es excelente por figurar en la terna, lo que le hace excelente son los diferentes hitos de su curriculum. Es decir, es excelente porque es excelente, tautología de razonamiento circular. En tercer lugar, acepta que la gradación de la excelencia se realice por valoración conjunta de los diferentes hitos curriculares del elegido.

¿Y la adecuación al puesto en función de los requisitos de desempeño y la especial responsabilidad? Hasta ahora el Tribunal Supremo ha venido señalando que la ley no exige un baremo de méritos, esto es, una cuantificación objetiva de cómo se mide con un indicador de 0 a 10 cada criterio o parámetro, sino que basta con la exposición de estos criterios o parámetros a valorar y, sobre todo, con la aplicación concreta que conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato sobre los demás. En esto se centra propiamente la exigencia de motivación (v.g. STS 3/12/12).

Pero, en este caso, el Tribunal Supremo va más allá, porque para elegir a Dimitri Berberoff entiende suficiente con motivar la elección atendiendo a la excelencia reglada.

La sentencia tendría que haber sido muy distinta. Debería haber recordado que un baremo de méritos permite controlar la asignación de puntuación en cada parámetro y no solo evaluar la capacidad del aspirante para desenvolver el desempeño del puesto y la especial responsabilidad que requiere, sino también someterlo a comparación con otros aspirantes en un procedimiento transparente.

Primero, por exigencia constitucional de la interdicción de la arbitrariedad; y segundo, porque la libre designación solo significa que nos encontramos ante un procedimiento selectivo en el que los candidatos concurrentes que superan los requisitos reglados han demostrado una capacidad y un mérito que los hace adecuados para el desempeño del puesto. Todos son indiferentes jurídicos, motivo por el que ceñir el control judicial de la discrecionalidad técnica en la motivación del nombramiento resulta extraordinariamente estéril para eludir la parcialidad y la subjetividad.

En los procesos de concurso, el control judicial de la motivación es técnica de control suficiente porque el propio procedimiento selectivo genera herramientas para conducir a la Administración lejos de la decisión arbitraria, como son los requisitos de participación, temarios, pruebas específicas de aptitud, nota de corte y otros elementos a los que se debe sujetar la Administración. Pero, en los procesos de libre designación, el control es insuficiente porque no hay nada de esto como instrumento de contención.

Existe una tercera razón, vinculada al principio de transparencia y de publicidad, que conlleva la necesidad de que toda actuación sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen las decisiones, pues solo así queda conjurado el riesgo de favoritismo que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes son concretados una vez hecha la selección y en función de los requisitos que convergen en el elegido.

Una prueba de contraste es útil en el caso que nos ocupa para comprobar de manera gráfica la necesidad imperiosa de incluir un baremo objetivo de méritos: los requisitos de participación de la convocatoria permitían participar en el proceso selectivo a todos los jueces con categoría de magistrado con más de quince años en la carrera y diez de magistrado. Seguro que pocos saben que somos unos dos mil los que nos podíamos haber presentado, incluido Berberof; sin embargo, lo hicieron menos de cincuenta, precisamente porque se rumoreaba que podría salir Berberoff. “¿Para qué?”, pensamos el resto.

En cuanto a los requisitos o criterios de valoración, ni siquiera se precisa cuál tendrá más peso ni cuál será mérito complementario ni cuál preferente ni qué sucedería en caso de paridad entre aspirantes. No determinan las bases si existe una prioridad ponderativa, es decir, si el hecho de que un candidato tenga más méritos de una clase que el resto de aspirantes será preferido frente a los aspirantes con méritos de otra clase diferente. Tampoco indica si la ponderación de conjunto prevalece sobre la ponderación por orden de prioridad. Es decir, las propias bases facilitan que la potestad discrecional sea ejercida de forma arbitraria.

Frente a esta situación, existen soluciones y mi objetivo ahora, como el de FJI y la PCIJ desde hace tiempo, es recordarlas. Una consiste en publicar en las bases un baremo que objetive la puntuación de los parámetros que el CGPJ vaya a valorar y someta a puntuación cada candidato. Otra mejor aún es que se establezcan en una norma previa, general y pública, los criterios objetivos, la puntuación y los requisitos de evaluación para el nombramiento.

Esta última coincide con la recomendación VI, parágrafo 42, que efectúa el Grupo de Estados del Convenio Europeo contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa a España, en el informe de la cuarta ronda de evaluación de 21 de junio de 2019, en relación al desarrollo que efectúa el CGPJ del art. 326.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el nombramiento de altos cargos judiciales españoles.

