Entradas

Sobre la posibilidad de reclamar daños por el estado de alarma (II): resarcimiento de las aseguradoras

La primera parte de este artículo puede leerse aquí.

Las consecuencias de la pandemia en España se reflejan en números, un PIB que cayó un 11% en 2020, destacando especialmente el segundo semestre, con una caída del 17´8%. Todo lo que no fuese esencial fue obligado a cerrar por Decreto, posteriormente de forma parcial declarado inconstitucional por la sentencia del TC 148/2021, de 14 de julio de 2021. La paralización obligada de negocios durante meses, sin precedentes, que ha llevado a situaciones económicas al límite cuando no a la ruina y cierre definitivo, plantea al sector afectado si a través de las pólizas de seguro de negocio contratadas, y en concreto, a las coberturas de Lucro Cesante en sus varias modalidades (interrupción de actividad, pérdida de explotación o pérdida de beneficios),  quedaría amparado el resarcimiento del perjuicio. La voz de alarma para el mundo asegurador saltaba con la sentencia de la AP Girona 59/21 de 3 de febrero de 2021, (condenatoria para la aseguradora). Después han venido otras en distintos sentidos, lo que ha provocado desde Unespa una estrategia general de defensa.

La representación del mundo asegurador en España se acoge a distintos criterios de defensa, el primero y contundente el económico: la compensación de la interrupción de negocios por pandemia en este país a cargo de las aseguradoras necesitaría una acumulación de recursos financieros de más de 150 años para constituir el fondo que las cubriera. Criterio de peso que es un arma de presión a Tribunales y administraciones, no así a los afectados que buscan la tutela judicial efectiva desde un ámbito puramente jurídico y sin planteamientos genéricos o de quiebra del sistema.

Pero hay otros argumentos, la literalidad de la norma (arts. 63 y 66 de la Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre) que proclama la vinculación del lucro cesante a la existencia de un siniestro previsto en el contrato, y por tanto dentro de los límites pactados en el contrato (art. 1 LCS), en el que no estaría una pandemia (no prevista). Le sigue otro argumento de peso, “la pandemia no es asegurable” al ser un “riesgo sistémico” y no individualizado conforme a los métodos tradicionales de confección del seguro y determinación y cálculo de primas. Los seguros tradicionales están previstos para situaciones o riesgos que no se materializan en todas partes a la vez y en un mismo momento. La pandemia no es un siniestro predecible con unos límites concretos sobre los que valorar el riesgo o la diversificación del riesgo. Acuden también las aseguradoras a argumentos de derecho comparado que le son favorables, y a la inexistencia de planteamientos resarcitorios con los mismos parámetros que las sentencias aquí acogidas, en países como Inglaterra, Irlanda, Francia o Alemania en donde no se han cuestionado coberturas al margen de que la paralización de un negocio esté vinculado a un siniestro y a un daño material .Y el fundamento de menos peso está referido a los documentos de información precontractual de un producto previo a la contratación de un seguro en donde se informa de forma simple a futuros contratantes sobre lo contratado y lo excluido.

Para el usuario, por el contrario, existen muchos y diversos argumentos que deslegitiman el argumentario de Unespa. El contrato de seguro es un contrato de adhesión, y por tanto, al margen de la individualidad prevista para actividad y límites cuantitativos del riesgo asegurado, el resto de clausulado viene impuesto por la aseguradora, sin posibilidad de modificación por el contratante, entre ellos el relativo a la vinculación del lucro cesante a un daño material y no a otras circunstancias posibles que son excluidas, como el decretado imperativamente por una resolución gubernamental. Como parte débil de la contratación cualquier interpretación sobre cláusulas del contrato debe hacerse, habiendo oscuridad, a favor del consumidor, del asegurado. La ley de consumidores y usuarios plasmada en el principio general de in dubio pro asegurado, principio que parte del código civil, que en su artículo 1288 establece que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato (cualquier contrato) no deberán favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad, es decir, al autor del redactado del contrato.

Íntimamente relacionado con el anterior motivo, las diversas sentencias que han fallado a favor del lucro cesante, parten del deber de información al asegurado, del deber de transparencia al consumidor, lo que deja mucho que desear en el ámbito asegurador pese a la pretendida individualización de cada riesgo. La mayoría de los seguros no contienen documento de información previa, no están firmados sus clausulados ni sus exclusiones expresamente, ni destacados de forma visible y sin lugar a dudas en negrita, es más en muchos de los casos el asegurado no posee ni el condicionado general. Si la póliza cubre en su condicionado particular la pérdida de beneficios por lucro cesante, es decir, por cualquier causa, la exclusión en el condicionado general de las causas no vinculadas a un siniestro de daños materiales será irremediablemente una “limitación de derechos” no una definición del riesgo, lo que conllevará analizar si la cláusula excluyente cumple lo previsto en el art. 3 de la LCS, es decir, la información transparente y aceptada por el asegurado, (sentencia 166/21 de Instancia 14 de Granada, de 21-7-2021), de tal forma que de no ser así se abre la vía al resarcimiento al ser nula la clausula y estar cubierta la pérdida de negocio por paralización por un Decreto de Gobierno.

