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De nuevo, los efectos de la pandemia por Covid-19 en los contratos de arrendamiento de local de negocio (A propósito del RDL 35/2020)

Uno de los graves problemas que ha suscitado la pandemia por Covid-19 ha sido su impacto en los contratos de arrendamiento de uso distinto de vivienda cuando la actividad económica desarrollada por el arrendatario se ha visto especialmente afectada por las restricciones de movilidad impuestas por el Gobierno. El empresario que no puede desarrollar su actividad económica puede tener dificultades para el pago de la renta a la que sigue obligado.

Es importante aclarar que el objetivo de las regulaciones que hasta la fecha se han promulgado en relación con este tema y la que analizo en este post, no es el de reequilibrar ex lege las posiciones de las partes en el contrato de arrendamiento. Queda claro que el arrendatario es el obligado al pago de la renta, que es quien soporta el riesgo contractual, pero se pretende paliar esta carga para evitar “el estrangulamiento económico de autónomos y pymes”, evitándose con estas medidas paliativas una eventual resolución del contrato por impago del precio. Por ello, nada impide, ni excluye la modificación judicial del contrato por la vía de la cláusula rebus sic stantibus (que ya se ha tratado en este blog) equilibrando la posición contractual de las partes. No obstante, lo razonable y eficiente es evitar que las partes tengan que acudir a este remedio, cosa que hasta la fecha no ha sucedido.

En este blog hemos prestado especial atención a este tema haciendo propuestas de solución, y analizando la regulación de urgencia que se ha promulgado hasta la fecha.  El  RDL 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo que analicé aquí, fue insuficiente y no ha evitado la indeseable litigación judicial que tantos recursos económicos engulle y, al mismo tiempo, tanto negocio genera. Dadas las tremendas circunstancias que vivimos, yo soy partidaria de plantear soluciones legales que eviten a los contratantes acudir al juzgado. Un arrendatario que ha visto suspendida su actividad, que se encuentra en situación de incapacidad económica y no está percibiendo ingresos debe evitar incurrir en más gastos para resolver la dura situación por la que está pasando y contribuir aún más al ya tremendo atasco judicial que padecemos.

Como se ha prolongado el estado de alarma, ha sido necesaria otra nueva regulación para resolver el problema de los inquilinos de locales que padecen estas nuevas restricciones impuestas por la Administración. De ahí que se haya aprobado el RDL 35/2020 de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria. El capítulo I va dedicado a adoptar medidas extraordinarias dirigidas a arrendamientos de locales de negocio (arts. 1-6). Se repite la historia. Una nueva norma dirigida a resolver el mismo problema que afrontó el RDL 15/2020.

«La falta de ingresos o la minoración de los mismos durante el período que dure el estado de alarma puede dar lugar a la incapacidad financiera de autónomos y pymes para hacer frente al cumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de pago de renta de locales en alquiler que pone en serio riesgo la continuidad de sus actividades”. El párrafo se ha “cortado y pegado” de la Exposición de Motivos del RDL 15/2020.

Vamos que no paramos de regular el mismo problema constantemente, lo cual es una evidencia de fracaso del legislador. Sería innecesaria tanta regulación si se hubiera aprobado una medida objetiva que pudiera aplicarse en todos los casos en los que se produce el mismo supuesto de hecho.

¿Qué medidas se adoptan? Como siempre, depende del tipo de arrendador siempre respetando los acuerdos ya adoptados que no se ven afectados por la regulación. En cualquier caso, debe tratarse de arrendamiento para uso distinto de vivienda (art. 3 LAU) o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este Real Decreto-ley que se refiere a los requisitos de los trabajadores autónomos y pymes arrendatarios y los beneficiarios de estas medidas.

Si el arrendador es una empresa o entidad pública, o un gran tenedor[1], el arrendatario PODRÁ PEDIR antes del 31 de enero de 2021, UNA de estas dos medidas:

    1. Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma (inicialmente hasta el 9 de mayo de 2021), sus prórrogas y hasta 4 meses posteriores a su conclusión.
    2. O durante el mismo plazo, una moratoria en el pago de la renta, sin devengo de intereses. Transcurrido el plazo de la moratoria, el arrendatario podrá abonar la cantidad adeudada en el plazo de dos años, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del plazo de vigencia del contrato que reste por cumplir.

Hecha la solicitud por parte del arrendatario, es OBLIGATORIO para el arrendador aceptar en el plazo de 7 días hábiles una de estas dos medidas. Si no contesta, se aplicará la medida elegida por el arrendatario. Pero es el arrendador el que decide qué medida acepta, que casi con total probabilidad será una moratoria, aunque la norma trata de incentivar la rebaja de la renta con incentivos fiscales (art. 13). Esto no opera si el arrendador está en concurso de acreedores (art. 6 RDL 35/2020).

Si el arrendador es distinto de los enumerados previamente, es decir, lo que supone el 95% de los casos, la norma se limita a decir que el arrendatario podrá solicitar un aplazamiento temporal y extraordinario o una rebaja de la renta, siempre que ello no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario. El arrendador puede no aceptar ninguna de las propuestas.

Yo no creo que haga falta una norma para decir que el arrendatario puede pedir, ¡y menos que se le ponga plazo para hacerlo! La aportación estaría en que la norma hubiera obligado al arrendador a aceptar alguna de estas medidas. El arrendador puede no darle ninguna solución al arrendatario quien podrá, no obstante, solicitar una modificación contractual alegando la cláusula rebus sic stantibus, y, eso sí, quedará acreditado que el arrendatario quiso negociar.  Es decir, que para el 95% de los arrendatarios este Real Decreto no aporta nada y toca litigar. Y esto es lo que creo que muchos quieren: soluciones legales que exijan litigar. Tenemos otro Real Decreto que ha cumplido su función: que parezca que algo cambia cuando prácticamente nada cambia.

Pero lo criticable no es sólo que las medidas sean ineficientes para la gran mayoría de los arrendatarios porque no obligan a nada al arrendador, sino que también es censurable que las medidas impuestas a grandes tenedores y empresas prescindan de la capacidad económica del arrendatario. De hecho, como he transcrito, en el preámbulo de la norma se señala precisamente que se quiere evitar la incapacidad financiera del arrendatario. Sin embargo, la norma no exige que el arrendatario acredite su incapacidad económica para el abono del alquiler. Solo requiere que la actividad haya sido suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del estado de alarma o, si la actividad no ha sido suspendida, se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento o reducción de la renta en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

Por lo tanto, basta acreditar una disminución de ingresos y lo cierto es que ello no conlleva necesariamente incapacidad de pagar la renta. Teóricamente, un arrendatario que puede pagar la renta porque tiene ahorros, también puede solicitar esta medida. Yo misma he contemplado cómo un empresario con una gran capacidad económica y dedicado al mercado inmobiliario solicitaba la medida a su arrendador gran tenedor. Este no tendrá más remedio que darle una moratoria o una rebaja de la renta, a pesar de que el arrendatario tenga capacidad para pagar. Por el contrario, arrendatarios que verdaderamente lo necesitan pueden no encontrar ninguna solución en esta norma cuando su arrendador no es un gran tenedor o empresa. Y fracasa una norma cuando brinda tutela a quien no lo requiere y abandona a quien sí la necesita.

A mi juicio, y como ya expliqué aquí, en ausencia de ayudas públicas directas para este tema, sería razonable implementar una norma en la línea del ya citado artículo 1575 del Código Civil o proceder a su aplicación analógica. El objetivo es que el arrendatario pueda exigir una rebaja de la renta en la misma proporción a la rebaja de sus ingresos, incluidas las ayudas que pueda percibir por razón de esta crisis. Por ejemplo, si el arrendatario percibe el 80% de sus ingresos, pagará el 80% de la renta. Debe establecerse un “suelo” en la reducción que no puede superar el 50% de la renta y el arrendatario debe acreditar incapacidad económica para afrontar el pago de la renta[2]. No hay que olvidar que en España también se han aprobado ayudas a autónomos y Pymes y por tanto, hay que valorar la capacidad económica del arrendatario para evitar situaciones de abuso. Al objetivar la modificación durante un periodo de tiempo limitado, se haría innecesario acudir a la modificación judicial del contrato.

Quienes critican las medidas de reducción de la renta impuestas alegando que no se han adoptado en la mayoría de los países europeos, no tienen en cuenta las AYUDAS DIRECTAS, A FONDO PERDIDO, que se han decretado en algunos países precisamente para que los contratos se cumplan y el arrendatario pueda pagar. Así, por ejemplo, en Alemania las ayudas a los autónomos cubren el gasto de alquiler y son ayudas a fondo perdido. Aquí mucha ayuda ha sido en forma de financiación. Nada que ver. No se puede seguir endeudando a personas no solventes. Si queremos recuperar al empresario, lo que hay que hacer es reducir deuda.

En esta línea se mueve la norma aprobada en Cataluña, Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados. El arrendatario puede solicitar al arrendador el inicio de una negociación para modificar el contrato. Si en un mes no se llega al acuerdo se imponen las medidas de modificación del contrato que implican reducción de la renta[3]. La norma plantea problemas serios en su implementación práctica, además de ser dudosa su constitucionalidad por falta de competencia legislativa. Ello provoca dificultades para su coexistencia con la norma estatal que analizo en este post. Creo que no se pueden imponer rebajas de renta sin tener en cuenta la capacidad económica del arrendatario y sin distinguir contratos celebrados antes y después de la pandemia. Con todo, la norma catalana supone una modificación legal del contrato y no una simple medida para paliar las dificultades económicas de los arrendatarios como sucede con el decreto estatal. No obstante, sigue admitiendo la posible modificación judicial del contrato sobre todo en los casos en los que el arrendatario no haga la solicitud prevista en la norma…

Volviendo al Derecho estatal, lo que previsiblemente va a suceder es que esos arrendatarios, cuando sean personas físicas, se acabarán declarando en situación de insolvencia obteniendo la exoneración de las deudas a través del régimen de segunda oportunidad (arts. 486 TRLC), por el camino largo y tortuoso del concurso de acreedores y agudizando el colapso judicial. Creo que hay que defender soluciones realistas y eficientes. La situación que estamos viviendo es dramática, pero no es igual de dramática para todos. Por ello, hay que aportar soluciones equilibradas, evitando abusos y ayudando a quien verdaderamente lo merece. Y creo que el RD 35/2020 no hace nada de esto.

[1] Se entiende por gran tenedor a la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2.

[2] A mi juicio, un criterio razonable sería atender a los ingresos de la unidad familiar exigiendo el cumplimiento de los requisitos para obtener el beneficio de justicia gratuita. Hay que centrar las ayudas en los que lo necesitan.

[3] Si el local se hubiera visto afectado por una medida pública de suspensión, se impone  la reducción de un 50% en la renta y en las restantes cantidades (repercusión de gastos e impuestos) que deba el arrendatario al arrendador por el entero período de suspensión.

Si el inmueble hubiera sido afectado por una medida de restricción parcial de su aprovechamiento material -limitación de aforo o de horario, restricción de uso de ciertas instalaciones o zonas-, la reducción en la renta y demás cantidades en “una proporción igual a la mitad de la pérdida del aprovechamiento del inmueble”.