Pero nada, el Tribunal Supremo no anula el nombramiento del Consejo, a pesar de lo fácil que le sería desplegar su capacidad de control real. Simplemente, no lo hace; por ser vos quien sois. Por eso, ha llegado el momento de perder la inocencia. Sepamos todos que la posición de la Sala III, que hasta ahora confía todo el control judicial de la discrecionalidad técnica en la exigencia de motivación, alimenta conscientemente las sospechas de arbitrariedad; más aún fijando una doctrina llena de humo como la de esta sentencia, que reduce a la nada el control judicial de la discrecionalidad.

La jurisprudencia “en tránsito”: entre la amplia discrecionalidad y la pura arbitrariedad

El asunto de los nombramientos discrecionales de los altos cargos judiciales por parte del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es un asunto polémico donde los haya, probablemente el más polémico de los que rodean al mencionado órgano constitucional y lo es desde hace ya muchos años.

En sus funciones de control de la legalidad de tales nombramientos, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en una primera fase, se limitó a contrastar que todos los aspirantes a estos puestos cumplían con los requisitos legales necesarios para aspirar a los mismos, dejando total libertad al CGPJ para elegir a quién tuviese por conveniente.

Sin embargo, la creciente desconfianza en el ejercicio de esa potestad discrecional dio lugar, a partir de una lejana sentencia de 29 de mayo de 2006, a lo que se denominó “jurisprudencia en tránsito”, que empezó a entrar en la valoración y enjuiciamiento de esa discrecionalidad y que, como su propio nombre indica, no descartaba llegar en el futuro a soluciones más avanzadas.

Esa “jurisprudencia en tránsito”, de la que también son exponentes muy notables, las sentencias de 27 de noviembre de 2007, 12 de junio de 2008, 23 de noviembre de 2009 y, posteriormente, las sentencias de 4 y 7 de febrero de 2011, se basaba en tres pilares fundamentales: (i) El CGPJ esta revestido de una amplia discrecionalidad a la hora de hacer los nombramientos de los altos cargos judiciales, más amplia todavía cuando el cargo en cuestión tiene naturaleza gubernativa o mixta (gubernativa y jurisdiccional); (ii) Esta discrecionalidad, no obstante, está sometida a unos límites que necesariamente la condicionan, como son el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE); (iii) la motivación del acuerdo de nombramiento tiene un carácter significativo y es esencial.

Fruto de esa jurisprudencia es el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, dictado por el CGPJ con el objeto de regular su propia potestad para la provisión de las plazas de nombramiento discrecional.

La Exposición de Motivos de dicho Reglamento, todavía vigente, alude a la necesidad de precisar normativamente la clase de méritos que el CGPJ puede libremente ponderar y considerar prioritarios para decidir la preferencia determinante de la provisión de estas plazas, con respeto a la primacía de los principios de seguridad jurídica e igualdad, de mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional.

Más en concreto y tratándose de plazas correspondientes a las diferentes Salas del Tribunal Supremo, su artículo 5 dice que “se valorarán con carácter preferente los méritos reveladores del grado de excelencia en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional.” Como dice la Real Academia Española, el término estricto, tiene una única acepción: “estrecho, ajustado enteramente a la necesidad o a la Ley y que no admite interpretación”.

Estos méritos “preferentes”, reveladores del grado de excelencia y relacionados todos ellos con la estricta función jurisdiccional, son: a) el tiempo de servicio activo en la Carrera Judicial; b) el ejercicio jurisdiccional en destinos correspondientes al orden jurisdiccional de la plaza de que se trate; c) el tiempo de servicio en órganos judiciales colegiados, y d) las resoluciones jurisdiccionales de especial relevancia jurídica y significativa calidad técnica, dictadas en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Como méritos “complementarios” y, por tanto, no preferentes, también se podrán ponderar el ejercicio de profesiones o actividades no jurisdiccionales, pero de análoga naturaleza.

Es decir, a la hora de designar a un Magistrado del Tribunal Supremo, el CGPJ habrá de elegir a alguien que tenga antigüedad suficiente, experiencia contrastada, tanto en el orden jurisdiccional de que se trate, como en órganos colegiados, es decir, que conozca en profundidad el funcionamiento ordinario de las Salas de Justicia y tenga experiencia contrastada en deliberaciones, redacción de sentencias en las que se recoja el sentir unánime o mayoritario de la Sala, votos particulares, etc. y, por último, que se haya destacado en su trayectoria jurisdiccional por la especial relevancia jurídica y significativa calidad técnica de sus sentencias y resoluciones.