Aunque cada póliza debe analizarse individualmente, hay rasgos comunes, pues deben interpretarse observando el resto de coberturas y exclusiones, y la previsibilidad de situaciones extremas como la pandemia sí está prevista en algunos condicionados en otro orden de garantías o incluso sobre ésta. Es significativa la citada sentencia de Granada que va más lejos al condenar a la aseguradora considerando que la pandemia no es algo ajeno al mundo asegurador ni por tanto imprevisible, y no lo considera fuerza mayor (art. 1105 del CCivil), aludiendo a estudios monográficos previos.-

Queda toda una labor interpretativa de los Tribunales, y ante la disparidad de sentencias, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que unifique, si es posible, quién pagará los efectos de la pandemia en el marco del seguro y si existen recursos para ello ante la falta de previsibilidad de esta situación pandémica por la administración (generadora de responsabilidad o no), la falta de inclusión de la pandemia como riesgo extraordinario en el Reglamento de Riesgos Extraordinarios (RRE – Real Decreto 300/2004 publicado en el BOE de 20 de febrero de 2004), la consideración de “siniestro”  a la pandemia de la Covid 19,etc.

La pretendida falta de cobertura de lucro cesante desvinculada de un siniestro con daños materiales es lo que ha llevado al mundo asegurador a proponer la creación de un modelo de resarcimiento satisfactorio público-privado con recursos económicos que acorten el periodo de acumulación de fondos y dar soluciones a cubrir los riesgos futuros por pandemia. Iniciativa muy loable y necesaria pero tardía para los millones de negocios ya afectados por la situación que ven únicamente en la reparación económica de las aseguradoras la mitigación económica del cierre pandémico.

Sobre la posibilidad de reclamar daños por el estado de alarma (I): responsabilidad del Estado

Los efectos de la declaración del estado de alarma en España han arrasado con gran parte del entramado de negocios que componen nuestro tejido laboral y económico; baste de ejemplo que según el anuario hostelero 2020, la hostelería (bares, restaurantes, alojamientos), la 3ª industria nacional, ha sufrido una pérdida de 67.000 millones de euros en el 2020, 85.000 negocios cerrados, un 50% de facturación y 680.000 puestos de trabajo en el aire, a expensas de la prórroga de los Ertes. Al margen de medidas generales, ayudas, subvenciones, reducciones fiscales, etc., se plantea por el sector de negocio de éste país la posibilidad efectiva y jurídica de un resarcimiento individualizado al amparo de lo previsto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio que regula los estados de alarma, excepción y sitio, que es la Ley aplicada por el Gobierno en Reales Decretos 463/2020 de 14 de marzo, y posterior 465/2020 de 27 de marzo y que a la postre ha supuesto el cierre de las actividades no esenciales y la gran pérdida económica del sector.

“Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

No son pocos los colectivos que ya han acudido a la vía administrativa, previa a la jurisdicción contenciosa, para reclamar el anunciado derecho a ser resarcidos contra la Administración Estatal, (también autonómicas, Decretos posteriores), en aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (arts. 65, 67, 81, 91, 92 y 96.4). Sin embargo, esta vía aparentemente cómoda, tiene escollos que salvar. Quienes se aferren al carácter objetivo y automático de la declaración del estado de alarma y la consecuencia indemnizatoria se ampararán en la responsabilidad patrimonial de configuración legal, autónoma y específica del precepto, desvinculándola de la RP general directamente pretendida en el art. 106.2 de la Constitución Española de responsabilidad de la administraciones públicas y 121 CE sobre errores judiciales, que excluyen literal y expresamente los supuestos de fuerza mayor, ente ellos la pandemia (1.1105 CCivil). Ser indemnizados conforme a lo dispuesto en las leyes implicaría que en casos de fuerza mayor (pandemia) no hubiese lugar al resarcimiento. De otra forma y en menor medida también buscarán sustento en resoluciones que ya han considerado que la pandemia no es una situación de fuerza mayor (sentencia n°60/2020, de 3 de junio de 2020, del Juzgado de lo Social Único de Teruel, FJ 4. 3º) (sentencia 166/21 de 21-7-2020 de Instancia 14 de Granada sobre aseguramiento del lucro cesante).

Resortes como el código napoleónico estarán presentes en estas reclamaciones, el Gobierno no es culpable de la pandemia, pero los negocios tampoco dado que si limita o quita una cosa ha de restituirla. Y así entroncamos con el principio y más sólido argumento del resarcimiento basado en que hay que indemnizar el “daño sacrificial”, admitido en distintas sentencias, (sobre declaración de libertad después de prisión, orden público, incendios o expropiaciones), como un daño de una minoría a favor del interés general, algo así como un daño consciente, previsto, necesario y resarcible, (STC 85/2019, de 19 de junio sobre el art. 294 de la LOPJ).

Profundizando en el carácter indemnizable de situaciones que se imponen por decreto a los ciudadanos para evitar males mayores y la búsqueda de soluciones que satisfagan la dimensión social de la Constitución (Estado Social y de Derecho) sin merma alguna de la consideración del individuo a través del equilibrio resarcitorio o coste del bien común. La base es evidente. De no ser objeto de resarcimiento ese sacrificio extraordinario o excepcional para una parte de la población, en nuestro sistema jurídico valdrían menos los derechos, -fundamentales o no-, y -las libertades públicas-, de los que sí han soportado un sacrificio especial en aras del interés general, que los derechos y libertades de los beneficiarios, del resto de ciudadanos. Es palmaria la reducción de contagios y el beneficio a la salud del decretado confinamiento (bien general y mayoritario), pero a costa de un sacrificial perjuicio evidente de sectores concretos (transportes, líneas aéreas, agencias de viajes, hostelería, ocio nocturno, comercio etc..). Los tribunales deberán pronunciarse. La obligación indemnizatoria no se buscará con fundamento en la culpa, -que rige casi todo el sistema restitutivo de nuestro ordenamiento jurídico-, sino en el “sacrificio”, y para ello es necesario que el perjudicado no haya contribuido con su conducta al daño (no habría sacrificio) y que además no haya sido compensado por las administraciones (a tener en cuenta en la valoración del lucro cesante ayudas, ertes, subvenciones, reducciones de impuestos, etc…).