Estado de desconcierto

Vivimos las últimas semanas en Madrid y en el resto de España en un estado de desconcierto permanente. La gestión de la pandemia ha desnudado las muchas carencias de un Estado complejo que empieza a mostrar algunos síntomas preocupantes de Estado fallido, al menos en aspectos tan básicos como gestionar la salud pública de sus ciudadanos. El que los problemas puestos de manifiesto sean tanto de tipo político-institucional como de capacidad de gestión no es precisamente un consuelo.

En este sentido, el lamentable espectáculo ofrecido las dos últimas semanas por el Gobierno central y el de la Comunidad de Madrid, desde la ridícula escenificación entre banderas del supuesto acuerdo entre ambos (dinamitado apenas unos días más tarde en prime time) hasta la declaración del estado de alarma sin consenso en Madrid es un síntoma gravísimo de la enfermedad institucional que padecemos. Una enfermedad que impide a nuestros gobernantes y gestores públicos no solo ponerse de acuerdo en cuestiones esenciales para la salud de los ciudadanos sino incluso identificarlas correctamente. Si a esto se une la falta de datos oficiales fiables, objetivos e inmediatos respecto a la evolución de la pandemia y la polarización en torno a su gestión tenemos el cóctel perfecto para un fracaso colectivo que no deja de ser desconcertante en un país que es la cuarta economía del euro. Y que empieza a tener un alto coste de imagen en un momento muy delicado para España.

La realidad es que, salvo en el aspecto sanitario, no hemos aprendido absolutamente nada de la primera ola de la pandemia. O dicho de otra forma, sólo ha aprendido el personal sanitario. Tratamos mejor que en marzo a los pacientes de Covid-19, lo que se traduce en una menor mortalidad. No es poco, desde luego, pero claramente es insuficiente. Y la razón de no haber aprendido nada es que no hemos evaluado lo que sucedió en la primera ola.

Es más, nuestros políticos y gestores se han resistido como gato panza arriba a realizar una evaluación rigurosa (como la propuesta por varios científicos españoles en la revista The Lancet) con el fundado temor de tener que dar explicaciones -no hablamos ni siquiera de asumir responsabilidades- por los errores que se hayan podido cometer. El problema, claro está, es que una evaluación nos hubiera permitido aprender de esos errores y evitar volver a batir récords de contagios. Que la razón haya sido la falta de cultura de evaluación de políticas públicas en España, las visiones cortoplacistas o demasiado complacientes («no se podía saber») o los pequeños intereses políticos o/y personales de algunos responsables o una conjunción de todos esos factores da bastante igual a estas alturas. El caso es que no hemos hecho los deberes.

Conviene insistir en que estas carencias no responden a un problema genético ni cultural de los españoles sino que responden a carencias institucionales y políticas muy evidentes: en general, tenemos instituciones muy politizadas, poco profesionales y con poca capacidad real aunque desde luego hay excepciones tanto a nivel estatal (ahí está la Agencia de la Administración Tributaria por ejemplo) como regional y local. En definitiva, tenemos un déficit de buen gobierno. La prestigiosa revista The economist realizó un estudio en junio pasado sobre la respuesta contra el coronavirus por parte de 21 países de la OCDE: mientras Nueva Zelanda, Austria y Alemania figuran entre los mejores, España, Reino Unido y Bélgica se encontraban entre los peores. ¿La causa de los problemas? Una respuesta insuficientemente rápida y coordinada, una falta inicial de capacidad de prueba y rastreo, una excesiva politización de la gestión…;en definitiva, lo que podríamos definir como mal gobierno.

Como decíamos, además, nuestros gobernantes no sólo están demostrando su incapacidad para adoptar medidas eficaces de lucha contra la pandemia sino, incluso, para identificarlas correctamente. La razón es que no estamos teniendo los debates públicos necesarios en torno a cuestiones tan importantes como dónde se producen los contagios, cómo se trasmite el virus o cómo de efectivas son las medidas que tomamos. Por supuesto que sabemos que confinarnos y aislarnos radicalmente funciona, pero no es razonable que a estas alturas de la segunda ola ésta sea la única solución posible. Dado que lo previsible es que tengamos que convivir meses o años con la pandemia, un nuevo confinamiento estricto supondría el reconocimiento de un enorme fracaso colectivo.

No hay duda de que se trata de debates muy complejos; la evidencia científica disponible va cambiando, se están probando nuevos tratamientos, algunas medidas funcionan mejor que otras y hay factores económicos, sociales y hasta psicológicos a tener en muy cuenta, además de los intereses legítimos de muchos colectivos. Pero por eso precisamente es indispensable tenerlos con la mayor cantidad de agentes posible, desde los expertos de todo tipo hasta las distintas organizaciones de la sociedad civil recabando el mayor consenso político posible para escuchar todas las voces y todos los puntos de vista. Es fácil observar que esto es justo lo contrario de lo que estamos haciendo en España en estos días, lo que genera una enorme frustración. Es más, no solo no tenemos los debates esenciales, es que los estamos sustituyendo con falsos debates y trifulcas infantiles e insustanciales en el Parlamento y en los medios de comunicación.

Es más, ni siquiera hemos tenido otros debates mucho más sencillos de abordar, tales como los referentes a puros problemas de gestión (descongestión y desburocratización de centros de atención primaria, lugares de realización de pruebas Covid, comunicación de sus resultados, contratación de rastreadores, protocolos fiables de actuación en caso de contagio, etcétera) incluso contando con el precedente de países de nuestro entorno o de CCAA que han resuelto razonablemente bien estos problemas. Merece especial mención en este sentido la Comunidad de Madrid que ha demostrado una falta de capacidad de gestión realmente desconcertante.

No solo eso: hemos tenido y seguimos tenido un problema grave de comunicación epidemiológica, sustituida por la sobreabundancia de otro tipo de comunicación más política o mediática pero escasamente relevante a los efectos de explicar a los ciudadanos cómo protegerse. Aquí podemos señalar directamente al doctor Simón, como máximo responsable a nivel nacional. No se han dado mensajes claros y relevantes a la población si entendemos por tales los basados en la evidencia disponible en cada momento para evitar contagios, seguir protocolos, realizar pruebas o mejorar el tratamiento de la enfermedad.

Por último, el estado de alarma declarado en Madrid por el Gobierno de forma unilateral (después del ofrecimiento público a las CCAA de hacer justo lo contrario) supone la constatación de otro fracaso. Llega después de un primer estado de alarma muy largo con uno de los confinamientos más estrictos del planeta, de una desescalada vertiginosa y desordenada, de mensajes oficiales falsamente complacientes, de la retirada del Gobierno central y la gestión autonómica de los diferentes rebrotes con mejor o peor fortuna y de la apelación a una «cogobernanza» que ha degenerado en una auténtica batalla campal político-jurídica-mediática entre Gobierno y Comunidad de Madrid que los españoles, sencillamente, no nos merecemos.

Quien piense que alguien, personal o políticamente, puede salir ganando con esta situación, se engaña. Cuando una sociedad desconfía de sus instituciones en mitad de una pandemia, cuando empieza a atender más al quien que al qué, cuando hay medidas sanitarias de izquierdas y de derechas, cuando considera que sus gobernantes toman decisiones que afectan a su salud y bienestar por intereses partidistas o incluso personales estamos recorriendo un camino muy peligroso que pone en riesgo la convivencia y, con ella, la propia democracia.

 

Una versión previa de este artículo pudo leerse en El Mundo.

Actuaciones coordinadas en salud pública y restricción de derechos fundamentales

Un nuevo enredo jurídico ha vuelto a atraer la atención mediática después de que varias Comunidades Autónomas, encabezadas por Madrid, mostraran su oposición al acuerdo adoptado en el último Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Y es que la aplicación de los criterios definidos en este acuerdo pueden llevar al “confinamiento” de Madrid, como ha sido popularmente denominado aunque, en sentido propio, no se trate de un confinamiento sino de una serie de limitaciones como sería la restricción de entrada y salida de los municipios afectados. Vaya por delante una idea: nuestro ordenamiento jurídico no estaba todo lo preparado que habría sido deseable para afrontar con seguridad una pandemia como la que vivimos, pero ni el más perfecto de los ordenamientos habría resistido la falta de lealtad institucional y los requiebros partidistas con los que se está contaminando la gestión de esta crisis.

No obstante, nuestro objetivo ahora es tratar de ofrecer algunas notas que puedan ayudar a esclarecer el panorama desde la perspectiva jurídica para valorar si se están usando adecuadamente los instrumentos y vías legales disponibles para afrontar la pandemia. En concreto, dos serán las cuestiones principales: por un lado, saber si se ha respetado el procedimiento legal al adoptar las actuaciones coordinadas declaradas por el Ministro de Sanidad (Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020); y, por otro, indagar si estas actuaciones coordinadas, que luego se concretan en las correspondientes resoluciones de los Consejeros autonómicos, son la vía constitucionalmente adecuada para adoptar medidas que supongan una restricción general de derechos fundamentales o si, por el contrario, debe recurrirse al estado de alarma.

En cuanto a la primera de las cuestiones, la Constitución atribuye al Estado la competencia de “coordinación general de la sanidad (art. 149.1.16 CE) y, en ejercicio de esta competencia, el Ministro de Sanidad puede declarar actuaciones coordinadas en salud pública, de acuerdo con el art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo. A tales efectos, como regula este mismo precepto, el Ministro podrá imponer la “utilización común de instrumentos técnicos” o definir “estándares mínimos en el análisis e intervención sobre problemas de salud”, entre otros mecanismos. Este tipo de actuaciones solo podrán adoptarse para responder a “situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública” o para dar cumplimiento a acuerdos internacionales o europeos. Y, lo más importante, “obliga[n] a todas las partes” (65.2). Ahora bien, salvo en casos de urgencia en los que el Ministro puede acordarlas directamente, en el resto de supuestos requerirá del “previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud” (art. 65.1). Se trata de una formalidad previa impuesta por el legislador, pero el órgano que decide en ejercicio de sus competencias es el Ministro, no el Consejo. La función del Consejo se limita aquí a corroborar “la necesidad de realizar las actuaciones” (art. 71.1.l).

Por ello, no creo que sea de aplicación lo dispuesto por el art. 73 de esta misma Ley, el cual dispone que “los acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso”. Ni tampoco lo que prescribe el art. 151 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Este precepto distingue dos tipos de decisiones que pueden adoptar las Conferencias Sectoriales: el acuerdo – que “supone un compromiso de actuación en el ejercicio de las respectivas competencias” y es de obligado cumplimiento salvo para quienes hubieran votado en contra-; y la recomendación –que “tiene como finalidad expresar la opinión de la Conferencia Sectorial sobre un asunto” y compromete a los miembros a orientar su actuación en esa materia según lo recomendado, salvo que hubieran votado en contra-. Entiendo que tales preceptos no son de aplicación porque tanto uno como otro (art. 73 Ley 16/2003, de 28 de mayo y art. 151 Ley 40/2015) parecen estar previstos para decisiones adoptadas en el seno del Consejo en ámbitos que son competencia de las Comunidades. De ahí que o bien se exija la unanimidad (consenso) o bien se entienda que lo acordado o recomendado no es vinculante para quien votó en contra. Pero, como se ha dicho, no es este el caso de las actuaciones coordinadas previstas en el art. 65 Ley 16/2003 en donde el Ministro ejerce una competencia de coordinación que le es propia constitucionalmente. Negar esto sería dejar al Ministerio como un mero convidado de piedra ante una crisis sanitaria que se extiende por todo el territorio nacional, a expensas de la colaboración o coordinación que voluntariamente asumieran las Comunidades. El profesor Velasco lo ha distinguido con claridad en este análisis –aquí-.