Esta autorregulación conduce inevitablemente a una comparativa entre los méritos de los distintos candidatos y orienta al CGPJ hacia la designación, como Magistrados del Tribunal Supremo, a aquellos candidatos que ostenten una antigüedad, experiencia y calidad técnica superior a la de los restantes competidores.

En esta línea se han movido las sentencias que hemos mencionado antes y también, más cercanamente, las sentencias del Pleno de la Sala Tercera de 10 de mayo de 2016 y 27 de junio de 2017, que, aunque no se referían a una plaza del Tribunal Supremo, sí sientan una doctrina general.

Particularmente relevante es la primera de ellas, donde se distingue entre méritos susceptibles de una mayor objetivación y otros méritos de carácter más subjetivo, en los que la discrecionalidad del CGPJ opera en su nivel máximo. Los méritos objetivables son justamente los que acabamos de ver para la designación de Magistrados del Tribunal Supremo, mientras que los de naturaleza subjetiva son los que corresponden a los puestos de carácter gubernativo o mixto.

Tanto es así que, en la referida sentencia de 10 de mayo de 2016, el Tribunal Supremo va contrastando los méritos objetivos, uno por uno, para llegar a una conclusión que favorece a la recurrente y afirma que, si el puesto se quiere otorgar al otro candidato recurrido, habrá que explicar de modo convincente por qué los méritos subjetivos desplazan a los objetivos.

A partir de esta sentencia, a mi juicio, la Sala Tercera inicia un claro “retroceso” en sus postulados. Apenas un año después, en la sentencia de 27 de junio de 2017, ya se contienen afirmaciones como que en ninguna parte se establece jerarquía, preferencia o mayor calidad entre los distintos méritos a valorar o ponderar y se apuesta por una idea de valoración conjunta de los méritos, obviando por tanto la comparativa, mérito por mérito, que se llevó a cabo en la sentencia de 2016.

Así llegamos a la reciente sentencia, de 11 de junio de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala Tercera, que implica una auténtica abdicación de las funciones de control jurisdiccional de los límites que ha de respetar en todo caso el ejercicio de la discrecionalidad del CGPJ a la hora de efectuar los nombramientos de los altos cargos judiciales.

En esta reciente sentencia se hacen afirmaciones del estilo “la comparación aislada de méritos no puede negar al Consejo una facultad razonable de valoración del conjunto de todos ellos o establecer la preferencia de uno o de alguno respecto de los demás”, o que “la apreciación por el Pleno del CGPJ responde a méritos que representan opciones igualmente válidas en Derecho” o, en suma, que “la libertad del Consejo comienza una vez que se haya rebasado ese umbral de profesionalidad exigible y tiene múltiples manifestaciones, porque una vez justificada que existe esta cota de elevada profesionalidad en varios de los candidatos, el órgano constitucional, en ejercicio de su discrecionalidad, puede efectivamente ponderar una amplia variedad de elementos, todos ellos legítimos, y acoger cualquiera de ellos para decidir, entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de profesionalidad quién es el que finalmente debe ser nombrado”.

Es decir, dicho en román paladino: superado el escrutinio de profesionalidad, que cumplen todos los candidatos, el CGPJ puede nombrar libremente a quién le parezca más oportuno.

La sentencia comentada corresponde a la Sección Sexta de la Sala Tercera, que es la encargada de controlar la legalidad de los actos del CGPJ, aunque nada impedía que el asunto se llevara al Pleno. Sin embargo, ni el Presidente de la Sala Tercera, ni la mayoría de sus magistrados consideraron oportuna la celebración de ese Pleno, que acaso hubiera sido útil para afianzar o abandonar la línea jurisprudencial imperante hasta el momento.

Es llamativo que la sentencia de la Sección Sexta de 11 de junio de 2020 arrojara un resultado de tres a dos y no menos llamativo es que el Magistrado encargado de su redacción, y que suma su decisivo voto al de la mayoría, fuera también el que se adhirió al voto particular concurrente formulado a la comentada sentencia del Pleno, de 10 de mayo de 2016; voto particular en el que se llegó a imputar al CGPJ nada menos que una “muestra clara de arbitrariedad que dio lugar a una auténtica desviación de poder”. ¡Cosas veredes!

Pese a existir un voto particular de los dos magistrados disidentes, cuya autoría corresponde al ponente del recurso y, por tanto, siendo evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho, se imponen las costas al recurrente al “no apreciar razones para no hacerlo”.