Dejando al margen la culpabilidad o no de las entidades bancarias, ¿El rescate bancario español no fue la compensación económica del Estado a un daño sacrificial del sector bancario (arrastrados por la quiebra de Lehman Brothers) para el bien financiero común del país? ¿Vale menos el derecho de los comerciantes a ser indemnizados por el Estado a causa de la pandemia que el de los habitantes de la Palma afectados por la erupción del volcán Cumbre Vieja? ¿No son ambos una catástrofe?

En análisis no menos relevante para la Justicia, la Sentencia 148/2021, de 14 de julio de 2021 que declara la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma, y la declaración expresa sobre la imposibilidad de resarcimientos individuales contra la administración con causa en esta inconstitucionalidad, es decir, con causa en la negligencia del ejecutivo en la gestión de la Covid19. Los Tribunales además tendrán que valorar si un desastre pandémico es una “catástrofe natural”, al amparo de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil que prevé la declaración de zonas catastróficas: -afectadas gravemente por una emergencia de protección civil-, por causas naturales, y si la pandemia es más natural o menos que un tsunami, una erupción volcánica, un terremoto o una inundación. ¿No debió constituir el gobierno un sistema reparador para las zonas más afectadas de una pandemia? Si los organismos competentes, esto es, Organización Mundial de la Salud, la Oficina de las Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA), o el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad en España (CCAES) tenían estudios sobre “previsibilidad” pandémica, y si además los Gobiernos han generado un orden de vida urbano y globalizado proclive a estas crisis sanitarias, no debieron actuar preventivamente?, y detrás de todo ello, la reflexión sobre si los propios estados debieran hacerse cargo de forma individualizada de los sacrificios de cada sector, al considerarse la pandemia asimismo una catástrofe. Es hora de que los tribunales se pronuncien. Es hora de una tutela judicial que se nos antoja difícil y complicada, pero que sí evidencia la falta de una estrategia administrativa resarcitoria para este tipo de situaciones.

Este artículo continúa en una parte II, pinchando aquí.

Sobre exámenes tipo test: la visión de un estudiante

A punto de comenzar el curso académico, un estudiante de un doble grado de ciencias sociales de una universidad pública madrileña quiere aportar sus reflexiones al debate sobre el examen tipo test. En el tiempo que lleva estudiando en la universidad, de 20 asignaturas cursadas, 15 se evaluaron mediante un examen tipo test independientemente de la materia impartida (Filosofía, Derecho, Historia…).

Este estudiante considera que la proliferación de los exámenes tipo test debe responder básicamente a la necesidad que tiene el profesor de ahorrarse tiempo y trabajo (sobre todo en tiempo de pandemia y enseñanza on line) puesto que no entiende cuáles serían las posibles ventajas pedagógicas de este tipo de exámenes. Estos son sus argumentos:

En primer lugar, con un examen tipo test el profesor no puede valorar las reflexiones que el alumno pueda haber realizado sobre la materia en cuestión porque no se le exige nada más que contestar a preguntas concretas del temario, cuando precisamente, por lo menos en las carreras de ciencias sociales, el profesor debería tener interés por cómo el alumno piensa y desarrolla sus argumentos. Por ejemplo, en los casos prácticos de Derecho es imposible saber mediante un examen tipo test el proceso por el cual el alumno ha llegado a sus conclusiones, que precisamente en muchas de las universidades extranjeras de prestigio, es lo que más se valora.

Un ejemplo de plena actualidad: en un examen tipo test se pregunta al estudiante sobre el estado de alarma, pero al tratarse de un test, no hay manera de expresar y desarrollar una opinión propia fundamentada sobre dicho concepto jurídico (lo que para este estudiante es lo realmente valioso). Reducir esas interpretaciones a una respuesta tipo test es imposible, tal y como queda de manifiesto en el debate que se ha producido recientemente entre los magistrados del TC.

Además, ocurre que en las Ciencias Sociales no siempre existen verdades absolutas, con lo cual un alumno que lee más de lo que contiene el temario que proporciona el profesor, puede verse perjudicado porque, al conocer más interpretaciones sobre un asunto, puede dudar sobre la respuesta adecuada. Por citar de nuevo un ejemplo: una pregunta tipo test sobre la voluntad general en Rousseau podría tener diferentes respuestas por las innumerables interpretaciones (e incluso por sus propias contradicciones) que existen sobre ese concepto. Una persona que hubiese leído mucho sobre el tema podría no acertar con la respuesta que busca el profesor. Incluso a veces se dan casos en que los profesores de una misma materia confiesan que responderían de manera diferente al mismo examen tipo test. Da la sensación de que, con este tipo de exámenes, el único propósito del profesor es que el alumno se estudie la materia que el docente proporciona y no tanto que piense por sí mismo y adquiera un espíritu crítico lo cual sería infinitamente más interesante y más enriquecedor tanto para el alumno como para el profesor.

En segundo lugar, en casi todos los exámenes tipo test hay una serie de respuestas que son completamente absurdas y que, cualquier alumno que sepa algo de la materia puede descartar. Sin embargo, las otras dos o tres o más respuestas, difieren en pequeños matices, lo que supone que, al final, tiene el mismo valor matemático elegir la opción manifiestamente incorrecta (“una burrada”), que elegir la opción que difería mínimamente de la respuesta correcta. Es decir, se está evaluando de igual manera al alumno que pone una barbaridad (y que en otro tipo de examen supone un suspenso inmediato) que al que ha elegido otras opciones equivocadas por cuestión de matiz.