Es cierto que el Tribunal Supremo no parece tenerlo tan claro y en un reciente Auto de 30 de septiembre de 2020 remite al consenso referido por el art. 73 Ley 16/2003, de 28 de mayo. Lo llamativo de este auto es que sitúa el centro de gravedad en el acuerdo del Consejo Interterritorial cuando, a mi entender, no es éste sino la Orden Ministerial la clave. De hecho, a mi entender el Ministro podría oponerse a declarar una actuación coordinada aunque una mayoría del Consejo Interterritorial acordara su necesidad. Este acuerdo es un presupuesto para que tome la decisión, pero al final la competencia es del Ministro.

En relación con la segunda de las cuestiones, a mi juicio la restricción generalizada de derechos fundamentales en la gestión de una crisis sanitaria exige declarar el estado de alarma. Como ya tuve la oportunidad de explicar con más detalle –aquí-, la legislación sanitaria lo que permite es que las autoridades sanitarias adopten medidas preventivas generales (que, en mi opinión, no pueden implicar restricción de derechos fundamentales), y medidas singulares para el control de enfermos o sus contactos inmediatos, las cuales sí que podrían comportar privación o restricción de derechos fundamentales con la correspondiente ratificación judicial (en particular, art. 3 LO 3/1986, de 14 de abril). Frente a esta interpretación, el legislador ha salido al paso con una enmienda que se introdujo durante la tramitación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, la cual atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia o a la Audiencia Nacional la ratificación o autorización de las medidas sanitarias que “impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”. En definitiva, aunque no se diga con tanta claridad, la realidad es que se somete a autorización judicial el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración.

A diferencia de la autorización judicial cuando se trata de una injerencia en derechos de personas identificables, que sí que tiene un sentido claro y se encuentran muchos otros ejemplos en distintos ámbitos, esta intervención judicial para ratificar medidas generales resulta un tanto exótica y tiene difícil encaje en la lógica de la revisión judicial. Además, se termina eludiendo la vía constitucionalmente adecuada, el estado de alarma, con el correspondiente control político y jurisdiccional ante el Tribunal Constitucional. Amén de que si de lo que se trata es de restringir derechos fundamentales de forma general y excepcional, tiene sentido hacerlo en una decisión que tiene valor de ley, como el decreto del estado de alarma y sus prórrogas de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La cual, además, se adopta de conformidad con lo desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que da cobertura expresa a medidas restrictivas de la movilidad como es la prohibición de salir de un municipio, cuando regula que en el estado de alarma se podrá “[l]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” (art. 11).

Un estado de alarma que se podría aplicar con mayor cooperación, sin necesidad de llevar el mando único a extremos, y de forma más flexible y con medidas menos incisivas que en primavera. De hecho, entonces algunos sostuvimos que aquel confinamiento fue más allá del ámbito del estado de alarma ya que estuvimos ante la suspensión radical de la libertad de circulación –aquí-.

En cualquier caso, es hora de que los juristas cedamos el testigo a epidemiólogos, médicos y científicos para que el debate público se pueda centrar en la necesidad y adecuación de las medidas que se están adoptando.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Visión de la pandemia a la luz de “La Peste”, de Albert Camus

“Aquel olor de muerte que embrutecía a los que no mataba”

                   “No hay una isla en la peste. No, no hay término medio”

                  (Albert Camus) 

 

Aunque en estos cinco últimos meses ha proliferado el recurso a esta impresionante obra de Camus para interpretar la pandemia, tal vez sea oportuno, por su innegable paralelismo y aguda perspectiva volver la mirada a alguna de sus reflexiones (aunque haya  grandes diferencias, más de contexto que morales) desde el ángulo de nuestra triste actualidad.

El libro se abre con una idea clara: a principios de año, nadie esperaba lo que sucedió después. Tampoco lo esperaban los médicos (hoy epidemiólogos), que discrepaban sobre el problema y su alcance. Sin embargo, “la sorpresa de los primeros tiempos se transformó poco a poco en pánico”. Las autoridades, al menos al principio, querían rebajar esa percepción. Y la ciudadanía se agarraba a una idea: “Esto no puede durar”. Declarar la epidemia suponía suprimir el porvenir y los desplazamientos. Había que postergarlo, hasta que fuera inevitable. Sin embargo, la ciudadanía se creía libre, “y nadie será libre mientras haya plagas”. No obstante,  el contagio nunca será absoluto, “se trata de tomar precauciones”. Así se comunicaba. La desinfección era obligatoria, tanto del cuarto del enfermo como del vehículo de transporte.

A pesar de que la situación se agravaba, “los comunicados oficiales seguían optimistas”. Las camas de los pabellones hospitalarios se agotaban. Hubo que improvisar un hospital auxiliar. Y luego abrir más hospitales de campaña. También aparecieron los hoteles de cuarentena. Todo conocido. La percepción ciudadana era paradójica: “Hay los que tienen miedo y los que no lo tienen. Pero los más numerosos son los que todavía no han tenido tiempo de tenerlo. La transmisión de la infección, “si no se la detiene a tiempo”, se producirá “en proporción geométrica”. Como así fue entonces, y ha sido ahora.

Una de las consecuencias más notables  del confinamiento “fue, en efecto, la súbita separación en que quedaron algunos seres que no estaban preparados para ello”. La expresión más utilizada en las comunicaciones fue la siguiente: “Sigo bien, cuídate”. Comenzó, así, una suerte de exilio interior (en sus casas) y en una ciudad cerrada. Las conjeturas iniciales sobre la duración de la epidemia se fueron desvaneciendo, y se mezclaban diferentes sensaciones entre la ciudadanía: “Impacientados por el presente, enemigos del pasado y privados del porvenir”. No es extraño, por tanto, comprender que “a nuestros conciudadanos les costaba trabajo comprender lo que pasaba”. Primaban las preocupaciones personales: al principio, “nadie había aceptado todavía la enfermedad”. “la primera reacción fue criticar a la organización”. Sólo “comprobando el aumento de defunciones, la opinión (pública) tuvo conciencia de la verdad”, ya que en los primeros pasos “nadie se sentía cesante, sino de vacaciones”. Conforme la epidemia avanzó, comenzaba a expandirse la sensación de que “nos vamos a volver locos todos”.

La epidemia golpeó fuerte al personal sanitario. El número de muertos crecía y los hospitales (en nuestro caso, preferentemente las residencias de ancianos) eran su antesala. Las frías estadísticas conducían a “la abstracción del problema”, pero había nombres y apellidos; esto es, personas. La forma de maquillar los letales efectos de la plaga fue muy clara: “en vez de anunciar cifras de defunciones por semana, habían empezado a darlas en el día”. Los “casos dudosos” no computaban. Las farmacias se desabastecieron de algunos productos. Las cifras eran la imagen precisa de la abstracción antes comentada. Las colas en comercios de alimentación se hicieron visibles. En todo caso, “cuando la abstracción se pone a matarle a uno, es preciso que uno se ocupe de la abstracción”. La felicidad se congelaba. O se aplazaba.

Muchos esperaban, además, que la epidemia fuera a detenerse y que quedasen ellos a salvo con toda su familia”, pues “no era para ellos más que una visitante desagradable, que tenía que irse algún día”. La epidemia, asimismo, “era la ruina del turismo”. Con el avance de la enfermedad, los ciudadanos procuraban evitarse: en los transportes, “todos los ocupantes vuelven la espalda, lo más posible, para evitar el contagio mutuo”. Y, fruto de las complejas circunstancia, “el mal humor va haciéndose crónico”. Pero hay un segmento de la población que en buena medida vive al margen del temor: “Todos los días hay un desfile de jóvenes de ambos sexos en los que se puede observar esa pasión por la vida que crece en el seno de las grandes desgracias”. También los restaurantes se llenan, aunque “en ellos existe la angustia del contagio”. Cuando la cosa se pone seria los ciudadanos se acuerdan del placer. También prolifera el consumo de alcohol y las escenas de embriaguez

La enfermedad se transmuta. Al ser pulmonar, el contagio se produce de boca a boca. Pero, en verdad, “como de ordinario, nadie sabía nada”. Ni, en ocasiones, el propio personal sanitario especializado. La miseria y el sufrimiento fueron creciendo conforme la epidemia se  multiplicaba. Pero, aunque la enfermedad se multiplicara, pronto se advirtió que “la miseria era más fuerte que el miedo”.

Frente a todo este complejo cuadro, sólo quedaba una solución: combatir la epidemia. Lo contrario era ponerse de rodillas. Pues, se  mire como se quiera, “toda la cuestión estaba en impedir que el mayor número posible de  hombres muriese”. La espera del fármaco salvador (vacuna)  era la única esperanza. Los materiales escaseaban. Los refuerzos del personal sanitario eran insuficientes. Como dijo  Rieux, el médico cronista: “Aquí no se trata de heroísmo. Se trata solamente de honestidad”, es el único medio de lucha contra la epidemia. “¿Y qué es la honestidad?”, se preguntaba: en mi caso, respondía el doctor, “sé que no es más que hacer bien mi oficio”.  Aún así, el personal sanitario se vio afectado: “Por muchas precauciones que se tomasen el contagio llegaba un día”. Faltaban material y brazos. El durísimo contexto imponía sus reglas: “Los hombres de los equipos sanitarios no lograban ya digerir el cansancio”. Y, como bien añadió el propio médico, “el cansancio es una especie de locura”. El personal sanitario, para su seguridad, “seguía respirando bajo máscaras” (aquí quien las tuviera). En todo caso, “se había sacrificado todo a la eficacia”.

La política primero negó y luego aceptó la evidencia. La burocracia, mientras tanto, vivía encerrada en sus problemas: “No se puede esperar nada de las oficinas. No están hechas para comprender”. Había, además, que afrontar obligaciones aplastantes, con un personal disminuido. La creatividad se impuso.  Pero, “todas las desgracias de los hombres provienen de no hablar claro”. La comunicación no es desinformación o información remozada.