El voto particular, espléndido, se lamenta del “efecto devastador” que la sentencia mayoritaria puede producir en la carrera judicial, al llevar a la convicción a muchos jueces de que el resultado del esfuerzo por realizar bien su trabajo jurisdiccional no será ponderado en condiciones de igualdad. Y reivindica, en línea con la sentencia del Pleno de 10 de mayo de 2016 y otras anteriores, la jurisprudencia de la Sala sobre la necesidad de identificar los concretos méritos que han de decidir la prioridad del nombramiento, así como la necesidad de examinar la trayectoria de todos los candidatos y ponderar cada uno de los méritos de la convocatoria.

La sentencia de 11 de junio de 2020 es un indudable paso atrás en el control jurisdiccional de la discrecionalidad del CGPJ. En definitiva, deja en nada la jurisprudencia “en tránsito”, porque lo razonado en ella sitúa la doctrina del Tribunal Supremo en el punto inmediatamente anterior a la sentencia de 29 de mayo de 2006, que dio inicio a ese tránsito…que ha resultado ser a ninguna parte.

A vueltas con los nombramientos de altos cargos judiciales: el GRECO no se fía

El informe Greco RC4 (2019)12, publicado el 13 de noviembre de 2019 (1), ha puesto de nuevo en entredicho la política del CGPJ en el nombramiento de los altos cargos de la carrera judicial.

El GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción) recomendó que se establecieran en la ley criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos en la judicatura, esto es, los presidentes de las Audiencias Provinciales, de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y los magistrados del Tribunal Supremo, con el fin de garantizar que estos nombramientos no pongan en duda la independencia, la imparcialidad y la transparencia de este proceso (2).

El legislador hizo el paripé reformando el artículo 326 de la LOPJ. En su Exposición de Motivos, la ley que reformó el sistema (Ley Orgánica 4/2018) proclama «con desfachatez» ―advierte la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial― que con esta norma «se incorporan al estatuto de los integrantes de la carrera judicial las reformas que vienen impuestas por compromisos internacionales, […] y señaladamente las referentes al régimen de los cargos de nombramiento discrecional».

No fue así. Como veremos, el GRECO ha puesto bajo sospecha el cumplimiento de su recomendación al respecto. Cortésmente la considera «cumplida parcialmente», pero «no está plenamente convencido en cuanto al procedimiento que ha seguido el CGPJ para definir criterios y requisitos de evaluación para las más altas funciones del poder judicial». 

  1. ¡Que gane el mejor!

Arrumbar la discrecionalidad y exigir criterios objetivos, legalmente tipificados y baremados, de mérito y capacidad en los nombramientos de altos cargos judiciales no es un capricho. Resulta una exigencia de calidad democrática de primer orden. No en vano el GRECO viene recordando reiteradamente al Reino de España (4.ª ronda de evaluación) que el actual sistema de nombramientos es un factor de corrupción (3).

En lo tocante a los nombramientos de altos cargos judiciales, el GRECO propugna que se recojan legalmente criterios objetivos y reglas de evaluación. Considera que, «cuando las promociones no se basan en la antigüedad, sino en cualidades y méritos, es fundamental que estén claramente definidas y sean objetivamente evaluadas». En esta misma línea, el Plan de acción para fortalecer la independencia y la imparcialidad judicial, adoptado por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el día 13 de abril de 2016 (4), establece, entre las acciones correctivas de los Estados Miembros (acción 1.2), la implantación de procedimientos de designación transparentes, basados en criterios objetivos y enfocados, en primer lugar, hacia la capacidad y la experiencia, y libres de abusivas interferencias políticas.

No se ha quedado conforme el GRECO con la reforma de 2018 para proveer el nombramiento de las altas magistraturas de la carrera judicial, efectuada en el artículo 326 de la LOPJ. Sospecha que el Consejo General del Poder Judicial puede seguir haciendo los trajes a medida del candidato que en cada momento interese, obviando los méritos objetivos.

Y no le falta razón. «La convocatoria señalará pormenorizadamente la ponderación de cada uno de los méritos en la valoración global del candidato», dice el precepto. No era esta la propuesta del GRECO, sino la de objetivar por ley los méritos para el acceso a las altas magistraturas de la carrera judicial. Sin embargo, el legislador español eludió hacerlo. La norma no establece un baremo de méritos con carácter general, sino que deja en manos del CGPJ la tarea de definir los criterios y requisitos para cada convocatoria individual, con el riesgo de que se ajusten a un candidato específico y predeterminado (5). El precepto facilita, así, convocatorias con nombre y apellidos. De «tomadura de pelo» lo calificó Villegas (6).