En tercer lugar, este sistema desmotiva a los alumnos que tienen mas interés en profundizar en la materia porque, al margen de que tampoco se valora la capacidad de expresarse por escrito, también ocurre que otros muchos alumnos prefieren el test porque les parece que son exámenes más fáciles de aprobar. Nuestro estudiante afirma que conoce casos de alumnos que han aprobado los tests y que, una vez terminado el curso, no son capaces de escribir correctamente ni siquiera el nombre de los autores que habían estudiado. Estos mismos alumnos se lamentan siempre que el profesor avisa de que el examen será “de pensar”, puesto que son conscientes de que ese tipo de prueba les exige mucho más esfuerzo.

Para terminar, este tipo de exámenes tampoco prepara a los alumnos para el mundo laboral. Existen pocos puestos de trabajo en los que no se tenga que pensar y/o redactar correctamente. Realizar exámenes tipo test en la carrera de Derecho, por ejemplo, es absurdo. Es como si un juez llegase a un juicio y pidiese a los abogados que señalen entre varias opciones y sin dar explicaciones, la decisión correcta.

En definitiva, este estudiante considera que una sociedad en la que no se enseña a pensar por uno mismo está condenada al estancamiento y a la mediocridad. Se trata de una educación pobre y triste que no deja lugar a la imaginación ni a la originalidad.

Cláusula rebus sic stantibus y contratos de “larga duración”: a propósito de la confusión generada por la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo

Últimamente se ha extendido la idea de que la cláusula rebus sic stantibus solo resultaría aplicable respecto de contratos de “larga duración”, sin que se sepa muy bien qué significa exactamente esto. Esta idea, que cobró fuerza principalmente a raíz de la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo (RJ 2020879), aun hoy se repite insistentemente en todo tipo de foros, resoluciones y escritos procesales.

Sin embargo, basta con una lectura detenida de la Sentencia mencionada para concluir que el Tribunal Supremo en ningún caso ha establecido que, entre los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus, se encuentre el de que el contrato deba ser de “larga duración”. Entre otros motivos, porque no tendría ningún sentido haberlo hecho sin antes definir qué ha de entenderse como contrato de larga o de corta duración.

Esto es concretamente lo que dice la Sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto):

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

Más allá de lo más o menos afortunada que pueda ser la redacción, lo cierto es que, si nos ceñimos a la literalidad de la Sentencia, el Tribunal Supremo se limita a decir algo que es obvio y compartimos plenamente: que en un contrato de larga duración es más probable que se dé una alteración extraordinaria de las circunstancias susceptible de dar lugar a la aplicación de la cláusula rebus sic stanbitus.

Pero además de la literalidad de la Sentencia, creo que es muy importante tener en cuenta el supuesto de hecho enjuiciado –que aparece descrito justo en el párrafo siguiente–, porque puede darnos algunas pistas sobre el porqué del fallo. Y es que el caso se refería a un contrato de gestión publicitaria cuya duración inicial era de dos años (2006 y 2007), y que por decisión de la empresa adjudicataria, se había prorrogado por un año más (2008), que es precisamente cuando se interpuso la demanda de modificación contractual.

En ese supuesto concreto, el Tribunal Supremo entiende que en el marco de un contrato de un año de duración, difícilmente podría darse una alteración extraordinaria de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta pos las partes en el momento de contratar. Pero además, no creo que la duración del contrato fuese en este caso el elemento definidor de la ratio decidendi. En este sentido, la Sentencia señala más adelante:

Cuando ZGM [la demandante], libremente, asume la prórroga del contrato de gestión publicitaria sabe que, al margen de lo que finalmente se convenga sobre el mínimo garantizado, este sería como mínimo el del año anterior. Asumía, o debía asumir, la prórroga con este condicionante, que conllevaba el riesgo de no llegar a conseguir y facturar ese mínimo de publicidad, y tener que compensar por ello a TVG. La bajada de demanda de publicidad en TV, al venir referida a un corto periodo de tiempo, un año, no dejaba de ser un riesgo cubierto por el contrato, además de que no fue algo tan drástico e imprevisible: el descenso de la inversión publicitaria en general fue de 25,9 millones de euros en 2007 a 24,1 millones de euros en el 2008.

Como se puede observar, las características del caso concreto era muy particulares y en modo alguno justificaban la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Pero lo decisivo para el Tribunal Supremo no es que la duración del contrato se extendiese durante uno, dos o tres años, sino más bien que el reparto contractual de riesgos no permitía en el caso concreto hablar de una alteración extraordinaria de las circunstancias.

En cualquier caso, es indudable que esta sentencia introdujo en los pleitos de rebus un nuevo debate, al distinguir entre contratos de larga y de corta duración. Este debate, además de generar confusión, resulta innecesario, como de manera acertada ha señalado ORDUÑA MORENO (“Clausula Rebus. STS 156/2020 de 6 de marzo. Distinción entre contratos de larga y corta duración. Una clasificación carente de rango o categorización aplicativa: inoportuna y fuera de contexto social”; Revista de Derecho vLex. – Nbr. 191, Abril de 2020).

El referido autor –hasta hace poco magistrado de la Sala Primera– señala que la distinción entre larga y corta duración pueda resultar interesante a título meramente ejemplificativo, toda vez que cuanto mayor es la duración de un contrato, más fácil puede resultar que el cambio sobrevenido de circunstancias altere la base económica del mismo y la excesiva onerosidad para una de las partes. Pero lo correcto, tanto desde un punto de vista doctrinal como práctico, es acudir a la distinción clásica entre contratos de tracto sucesivo y tracto único. Pudiendo distinguir a su vez, dentro de estos últimos, entre los contratos de ejecución simultánea y los de ejecución aplazada o diferida.

No hay que olvidar además que el caso enjuiciado por la STS 156/2020, de 6 de marzo, se enmarca en el ámbito del comúnmente denominado “riesgo ordinario del negocio”, es decir, aquel que cualquier empresario puede –y debe– prever al momento de contratar. Y precisamente por eso la Sala afirma que la bajada de demanda de publicidad en el espacio temporal de un año era un riesgo asumido por la adjudicataria del contrato de gestión publicitaria. Por contra, la pandemia y sus devastadores efectos económicos, de ninguna manera pueden entenderse incluidos en la categoría de riesgos ordinarios del negocio. Y precisamente por esto último, es difícil extraer de la dicha Sentencia ninguna conclusión válida respecto de los pleitos que se están ventilado actualmente, derivados principalmente de la irrupción de la Covid-19.

Esta distinción está apareciendo reflejada en las últimas resoluciones judiciales dictadas en esta materia. Por ejemplo, en la reciente SJPI nº 4 de Gandía, núm. 112/21 de 1 de mayo de 2021 –a propósito de un contrato de arrendamiento en el que se había pactado renta fija y variable, en función de las ventas–, o de manera muy ilustrativa en el AAP de Valencia (Sección 8ª) núm. 43/2021 de 10 febrero (JUR202144489), dictado en sede de medidas cautelares, en el que se diferencia entre las “situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado […] dentro de la órbita de los riesgos «normales» del contrato”, en contraste con “una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19”.

Y por supuesto, cabe mencionar aquí la primera sentencia publicada en España, en esta materia, a raíz de la pandemia, la SJPI núm. 20 de Barcelona 1/2020, de 8 de enero (JUR20219677), en la que precisamente se acuerda la modificación contractual, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, aun cuando el contrato de arrendamiento finalizaba en marzo de 2021, es decir tan solo un año después de decretarse el primer estado de alarma.

En mi opinión, esta debería ser la tendencia a partir de ahora. Y aunque pudiera interpretarse erróneamente que la referencia a la larga duración habría venido a instituir un nuevo requisito de aplicación de esta figura, lo cierto es que tampoco estaríamos ante una cuestión determinante o decisiva, en la medida en que la STS 156/2020, de 6 de marzo no constituye doctrina jurisprudencial (art. 1.6 CC), y por tanto, no ha de vincular a los jueces y tribunales.

 

De Corcuera a Marlaska

Hace casi tres décadas, en noviembre de 1993, José Luis Corcuera dimitía como Ministro del Interior del Gobierno de Felipe González como consecuencia de que el Tribunal Constitucional (Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre) estimara parcialmente el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Partido Popular contra la Ley de Seguridad Ciudadana aprobada durante su mandato, conocida popularmente como la “Ley Corcuera”.

Esta Ley, a juicio del Tribunal Constitucional, suavizaba de tal forma el concepto de “delito flagrante” (una de las tres situaciones excepcionales que, junto con el consentimiento y la orden judicial, contempla el art. 18.2 de la Constitución Española para permitir la entrada de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en un domicilio) que posibilitaba “entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para configurar una situación de flagrancia”. El Tribunal Constitucional, con su pronunciamiento, blindaba así la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental y daba un aviso a navegantes (en especial, a los legisladores y sus tentativas de injerir en derechos tan elementales para los ciudadanos). El Ministro, que ya había anticipado públicamente que, si la justicia “modificaba una coma” de su ley, dimitiría, cumplió con su palabra y se marchó.

Recientemente, hace apenas tres semanas, este mismo derecho fundamental ha vuelto a ser objeto de debate y discusión. Debate que, a mi entender, no tiene excesivo recorrido desde un punto de vista jurídico, aunque lamentablemente en los tiempos que corren esto carezca de la más mínima importancia. Como recordarán, a finales de marzo de este año se difundieron a través de las redes sociales unas imágenes en las que se podían ver a determinados agentes de policía que, ante la sospecha de que se estaban organizando fiestas o reuniones que infringían las normas sanitarias en vigor, se presentaban en domicilios particulares intentando identificar a las personas que se encontraban en su interior. Ante la negativa de estas personas a permitir la entrada de los agentes en su domicilio, éstos hacían uso de la fuerza para acceder a los domicilios y así lograr la identificación pretendida. Las imágenes rápidamente se convirtieron en “virales” y se planteó en la calle la duda de si, independientemente de que la actitud de los jóvenes de infringir las normas sanitarias pudiera ser reprochable desde un punto de vista moral, realmente los agentes habían actuado de forma ajustada a derecho.

Como he señalado antes, la Constitución Española en su artículo 18.2 contempla únicamente tres excepciones a la inviolabilidad del domicilio: el consentimiento, la orden judicial y el delito flagrante. Simplemente con echarle un vistazo a las imágenes se descarta automáticamente la existencia de alguno de los dos primeros supuestos (es evidente que los agentes accedían sin contar con el consentimiento de los titulares de la vivienda y sin orden judicial). Siendo esto así, el único pretexto que pudiese permitir a los agentes acceder a dichas viviendas sería el hecho que se estuviese cometiendo un flagrante delito en su interior. Sin embargo, también cabe descartar con rotundidad la existencia de delito flagrante: celebrar una fiesta o reunión que incumpla las normas sanitarias en vigor se trataría, en su caso, de una infracción administrativa, pero en absoluto estaríamos ante un acto tipificado como delito en la legislación penal. Por todo lo anterior, surge una conclusión: las imágenes mostraban innegables vulneraciones de la inviolabilidad del domicilio.

Sin querer restar un ápice de importancia a la desproporcionada actuación que llevaron a cabo los agentes de policía, a mi juicio, lo que más daño provocó a nuestro sistema democrático y más resquebrajó la esencia de sus instituciones, tuvo lugar en las horas posteriores a la difusión de las imágenes.

Por un lado, tremendamente preocupantes fueron las declaraciones que realizó el Ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska, cuando le preguntaron sobre el vídeo difundido. Analizando en frío la situación, Marlaska no tenía más que 3 opciones ante las preguntas de los periodistas: (i) mostrar su preocupación por las imágenes reconociendo un error por parte de los agentes, (ii) negarse a pronunciarse sobre las mismas (pudiendo incluso usar el pretexto de que las imágenes estaban siendo objeto de juicio), o (iii) justificar y defender el desempeño de los agentes de la policía. Como es de sobra conocido, Marlaska optó por la más incomprensible de todas las opciones: la justificación y defensa de las actuaciones policiales. Si bien en un primer momento pudiera sorprender que Marlaska optase por esta opción, lo cierto es que, conociendo su historial, lo ciertamente asombroso hubiese sido que entonase el mea culpa y reconociese el error. Por lo tanto, el panorama es el siguiente: un Ministro del Interior, juez de profesión y con una gran trayectoria en la Audiencia Nacional, justificando actuaciones policiales que suponen la vulneración de derechos fundamentales.

Por desgracia, el despropósito no terminó con las declaraciones del Ministro. Transcurridas unas horas, también en prensa, se reveló que las actuaciones de los agentes estaban fundamentadas y amparadas en una orden emitida por el propio Ministerio del Interior. Orden que, dirigida a la Dirección General de la Policía, solicitaba expresamente que se llevaran a cabo actuaciones para limitar las reuniones de grupos de personas en lugares tanto públicos como privados. Es decir, no sólo el Ministro del Interior había salido a justificar estas actuaciones a posteriori, sino que el mismo Ministro había emitido de forma premeditada desde su ministerio una orden que amparaba este tipo de comportamientos.

La existencia de esta orden es de una gravedad extrema ya que pone de manifiesto que, en la España del siglo XXI, derechos consagrados como fundamentales en nuestra Constitución son susceptibles de sufrir vulneraciones como consecuencia de decisiones arbitrarias del Ministro del Interior de turno. Marlaska, en su propósito de acabar con la ya más que pisoteada teoría de Montesquieu, se arrogó la potestad de decidir cuándo y por qué los agentes de policía pueden acceder a los domicilios particulares de los ciudadanos.

Cierto es que el virus no contribuye a crear una atmosfera particularmente propicia para el normal desarrollo del estado de derecho, pero precisamente ante situaciones adversas que ponen en peligro el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado, es cuando todos debemos poner más de nuestra parte para que éstas se respeten.

Me temo que estamos ante una muestra más de la degradación a la que algunos políticos han ido sometiendo al sistema democrático, degradación que como hemos podido comprobar no es nueva pero que sin duda se ha acrecentado con motivo de la pandemia. Ante esta situación, los ciudadanos debemos ser intransigentes y tenemos el deber de defender que, salvo por escasísimas y concretas excepciones, el contenido y alcance de nuestros derechos fundamentales deben mantenerse intactos con independencia de que estemos conviviendo con una pandemia.

Si hay ciudadanos que sienten más miedo que respeto a las fuerzas de seguridad, algo se está haciendo rematadamente mal.

 

Medidas extraordinarias que ya duran más de un año: prórrogas y novedades del Real Decreto-ley 2/2021

El año 2020 ha quedado atrás, pero no así los Reales Decretos-leyes, una figura concebida originalmente para responder a situaciones de urgente y extraordinaria necesidad que, sin embargo, a fuerza de usarla, va camino de formar parte de esta nueva normalidad que por el momento nos toca vivir. Sea por relajamiento de una escrupulosidad formal, que, valga decirlo, siempre ha sido más aspiracional que real, sea porque en verdad vivimos en una excepcionalidad permanente que justifica esta forma de legislar, lo cierto es que este 2021 parecer que será un nuevo año repleto de convalidaciones parlamentarias.

Uno de los primeros ejemplos de esta continuidad lo constituye la aprobación del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo. Una norma muy esperada para encauzar este nuevo año ya que contempla la prórroga de las medidas extraordinarias de protección del empleo y del trabajo autónomo, en este último caso con algunas novedades.

1. Nueva prórroga de los ERTEs y de medidas extraordinarias en materia de cotización a la Seguridad Social hasta el 31 de mayo

La nueva norma, que incorpora el contenido del IV Acuerdo Social para la Defensa del Empleo suscrito por el Gobierno con los agentes sociales, en esencia supone una prórroga de las medidas aprobadas por el acuerdo social anterior, las cuales tuve ocasión de analizar con detalle en este mismo blog y que, entre otras medidas, fijó la vigencia de los ERTEs hasta el 31 de enero de este año.

En ese sentido, la norma aprueba una nueva extensión de los ERTEs por causa de fuerza mayor iniciados en los meses de marzo a julio durante el primer estado de alarma al amparo del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (art. 1.1, RDL 2/2021). En el caso de que la empresa afectada pertenezca a un sector CNAE con una elevada prevalencia de ERTEs y una reducida tasa de recuperación de actividad, los cuales se especifican en el Anexo de la norma, se podrá aplicar una bonificación sobre la cotización empresarial a la Seguridad Social del 85% si tiene menos de 50 trabajadores o del 75% si tiene una plantilla superior (DA1ª.1, 2.a) y 3, ibíd.).

Las mismas bonificaciones serán aplicables a las empresas que conviertan un ERTE por causa de fuerza mayor en uno por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, y a las empresas con ERTEs ETOP en sectores CNAE especialmente afectados (DA1ª.2.b) y c), ibíd.). También serán aplicables en empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de cualquiera de las empresas anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas (DA1ª, 2.d), ibíd.).

También se prorrogan los ERTEs por fuerza mayor por “impedimento de actividad” –los llamados entonces “ERTEs de rebrote” que empezaron a declararse a principios de la segunda ola iniciados a partir del 1 de julio de 2020 de acuerdo con la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio. Estos expedientes también se podrán beneficiar de las exoneraciones de cuotas a las que se refieren los párrafos anteriores (art. 1.2, ibíd.).

Quedan igualmente prorrogados los ERTEs “de impedimento” y “de limitación” regulados en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, que hayan sido declarados entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021. El régimen de exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social en el primer caso será el mismo que el previsto en la citada norma, esto es, un 100% en empresas de menos de 50 trabajadores y un 90% si la plantilla es mayor (art. 1.3, ibíd.). En el caso de la segunda modalidad, las exoneraciones se ajustarán a la siguiente escala (art. 1.4, ibíd.):

  • Empresas de menos de 50 trabajadores:
    • Febrero (100%), Marzo (90%), Abril (85%), Mayo (80%)
  • Empresas de más de 50 trabajadores:
    • Febrero (90%), Marzo (80%), Abril (75%), Mayo (70%)

Los porcentajes de exoneración previstos para cada modalidad serán igualmente aplicables en los ERTEs de impedimento o de limitación que sean declarados a partir del 1 de febrero de 2021 y hasta el 31 de mayo de 2021 (art. 2.1, ibíd.).

Una novedad importante de este Real Decreto-ley tiene que ver con la simplificación de los procedimientos asociados a la tramitación de los ERTEs. En particular, se establece que el tránsito entre un ERTE de fuerza mayor de “impedimento” a otro de “limitación”, así como la aplicación del régimen de exoneraciones correspondiente,  únicamente requerirán para su eficacia de una declaración responsable por la empresa que constate la modificación de las circunstancias que habilita para acceder a la nueva modalidad (art. 2.2, ibíd.).

2. A vueltas con la cláusula de mantenimiento del nivel de empleo

Uno de los aspectos que sigue suscitando mayor polémica y que concentró las discrepancias entre el Gobierno y los agentes sociales durante la negociación de esta última prórroga se refiere a la conocida “salvaguarda del empleo” que se exige a empresas que se beneficien de las ayudas a la cotización de la Seguridad Social de los trabajadores afectados por ERTEs, en los términos de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y sus modificaciones posteriores (art. 3.4, ibíd.).

La salvaguarda dispone que las empresas beneficiarias de estas ayudas estarán obligadas a mantener el nivel de empleo existente en el momento de la solicitud durante el plazo de seis meses desde la fecha en la que se produzca la reincorporación al trabajo efectivo de al menos uno de los trabajadores afectados por el expediente. Si el ERTE fuese resultado de una prórroga, el nuevo compromiso de mantenimiento del empleo que se derive de este último sólo empezará a computar tras la finalización del anterior (DA6ª.1, RDL 8/2020).

Por tanto, durante ese plazo la empresa no podrá extinguir contratos de trabajo, con algunas excepciones, como la extinción causada por dimisión del trabajador, despido disciplinario o, en contratos temporales, por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto (DA6ª.2, ibíd.). No obstante, se señala que esta obligación se valorará teniendo en cuenta sector de actividad y, en particular, las especificidades de las empresas con alta variabilidad o estacionalidad del empleo, si bien en ningún lugar se especifica en qué consiste esta modulación (DA6ª.3, ibíd.). Asimismo, se prevé que la aplicación de esta salvaguarda se excepcionará en el caso de empresas que estén en riesgo de concurso en los términos previstos en la legislación vigente en materia concursal (DA6ª.4, ibíd.).

En caso de incumplimiento de este precepto, la empresa tendrá la obligación de devolver todas las ayudas de las que se hubiera beneficiado por todos los trabajadores afectados por el ERTE durante todo el tiempo de su vigencia (DA6ª.5, ibíd.).

La desproporcionalidad de este último aspecto es el que acapara las críticas contra esta cláusula, dado que su aplicación rigurosa puede conllevar el riesgo de provocar los mismos efectos negativos sobre el empleo que pretende combatir. La aplicación de una medida tajante como esta con el objetivo de contener posibles ajustes del empleo en las primeras fases de esta crisis, donde la incertidumbre podía haber provocado efectos de cascada similares a los de un pánico bancario –como, por cierto, sucedió en la crisis financiera de 2008, que, aun sin ser comparable, seguramente hubiera tenido un impacto inicial menos pronunciado sobre el empleo si se hubiese adoptado una salvaguarda similar– puede tener plena justificación económica. Pero, transcurrido ese momento inicial, una vez amortiguado este riesgo, el mantenimiento de esta limitación sobre cualquier posible ajuste en plantilla, absoluta en la práctica, es contraproducente.

De hecho, puede llegar a comprometer la recuperación de empresas que, una vez adaptadas a la realidad de la pandemia, podrían ser viables sin beneficios públicos con un ajuste mínimo en sus plantillas. Esta condicionalidad, sin embargo, fuerza a las empresas a todo o nada: si no son capaces de mantener intacta su plantilla, en algunos casos, en los niveles anteriores al estallido de la crisis sanitaria, entonces no tendrán otra opción que cerrar: si no por las pérdidas, por la obligación de devolver todas las ayudas públicas recibidas. Una consecuencia cuando menos paradójica para una cláusula que se dice establecida para “proteger” el empleo en empresas afectadas por esta crisis sanitaria.