¿Y cómo respondía la ciudadanía ante tan devastador panorama? La única esperanza posible a sus ojos era constatar que “hay quien es todavía más prisionero que yo” (o que había quienes se encontraban en peor condición), en ello se resumía su esperanza. Se impuso “la solidaridad de los sitiados”, pues las relaciones tradicionales se vieron rotas. Y eso desconcertaba. Así, no es de extrañar que comenzaran a prodigarse conductas inapropiadas. En ese contexto, “la única medida que pareció impresionar a todos lo habitantes fue la institución del toque de queda”.  Viendo avanzando el tiempo, la ciudadanía se fue adaptando a la epidemia, “porque no había opción de hacer otra cosa”. Y se introdujo, así, en una monumental “sala de espera”. La confusión fue creciendo, “sin memoria y sin esperanza, vivían instalados en el presente”. La instantaneidad se imponía. El porvenir estaba tapiado por la incertidumbre. Así no cabe extrañarse de que “los hombres que hasta entonces habían demostrado un interés tan vivo por todas las noticias de la peste dejaron de preocuparse de ella por completo”. Las ideas fijas consistían en prometerse unas vacaciones completas después de la epidemia: “después haré esto, después haré lo otro … se envenenan la existencia en vez de estar tranquilos”. Además, la desconfianza aleja a los unos de los otros: “Todo el mundo sabe bien que no se puede tener confianza en su vecino, que es capaz de pasarle la enfermedad sin que lo note y de aprovecharse de su abandono para infeccionarle”. En fin, en un contexto tan duro, “el juego natural de los egoísmos” hizo acto de presencia, agravando “más en el corazón de los hombres el sentimiento de injusticia”. Si bien, no todo era negación, pues hay “algo que se aprende en medio de las plagas: que (también) hay en los hombres más cosas dignas de admiración que de desprecio”.

La epidemia se prolongó en el tiempo. Y, frente a la percepción inicial “de que pronto desaparecería (…) empezaron a temer que toda aquella desdicha no tuviera verdaderamente fin”. Las estadísticas se mostraban caprichosas. Los arbitristas que las interpretaban se multiplicaban por doquier. Abundaron así los sermones, desconociendo que no “hay que intentar explicarse el espectáculo de la epidemia, sino intentar aprender de ella lo que se puede aprender,” pues una de sus cualidades era que, por lo común, la peste “se complacía en despistar los diagnósticos”. Los gráficos estadísticos se convirtieron, así, en el mapa diario del tiempo de la muerte o del crecimiento de la enfermedad. Daban malas o buenas noticias: “Es un buen gráfico, es un excelente gráfico”, pues –se añadía- “la enfermedad había alcanzado lo que se llamaba un rellano”. Pero siempre quedaba la duda de los rebrotes: “La historia de las epidemias (siempre) señala imprevistos rebrotes”.

En esa situación de hipotéticos rebrotes, cobraba un papel central el sentido de responsabilidad individual y de empatía hacia los otros. En efecto, “hay que vigilarse a sí mismo sin cesar para no ser arrastrado en un minuto de distracción a respirar junto a la cara de otro y pegarle la infección”. La voluntad era una manifestación de la integridad de las personas: “El hombre íntegro, el que no infecta a nadie es el que tiene el menor número de posibles distracciones. ¡Y hace falta tal voluntad y tal tensión para no distraerse jamás”.

Hasta aquí algunos fragmentos del relato, escogidos en virtud de su paralelismo con la actual pandemia, más aún cuando –a punto de finalizar este agosto también inhábil para (casi) todo, no para la propagación del virus, que no guarda vacaciones- la “nueva normalidad” realmente significa –estúpidos de nosotros- un gradual retorno a cifras cercanas al primer brote de la pandemia.

La peste termina cuando se abren las puertas de la ciudad tras casi un año de cierre. Y surgió la imperiosa necesidad tras meses de aislamiento, pues “hay una cosa que se desea siempre y se obtiene a veces: la ternura humana”. Aquí , en la pandemia, se abrieron “las puertas” a finales de junio de 2020 tras un confinamiento de tres meses y una desordenada “desescalada”, y todo el mundo salió en tropel pretendiendo olvidar lo que era inolvidable y volcado a hacer aquello que no había hecho durante el tiempo de confinamiento. En verdad, como expone Camus al final de su obra, a pesar de lo sucedido, “los hombres eran siempre los mismos”. En realidad,  no habían cambiado nada, salvo tal vez quienes perdieron a sus seres queridos.

Tampoco nada ha cambiado desde el poder. Lo que se hizo mal al principio (falta total de previsión y ausencia de  planificación y de precaución, cambios permanentes de criterio, marco normativo inadecuado y obsoleto, impotencia política, fallos de coordinación, ineficacia administrativa, etc.), se está repitiendo después corregido y aumentado, tanto por una desbordada, preñada de tacticismo y errática política y una (en alguna medida) desaparecida Administración Pública como por una ciudadanía también en parte irresponsable a la que está faltando sensibilidad y voluntad o, como decía Camus, “integridad”, y que, salvo excepciones, solo mira “lo suyo” con escasa (o nula) empatía por lo ajeno. Todo hace presumir que el final de este extraño verano y el inicio de la estación otoñal la situación se agravará muchísimo con una más que previsible multiplicación de los contagios a través de un virus que nunca se fue, a pesar de que prácticamente todo el mundo lo dio por enterrado. Y con sus fatales consecuencias sobre un país ya hoy devastado económica y socialmente.

Por su presencia en las librerías, cabe deducir que la lectura o relectura de La peste de Albert Camus ha sido una de las opciones preferidas de estas vacaciones. En mi caso, leí esta irrepetible obra cuando era estudiante y la he releído recientemente.  A pesar del complejo momento y de sus innegables distancias (entre otras muchas, la digitalización ha atenuado/agravado, según los casos, el problema de “la distancia”), hay en este libro enseñanzas sinfín. No he pretendido extraerlas todas, pues su riqueza está fuera del alcance de estas poco más de tres condensadas páginas.

En cualquier caso, puede ser oportuno  concluir este comentario con las palabras con que el autor cierra su obra, muy necesarias cuando dimos alegremente por finiquitado un problema global que estaba aún muy lejos de desaparecer: “(…) esta muchedumbre dichosa ignoraba lo que se puede leer en los libros, que el bacilo de la peste no muere ni desaparece jamás (…) y que puede llegar un día en que la peste, para desgracia y enseñanza de los hombres, despierte a sus ratas y las mande a morir en una ciudad dichosa”. Y en ella estamos. Cuando todo (aun con graves tensiones) se pretendía (relativamente) en orden y (moderadamente) feliz, llegó la pandemia que nadie supo prever y, por lo que afecta a nuestro país, muy pocos, al parecer, saben gestionar. Luego, tras el duro encierro, vino la “apertura”, el relajo público y privado, hasta la proliferación de los rebrotes. Está claro que, visto donde hemos vuelto a tropezar, apenas hemos aprendido nada en estos cinco meses. Si bien, lo más grave es que la pandemia de momento no tiene final, sino continuación. Y aquí está el problema. No en otro sitio.

De vuelta, todos los deberes pendientes

Después de unas breves pero intensas vacaciones el blog Hay Derecho y el país entero vuelve la «nueva normalidad», como se ha denominado un tanto eufemísticamente  la vieja normalidad de siempre, agravada, eso sí, por la pandemia. La vieja normalidad de las reformas estructurales siempre pendientes, de las eternas y cansinas disputas de los viejos partidos (y nuevos) que no llevan a ningún sitio, de la elusión de responsabilidades a todos los niveles, de los medios de comunicación sectarios y polarizados, de los conflictos territoriales enquistados, del creciente deterioro institucional, que conduce a un escenario de desprestigio de todo lo relacionado con la política y lo público, una vez demostrado que los intereses partidistas y a veces personales siempre pasan por delante de los intereses generales.

Vuelven los rebrotes, como era previsible, y por supuesto, nos pillan como a los malos estudiantes sin los deberes hechos. Ni los rastreos necesarios, ni una comunicación seria y rigurosa, ni datos en condiciones, ni coordinación entre Gobierno central y CCAA, ni, donde se ha visto, una auditoría o evaluación solicitada por científicos de primer nivel y por la ciudadanía en general de lo que nos ha ocurrido en el primer brote. No ya para exigir responsabilidades (que también sería muy necesario) sino, simplemente, para aprender y no cometer los mismos errores. Y aquí seguimos.

Por si fuera poco, el Gobierno de Pedro Sánchez ha decidido, visto lo visto, quitarse de en medio, para eludir los previsibles costes políticos de las posibles nuevas medidas de contención del coronavirus que haya que adoptar, en su caso. Donde antes había solo una pandemia que no conocía de territorios, y exigía un mando único, ahora, al parecer, hay 17 que necesitan de modelos «ad hoc» en cada territorio sin que el Gobierno central intervenga para nada.  Por otra parte, el cruce de reproches entre Gobierno central y CCAA en un momento tan grave es desolador. En definitiva, esta situación pone de relieve el agotamiento de nuestro modelo territorial, que permite tan fácilmente a unos y a otras esquivar sus responsabilidades de gestión e imputárselas siempre a otro.  Estamos en el peor de los dos mundos posibles: a caballo entre una descentralización muy intensa pero desordenada y poco eficiente y los restos de un centralismo rancio y burocrático, incapaz de dirigir ni coordinar nada. Lo mismo cabe decir del penoso espectáculo de la planificación (o mejor dicho de su falta) de la vuelta al colegio a la que podríamos dedicar varios posts.

Esta es la situación. De nuestra enana clase política, sinceramente, no cabe esperar mucho. Ahí está para atestiguarlo la fallida Comisión de reconstrucción del Congreso, a años luz de lo que hubiera sido necesario como ya comentamos en su día en este blog hablando de unos nuevos Pactos de la Moncloa.  Para lo único que parece que son capaces de ponerse de acuerdo es para repartirse las instituciones, RTVE, el CGPJ, pero no para sacar adelante a España y defender los intereses de todos. Y esto en medio de la mayor crisis sanitaria, económica, política y social que hemos tenido en un siglo. Da mucho que pensar.

Y sin embargo, nuestro convencimiento es que la sociedad española tiene, desde hace mucho, todos los mimbres para salir de esta situación.  Pensamos que la ciudadanía española es mucho mejor que sus gobernantes; tiene en su seno el talento, la capacidad, la información, la energía, la resolución y la firmeza para seguir adelante.  Pero se lo tiene que creer, y tiene que actuar ya, sin esperar directrices ni autorizaciones. Organizándose, presionando, escribiendo, comunicando, informando. No hay ninguna varita mágica pero la constancia y la resiliencia son imprescindibles.

Creemos que tenemos masa crítica de sobra para abordar de una vez las reformas imprescindibles para ser un país puntero y no conformarnos con la mediocridad y el ir tirando que nos ofrecen políticos cortoplacistas y tacticistas, sin ninguna visión ni ambición de Estado.

Desde Hay Derecho en este nuevo curso que comienza reiteramos nuestro compromiso para construir una España mejor desde el Estado de Derecho y las instituciones. Se lo aseguramos a nuestros lectores y seguidores: no vamos a tirar la toalla.