Tras la entrada en vigor de la reforma del artículo 326 de la LOPJ, las cosas no parece que hayan cambiado en absoluto. La más amplia discrecionalidad sigue campando por sus fueros en los nombramientos. Lo pusieron de relieve varios vocales en el voto particular contra el acuerdo de 24 de julio de 2019, por el que se nombró a la presidenta de la Audiencia Provincial de Valencia (7). Señalan los vocales discrepantes que «tanto el mandato legal como, en aplicación del mismo, las bases de la convocatoria, tienen por finalidad objetivar al máximo el procedimiento de nombramiento, mediante la delimitación negativa del margen de discrecionalidad del que dispone el Consejo». Pero se lamentan de que la propuesta de nombramiento y el informe que, en teoría, le sirve de motivación, carezcan de la más mínima ponderación de los méritos de los candidatos:

«El informe se limita a describir los méritos alegados por los magistrados que han participado en la convocatoria, pero sin determinar su peso, que es lo que significa, según la RAE, ponderar. Esa labor no se ha realizado, de tal forma que no se dispone de una ponderación motivada que, de haberse hecho, tendría que atender a criterios objetivos que permitieran atribuirles su correspondiente valor y servir de parámetro sobre el que realizar una comparación con los demás candidatos y tomar una decisión fundada sobre cuál de ellos es el mejor a juicio del Pleno.

Tampoco existe una evaluación de conjunto propiamente tal sobre los méritos, capacidad e idoneidad de los candidatos, pues la propuesta se limita a decir que los tres son aptos y que reúnen las condiciones para desempeñar el cargo, pero ―insistimos― no establece motivadamente un orden de preferencia entre ellos. […]

Así las cosas, el acuerdo del Pleno arrastra el mismo vicio que la propuesta de la que es un mero calco, pues, como decía, en el curso de la deliberación en el Pleno la discusión no versó sobre la valoración de los méritos sino sobre el carácter meramente descriptivo de la propuesta. Y lo que es más importante, en el curso del mismo no se aportó razón objetiva alguna, ya fuera sobre la base de una ponderación individual de los méritos, de una evaluación de conjunto o de cualquier otra, que pudiera servir de justificación para preferir a la persona que obtuvo el respaldo de la mayoría.»

No es de extrañar, por tanto, que la asociación Foro Judicial Independiente afirmase que «los nuevos méritos y criterios de ponderación aprobados» por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) «incumplen las recomendaciones del Consejo de Europa, pues priorizan las valoraciones subjetivas y siguen sin motivarse las decisiones adoptadas, lo que resulta profundamente injusto» (8).

  1. Hacia un modelo de mérito y capacidad objetivado en la ley

El cumplimiento de los compromisos con Europa, concretamente con las recomendaciones del GRECO, exige que el Reino de España regule mediante ley formal los criterios objetivos y los requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos judiciales. No obstante, parece razonable distinguir entre el acceso a los órganos esencialmente gubernativos (presidentes de tribunales), que debería someterse al proceso democrático de elección por sus pares, y el acceso a funciones esencialmente jurisdiccionales (como los magistrados del Tribunal Supremo y los presidentes de sección o de sala), cuyo nombramiento debería someterse a un baremo objetivo, legalmente establecido y ajustado a criterios de mérito y capacidad entre los cuales, obviamente, nunca podría estar la filiación asociativa del candidato.

2.1. Elección democrática

Son órganos esencialmente gubernativos las presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y de las Audiencias Provinciales. No es de recibo que todos ellos sean elegidos por el CGPJ, al margen por completo de la voluntad de los jueces y magistrados destinados en su ámbito territorial (9) o, al menos, de quienes lo están en el correspondiente tribunal. No se puede renunciar al logro de una elección democrática y directa para la provisión de estos puestos mediante el voto de los gobernados. Si elegimos a nuestros decanos y a la mitad de la sala de gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, porqué no a la totalidad de los altos cargos gubernativos. ¿Qué hay más democrático que los gobernados elijan a sus gobernantes? No es tan difícil entender que sería un ejercicio de democracia real: un juez/un voto.

