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Ley 8/2021: del juicio de capacidad a la formación y evaluación del consentimiento

La idea central de la Ley  8/2021 es que la persona con discapacidad no solo tiene -como siempre se ha reconocido- la misma capacidad para ser titular de derechos y obligaciones  sino que tiene que tener también la posibilidad de ejercerla ella misma a través de la expresión de esa voluntad. 

Se ha hablado mucho de que esto supone la desaparición de la tradicional distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, pero menos de lo que implica en la práctica: que la cuestión clave ahora no es la capacidad, sino el consentimiento. Porque una cosa es que todas las personas pueden ejercer su capacidad jurídica y otra que puedan prestar un consentimiento válido en cada acto concreto. Esto se aplica para cualquier persona, con o sin discapacidad. Para que un acto o contrato sea válido es necesario que se haya prestado consentimiento al mismo (art. 1261 Cc). El consentimiento implica la existencia de una voluntad libre y de un conocimiento suficiente sobre el acto que se realiza. Por eso no es válido un consentimiento que se presta con violencia o intimidación (porque no es libre) o con error o dolo (porque no se conocía adecuadamente el objeto del consentimiento). En relación con esto último se habla de la prestación de un consentimiento informado, que significa que la persona que toma la decisión comprende el acto mismo pero también sus consecuencias. Pero en realidad no hay más consentimiento que el informado, pues si no se comprende el acto y sus consecuencias, no existe consentimiento. 

El problema en el caso de personas con discapacidad es por tanto, el mismo que para cualquier otra: que la persona comprenda la decisión y que la tome libremente. Lo que sucede es que la actuación que hay que realizar para esto puede tener algunas particularidades en función de la concreta discapacidad, y también del acto.

En realidad, esto no es algo nuevo, en particular para los notarios (como destaca Cabanas), pues conforme al art. 17 bis de la Ley del Notariado deben asegurarse en todo caso de la prestación de un consentimiento informado y conforme al art. 147 RN deben prestar especial asesoramiento a la persona más necesitada de él, es decir adaptar las explicaciones a la persona y al negocio concreto. Pero en la práctica si se va a producir un cambio importante: hasta ahora la necesidad de participar en este proceso de decisión y su evaluación se limitaba a las personas con discapacidad que no estaban judicialmente incapacitadas -típicamente personas mayores con diverso grado de deterioro cognitivo- pues las que tenían discapacidades desde su nacimiento eran normalmente representadas por sus padres o tutores . A partir de la Ley, se extenderá a todas las  personas con discapacidades psíquicas, pues nadie está privado de capacidad aunque a algunas se les nombren apoyos representativos. Es importante señalar que esta actividad no corresponde realizarla solo a los notarios sino a otras autoridades ante las que deban tomar decisiones estas personas, como jueces, personal sanitario o de servicios sociales.

Los ajustes especiales que se han de realizar son de dos tipos. 

Por una parte, las discapacidades físicas o sensoriales imponen adaptaciones que permitan a esas personas recibir la información que necesitan para tomar una decisión  y manifestarla, y por eso el art. 25 de la Ley de Notariado se refiere a la necesidad de utilizar “instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos”. En el mismo sentido se prevé la prestación de apoyos en la comunicación en la LEC y la Ley de Jurisdicción voluntaria. Hay que advertir que si la persona con discapacidad no puede aportarlos, será necesaria que se provean por los servicios sociales, lo que no parece haberse previsto (legislar parece gratis, aplicar la Ley no suele serlo, y es necesario que se presupuesten recursos para estos apoyos, como advertía Natalia Velilla aquí). 

Los ajustes a la discapacidad psíquica presentan una mayor complejidad, que la Ley reconoce al prever la necesidad de formación de jueces, fiscales y notarios, entre otros. Pero mientras tanto no da muchas orientaciones sobre cómo realizar esta actividad especial. El art. 665 Cc dice que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.”.  En términos muy semejantes se expresa la DT 3ª en relación con la modificación de medidas voluntarias al decir.  Esta especial actividad no se limita a estos dos supuestos sino que debe extenderse a cualquier actuación, como resulta de la Circular del Consejo General del Notariado 3/2021. Los artículos 7 bis LEC y 25 LN también se refieren a la necesidad de utilizar un lenguaje sencillo y a la posibilidad de utilizar el apoyo de otras personas, tanto los apoyos habituales como los de profesionales especialistas. 

Rodrigo Tena advierte en este clarificador artículo de la conveniencia de dar más orientaciones y recursos  para enfrentarse a esta actividad. Ante la parquedad de la Ley, podemos acudir a otros textos que nos sirven de orientación, como la  Guía de la Unión Internacional del Notariado Latino  la norma inglesa sobre capacidad (Mental Capacity Act) y su Code of Practice. Sin poder entrar en el detalle de estos textos, destaco algunas orientaciones. Primero, en muchos casos la comunicación requerirá más tiempo y sosiego. También será frecuente la necesidad de un verdadero proceso de toma de decisión. Es decir, que no bastará la lectura explicativa del documento que se va a firmar, sino que ésta irá precedida de una entrevista en la que se realizará una explicación previa del acto y se irá comprobando el nivel de compresión y la firmeza e independencia de la voluntad. El nivel de información ha de estar adaptado a la trascendencia del acto y a la persona, debiendo darse solo la información relevante para la decisión. La relevancia también debe tenerse en cuenta en la lectura: recordemos que el artículo 193.2 del Reglamento Notarial dice que la lectura ha de considerarse íntegra si “el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”. Por tanto no será necesaria siempre –ni en muchos casos conveniente- la lectura literal.

En este proceso se podrán ir requiriendo los apoyos que sean necesarios. Para ello lo primero es tener en cuenta la voluntad de la persona con discapacidad, que será la que inicialmente indique los apoyos. Pero el notario podrá contar también con el de las personas que le acompañan, sus guardadores de hecho, o los facilitadores profesionales a los que he hecho referencia. La circular 3/2021 del Consejo General del notariado prevé que de cara a realizar el juicio sobre el consentimiento el notario pueda pedir: información sobre las condiciones de vida y entorno de la persona, la calificación administrativa de la discapacidad, entrevistarse con su familia y convivientes, y la colaboración de expertos para facilitar la comunicación o informes de servicios sociales u otros profesionales. 

Este proceso terminará en la toma de la decisión, pero también puede ser que tras el mismo resulte que la persona con discapacidad no puede prestar un consentimiento informado sobre el acto. Esta decisión corresponderá a la persona que deba recoger el consentimiento en cada caso (médico, asistente social, notario, etc…). Como señala la Ley británica, se trata de un “balance of probabilities”, un juicio probabilístico y no una certeza. En este difícil equilibrio, los notarios tienen que tener en cuenta tanto los derechos de la persona con discapacidad como su protección y la seguridad jurídica en general.

Para ayudar en esta decisión la Mental Capacity Act señala que se ha de evaluar si esa persona es capaz de : comprender la información relevante para la decisión; retener esa información; utilizar dicha información como parte del proceso de toma de decisiones; comunicar su decisión.

Veamos como se pueden evaluar esas exigencias. Como dice Cabanas, la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede, por lo que para hacer un juicio es necesario que la persona con discapacidad lo exprese. En el Código de Práctica del Mental Capacity Act británica se aconseja que se hagan preguntas que no se respondan sí o no y/o que se haga la misma pregunta de forma distinta para asegurarse de que realmente la entiende. La capacidad de retención de la información es una cuestión especialmente importante en relación con las personas mayores, que en muchos casos tienen problemas de memoria, sobre todo a corto plazo: sin retener la información es imposible tomar una decisión que la tenga en cuenta. Pero la Mental Capacity Act dice que el que lo pueda retener “sólo durante un breve periodo de tiempo no impide que se le considere capaz de tomar la decisión.” Esto es lógico pues lo importante es que exista una voluntad informada en ese momento, no que pueda retener a largo plazo los razonamientos ni, incluso, el mismo hecho del otorgamiento. Sin embargo, esto habrá de ponderarse en función del negocio que se pretende realizar, pues si va a tener consecuencias directas para la persona con discapacidad en el futuro (un préstamo), no se debe autorizar si su falta de memoria a corto plazo le va a impedir hacerse cargo de sus consecuencias futuras.

En cuanto al uso de la información en su decisión, lo normal es presumir que se realiza. Sin embargo, pueden existir afecciones psiquiátricas que lleven a una disociación entre la razón y la acción. Por ejemplo, personas con determinadas lesiones cerebrales pueden ser incapaces de controlar su impulso de realizar algo. Esto será difícil de juzgar por una persona externa salvo cuando el propio negocio tenga algún elemento anómalo o parezca realizarse en perjuicio de la persona con discapacidad. Esta última cuestión está en relación con el discutido “derecho a equivocarse” de la persona con discapacidad. La Ley 8/2021 prescinde del principio de interés de la persona con discapacidad como criterio de actuación de los apoyos, debiendo prevalecer la voluntad y preferencias de aquella, también frente al criterio de las personas que prestan apoyo. Sin embargo, el hecho de que la decisión de la persona parezca equivocada a su entorno puede ser un indicio de un fallo en el proceso de decisión: o bien no comprende bien las consecuencias del acto, o bien no es capaz de utilizar la información por la existencia de un trastorno o de una influencia indebida. Esto debería llevar a volver a presentar la información o a pedir informes para asegurarse no tanto de que la decisión es correcta sino de que existe un auténtico consentimiento libre e informado. 

Hay que destacar que ésta evaluación se hace en paralelo a la prestación de los apoyos que se consideran necesarios. Es decir, que en la práctica no hay dos momentos separados: uno de información y prestación de apoyos y otro en el que se hace el juicio. Ambas actuaciones se desarrollan simultáneamente, pues es posible que los apoyos se vayan requiriendo a medida que el notario va detectando determinados fallos de comprensión o comunicación. Es decir, que cuando no se cumple uno de los requisitos vistos, la solución no es denegar la actuación sino solicitar otros apoyos, y solo si no resultan suficientes se denegará la actuación y se remitirá a una actuación representativa, normalmente con intervención judicial. Es necesario recordar que esto último no supone una discriminación de la persona con discapacidad, sino la mejor forma de protegerle en ese caso, porque implica el control judicial del acto y de la actuación de los representantes en beneficio de esa persona. 

 

La reforma civil de la Ley 8/2021: el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad

A partir del tres de septiembre de este año las personas con discapacidad podrán ejercitar su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Con la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, nuestro país da cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD) que entró en vigor en 2008.

El estudio de esta profunda reforma se debe abordar desde el modelo social de derechos humanos que proclama la Convención. No podemos estudiar esta norma bajo los viejos principios ni con el viejo sistema que optaba por la incapacitación y la sustitución en la toma de decisiones. No es una adaptación, ni un remiendo al viejo modelo, se trata de un nuevo modelo que acoge el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los demás. Basta recordar el principio consagrado en el artículo 3 de la CDPD “el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de la persona”.

No podemos olvidar las Observaciones Generales elaboradas por el comité de seguimiento de la Convención en relación con la interpretación del artículo 12, dentro de las cuales destacan fundamentalmente las siguientes:

“Que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos.”

Estas observaciones nos recuerdan que la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales, educación, formación, cultura, etc. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. A día de hoy, nadie entendería una limitación de la capacidad de obrar por razón de género, raza, religión o cualquier circunstancia personal o social, limitaciones que han existido en nuestra historia reciente.

Por ello, no caben construcciones doctrinales que permitan justificar una consideración diferenciada y a la postre segregadora que les prive de la posibilidad de ejercitar sus derechos sin atacar con ello la dignidad de todo ser humano. Se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a recibir apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que puedan necesitar para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.

El «apoyo» es un término amplio que engloba recursos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica para determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de apoyo, como la ayuda mutua, la promoción (incluido el apoyo a la autopromoción) o la asistencia para comunicarse. El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad.

La Convención exige a los Estados parte crear salvaguardias apropiadas y efectivas para el ejercicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, la influencia indebida o el conflicto de intereses en igualdad de condiciones con las demás personas.

No podemos olvidar que queda proscrita la “discriminación por motivos de discapacidad” entendiéndose por tal cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Esto incluye todas las formas de discriminación, y, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Artículo 2). Los ajustes razonables son, según la CDPD, las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Artículo 2).

Pero ¿qué es, en el ejercicio de la capacidad jurídica, un apoyo? El apoyo es un concepto extrajurídico conocido por las personas con discapacidad y sus familias, conocido en el mundo educativo, laboral, cultural, del ocio, etc. es decir conocido en el movimiento social. Por ejemplo, a la hora de que una persona con discapacidad pueda trabajar en igualdad de condiciones los apoyos podrían ser múltiples, desde adaptación de locales, materiales de trabajo, equipación concreta e incluso otras personas que les permitan desenvolverse en el puesto de trabajo en condiciones de igualdad con las demás personas. Con la ley 8/2021 se acoge el sistema de apoyos en el ejercicio de derechos y el término apoyo ha pasado a nuestro ordenamiento jurídico privado. Vemos, por tanto, como el concepto de apoyo nace de la realidad social y la reforma la recoge dándole forma jurídica.

El apoyo no es una creación jurídica, sino una realidad social a la que el derecho civil confiere sustantividad para los casos en que sea necesario que los apoyos sean formales para actuar en la vida jurídica. Se trata, por tanto, de incluir en nuestro ordenamiento jurídico aquellos mecanismos, sistemas, medios, adaptaciones e incluso personas que ayudan a la persona con discapacidad a tomar sus propias decisiones. Bajo la rúbrica «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica» el nuevo título XI del libro primero regula la forma jurídica de los apoyos formales. Nuestro Código opta por un doble sistema, la vía extrajudicial y la vía judicial, puesto que reconoce los apoyos voluntarios formalizados en escritura pública y los apoyos judiciales, dando preferencia a los primeros sobre los segundos.

Recoge nuestro legislador las recomendaciones dadas por la Relatora de Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad que en su informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017 se refiere al Notariado como autoridad, destacando la importancia del juicio de capacidad notarial. En concreto, señala expresamente en su punto 77 que «En el ejercicio de sus funciones, los notarios evalúan la capacidad de las personas que entablan una relación jurídica» y añade que el notariado debe conocer el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica y el paradigma de apoyo introducido por la convención «para que su labor no se traduzca en una restricción de facto de la capacidad jurídica».

En el capitulo primero se regulan una serie de disposiciones generales aplicables a todas las medidas de apoyo y es el artículo 250 el que dispone “Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”. Las instituciones de apoyo de naturaleza voluntaria son esencialmente atípicas, sin embargo, las instituciones judiciales de apoyo son las recogidas en dicho precepto, si bien en ambos supuestos el contenido de las mismas deberá recoger el traje a medida de la persona de que se trate.

No se olvida el legislador de los supuestos en los que sería necesario un apoyo intenso al señalar el artículo 249 que sólo “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. Quedan reservados estos supuestos en los que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la autoridad judicial, quien en todo caso deberá basarse en lo que se ha denominado por la doctrina de derechos humanos “su historia de vida”.

Vamos a centrarnos en las medidas voluntarias extrajudiciales que son las que recoge el capítulo segundo del citado título bajo la rúbrica “De las medidas voluntarias de apoyo». Este capítulo regula no sólo los poderes y mandatos preventivos, ya conocidos en nuestra legislación, sino lo que a mi juicio supone la gran novedad de esta reforma: la designación o acuerdos de apoyo en escritura pública como medio preferente de delimitar un sistema de apoyos con arreglo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Dispone el párrafo primero del artículo 255 del Código Civil:

«Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”. Este artículo recoge tanto la designación de apoyo puntual como la escritura de acuerdos de apoyo para ejercitar derechos, ya sea en apreciación de una necesidad de apoyo en el presente ya, en previsión de una necesidad de apoyo futura.

Destacan por tanto los acuerdos de apoyo formalizados en escritura pública, figura reconocida en otras legislaciones como la colombiana, la peruana, la irlandesa o la canadiense. A partir del tres de septiembre de este año la persona con discapacidad, con el apoyo institucional del notario, los ajustes razonables y apoyos que le sean precisos, podrá no sólo ejercitar derechos concretos sino formalizar en escritura pública los conocidos en el ámbito social como planes de apoyos centrados en la persona. Todo ello con la garantía que da la intervención notarial que, como autoridad del artículo 12 de la Convención, debe velar por que existan las salvaguardias necesarias para que se respete la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y se evite la influencia indebida, el abuso o el conflicto de intereses.

La persona con discapacidad sin mengua de su seguridad podrá “hacerse su traje a medida con las debidas garantías” pues como señala el artículo 255 del Código Civil: “Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.”

Por tanto, el notario actúa en su doble condición. Como apoyo institucional prestará, como hace con cualquier ciudadano, su apoyo institucional a la persona con discapacidad, y en su caso, dará forma jurídica a ese plan personalizado de apoyos que se diseñará bajo el control de legalidad del notario y partiendo de la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Este plan personalizado y concreto se redactará de manera pormenorizada y ajustada a la situación y necesidades de la persona, recogiendo las áreas en las que se precisa asistencia y la figura o figuras de apoyo que esa persona en concreto precisa en el ejercicio de diferentes derechos y en la realización de actos patrimoniales y personales con trascendencia jurídica en diferentes ámbitos y en el ejercicio de diferentes derechos.

 Y como autoridad, velará por el establecimiento de las debidas salvaguardias que garanticen el respeto a la voluntad preferencias y deseos de la persona y eviten el abuso, el conflicto de intereses o la influencia indebida. Y, como hace, con cualquier ciudadano que ejercita un derecho, el notario comprobará jurídicamente en el momento de prestar el consentimiento la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad o aptitud de la persona con discapacidad y emitirá el “juicio de capacidad, comprensión o discernimiento” que es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público. En definitiva, supone ejercitar los derechos en condiciones de igualdad con los demás.

En cuanto a la publicidad, para garantizar respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, la pieza clave es el Registro Civil. Finalmente cierra el articulo 255 reiterando la primacía de las medidas voluntarias, pues dispone que: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. “

Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad

Dentro de la monumental reforma en el ámbito de derecho de familia que supone la ley 8/2021, de 2 de junio (que entra en vigor el 3 de septiembre de este año), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se encuentra la regulación expresa de los llamados poderes preventivos, especialmente en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil.

El Código Civil hasta ahora no había regulado el apoderamiento como fenómeno separado del mandato, salvo en algún supuesto especial, como el poder para contraer matrimonio. Es la primera vez que le dedica un articulado sistemático y lo hace para esta especialidad de los poderes que son los llamados preventivos.

Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder. El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga quien lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante y también –hasta ahora- con su incapacitación mental, dado que, si el poderdante no está en su sano juicio, ya no está en condiciones de revocar el poder si así lo quisiera (art. 1732, en la redacción anterior a la ley 8/2021).

No obstante, cabía la posibilidad de que el poderdante establezca expresamente que el poder siga vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente, el apoderamiento siga vigente. Aún más, podía incluso establecerse que el poder solamente tuviera eficacia si el poderdante cae en falta de capacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permitía el último párrafo de ese artículo 1732 CC en la redacción anterior. Y es que es una posibilidad muy valiosa la de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso no tener capacidad de decidir: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses.

Esta posibilidad jurídica es la que se regula ahora de manera mucho más concreta y específica. Veámoslo.

 Artículo 256. El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. 

Esta es la definición de lo que es un poder preventivo.

Artículo 257. El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, yo solía sugerir ya con la legislación anterior que dicha discapacidad psíquica fuera igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la ley 41/2003  de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar ese porcentaje, proponía establecer en el poder que el apoderado debiera exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.

El artículo 257 prevé la utilización de un acta, que no sería realmente necesaria en el supuesto del párrafo anterior, dado que el porcentaje de discapacidad es un dato objetivo, pero sí puede ser útil en el caso de que el poderdante no concretara de manera tan precisa en qué situación precisaría apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 258.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

 Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

Estos dos primeros párrafos del artículo 258 establecen reglas concretas respecto de la vigencia –o no- del apoderamiento en caso de circunstancias sobrevenidas. En el caso del párrafo primero y a pesar de si dicción literal, la vigencia del poder se producirá siempre salvo voluntad contraria del poderdante, que tiene plena libertad para decidir que se extinga en ese caso (lo permite este mismo artículo en el párrafo 3 in fine).

En los supuestos del segundo párrafo, será importante delimitar adecuadamente en el poder, con más matices incluso que en los que se establece en el CC, cuándo debe considerarse que el poder se extingue; si no, pueden darse casos discutibles, como ceses de convivencia temporal, incluso de periodos muy cortos por crisis pasajeras, o incluso que no exista convivencia por razones no conflictivas -por ejemplo, que temporalmente residan en diferentes ciudades o países-. Si el poder no se delimita adecuadamente, estas circunstancias pueden plantear más adelante dudas sobre si se ha producido o no la extinción del poder. Una posible solución sería, por ejemplo, establecer que el poder se extingue solamente en caso de cese de la convivencia documentado por ambas partes o establecido judicialmente.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

 El poder en general es como una caja vacía: el poderdante puede rellenarla como quiera, con la amplitud, límites, condiciones y cautelas que estime conveniente. Este párrafo simplemente pone de manifiesto esta característica natural del mismo.

 Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del art. 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante. El procedimiento judicial lo regula el nuevo artículo 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, añadido por la ley 8/2021.

Artículo 259.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

 Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que estén injustificados porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que da poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado sería excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Los poderes civiles son delegables salvo que se diga lo contrario, pero aquí se establece que algunas facultades no puedan delegarse. En mi opinión lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder con carácter general, para que sean los apoderados, y solamente ellos, los que ejerzan las facultades concedidas, por el fuerte componente personal que tiene la designación de apoderado.

La Disposición Transitoria Tercera de la ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos:

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley, habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de «necesidad de apoyo», porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas dela curatela.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Un obviedad innecesaria porque los notarios siempre actuamos así para cualquier documento.

El CC distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocios bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC).

Poderes y mandatos preventivos deberán constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Civil (art. 260 CC).

Síntesis de la intervención notarial en el acuerdo extrajudicial de pagos

Dentro del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) aprobado por el RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, el artículo 637 TRLC, indica que en el supuesto de deudor persona natural o empresario o de persona jurídica no inscribible en el Registro mercantil, la designación de mediador concursal para el acuerdo extrajudicial de pagos ha de dirigirse al notario del domicilio del deudor

Recibida esta solicitud, el notario ha de comprobar si el deudor reúne los requisitos legales exigidos, y la corrección y suficiencia de los datos obrantes en la solicitud y documentación por él aportadas, dándole, en su caso, plazo de acreditación o subsanación de cinco días, e inadmitiendo la solicitud si así correspondiera.

Seguidamente, procederá al nombramiento del mediador concursal secuencialmente de entre los que figuren en la lista oficial. Aquí nos encontramos ya con un primer problema de plazos, pues el nombramiento ha de efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la solicitud, pero como -amén del plazo empleado por el notario para su comprobación inicial- el deudor cuenta con el citado plazo de cinco días para la subsanación, es evidente que el cumplimiento del plazo para el nombramiento solamente podrá darse en el supuesto en que el deudor cumpla los requisitos y presente una perfecta documentación ab initio, y el notario así lo constate dentro de los cinco días siguientes a la presentación. Esto es: bastará con que la documentación presentada por el deudor presente algún tipo de defecto o insuficiencia subsanable, para que el plazo previsto en la norma para el nombramiento no pueda verificarse.

Surge, además, el problema asociado a que distintos mediadores concursales se nieguen a aceptar el nombramiento. Básicamente, el problema estriba en determinar si la imposibilidad de continuidad del expediente debido a esa falta de aceptación, faculta, o no, para la solicitud del concurso consecutivo que, a su vez, opera como requisito habilitante para la posterior obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en las condiciones más ventajosas (art. 178, bis.3.4º).

La opción mayoritaria se inclina por considerar que la falta de aceptación de los mediadores concursales no debe cerrar la vía a la solicitud del concurso consecutivo. En pro de esta interpretación ya se posicionaron los jueces de lo mercantil de Barcelona en su seminario celebrado el 15 de junio de 2016, y a la misma conclusión se llegó en el congreso anual nacional de jueces de lo mercantil celebrado en noviembre de 2016 en Santander. Sobre esta base, numerosas resoluciones judiciales han optado por considerar válida en tales casos la solicitud de concurso consecutivo derivada de la imposibilidad de designación de mediador concursal (SAP Barcelona 27/12/18; SAP Tarragona 8/11/18; AAP Lérida 11/2/19; AAP Valencia 25/7/18). La entonces todavía DGRN, en su respuesta a consulta del Colegio Notarial de Madrid de 14 de mayo de 2019, también se posicionó en favor de esa argumentación.  Sin embargo, y aun siendo minoritarias, también ha sido posible encontrar resoluciones judiciales de Audiencias Provinciales, como el AAP Cádiz 11/2/19, que abogaron por la imposibilidad de solicitar concurso consecutivo en estas circunstancias.

Consecuentemente, el deudor no estaba libre de encontrarse con una resolución judicial que, literalmente, laminara su intento de acuerdo extrajudicial de pagos y le condenara a interponer un recurso que, en no pocas ocasiones, le supondría no menos de un año de “travesía del desierto”.

A esta situación es a la que se trató de poner remedio con el RDLey 16/2020, que en su borrador inicial abogaba por un sistema de sanción al mediador que se negara a la aceptación del cargo, y que posteriormente ha optado por un régimen ‑en vigor hasta el 14 de marzo de 2021- de equiparación del supuesto de hecho con la imposibilidad habilitante para la solicitud de concurso consecutivo. En este mismo blog, la profesora Cuena ha analizado esta cuestión con la brillantez critica que le caracteriza, y por tanto no incido en ella.

Siguiendo con la labor del notario, la designación del mediador concursal le podía colocar en un papel émulo de Sísifo, pues las sucesivas negativas de mediadores concursales a la aceptación le abocaban a una especie de intento “in aeternum” de designación, si nos atenemos incluso al criterio de la Instrucción de la DGRN de 5 de febrero de 2018. Posiblemente para acotar temporalmente el tormento del notario-Sísifo, la ya citada Respuesta de la DRGN de 14 de mayo de 2019, orientó en el sentido de que con el transcurso de dos meses, pudiera ya aquél dejar a la piedra en reposo y cesar en los intentos de designación.

Para el supuesto de aceptación, el notario habrá de hacer constar el nombramiento en acta autorizada por él mismo y comprobar que se le facilita por parte del mediador una dirección electrónica que deberá cumplir las condiciones técnicas de seguridad en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones.

Seguidamente, el notario deberá afrontar toda una serie de comunicaciones de inicio del expediente: al juzgado competente para la declaración de concurso del solicitante; a los Registros públicos de personas en que éste figure inscrito y a los de bienes o derechos en que tuviera inscripciones sobre los mismos de su propiedad; a la AEAT y la TGSS aun cuando no figuraran como acreedoras; y a la representación de los trabajadores, si la hubiere, haciéndoles saber de su derecho a personarse en las actuaciones.

Desde el punto de vista retributivo ha de tenerse en cuenta que, si el deudor fuera persona natural no empresario, todas estas actuaciones notariales comprendidas en el capítulo II no devengarán retribución arancelaria alguna.

Tras la formalización del acuerdo extrajudicial de pagos, el notario protocolizará la escritura de elevación a público del acuerdo, en la que mediante diligencia se procederá al cierre del expediente, cierre que el notario habrá de comunicar al juzgado competente y a los registros públicos antes reseñados, y publicar en el registro público concursal indicando que el expediente está disposición en la notaría para acreedores interesados en su conocimiento

Ha de entenderse que este tipo de actuaciones, al no estar encuadradas en el capítulo II, no están sometidas a la ya citada restricción retributiva y, por tanto, sí devengarán retribución arancelaria, pudiendo ello ser discutible -no en mi opinión- cuando el notario haya decidido asumir la condición de mediador concursal, como seguidamente veremos.

Finalmente, si habiendo transcurrido dos meses a contar desde la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, el notario considera imposible alcanzar un acuerdo y persiste la situación de insolvencia del deudor, deberá aquél solicitar la declaración de concurso dentro de los diez días siguientes, acompañando un informe explicativo de esa imposibilidad de acuerdo.

Hay que plantearse, sin embargo, qué sucede cuando el notario va más allá y ‑a diferencia de lo que ocurría en la regulación anterior, en la que meramente impulsaba las negociaciones‑ ahora asume la condición (sic) de mediador concursal.

Asumir esta condición presupone que ‑hasta la posterior entrada, en su caso, en sede concursal‑ el notario asume todas (insisto, todas) las funciones atribuibles al mediador concursal, contando eso sí con una serie de especificidades en relación con algunos plazos. Así, respecto al plazo para la comprobación de los créditos y la convocatoria a los acreedores, el “notario-mediador” cuenta con un plazo de quince días desde la presentación de la solicitud lo que, en mi opinión, le obligará a adoptar de manera rápida su decisión de asumir la condición de mediador pues, de otra forma, puede encontrarse con un problema de incumplimiento de dicho plazo.

Por lo que respecta a las citadas comunicaciones “notariales” de cierre del expediente y de puesta a disposición del mismo a los acreedores, entiendo que incluso aun cuando en este caso el notario ha asumido la condición de mediador, se trata de actuaciones ajenas a dicho cargo, y respecto a las cuales el notario podrá igualmente devengar retribución arancelaria, como ocurre cuando no ha asumido la condición de mediador. En todo el resto de actuaciones ínsitas al cargo de mediador concursal, se le aplicará el régimen retributivo correspondiente al mismo.

Finalmente, la asunción de esa condición de mediador, no implica obligación adicional alguna para el notario en el caso de entrada en concurso consecutivo ya que, a diferencia del texto normativo anterior, el ahora vigente determina clara y expresamente que el nombramiento del mediador concursal como administrador del concurso ‑ al que el juez ha de proceder salvo justa causa– sólo se aplicará a aquel mediador que reúna las condiciones necesarias para tal nombramiento como administrador concursal.

Y, finalmente, y por lo que respecta al régimen de responsabilidad aplicable a este notario-mediador, el mismo se pospone a ulterior regulación reglamentaria.

La función notarial en tiempos del Corona: qué son actuaciones urgentes.

La grave pandemia que atenaza a todos los españoles es un nuevo tour de force para los notarios, como la va a ser para otras muchas instituciones que tendrán que adaptarse a un escenario absolutamente imprevisible.

El reto notarial es mayor que el de otras profesiones por su especial configuración estructural. Como es bien sabido, la función notarial no se encuadra totalmente en el ámbito público o en el privado. En realidad es un curioso híbrido entre funciones públicas y privadas en un delicado equilibrio que puede irse al traste cuando no sea capaz de ser útil en una situación tan extraordinaria como la actual. Y no es fácil determinar cómo se ha de actuar, pues el notario no es únicamente un funcionario, cuyo estatuto es claro; pero tampoco es un establecimiento abierto al público que deba cerrarse o que tenga la opción de seguir trabajando.

¿Cómo ha de actuar, pues, el notario en el estado de alarma?

Vamos a intentar concretar, dado que, ya en los pocos días transcurridos desde el decreto del estado de alarma, las diferentes opiniones surgidas en chats, redes sociales y ámbitos profesionales, han generado cierta confusión. Ya adelanto que, en mi opinión, el delicado equilibrio de incentivos públicos y privados que caracteriza nuestra profesión impone que una respuesta caracterizada por la flexibilidad y capacidad de adaptación en un entorno público-privado.

Pero lo primero es atender a la norma: la Instrucción de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública, dictada el 15 de marzo dentro de sus competencias de organización del notariado que, como hemos dicho, tiene la condición de funcionario, y también a la Circular 2/20 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado de fecha 18 de marzo; Circular simplemente interpretativa y no Circular de Obligado Cumplimiento del artículo 344 A.6, que exige consulta a la Dirección General, y acuerdo del pleno, salvo delegación expresa. No obstante, en casos de urgencia el art. 339 habilita a la Comisión para actuar y la Instrucción incluye a la comisión permanente en su punto cuarto.

La Instrucción dice:

Primera.- Carácter de servicio público de interés general.

1.- El servicio público notarial es un servicio público de interés general cuya prestación ha de quedar garantizada en todo el territorio nacional.

2.- Excepción hecha de supuestos de enfermedad y los establecidos en la legislación notarial, el notario no puede cerrar el despacho notarial al tener carácter de oficina pública.

En este punto, la Instrucción atiende a nuestra faceta de servicio público de interés general que impide, por mucho que no nos apetezca abrir, no lo necesitemos o tengamos miedo, cerrar totalmente nuestros despachos. Por tanto, el servicio, que se considera esencial, debe quedar garantizado. Pero a continuación, la Instrucción matiza la parte funcionarial y entra en la otra faceta, la profesional, para intentar precisar qué podemos hacer en concreto.

Segunda.- Actuaciones notariales urgentes. Modo de prestación.

1.- Dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma solo será obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determine el Gobierno. El notario se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter.

No es excesivamente clara la norma. Por un lado establece que “sólo será obligatorio” atender las actuaciones urgentes. Esto tiene su fundamento en que el artículo 3.3 y el 145.2 del Reglamento notarial consideran que la prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida; la Instrucción establece que, precisamente, hay causa legal para poder denegar nuestro ministerio, sin incurrir en responsabilidad, si consideramos que la actuación no es urgente. El derecho del ciudadano a la forma pública cede ante las razones sanitarias que impulsan la declaración del estado de alarma.

Ahora bien, puede no hacer lo no urgente, pero ¿debe hacer sólo lo urgente? O sea, ¿si quiere puede hacer lo no urgente? In fine la norma dice que el notario “se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter”. De ahí parece deducirse que el notario está obligado a lo urgente pero también que no puede hacer más que lo urgente, salvo que se entienda que la abstención “de citar” que menciona la norma signifique sólo actuaciones de oficio del notario y no las que hubieran encargado las partes voluntariamente.

Por un lado, cabría pensar que en el espíritu de la declaración del estado de alarma no está paralizar la actividad económica, sino limitarla, a diferencia de la estrategia China de cerrarla o la británica de permitirla sin demasiadas restricciones. De hecho, en el artículo 7 del RD que la declara se exceptúa de la prohibición de circular por las vías de uso público el desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial; el desplazamiento a entidades financieras y de seguros, y cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada (letras c, f y h). Por tanto, si cabe desplazarse al lugar de trabajo es se que puede trabajar, incluso con establecimiento abierto al público con carácter general, salvo aquellos negocios que tienen prohibido abrir. Y si lo pueden hacer algunas profesiones se supone que los notarios también. Por eso, cabría entender que, en principio, siempre que mantenga las medidas de seguridad podría hacer lo que tenga por conveniente. Ahora bien, la Superioridad, usando su potestad reguladora, puede establecer disposiciones sobre el ejercicio de la profesión conforme a los artículos 307 y 313 del Reglamento notarial, y lo cierto es que la literalidad de “la cita para asuntos urgentes” no parece permitir una interpretación limitada y debe entenderse referida en general a “dar hora” o “aceptar requerimientos”

En el mismo sentido parece pronunciarse la Circular que entiende, en su norma primera, que la actuación notarial es excepcional en estas circunstancias, por lo que parece el notario debe limitarse a lo urgente. El mismo criterio parece establecer el CGPJ cuya comisión permanente también ha establecido que solo se atiendan asuntos urgentes.

La Circular establece diversas normas y procedimientos que habremos de implementar los notarios interna y externamente, pero creo que lo más importante es intentar determinar qué es urgente. La urgencia es un concepto jurídico indeterminado no fácil de precisar. Creo que, a pesar que hayamos desechado que el notario pueda autorizar lo que acepte voluntariamente -porque la regla general es el confinamiento- podría defenderse un criterio relativamente flexible del concepto de urgencia dado que, como se ha dicho, no se ha paralizado totalmente la actividad económica. Sin embargo, la Circular entiende que el concepto de urgencia ha de interpretarse restrictivamente, en la medida en que supone un desplazamiento prohibido en el estado de alarma decretado y que además debe ser justificada. Pero a continuación, después de establecer unas reglas relativas a la justificación de la urgencia, establece algunos supuestos que están exentos de justificación: Todas aquellas operaciones que determine el Gobierno en esta materia y conlleven intervención notarial; y también, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1 f) del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, así como en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo: 1) La actividad de financiación propia de las entidades financieras y sus garantías accesorias. 2) La actividad propia de las entidades aseguradoras.

Plantea algunos problemas de interpretación la referencia a la “actividad de financiación” y “garantías”. Parece extraña la referencia al artículo 7.1 del Real Decreto, que en realidad se refiere literalmente al “desplazamiento al banco”, quizá para sacar dinero o para hacer pagos por quien no tenga Internet, pero que previsiblemente no se refiere a la constitución de préstamos hipotecarios; tampoco la mención al Real Decreto Ley se refiere a la financiación, salvo que se entienda que es a las moratorias que en ella se regulan. Pero parece que tampoco cabe otra interpretación que la literal de que comprende toda la actividad de financiación y de seguros. Estas actividades, pues, no exigirían justificar su urgencia, por considerarse urgentes en sí mismas (quizá el préstamo no se dé un mes después).  Se  me ocurren tres consideraciones sobre esta regla:

  • Contradice esta excepción el criterio restrictivo de interpretación de la urgencia que se establece en la primera regla de la Circular, al incluir un capítulo muy importante de la actividad notarial.
  • No deja claro qué ocurre si la financiación va precedida de una adquisición que depende de ella. Puede que la primera no sea urgente o haya de justificarse mientras que la segunda no exigiría justificación y eso genera conflicto interpretativo.
  • No queda tampoco claro si, siendo la financiación notoriamente poco urgente, quedaría el notario exento de responsabilidad por denegar el ejercicio de su ministerio.

Desde mi punto de vista, y como se podría deducir de mis anteriores reflexiones, soy partidario de un criterio flexible en el concepto de urgencia, pero quizá es excesivo exceptuar de la justificación toda la actividad de financiación, sin el temperamento al menos de poder negarse el notario si es el acto claramente aplazable. Si no pudiéramos negarnos sin incurrir en responsabilidad, y tuviéramos que aceptar toda actividad de financiación sin tener en cuenta las características y capacidad de nuestras instalaciones, el hecho de que haya concentración de firmas, o el número de firmantes, estaríamos contradiciendo la misma esencia del estado de alarma. Por ello, creo que cabría negarse. En relación al supuesto de financiación de una previa compra, me parece que por el mismo motivo que acabo de mencionar, cabe negarse en caso de que no haya urgencia, aunque, en una solución ecléctica, entiendo que cabe aceptarla si se quiere, porque la falta de necesidad de justificación del préstamo absorbería la necesidad de justificación de la venta.

Seguidamente, la Circular dispone que en los demás supuestos el notario habrá de ponderar la urgencia con especial atención a las necesidades que lo motivan y su naturaleza inaplazable, tomando como pauta los siguientes criterios:

1)         Vencimiento próximo de plazos convencionales: el estado de alarma ha supuesto la suspensión de los plazos legales de prescripción y caducidad. Pero no se han suspendido con carácter general los plazos convencionales.

2)         La necesidad de evitar daños patrimoniales graves e irreparables.

Resulta especialmente importante la redacción del punto primero, que viene a reconocer que el vencimiento de unas arras puede ser razón suficiente para apreciar la urgencia. Este asunto ha sido ampliamente debatido en los últimos días en círculos notariales, y no parece que la suspensión de plazos procesales y administrativos de la DA 3ª y 4ª pueda incluir los plazos convencionales, aunque pudiera parecer también justo que fuera así.

En cuanto a los actos de naturaleza personal, de muy variada naturaleza, la Circular señala que el notario habrá de valorar la urgencia en función de las circunstancias, sin que deba prestar su intervención si caben otros procedimientos alternativos que eviten el riesgo inherente al desplazamiento o que permitan el aplazamiento de su intervención. Un caso interesante es el testamento, que parece que tiene el sustitutivo del ológrafo e, incluso, con carácter extraordinario en estos días, el testamento en caso de epidemia del artículo 701, aunque se ha entendido generalmente que este solo puede aplicarse en caso de que no pueda hallarse notario, lo cual es dudoso en este caso.

En este caso del testamento (y también de ciertas actas que puedan ser realmente urgentes) pueden plantear el problema de la salida fuera del despacho, que rechaza la Instrucción con carácter general; sin embargo esto lo matiza la Circular al establecer que con carácter absolutamente excepcional el notario podrá realizar salidas fuera de su despacho por estricta causa de fuerza mayor y de conformidad al artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuyo caso lo deberá comunicar con carácter previo a su Junta Directiva u órgano en quien ésta delegue para su valoración.

Al final, en definitiva, se impone una llamada al sentido común, inevitable cuando manejamos conceptos jurídicos indeterminados. Hemos de valorar la urgencia en función de nuestra capacidad de mantener entornos sanitarios seguros, dando prioridad a aquellas actuaciones más urgentes, aplazando o poniendo en segundo lugar las menos urgentes, y posponiendo las nada urgentes. Pero no firmando como si estuviéramos en una situación de normalidad, porque generalmente estas situaciones no son seguras por aglomeración de personas: hay que espaciar las firmas.

En fin, normas excepcionales en tiempos excepcionales pero de cuya recta interpretación vamos a responder los notarios ante la sociedad, por defecto o por exceso. No debemos ser focos de infección, pero tampoco la causa de la paralización de la economía del país.

Estemos a la altura compañeros y seamos valientes en la defensa de nuestro país, de nuestra profesión y también de la salud del ciudadano y de nuestros empleados.

Las manifestaciones ante notario del Rey Felipe VI

El domingo 15 se ha conocido un comunicado de la Casa Real (se puede leer aquí)  en relación con las informaciones aparecidas en los medios de comunicación acerca de las donaciones millonarias derivadas de una tal Fundación Lucum, relacionada con Arabia Saudí, a favor del rey emérito, y “como segundo beneficiario”, a favor del rey Felipe VI. Los medios de comunicación, al comentar ese comunicado, han dicho que el rey Felipe VI «renuncia  la herencia de su padre», por ejemplo aquí y aquí.

Sin embargo, no es exactamente así, no ha renunciado con efectos de presente a esa herencia, porque la ley no le permite hacerlo. Ha venido a decir que lo hará cuando corresponda.

Dice el comunicado que por medio de una carta de fecha 5 de marzo de 2019, un despacho de abogados le informó, sin acreditar nada, que era el segundo beneficiario de esa Fundación Lucum, tan dudosa, desde el momento que se produjera el fallecimiento de su padre.

Aparte de otras gestiones que se detallan, la reacción del rey Felipe VI fue, pocos días después, declarar ante notario por medio de acta el día 12 de abril, lo siguiente, según se nos indica:

Tercera.    Comparecer ante Notario, el 12 de abril de 2019, para manifestar que ha dirigido una carta a su padre, el Rey don Juan Carlos, a fin de que si fuera cierta su designación o la de la Princesa de Asturias como beneficiarios de la citada Fundación Lucum, dejara sin efecto tal designación, manifestando igualmente que no aceptaría participación o beneficio alguno en esa entidad, renunciando asimismo a cualquier derecho, expectativa o interés que, aún sin su consentimiento o conocimiento, pudiera corresponderles ahora o en el futuro en relación con la Fundación Lucum.

Lo que Felipe VI dice en este párrafo es  que le ha comunicado a su padre el rey emérito que expresamente rechaza cualquier designación como beneficiario de una prestación por parte de una Fundación – que declara desconocer, y claramente no le gusta nada- al fallecimiento del rey emérito. Aquí no se habla de la herencia de éste, sino del hecho de su fallecimiento. Y quiere que le borren de ahí de presente y de futuro, vamos, porque él no quiere tener nada que ver con ellos dado que esa Fundación tiene aspecto de todo menos de ejemplar, y la ejemplaridad, dice al principio, quiere que sea una de las líneas maestras de su reinado.

Sigue el comunicado diciendo lo siguiente:     Cuarta.      Asimismo, y en el mismo acto notarial, y además de lo anterior, manifestó no haber tenido conocimiento ni prestado consentimiento a participar, en nombre propio o en representación de terceros, en particular de su hija, en ningún activo, inversión o estructura financiera cuyo origen, características o finalidad pudieran no estar en plena y estricta consonancia con la legalidad o con los criterios de transparencia, integridad y ejemplaridad que informan su actividad institucional y privada. Y en la hipótesis de que, aun sin su consentimiento ni conocimiento, hubiera sido unilateralmente designado como heredero, legatario o beneficiario en relación con cualesquiera activos inversiones o estructuras, manifestó no aceptar participación o beneficio alguno en dichos activos y renunciar a cualquier derecho, expectativa o interés que pudiera corresponderles en el futuro.

Recalca en este punto cuarto que él en ningún caso ha admitido participar en estructuras financieras oscuras, raras, dudosas o directamente rechazables desde el punto de vista no solamente legal, sino ético o de altos estándares de ejemplaridad (es la interpretación que hago) y que si alguien le hubiera designado como adjudicatario en cualquier concepto jurídico, desde ese momento declara que no lo aceptaría en ningún caso, rechazo que sí parece que pueda producir efectos jurídicos de inmediato dada su naturaleza contractual.

El acta notarial que ha otorgado el rey en 2019 es de las llamadas actas de manifestaciones en la que se documenta una declaración, que no sea de voluntad negocial, de una persona. De un asunto similar, el tema de las declaraciones «políticas» ante notario, me ocupé hace años en este post.  En el que nos ocupa, el rey declara ante notario que ha enviado previamente una carta a su padre y cuál es el contenido de la misma, así como hace una serie de declaraciones complementarias de desconocimiento de ciertos hechos pasados y su intención de no aceptar beneficios futuros. El acta recoge estas manifestaciones y garantiza que se han hecho, no obviamente su veracidad intrínseca.

Es, por tanto, una declaración formal, solemne, que podría no haber hecho ante notario pero que ha preferido hacerlo en documento público, seguramente por ese carácter solemne y porque consta de manera fehaciente la fecha en la que se produce (pocos días después de la carta del despacho de abogados), lo que es importante desde el punto de vista político, hace estas renuncias mucho antes de que el tema salga a la luz, y nadie puede discutir que fue en esa fecha precisamente por la intervención notarial. Y quizá también por la seguridad de que el contenido del acta sería absolutamente secreto hasta que se considerara conveniente darlo a la luz, dado que una de las características esenciales del trabajo notarial es el secreto del Protocolo.

Y en cuanto a la renuncia a la herencia de su padre el rey emérito, en el punto 2 del comunicado se dice lo siguiente:2. Que en coherencia con las palabras pronunciadas en su discurso de proclamación y con la finalidad de preservar la ejemplaridad de la Corona, S.M. el Rey quiere que sea conocido públicamente que S.M. el Rey Don Juan Carlos tiene conocimiento de su decisión de renunciar a la herencia de Don Juan Carlos que personalmente le pudiera corresponder, así como a cualquier activo, inversión o estructura financiera cuyo origen, características o finalidad puedan no estar en consonancia con la legalidad o con los criterios de rectitud e integridad que rigen su actividad institucional y privada y que deben informar la actividad de la Corona.

Lo que se dice aquí es que Juan Carlos I sabe, porque su hijo se lo ha dicho en privado (no sabemos cómo, quizá en la carta que le envió y se cita en el acta) y ahora en público, que su hijo Felipe VI tiene tomada la «decisión de renunciar a la herencia» de su padre. Esto no significa que haya renunciado, por la razón fundamental de que no puede renunciarla legalmente. El Código Civil (que estimamos que se aplica a porque dado que reside en Madrid desde hace más de 10 años, el rey emérito  tiene la vecindad civil común según el artículo 14.5 del Código Civil) impide las renuncias a la herencia de personas que estén vivas. Así, el artículo 991 dice con toda claridad: Nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia, sigue el 816 : y remacha el artículo 1271.2Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056. 

Y, además, en todo caso, la renuncia tendría que hacerse, una vez fallecido el causante, en documento público (art. 1008 del Código Civil).

Eso no significa que su declaración de intención de renunciar no tenga efectos. Jurídicamente, no, pero políticamente, sí: viene a dejar claro que en ningún caso quiere recibir ningún patrimonio de la dudosa procedencia de esa Fundación, ni siquiera por la vía indirecta de la herencia de su padre cuando se produzca.

En definitiva, los medios de comunicación no matizan la noticia: el rey Felipe VI no ha renunciado a la herencia de su padre, por la sencilla razón de que legalmente no puede hacerlo. Está declarando en público que lo hará, llegado el caso.