 

COVID-19, cisnes negros y responsabilidad de los poderes públicos

La expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico.[1] La expresión fue acuñada por el investigador libanés Nassim Nicholas Taleb, en su conocido libro “El cisne negro”[2] indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim):[3]

a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación.

b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa.

c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros.

d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los Cisnes Negros y nos da una idea falsa sobre las probabilidades de esos sucesos: es la distorsión de las pruebas silenciosas.

e) Tunelamos”: es decir, nos entramos en unas cuantas fuentes bien definidas de la incertidumbre, en una lista demasiado específica de Cisnes Negros (a expensas de aquellos que no nos vienen a la mente con facilidad).

Ejemplos ya clásicos de «cisnes negros» son el inicio de la Primera Guerra Mundial, la gripe del 18 o los atentados del 11 de septiembre de 2001. También se ha intentado identificar la pandemia de coronavirus de 2020 como un «cisne negro«, pero el propio N. Taleb lo ha rechazado, al considerar que no cumple con los requisitos de su teoría,[4] con lo cual se nos despeja el panorama desde la perspectiva general de la prospectiva, en los siguientes términos:

·        El coronavirus, en sí, y como enfermedad pudo no ser previsible (como sucede con la aparición de la gran mayoría de los virus).

·        El contagio del coronavirus en Wuhan (China) pudo, también no ser previsible, al menos hasta que alcanzó unas determinadas proporciones

·        Sin embargo, la expansión del coronavirus al resto del mundo, en forma de pandemia sí que pudo ser previsible, y aquí es donde radica el punto de inflexión para hablar, o no, de un caso de “cisne negro”.

En consecuencia, y sin perjuicio de profundizar más en el tema, podemos partir de la base de que el coronavirus y sus efectos, en forma de pandemia letal, pudo y debió ser previsto, a partir de un determinado momento, a la vista de los datos conocidos hasta ese momento. La cuestión radica, entonces, en determinar cuál fue dicho momento a partir del cual lo imprevisible se convierte en previsible y, en consecuencia, debieron tomarse medidas adecuadas para amortiguar su impacto sobre la población.

Pues bien, del “rastreo” de información colgada en Internet, resulta que a pesar de que no fue hasta el 14 de marzo cuando se empezaron a tomar medidas, investigadores españoles han determinado que el virus estaba mucho antes circulando ya por nuestro país. Científicos del Instituto de Salud Carlos III (ISCIII) han concluido que el SARS-CoV-2, el virus que genera la enfermedad Covid-19, entró en España entre el 14 y el 18 de febrero.[5] Y en la página web de la propia Presidencia del Gobierno (Departamento de Seguridad Nacional), con fecha 29 de febrero, se dice lo siguiente: “Según los últimos datos, se eleva a 50 notificados desde el pasado 31 de enero: 13 Comunidad Valenciana, 10 en Madrid, 6 Cataluña, 6 en Canarias (uno ya dado de alta), 8 Andalucía, 2 Castilla y León, 2 en Baleares (uno ya dado de alta) y 3 en el País Vasco. El caso notificado en Aragón ha dado negativo en los segundos análisis por lo que ha quedado descartado”.[6]

Más aún, en la misma página se indica que “El pasado día 30 de enero la OMS declaró que el brote constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional. El Comité de Emergencia de la OMS no aconseja la aplicación de restricciones comerciales o de viajes a China. La Organización Mundial de la Salud (OMS) decidió ayer elevar de alto a muy alto el riesgo de propagación e impacto del Covid-19 a nivel mundial, ante el aumento continuo en el número de casos y el número de países afectados”. No obstante, el hecho cierto es que en España no se tomaron medidas hasta el 14 de marzo, fecha en la cual se declara el estado de alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, ordenando el “confinamiento general” en los términos que ya nos son bien conocidos.

Partiendo de lo anterior, y haciendo una elipsis en el razonamiento (puesto que ya se ha escrito mucho sobre esto) no resulta aventurado sostener que se actuó tarde y mal, puesto que no se adoptaron, a tiempo, medidas adecuadas para evitar la propagación de la pandemia. Se dijo que las mascarillas no eran necesarias (cuando ahora resulta que son indispensables), no se hicieron compras de material adecuado (EPIs), o se hicieron rematadamente mal [7] y se siguió una política de ocultismo y falta de trasparencia acompañada por una merma notable en la libertad de expresión, todo ello muy poco compatible con lo que debe esperarse del poder en un Estado de Derecho.[8]

Todo este conjunto de circunstancias permite sostener que, i) ni la epidemia del COVID 19 fue un suceso imprevisible o “cisne negro” (que es lo que, en definitiva, caracteriza a la fuerza mayor), ii) ni las medidas adoptadas fueron las adecuadas y que iii) fueron estas medidas (y no la pandemia) las causantes de daños a los particulares. De ello se sigue el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para la exigencia de responsabilidad patrimonial a los poderes públicos, habida cuenta de: i) la inexistencia de fuerza mayor, ii) la existencia de “antijuridicidad en la adopción de medidas irrazonables e inadecuadas [9], y iii) la existencia de nexo causal entre las medidas adoptadas y el daño causado por las mismas (evaluable, en términos económicos).

Habiendo ya analizado la concurrencia de los dos primeros tipos de requisitos, en otros posts,[10] me queda incidir en el último de ellos; esto es, el nexo de causalidad entre las medidas y los daños ocasionados a los ciudadanos (muy especialmente a los empresarios), para lo cual nada mejor que dar una ligera aproximación al tema, tanto en términos generales como en términos jurídicos. Porque debe tenerse muy en cuenta que -desde una perspectiva epistemológica, el conocimiento de hechos está fundado en muy buena medida, en la relación causa y efecto. Esa relación ha sido interpretada, tradicionalmente, bajo la noción del principio de causalidad, como uno de los principios fundamentales del entendimiento, y como tal había sido profusamente utilizado por los filósofos de todos los tiempos, del que habían extraído lo fundamental de sus concepciones metafísicas. Recordemos, por ejemplo, la utilización que hace Aristóteles de la teoría de las cuatro causas,[11] o el recurso de santo Tomás al principio de causalidad para demostrar la existencia de Dios mediante las cinco vías.[12]

Por otra parte, Hume, es un exponente de todo lo contrario, puesto que niega la certidumbre de la relación causa a efecto,[13] lo cual ha sido corroborado en la física cuántica,[14] pero sigue vigente en la física tradicional (desde Newton) que viene a ser el equivalente al contexto jurídico, en donde las cosas no pueden ser A y no A al mismo tiempo. Todo efecto es producto de una, o varias, causas, de tal modo que siguiendo el aforismo clásico “quien es causa de la causa, es causa del mal causado” (aunque bien es cierto que por esta vía se puede llegar a planteamientos absurdos). Y es que las causas pueden ser, a su vez efectos de otras causas anteriores, con lo cual nos colocamos en un proceso indefinido e ilimitado de causas y efectos que no conduce a ninguna parte.

Entrando ya en el aspecto jurídico de la relación de causalidad (en el contexto concreto de la responsabilidad patrimonial de la Administración), conviene advertir que resulta imprescindible que exista un nexo causa-efecto entre la actuación/omisión de la Administración y el daño producido. Pero como es muy posible que un determinado efecto (la ruina de un empresario, por ejemplo) pueda ser debida a varias causas, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han decantado por escoger como causa relevante la que puede ser calificada como causa próxima, o causalidad adecuadaEn este sentido el Tribunal Supremo indica que esta clase de causalidad significa “la adecuación objetiva entre acto y evento […] quedando excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios”. Es decir, que la actuación de la Administración debe ser la causa efectiva e idónea para producir el daño, aunque pudieran concurrir otras concausas de menor incidencia, en cuyo caso, lo más que sucederá es que podrá disminuirse el importe de la indemnización (siempre que el resto de las causas, se insiste, no resulten suficientes para la producción del daño, eliminado así la responsabilidad de la Administración).

En consecuencia, no basta cualquier intervención en el proceso que origina el daño sino la que suponga “causa adecuada” para producir el resultado, para lo que es preciso atender a su previsibilidad para producir ese resultado, de tal manera que no son relevantes todas las condiciones o hechos (dependientes, o no, entre sí) sino sólo el que, en el curso normal de los acontecimientos fuera de esperar que produciría el daño atendiendo a su idoneidad (para lo que habría que tomar en consideración todas las circunstancias del caso). Ésta es la teoría por la que se decanta nuestra jurisprudencia y que responde a la eficacia y sensatez del sistema.[15]

Por tanto, “cisne blanco” o “cisne negro”, lo relevante es que las consecuencias del coronavirus (no la aparición del coronavirus en Wuhan) pudieron ser previstas y paliadas mucho antes del 14 de marzo, y al no haberse hecho así, las medidas que se tomaron causaron daños a los particulares que podrían haber sido evitados o paliados en muy buena medida. Unos daños que se derivan de la precipitación en estas medidas adoptadas, así como en su ausencia de rigor, pudiendo tomar como referencia lo relativo al cierre de ciertos establecimientos o a la limitación posterior de su aforo. Una limitación que, inicialmente, se cifró en el 30 % del aforo (claramente insuficiente para que los establecimientos fuesen rentables), y más tarde en el 50%, haciendo de este límite una regla general.

No creo que se necesite ser técnico en la materia para caer en la cuenta de que carece de sentido una limitación del aforo igual para toda clase de establecimientos, cuando las diferencias entre ellos pueden llegar a ser enormes (no puede compararse un gran almacén con un pequeño bar). La distancia entre las personas es el elemento a tener en cuenta, aunque no es eso lo relevante a los efectos que ahora nos ocupan, que consiste en determinar el nexo de causalidad entre la medida impuesta y el daño causado, siendo claro que la causa próxima y adecuada para producir el daño se encuentra en estas medidas.

Por consiguiente, no puede caber duda acerca de la relación causa-efecto en las medidas adoptadas por el Gobierno como consecuencia del estado de alarma y el coronavirus, para la exigencia de responsabilidad patrimonial. Cuestión diferente será demostrar que tales medidas fueron inadecuadas o insuficientes, como requisito adicional relativo a la antijuricidad de tales medidas (para lo cual habrá que analizar cada caso). Pero eso sí puedo aventurar, que habrá reclamaciones de esta clase en abundancia, debido a que, en términos generales, se cumplen los requisitos legalmente establecidos en las leyes 39/2015 y 40/2015 para ello. Dicho con un refrán popular “cuando el sol se pone rojo, es que tiene lluvia en el ojo”

Esperando que estas acciones lleguen a buen puerto (mostrando la “ligereza” que ha presidido la actuación del Gobierno en este asunto), me despido con una sonrisa etrusca, deseando a todos un buen fin de semana y cerrando este post como lo comencé, con una observación de Nassim N. Taleb, en donde nos recuerda que el hecho de no descubrir nada es algo muy valioso, ya que forma parte del proceso del descubrimiento, porque ya sabes dónde no hay que buscar…[16]

 

 

NOTAS:

[1] El término cisne negro fue una expresión latina, cuya referencia conocida más antigua proviene de la descripción de algo que hizo el poeta Juvenal, que es:” rara avis in terris nigroque simillima cygno”, cuya traducción en español significa «un ave rara en la tierra, y muy parecida a un cisne negro». Cuando la frase fue acuñada, se presumía que el cisne negro nunca existió. La importancia del símil radica en su analogía con la fragilidad de cualquier sistema de pensamiento. La frase de Juvenal era una expresión común en el Londres del siglo XVI como una declaración de imposibilidad. La expresión de Londres deriva de la presunción del Viejo Mundo de que todos los cisnes deben ser blancos, porque todos los registros históricos de los cisnes informaron que tenían plumas blancas. En ese contexto, un cisne negro era imposible o por lo menos inexistente. Después de que una expedición holandesa, dirigida por el explorador Willem de Vlamingh en el río Swan, en 1697, descubrió cisnes negros en Australia Occidental, el término se transformó para denotar que una imposibilidad percibida podría ser refutada más tarde. Taleb señala que en el siglo XIX John Stuart Mill utilizó la falacia lógica del cisne negro como un nuevo término para identificar la falsificación.

[2] Vid: “El cisne negro (el impacto de lo altamente improbable)”; Ed Planeta, Barcelona, 2011 que contiene Notas y correcciones sobre las primeras versiones de 2007 y 2010.

[3] Op. Cit. Pg 99

[4] En concreto, afirma Taleb en el New York Times:

“Lo que aquí llamamos un «cisne negro» es un suceso con los tres atributos siguientes: En primer lugar, es un caso atípico, ya que se encuentra fuera del ámbito de las expectativas regulares, porque no hay nada en el pasado que puede apuntar de manera convincente a su posibilidad. En segundo lugar, conlleva a un impacto extremo. En tercer lugar, a pesar de su condición de rareza, la naturaleza humana nos hace inventar explicaciones de su presencia después de los hechos, por lo que es explicable y predecible.  Me detengo y resumo el triplete: rareza, impacto extremo y retrospectiva (aunque no prospectiva). Una pequeña cantidad de «cisnes negros» explica casi todo en nuestro mundo, desde el éxito de las ideas y las religiones, a la dinámica de los acontecimientos históricos, hasta los elementos de nuestra vida personal.

La pandemia de COVID-19, afirma Taleb, no es un evento del cisne negro, pero un evento del cisne blanco; este evento es similar a un evento del cisne negro, pero es predictible. Vid: https://grupobcc.com/novedades/nassim-nicholas-taleb-la-pandemia-no-es-un-cisne-negro-sino-el-presagio-de-un-sistema-global-mas-fragil/

[5] Vid entro otros muchos enlaces el siguiente: https://www.elcomercio.es/sociedad/covid19-llego-espana-14-febrero-20200423141010-nt.htmlç

[6] Cfr: https://www.dsn.gob.es/es/actualidad/sala-prensa/coronavirus-covid-19-29-febrero-2020

[7] Me remito a lo dicho en EL MAL USO Y LOS ABUSOS EN LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA: PARA SALIR CORRIENDO Y NO PARAR … que puede ser consultado en el siguiente link:

https://www.linkedin.com/pulse/el-mal-uso-y-los-abusos-en-la-contrataci%25C3%25B3n-de-para-villar-ezcurra/?trackingId=8ClzQtpP%2FVGqDPKUlCiRiQ%3D%3D

[8] Me remito a lo dicho en el siguiente post EL ESTADO DE ALARMA COMO EXCUSA PARA LA SUMISIÓN que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-estado-de-alarma-como-excusa-para-la-sumisi%C3%B3n-villar-ezcurra/

[9] Aspectos ya analizados en el siguiente post FUERZA MAYOR Y RESPONSABILIDAD POR EL COVID 19 que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/fuerza-mayor-y-responsabilidad-por-el-covid-19-villar-ezcurra/

[10] Vid. entre otros, el post LA BURBUJA JURÍDICA DEL ABSURDO DURANTE EL ESTADO DE ALARMA que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-burbuja-jur%C3%ADdica-del-absurdo-durante-el-estado-de-villar-ezcurra/

[11] Aristóteles sostuvo que había cuatro tipos de respuestas a las preguntas de «por qué» (en la Física. II, y Metafísica I) diferenciando:

·        Materia (la causa material de un cambio o movimiento): El aspecto del cambio o movimiento que está determinado por el material que compone el movimiento o las cosas cambiantes. Para una mesa, tal podría ser madera; para una estatua, puede ser de bronce o mármol.

·        Forma (la causa formal de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento causado por la disposición, forma o apariencia de la cosa que cambia o se mueve.

·        Agente (la causa eficiente o de un cambio o movimiento): consiste en cosas aparte de la cosa que se está cambiando o moviendo, que interactúan para ser una agencia del cambio o movimiento. Por ejemplo, la causa eficiente de una mesa es un carpintero, o una persona que trabaja como una sola, y según Aristóteles, la causa eficiente de un niño es un padre.

·        Fin o propósito (la causa final de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento por el bien de una cosa para ser lo que es. Para una semilla, podría ser una planta; para un velero, podría estar navegando; para una pelota en la parte superior de una rampa, podría estar en la parte inferior.

Las cuatro «causas» no son mutuamente excluyentes y se deben dar varias, preferiblemente cuatro, respuestas a la pregunta «por qué» para explicar un fenómeno y especialmente la configuración real de un objeto.

[12] Quinque viae (Las cinco vías) son cinco argumentaciones a favor de la existencia de Dios incluidos en la parte Ia cuestión 2ª de la Suma teológica. Tomás de Aquino no incluyó varios argumentos sobre la existencia de Dios que ya estaban postulados en ese momento, como el argumento ontológico de san Anselmo de Canterbury, ya que no creía que fuera válido. En el siglo XX Frederick Copleston dedicó gran parte de su trabajo a explicar y ampliar las cinco vías de Tomás de Aquino. Estos argumentos están diseñados para probar la existencia de un solo Dios (monoteísmo).

[13] Hume utiliza la mesa de billar como ejemplo en el análisis de la causalidad. Si observamos cualquier cuestión de hecho, por ejemplo, el choque de dos bolas de billar, nos dice Hume, puede observarse el movimiento de la primera bola y su impacto (causa) sobre la segunda, que se pone en movimiento (efecto); en ambos casos, tanto a la causa como al efecto les corresponde una impresión, siendo verdaderas dichas ideas. Estamos convencidos de que, si la primera bola impacta con la segunda, ésta se desplazará al suponer una «conexión necesaria» entre la causa y el efecto: ¿Pero hay alguna impresión que le corresponda a esta idea de «conexión necesaria»? No, dice Hume. Lo único que observamos es la sucesión entre el movimiento de la primera bola y el movimiento de la segunda; de lo único que tenemos impresión es de la idea de sucesión, pero por ninguna parte aparece una impresión que corresponda a la idea de «conexión necesaria», por lo que hemos de concluir que la idea de que existe una «conexión necesaria» entre la causa y el efecto es una idea falsa. El impulso de una bola de billar se acompaña del movimiento de la otra. Esto es todo lo que aparece ante los sentidos externos. La mente no percibe ningún sentimiento ni impresión interna de esta sucesión de objetos. Consecuentemente, no existe, en ningún caso particular de causa y efecto, ninguna cosa que pueda sugerir la idea de poder o conexión necesaria. ¿De dónde procede, pues, nuestro convencimiento de la necesidad de que la segunda bola se ponga en movimiento al recibir el impacto de la primera? De la experiencia: el hábito, o la costumbre, al haber observado siempre que los dos fenómenos se producen uno a continuación del otro, produce en nosotros el convencimiento de que esa sucesión es necesaria. Todo esto se encuentra en el Tratado de la Naturaleza Humana que puede encontrarse en versión digital en el siguiente enlace:

https://www.dipualba.es/publicaciones/LibrosPapel/LibrosRed/Clasicos/Libros/Hume.pm65.pdf

[14] Baste con citar el conocido ejemplo del Gato de Schrödinger (encerrado en una caja) y que puede estar, a la vez, vivo o muerto. Erwin Schrödinger plantea un sistema que se encuentra formado por una caja cerrada y opaca que contiene un gato en su interior, una botella de gas venenoso y un dispositivo, el cual contiene una sola partícula radiactiva con una probabilidad del 50% de desintegrarse en un tiempo dado, de manera que, si la partícula se desintegra, el veneno se libera y el gato muere. Al terminar el tiempo establecido, la probabilidad de que el dispositivo se haya activado y el gato esté muerto es del 50%, y la probabilidad de que el dispositivo no se haya activado y el gato esté vivo tiene el mismo valor. Según los principios de la mecánica cuántica, la descripción correcta del sistema en ese momento (su función de onda) será el resultado de la superposición de los estados «vivo» y «muerto» (a su vez descritos por su función de onda). Sin embargo, una vez que se abra la caja para comprobar el estado del gato, este estará vivo o muerto.

[15] Extracto de lo indicado por Santiago Milans del Bosch en el Seminario de Responsabilidad Patrimonial, Fundación Democracia y Gobierno Local, Santa Cruz de Tenerife, 13 a 16 de noviembre de 2008, en donde indica, seguidamente, que “Distinta de la teoría que sirve para fundamentar la existencia del nexo causal, es la determinación de los requisitos de la relación causal, es decir, el nexo causal, lo que, sin perjuicio de su apreciación casuística, es claro que no puede ser “directo, inmediato y exclusivo”, so pena de restringir hasta tal punto la responsabilidad patrimonial que haría ineficaz el propio sistema e institución. Los nexos causales pueden ser mediatos, indirectos o concurrentes –con la consabida modulación indemnizatoria– siempre y cuando no quede “interrumpido” dicho nexo causal por la irrupción de un “factor extraño” que condujera al resultado (aunque se apoye en el anterior curso causal). No se olvide que la figura del nexo causal tiene por finalidad que no haya lugar a indemnizaciones por aquellos hechos en los que no hayan tenido ningún poder determinante en la producción del daño final (por lo que han de quedar incluidos los hechos que de forma mediata o en concurrencia con otros sí han influido). Puede ser consultado en el siguiente link:

https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/1172/responsabilidad_patrimonial_09_milans_urries.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[16] Op cit. Pg 144

Los ERTE Duracell: duran, duran y duran… Sobre la vigencia temporal de los ERTE

 

Con la publicidad sabatina del BOE a la que tanto nos fuimos acostumbrando durante el estado de alarma, ya tenemos aquí al nuevo Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que ‑si las cuentas no me fallan‑ es ya el noveno Real Decreto Ley que desde el primigenio RDLey 8/2020 viene a regular de modo directo o indirecto los famosos ERTE Covid-19, esto es, aquellos ERTE que ‑conforme se quiere escenificar con el título de esta colaboración, y por referencia a un conocido anuncio publicitario‑ duran, y duran, y duran, y…

En efecto, los diferentes escenarios de vigencia temporal de estos ERTE -que, no olvidemos, han determinado decisiones trascendentes al efecto basadas, precisamente en esa duración temporal, que en cada momento se establecía y en la que se confiaba‑ parecen ya concluirse por referencia a un nuevo “día D”, en este caso, el 30 de septiembre de 2020, fecha de especial relevancia para quien suscribe, pues viene a ser el aniversario del momento que forzosamente ha de considerar como el más trascendente de su vida: el de su nacimiento (ahí lo dejo, para quien quiera tomar nota y marcarse un detalle).

Recordemos, en cuanto a la trayectoria vital de los ERTE por fuerza mayor covid-19, que se referenciaron primeramente a la vigencia inicial del estado de alarma, fueron luego prorrogándose de modo paralelo a este, más tarde se independizaron del mismo para preceptuar que en ningún caso irían más allá del 30 de junio y, por ahora parece que finarán el ya citado 30 de septiembre

Comencemos, pues, con esta somera exposición de los aspectos esenciales de la nueva regulación en relación con los ERTE, no sin antes advertir que la pulcritud en la redacción normativa sigue estando ausente, para qué nos vamos a engañar. No pretendemos que el redactor normativo se coloque a la altura de un Sainz de Andino, pero sí al menos que utilice el lenguaje de modo que lo escrito se acomode a lo que se pretende transmitir (que, vamos, tampoco es que sea un nivel de exigencia asimilable al de los trabajos hercúleos).

Primer ejemplo, y ya en el párrafo primero de su artículo 1 (¡para qué esperar!): “A partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor de este y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020.”.

La aplicación del primer criterio interpretativo que invoca el Código Civil con relación a las normas (“según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto”. Art. 3.1) y que conlleva la aplicación del aforismo in claris non fit interpretatio nos llevaría, en mi opinión, a un resultado no solo “no querido” sino absurdo, pues la referencia a “este” (lástima la derogación de la tilde diacrítica en determinados demostrativos) no cabe entenderla sino al elemento antecedente más próximo, esto es, a dicho artículo 22, con lo que sólo se dejarían subsistentes los ERTE solicitados antes de la entrada en vigor de… ¡el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo!, dejando, por tanto, sin aplicación a todos los ERTE por fuerza mayor covid-19.

Como gramaticalmente no cabe bajo mi criterio otra interpretación, habrá que acudir ‑en evitación de catástrofe‑ al criterio interpretativo amplio y entender que donde el redactor normativo puso “este” quería en realidad aludir a “aquel”, y que, por tanto, desde la entrada en vigor del RDLey 24/2020, sólo resultarán aplicables los ERTE por fuerza mayor covid-19 solicitados antes del 27 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor de la propia norma.

Con relación a estos ERTE se reitera que, en los que medie fuerza mayor Covid­‑19 parcial, las empresas deberán reincorporar a los trabajadores afectados en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Y también se reitera el sistema de comunicación y renuncia a la autoridad laboral y al SEPE, volviendo a reproducir literalmente la, en mi opinión, confusa redacción ya obrante al efecto en el art. 1.3 del RDLey 18/2020.

Se regula novedosamente que durante la vigencia de los ERTE covid-19 (ya sean por fuerza mayor, o por causa ETOP) no se podrán realizar horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, directas o indirectas. Todo ello salvo que, previa información a la representación legal de los trabajadores, la empresa sostenga que los trabajadores afectados no pueden (por razones de formación, capacitación u otras objetivas y justificadas) desarrollar las funciones a ellos encomendadas, decisión que puede desembocar en infracción conforme a expediente incoado al efecto por la Inspección de Trabajo, sin que por ahora se nos aclare el encaje tipificado de dicha conducta en el régimen infractor recogido en la LISOS.

Puedo alcanzar a entender el sentido de la excepción a la prohibición en relación con las nuevas externalizaciones o contrataciones (como no tengo personal idóneo, acudo fuera o contrato), pero no en cuanto a las horas extraordinarias. Se nos dice que no se pueden realizar horas extraordinarias, salvo que los trabajadores no puedan desarrollar las funciones a ellos encomendadas… Pues, me pregunto: si no pueden realizar las funciones ¿qué sentido iba a tener el realizar horas extraordinarias con esos trabajadores impedidos funcionalmente?

Por otro lado, frente al fin de la posibilidad de acudir a un ERTE covid-19 por fuerza mayor a partir del 27 de junio de 2020, la DA 1ª.2 del RDLey 24/2020 establece una salvaguarda para aquellas empresas que, a partir del 1 de julio, vean impedida su actividad como consecuencia de algún “rebrote”. El ERTE por fuerza mayor que acometan, via ya en este caso art. 47.3 ET, (y que mi admirado Ignasi Beltrán ya denomina “ERTE por rebrote”) gozará de porcentajes de exención en cuotas de seguridad social en los términos que luego veremos.

Por su parte, se mantiene subsistente la posibilidad de instar un ERTE covid-19 por causa ETOP hasta el 30 de septiembre de 2020, si bien se establecen las siguientes particularidades:

  1. Su tramitación podrá iniciarse incluso estando vigente un ERTE covid-19 por fuerza mayor.
  2. Cuando se inicie tras la finalización de un ERTE covid-19 por fuerza mayor, su fecha de efectos se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
  3. El que ya estuviera vigente a 27 de junio de 2020, seguirá siendo aplicable en los términos previstos en la comunicación final de la empresa, y hasta el término referido en la misma.

Como novedad, se extiende a ambos tipos de ERTE covid-19 (por fuerza mayor, o por causa ETOP) los límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal, que ya regían para el primero de ellos, y así: por un lado, no podrán acogerse a ninguno de ambos tipos de ERTE covid-19 las empresas que tengan su domicilio fiscal en paraísos fiscales; y, por otro, toda empresa afectada a cualquiera de estos dos tipos de ERTE que hubiera percibido recursos públicos por ello, y que a fecha 29 de febrero de 2020 tuviera al menos 50 trabajadores o asimilados en situación de alta, no podrá repartir dividendos en el ejercicio coincidente con el ERTE, sin que ello pueda invocarse de cara a la aplicación del art. 348,bis TRLSC (separación del socio)

En materia de protección por desempleo, la prestación especial (sin periodo de ocupación cotizada mínimo necesario y sin gasto de la “mochila” de paro) seguirá siendo aplicable tanto a ambos tipos de ERTE covid-19  (fuerza mayor y causa ETOP) como al que venimos a denominar (gracias, Ignasi) “ERTE por rebrote” de la DA 1ª.2 del reciente RDLey 24/2020. Respecto a los ERTE ya vigentes, la entidad gestora prorrogará hasta esa fecha la prestación ya reconocida, y en cuanto a los nuevos ERTE, la empresa deberá formular la solicitud colectiva de la prestación, regulándose en el art. 3.4 las situaciones en las que, en un mismo mes natural, se alternen períodos de “normalidad” y periodos de sujeción al ERTE

En lo relativo al régimen de exoneración de cuotas, su descripción esquemática puede acomodarse a lo siguiente:

  1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor total (no reincorporación)

 con menos de 50 trabajadores:

    • 70% de exoneración en Julio, 60% en agosto y 35% en septiembre
  • con 50 trabajadores, o más:
    • 50% de exoneración en julio; 40% en agosto y 25% en septiembre
  1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor parcial o por causa ETOP
  • con menos de 50 trabajadores:
    • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 60% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 35% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • con 50 trabajadores, o más:
    • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 40% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 25% de exoneración en julio, agosto y septiembre

En cuanto al polémico compromiso de mantenimiento del empleo, la novedad consiste en que se extiende el mismo a las empresas que apliquen un ERTE covid-19 por causa ETOP y se beneficien del sistema de exoneración de cuotas comentado (antes sólo resultaba de aplicación al ERTE Covid-19 por fuerza mayor). En mi opinión, resulta esencial precisar (a la vista de algún “avance informativo” publicado) a qué ERTE por causa ETOP se extiende ahora este compromiso de mantenimiento del empleo.

Una primera interpretación -que, ya adelanto, que no puedo compartir‑ entiende compromiso de mantenimiento del empleo solamente resultará aplicable a los ERTE covid-19 por causa ETOP que se inicien a partir del 27 de junio de 2020. Así, los que ya estuvieran vigentes con anterioridad a dicha fecha, seguirían sin estar sujetos a dicho compromiso. Otra interpretación, por el contrario, entiende que desde el momento en que estos “antiguos” ERTE covid-19 por causa ETOP, pasen a beneficiarse del régimen de exoneración de cuotas que prevé el RDLey 24/2020, automáticamente pasarán a asumir el reiterado compromiso del mantenimiento del empleo.

Entiendo que esta segunda opción es la correcta porque el artículo 6.1 de la tan reciente norma no alude a empresas que “inicien” uno de estos ERTE, sino a aquellas que lo “apliquen” y se beneficien de las medidas extraordinarias de exoneración ahora reguladas, y un ERTE por causa ETOP “antiguo” estaría en dicha situación: estaría aplicando un ERTE del art. 23 RDLey 8/2020, y se beneficiaría del sistema de exoneración ahora fijado, con lo que ‑atendiendo a la redacción del precepto‑ quedaría ahora sujeto al compromiso de mantenimiento del empleo

En cuanto al cómputo del plazo de los seis meses asociado a dicho compromiso, se indica que para aquellas empresas que se beneficien por primera vez de las exoneraciones a partir de la entrada en vigor del RDLey 24/2020, el dies a quo para el cómputo será precisamente esta fecha de entrada en vigor (27 de junio de 2020)

Finalmente, y en cuanto a la tan famosa como -en mi opinión- incorrecta e interesadamente denominada “prohibición de despedir” (que, en rigor, no es tal prohibición, pues no lleva aparejada declaración de nulidad) se declara expresamente su vigencia hasta el 30 de septiembre de 2020, con lo que las causas habilitantes de cualquiera de los dos tipos de ERTE covid-19 no podrán operar como justificativas de extinciones contractuales o despidos.

En definitiva, no es que la “pila” de los ERTE Covid-19 dure, y dure, y dure… es que se le va cambiando el voltaje. No se trata de la misma pila que llevaba el muñeco al inicio de la pandemia.

 

 

El fin del estado de alarma. ¿Y ahora qué pasa desde un punto de vista jurídico?

Ayer,21 de junio de 2020, terminó el estado de alarma decretado por primera vez por el Decreto 463/2020 de 14 de marzo, y prorrogado hasta en seis ocasiones por decisión del Pleno del Congreso de los Diputados, en las sesiones celebradas el 25 de marzo, 9 de abril, 22 de abril, 6 de mayo, 20 de mayo y 3 de junio de 2020.

Como saben los lectores, en este blog hemos debatido en varios posts sobre si jurídicamente el estado de alarma era el más adecuado para establecer las limitaciones que contenía el Decreto 463/2020 de 14 de marzo  en los términos previstos en el artículo 116 de la Constitución Española y la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, o si por el contrario se requería acudir al estado de excepción. También hemos comentado la posibilidad de que el proceso de desescalada se acogiese no a prórrogas del estado de alarma sino que se utilizasen las herramientas disponibles en la legislación ordinaria, sin necesidad por tanto de prolongar esta situación excepcional. En este punto, hay que hacer referencia a los arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública o al art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud o al art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y en la legislación autonómica correspondiente.

En todo caso, ha sido el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo y los sucesivos decretos de prórroga los que han constituido nuestro marco regulador básico durante esta etapa. Además hay que tener en cuenta que la STC 83/2016, de 28 de abril de 2016, el Tribunal constitucional ha aclarado que la norma en que se decreta el estado de alarma (o las que acuerdan las sucesivas prórrogas) «debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma»”.