La tozuda realidad es, no obstante, que nos topamos con la miope e interesada visión distorsionada que, sobre el Estado de derecho y el equilibrio de poderes, mantiene la partitocracia que rige la vida política española; tropezamos, una y otra vez, con su recalcitrante negativa a perder el control sobre la designación de quienes ejercen las altas funciones de gobernanza de los jueces que, además, tienen relevantes funciones jurisdiccionales sobre casos de corrupción y sobre decisiones administrativas de interés para el poder político.

2.2. Concurso de méritos

Para el acceso a plazas de magistrado del Tribunal Supremo, y a las presidencias de salas y secciones de todos los tribunales, lo procedente es establecer un baremo objetivado en la ley: un concurso de méritos. Sobre qué meritos computar, el artículo 313.2 de la LOPJ, relativo al acceso a la carrera judicial por la categoría de magistrado (cuarto turno), nos da algunas ideas, más allá de primar en exclusiva la antigüedad escalafonal, que no siempre es garantía de excelencia. No son desdeñables otros méritos que, sin la menor duda, contribuyen a la formación integral de un jurista, a su excelencia profesional, como el grado académico de doctor en Derecho, las publicaciones científico-jurídicas (10), las ponencias y comunicaciones en congresos y cursos de interés jurídico, la experiencia en la enseñanza universitaria de disciplinas jurídicas, el desempeño profesional en otros sectores del derecho, etcétera. Su concreta baremación, en más o en menos, habría que establecerla cuidando de no sobrevalorar ninguno de estos méritos en exceso de manera que, a la postre, el resto careciesen de incidencia real en el cómputo final.

Por lo demás, si se optase por someter a baremación objetiva tanto la provisión de los altos cargos jurisdiccionales como gubernativos (hurtando injustificadamente, en este último caso, el voto a los jueces gobernados), la valoración de los méritos sobre capacidad y aptitud profesional pueden y deben ser diferentes en unos y otros supuestos. No es lo mismo valorar el acceso a una sala del Tribunal Supremo que a la presidencia de una Audiencia Provincial. En el primer caso no es preciso demostrar aptitudes de organización, sino amplios conocimientos del derecho correspondiente a esa jurisdicción; pero para acceder a la segunda, además del conocimiento del derecho, es lógico exigir un plus y valorar la capacidad de organización del candidato y las propuestas que pueda tener para mejorar el servicio de justicia. Todo ello, por supuesto, debidamente recogido de forma objetiva en una ley.

 

(1) Aprobado por el GRECO en su 83.ª sesión plenaria (Estrasburgo, 17-21 de junio de 2019). El informe puede verse en https://rm.coe.int/cuarta-ronda-de-evaluacion-prevencion-de-la-corrupcion-respecto-de-mie/168098c68e.

(2) Recomendación VI del informe de evaluación de la cuarta ronda sobre España. Aprobado en el 62.º plenario del GRECO (2-6 de diciembre de 2013) y hecho público el 15 de enero de 2014. Puede verse en los siguientes enlaces: https://rm.coe.int/16806ca048 (inglés) y https://rm.coe.int/16806ca047 (francés).

(3) Los distintos informes relativos a la cuarta ronda de evaluación sobre el Reino de España pueden verse en https://www.coe.int/fr/web/greco/evaluations/spain.

(4) En su 1253.ª reunión. Versión en inglés: https://rm.coe.int/1680700285; en francés: https://rm.coe.int/1680700286

(5) La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial dijo al respecto: «Con esta norma ―que solo puede tildarse de meliflua y acomodaticia―, el CGPJ puede seguir haciendo y deshaciendo con total libertad. Basta valorar en conjunto los méritos del candidato seleccionado y motivar formalmente sus decisiones como hasta ahora». Comunicado de la Plataforma Cívica sobre el artículo 326 de la LOPJ. Sombra aquí, sombra allá. Maquíllate, maquíllate, publicado en su página web el 29 de marzo de 2019.

(6) Jesús Villegas, «Informe sobre la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial», publicado en la web de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, 9 de enero de 2019.

(7) Voto particular que emite el vocal Enrique Lucas Murillo de la Cueva, al que se adhieren las vocales María Victoria Cinto Lapuente, María Concepción Sáez Rodríguez, Roser Bach i Fabregó y el vocal Vicente Guilarte Gutiérrez.

(8) «Foro Judicial Independiente reclama el cumplimiento de las directrices del GRECO para ‘despolitizar’ la Justicia», en Confilegal, 21 de noviembre de 2019.

(9) Cf. Miguel Fernández Benavides, «Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado», en el blog ¿Hay derecho? (hayderecho.com), 18 de enero de 2018.

(10) Valoradas conforme a los criterios de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA).