Este artículo es una reproducción de la tribuna publicada en El Mundo, disponible aquí.

A raíz del escándalo por la compra de mascarillas por el Ayuntamiento de Madrid a través de su empresa de servicios funerarios a presuntos conseguidores (para algunos más bien estafadores) procedentes de lo que antes se llamaba «jet set», podemos hacernos algunas preguntas muy básicas sobre el funcionamiento de nuestras instituciones en general y de la contratación pública en particular. Porque, a juzgar por las noticias en prensa, parece más que probable que surjan otros escándalos parecidos que afecten a otras Administraciones y a otros partidos políticos..

Lo primero que hay que recordar es  al principio de la pandemia hubo que contratar a toda velocidad, y con escasos controles, todo lo que se considera imprescindible para combatir la pandemia, desde respiradores hasta mascarillas, pasando por EPIS o test COVID. De hecho, que un político fuera capaz de conseguir material sanitario era una prueba de buena gestión y de preocupación por la salud de la ciudadanía: nadie preguntaba entonces mucho por su procedencia o por su precio. Por otra parte, dado que la gestión de la pandemia estuvo muy politizada desde el principio a nadie puede extrañar que los esfuerzos de los responsables políticos estuvieran más encaminados a competir entre sí, que a cooperar y prestarse ayuda, con contadas excepciones. En fin, por decirlo de forma suave, no era el clima más adecuado para la prudencia y no digamos ya para la rendición de cuentas; probablemente ni siquiera en este momento sea posible. La extrema polarización de nuestra vida política nos va a pasar factura, en muchos casos literalmente.

Lo segundo que conviene subrayar es que, sobre todo al inicio de la pandemia, había una gran escasez de material sanitario disponible por los cauces comerciales habituales. Como sucede en los casos en que hay mucha demanda y poca oferta de bienes de primera necesidad se trata de un terreno abonado para la especulación, el acaparamiento y hasta el mercado negro. Puede que sea una consecuencia inevitable del sistema capitalista pero no lo es menos que en situaciones de crisis sanitaria mundial con miles de fallecidos es preciso introducir controles y reglas de juego más equitativas sin poner en riesgo el abastecimiento.

Cuando se utiliza dinero público lo razonable, además, es extremar la prudencia para evitar caer en manos de aprovechados. En circunstancias normales las normas que rigen la contratación pública de bienes y servicios están, entre otras cosas, para evitar este tipo de conductas. De hecho, en la regulación ordinaria de contratación pública no hay espacio -al menos formal- para la figura del comisionista por la sencilla razón de que los principios de la contratación pública llevan a su exclusión: recordemos que su objetivo es conseguir la mayor concurrencia posible, la igualdad de acceso entre todos los licitadores, la publicidad y la transparencia. La finalidad no es otro que conseguir la mejor relación calidad/precio para el sector público.

No solo eso, en el ámbito público un comisionista puede incurrir fácilmente en algún tipo delictivo, precisamente porque se entiende que lo que ofrece no puede ser otra cosa que el acceso privilegiado a algún funcionario, alto cargo o empleado público para conseguir la compra de bienes o servicios de su comitente. Si esto es a cambio de un intercambio de favores presente o futuro podemos hablar de un cohecho o de tráfico de influencias. Dicho de otra forma, una Administración pública no puede favorecer a ningún licitador sobre otro por el hecho de que haya contratado a alguien que ofrezca un acceso privilegiado y exclusivo a alguien con capacidad de decisión en la adjudicación de un contrato y menos si ha habido algún tipo de contraprestación. Sentado lo cual, hay que señalar que esta es precisamente una de las formas en que funciona el clientelismo endémico que padecemos en España ligado a la contratación pública. Por eso, los ex-políticos o los familiares de políticos en activo (o de empleados públicos que tienen capacidad para decidir sobre adjudicaciones) no suelen tener problema para encontrar trabajo en empresas reguladas o que contratan con el sector público.

Es por ello que hay que introducir una importante diferencia entre un comisionista y un conseguidor porque no son lo mismo, aunque los segundos pretendan, interesadamente, hacerse pasar por los primeros. No es igual la contratación privada que la contratación pública. En el ámbito privado podemos entender, sin acudir a la RAE, que un comisionista es un profesional que vende servicios o bienes de otra persona física o jurídica a cambio de una comisión y esto no sólo es perfectamente legal, sino que es una profesión tan digna como cualquier otra. En nuestro ordenamiento jurídico la comisión mercantil está regulada en el Código de Comercio. Se supone, además, que el comisionista ofrece el valor añadido de conocer bien el mercado y los clientes a los que ha de vender los bienes y servicios de su comitente y ese valor -que suele suponer un trabajo y una experiencia previas- se traduce cuando se produce la venta en una comisión que las partes pactan libremente, aunque suele existir, según los mercados, algún tipo de porcentaje de referencia.

Pero otra cosa muy distinta es el ámbito de la contratación pública, que es el ámbito en que se mueven las compras de bienes y servicios que hacen las Administraciones Públicas donde, como hemos visto, rigen una serie de principios y de reglas muy estrictas, al menos sobre el papel. Como hemos dicho, no hay hueco para un comisionista y si alguien paga comisiones por conseguir contratos de las Administraciones Públicas podemos sospechar que algo no se está haciendo correctamente.

No obstante, parece evidente que estas reglas, entre otras cosas por la extremada burocracia y duración de los procedimientos de compras públicas, no pueden aplicarse en momentos de emergencia. Consciente de esta situación, el propio legislador ha previsto en la normativa de contratación pública la existencia de unas reglas excepcionales para la contratación de emergencia que, básicamente, suponen la no aplicación de los requisitos ordinarios -incluso la de contar con crédito previo suficiente o la necesidad de formalizar siempre el contrato por escrito- siempre, claro está, que se de el presupuesto de hecho previsto en el art. 120 de la Ley de contratos del sector público: que la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

Sin duda, estas circunstancias se daban durante la pandemia y, por tanto, la aplicación de la normativa de emergencia es legalmente correcta. Esto se traduce en que cada Administración ha contratado «a dedo» sin ningún tipo de garantías a quien le haya parecido mejor. Recordemos que en esta contratación de emergencia no hay ni publicidad ni concurrencia. No es de extrañar, por tanto, que haya sido un terreno abonado para alguien bien relacionado, un amigo, un familiar, un compañero de partido. Y es ahí donde aparece en todo su esplendor la figura del «comisionista del sector público» o conseguidor. Hubo mucha gente -que, por cierto, no había realizado servicios de intermediación de material sanitario en su vida- que vio la oportunidad de vender con importantes sobrecostes un material sanitario (fiable o no fiable) que se necesitaba desesperadamente. Era tan relevante conseguir acceso al político o al alto cargo de turno como a la empresa suministradora del material, si no más: porque, a pesar de la escasez reinante, al parecer no faltaron ofertas: en ese sentido, el alcalde de Madrid declaró que habían tenido que habilitar un email de coordinación porque tenían casi mil correos al respecto en relación y no podían no ya verificarlos, sino ni siquiera atenderlos a todos. Al final atendieron y se fiaron de quien tenía los contactos adecuados.

La cultura del enchufe y del clientelismo está tan arraigada en España que probablemente nadie piensa o que alguien bien relacionado pueda ser, en el mejor de los casos, un aprovechado o, en el peor, un estafador. Y esta debilidad estructural de nuestras instituciones ha salido a la luz de una forma descarnada en mitad de una pandemia.