Además hay que tener en cuenta que se han ido aprobado una serie de normas adicionales al amparo de las habilitaciones contenidas en el Decreto 463/2020 a favor de los Ministros designados como autoridades competentes delegadas para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas, en particular por parte del Ministro de Sanidad.

Por último hay que mencionar los numerosos Reales Decretos-leyes que se han ido aprobado para hacer frente a las consecuencias de la pandemia particularmente desde un punto de vista económico y laboral, aunque también hay que destacar que estas medidas no necesariamente se encuentran vinculadas a la duración del estado de alarma y desde luego no es necesario que lo estén conceptualmente, como se ha demostrado en el caso de los ERTES. Es más, lo lógico es que su duración supere al menos en unos meses la terminación del estado de alarma, dado que están más ligadas a la crisis económica y social que ha provocado la pandemia y que previsiblemente tardará meses si no años en superarse.

Pues bien, una vez que decae el estado de alarma ¿con qué marco regulador nos encontramos? Porque ciertamente “la nueva normalidad” es anormal no solo desde el punto de vista social y económico, sino también jurídico. En primer lugar hay que mencionar la  Comunicación «Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19», presentada el pasado 15 de abril de 2020 por la Presidenta de la Comisión Europea y el Presidente del Consejo Europeo, con la finalidad de que los distintos Estados miembros de la Unión Europea comenzaran a planificar las distintas fases de la desescalada intentando minimizar la repercusión en el ámbito sanitario. A nivel nacional, el Consejo de Ministros aprobó por acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020, el denominado el Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad.

Dicho Plan muy someramente pretende el levantamiento de las medidas de contención y limitación establecidas en el Decreto del estado de alarma de forma gradual, asimétrica, coordinada con las CCAA y sobre todo flexible, con la finalidad de poder adaptarse a la evolución de los datos epidemiológicos. El objetivo es recuperar la normalidad sin poner en riesgo la salud de los ciudadanos y la capacidad del Sistema Nacional de Salud. Como es sabido, el Plan tiene 4 fases de desescalada, la 0, I, II y III en cada una de las cuales se van levantando y flexibilizando las limitaciones y condiciones impuestas el 14 de marzo de 2020.

La aprobación del Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, habilita al Ministro de Sanidad, para poder acordar, en el ámbito de su competencia y a propuesta, en su caso, de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla la progresión de las medidas aplicables en un determinado ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad establecidos en el Plan.

Es importante recordar que según su art. 4  «en el proceso de desescalada de las medidas adoptadas como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, el Gobierno podrá acordar conjuntamente con  cada Comunidad Autónoma la modificación, ampliación o restricción de las unidades de actuación y las limitaciones respecto a la libertad de circulación de las personas, de las medidas de contención y de las de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimientos, con el fin de adaptarlas mejor a la evolución de la emergencia sanitaria en cada comunidad autónoma». Así ha ocurrido estas últimas semanas, no con poco ruido y muchos enfrentamientos entre algunas CCAA (las más rezagadas) y Ministerio de Sanidad. La falta de transparencia de los informes técnicos en los que se basaba el Ministro de Sanidad para permitir o no el cambio de fase ciertamente no ha ayudado

Por su parte, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma, establecía, en su artículo 5, que «la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales». Por tanto, es importante destacar que incluso antes del 21 de junio de 2020 el estado de alarma ya había quedado superado para aquellas unidades territoriales que hubieran superado todas las fases.

Por su parte, el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma añade que la autoridad competente delegada para la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del Plan de desescalada será, en ejercicio de sus competencias, exclusivamente quien ostente la Presidencia de la comunidad autónoma, salvo para las medidas vinculadas a la libertad de circulación que excedan el ámbito de la unidad territorial determinada para cada comunidad autónoma.

Además, se prevé que serán las comunidades autónomas las que puedan decidir, con arreglo a criterios sanitarios y epidemiológicos, la superación de la última fase de la desescalada (la fase III) en las diferentes provincias, islas o unidades territoriales de su comunidad y que, en consecuencia, queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en sus respectivos territorios.

Así las cosas, llegamos al final de la última prórroga, con un proceso de desescalada asimétrico pero que ha llevado a que a día de hoy todas las CCAA hayan superado las fases previstas. Lo cual no quiere decir que se haya superado la pandemia de forma que se considera imprescindible adoptar una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, que permitan seguir haciendo frente y controlando el virus, una vez  terminado el estado del alarma. Para ello se aprueba precisamente el Real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio que, según su Exposición de Motivos, pretende afianzar “comportamientos de prevención en el conjunto de la población, y con la adopción de una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez expirada la vigencia del estado de alarma y de las medidas extraordinarias de contención, incluidas las limitativas de la libertad de circulación, establecidas al amparo de aquel.”

Por tanto, es en esta norma en la que se asienta “la nueva normalidad” en relación con asuntos tales como la obligatoriedad del uso de mascarillas, el mantenimiento de la distancia de seguridad, los aforos de los distintos establecimientos, los controles en el ámbito de los transportes colectivos, la coordinación con las AAPP en el ámbito sanitario, etc, etc. Y en todos los decretos-leyes que todavía están en vigor y que han abordado y siguen abordando las cuestiones jurídicas más relevantes derivadas de los efectos de la pandemia en nuestras vidas. Que van a seguir con nosotros una temporada.

Eso sí, si hay rebrotes y hace falta volver al confinamiento ninguna de estas normas será suficiente, por lo que si no hacemos las cosas bien nos podemos encontrar con una vuelta al estado de alarma.

 

 

El desafío de la justicia ante la pandemia

La situación creada por la pandemia que asola España y gran parte de los países de nuestro entorno, va a afectar a todos los ámbitos de la sociedad, entre ellos la justicia. Esta situación va a suponer un hito en nuestras vidas no solo a nivel personal, sino en la forma de relacionarnos con los otros y de organizarnos. Nos tenemos que anticipar al futuro y estar preparados. Es preciso adaptar el sistema judicial a las nuevas necesidades.

Los tribunales, ya de por si sobrecargados, se verán afectados por el retraso acumulado por la paralización derivada del Estado de alarma y por el, mas que previsible, aumento de la litigiosidad en todas las jurisdicciones. Ya ocurrió con la crisis de 2008, aunque no es comparable, pues esta parece mas profunda, igual que una ola el incremento de litigios se fue expandiendo inicialmente desde los juzgados de lo mercantil a los otros órdenes jurisdiccionales.

Pero, además de esto, la pandemia requerirá una modificación de nuestros procedimientos y la forma de celebración de los juicios. En efecto, según las previsiones durante al menos un año tendremos que “convivir” con la amenaza del virus, hasta que se encuentre una vacuna y un tratamiento eficaz, quien sabe si vendrán otras pandemias. En nuestro sistema judicial predominan los procedimientos verbales, en las sedes judiciales se acumulan gran cantidad de personas, abogados, procuradores, las partes, testigos,  peritos, las salas de vistas y las antesalas pequeñas, a veces abarrotadas, en estrechos pasillos que no permiten el distanciamiento adecuado. Esto exige un replanteamiento del sistema judicial, tanto a nivel organizativo como procedimental. En vez de abatirnos esta crisis tiene que ser vista como una oportunidad para reorganizar la justicia en la que todos debemos contribuir con nuestro esfuerzo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea adoptó medidas para continuar trabajando en esta situación de confinamiento. Se dictaron disposiciones para que prosigan las actividades de los órganos jurisdiccionales y de los servicios, con el fin de garantizar la continuidad del servicio europeo de justicia en condiciones lo más aproximadas posible a las aplicables en tiempo normal y necesariamente adaptadas a las circunstancias excepcionales. Para ello se proporcionó equipamiento del personal en material informático que permitiese el trabajo a distancia. Se otorgo prioridad a la tramitación de los asuntos que presentan especial urgencia, la tramitación de los demás asuntos sigue asimismo su curso. Se adoptaron diversas medidas, respetando las normas de procedimiento aplicables, a fin de no interrumpir la tramitación de los asuntos: resoluciones adoptadas mediante procedimiento escrito, preguntas escritas dirigidas a las partes, organización específica de vistas de pronunciamiento de sentencias y de lectura de conclusiones.

En España el CGPJ anunció la elaboración de un plan de choque de cara a la reanudación de la actividad judicial tras el levantamiento del estado de alarma, que tenía como principales objetivos evitar el colapso de la Administración de Justicia y agilizar al máximo la resolución de todos aquellos asuntos cuya demora pueda incidir más negativamente en la recuperación económica y en la atención a los colectivos más vulnerables. Aun se desconoce las medidas y cuando se podrán llevar a la práctica. El Gobierno aprobó un Real Decreto Ley destinado a paliar el mas que previsible colapso en la justica, cuya medida mas significativa consiste en abrir los juzgados en agosto y celebrar juicios por las tardes, que ha sido recibido con la oposición de los colegios de abogados, procuradores y graduados sociales, así como la mayoría de las asociaciones judiciales.

La crisis puede suponer un impulso y obliga a acelerar los cambios aplazados para avanzar en la reforma de la justicia. Para ello hay que reflexionar sobre aquello que dificulta una justicia ágil y eficaz, además, de adaptarse a las nuevas necesidades derivadas de la pandemia, tratando de garantizar la seguridad de todo el personal de la administración de justicia y de aquellos que acceden a las sedes judiciales.

En estos momentos se vuelve transcendental disponer de material informático adecuado para trabajar a distancia, reducir la actividad presencial en las sedes judiciales a lo imprescindible, potenciar el uso de medios telemáticos y la digitalización de los expedientes. Establecer un plan de prioridad en la tramitación de los asuntos que presentan especial urgencia por afectar a los mas vulnerables y que tengan mayor repercusión económica, así como continuar la tramitación de los demás asuntos según su curso. Desde el punto de vista procedimental retornar, en la medida de lo posible, a los procedimientos escritos, simplificando los trámites. Los señalamientos deberían ser escalonados y espaciados en el tiempo, que no supongan acumulación de personas en las salas de espera. Elaborar un plan de refuerzo de los órganos judiciales sobrecargados para que no se genere un cuello de botella en la resolucion de los asuntos pendientes. Otro tema para reflexionar sería abordar la coordinación y la uniformidad en todo el territorio en los medios personales y materiales en la prestación de servicios para que no se produzcan desigualdades, según se ha puesto de manifiesto con los diferentes criterios de las Comunidades Autónomas de la aplicación del Estado de Alarma. En definitiva, aunque parezca un tópico, hay que invertir en justicia para evitar que la avalancha de asuntos que amenaza siga a la pandemia colapse nuestro sistema judicial.

Es momento que todos los operadores implicados en la administración de justicia escuchen, colaboren, aporten ideas constructivamente, sin miedo al cambio, con el esfuerzo y entrega de todos se podrá salir de esta situación con una justicia fortalecida y mas eficaz, que de respuesta adecuada y en tiempo a la tutela judicial requerida por los ciudadanos en estos momentos de cambio tan complicados y duros que estamos viviendo.