Una alternativa más razonable y equitativa a esta condicionalidad era la propuesta que planteaba junto con Jesús Lahera en este mismo medio y que pasaría por limitar la obligación de devolución en caso de incumplimiento sólo al importe de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores cuyos contratos se hubieran extinguido en los supuestos no permitidos por esta cláusula, no de todos los trabajadores. De este modo la responsabilidad del incumplimiento quedaría acotada a la magnitud del mismo, pero sin comprometer la posibilidad de ajustes puntuales que permitiesen a las empresas ser viables por sus propios medios en el nuevo entorno de convivencia forzosa con las sucesivas olas de la pandemia mientras avanza el proceso de vacunación.

Por otro lado, además de esta salvaguarda del empleo, también se prorrogan otras condicionalidades referidas a la limitación de reparto de dividendos, la transparencia fiscal o la prohibición de realizar horas extraordinarias o subcontratas (art. 3.2 y 3, ibíd.). Asimismo se extiende hasta 31 de mayo la prohibición de justificar despidos en causas ETOP recogida en el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, sobre la que ya expuse un análisis detallado sobre su contenido y consecuencias en este medio.

3. Prórroga de otras medidas excepcionales y ausencias notables

La nueva norma también prorroga otras medidas extraordinarias puestas en marcha durante esta crisis sanitaria. Por un lado, se extiende la vigencia hasta el 31 de mayo de 2021 de las medidas extraordinarias de protección por desempleo, en los términos previstos en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre (art. 4, ibíd.). Como analicé en un artículo anterior en este medio, éstas incluyen el derecho al reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo aunque el trabajador no reúna el periodo mínimo de carencia o el mantenimiento de la cuantía en el 70% de la base reguladora, sin reducciones, durante todo el tiempo de percepción.

También se prorroga una vez más el derecho de adaptación o reducción de la jornada de para los trabajadores que acrediten deberes de cuidado por causas relacionadas con la covid-19, más conocido como “Plan MECUIDA”, regulado en el art. 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (DA3ª, ibíd.).

De manera llamativa, la norma no parece considerar justificado el contexto epidemiológico actual para recuperar el carácter preferente del trabajo a distancia en las empresas siempre que sea técnica y razonablemente posible, en los términos establecidos en el art. 5 del citado Real Decreto-ley 8/2020. No deja de sorprender que, frente a las medidas más o menos creativas que vienen siendo ensayadas por las instituciones durante estos meses, se desdeñe una medida ya aplicada durante las fases iniciales de la pandemia y de la que cabría esperar una mayor eficacia para reducir la movilidad y por tanto para disminuir la transmisión comunitaria del virus.

4. Extensión de las medidas de protección para los autónomos

El nuevo Real Decreto-ley también recoge el contenido del acuerdo celebrado entre el Gobierno y las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos más representativas de ámbito estatal para extender a su vez hasta el 31 de mayo la vigencia de las medidas extraordinarias de protección del trabajo autónomo.

En primer lugar, como novedad destacada, se crea una prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que tengan que suspender todas sus actividades por resolución de la autoridad competente (art. 5.1, ibíd.). Sería el caso del ocio nocturno, pero también del comercio y la hostelería en determinados territorios. La cuantía de esta prestación será del 50% de la base mínima de cotización, del 70% si el autónomo forma parte de una familia numerosa y las actividades suspendidas constituyen su única fuente de ingresos, o del 40% si más de una persona en la misma unidad familiar tiene derecho a percibir esta prestación (art. 5.2, ibíd.). La prestación se percibirá desde el día siguiente al que se decrete la suspensión de la actividad y hasta su finalización, con una duración máxima de cuatro meses (art. 5.3 y 8, ibíd.). Durante el tiempo de su percepción, el autónomo estará exento de pagar cuotas a la Seguridad Social (art. 4, ibíd.). Tampoco será compatible con otras rentas e ingresos, salvo ingresos de un trabajo por cuenta ajena si no superan 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente (art. 5.5, ibíd.).

Seguidamente, se prorroga la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulada en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, para todos los autónomos que reúnan los requisitos establecidos en el art. 330 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y que, alternativamente a estar en situación legal de cese de actividad, acrediten una reducción de ingresos de la actividad por cuenta propia respecto al segundo semestre de 2019 de al menos el 50% −en lugar del 70% como se exigía en el citado Real Decreto-ley 30/2020− y unos ingresos durante 2021 inferiores a 7.980 euros (art. 7.1 y 2, ibíd.). La prestación, con estas condiciones, podrá percibirse como máximo hasta el 31 de mayo.

Igualmente, se prorroga la prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que en el primer semestre de 2021 tengan unos ingresos inferiores a los del mismo periodo y, en todo caso, inferiores a 6.650 euros, pero que no reúnan los requisitos para acceder a la prestación extraordinaria por suspensión de actividad ni tampoco a la prestación contributiva por cese de actividad, ni a la específica compatible con el trabajo por cuenta propia anterior, ni a la general regulada en el Título V del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (art. 6.1 y 2, ibíd.). La cuantía, duración e incompatibilidades de esta prestación serán las mismas que las establecidas para la prestación extraordinaria por suspensión de la actividad (art. 6.2, 3 y 4, ibíd.), aunque la misma se extinguirá si concurren los requisitos para acceder a alguna de las otras prestaciones antes señaladas (art. 6.7, ibíd.). Durante su percepción, el autónomo estará asimismo exento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social (art. 6.5, ibíd.).

Por último, se extiende la vigencia de la prestación extraordinaria por cese de actividad para trabajadores de temporada, prevista también en el Real Decreto-ley 30/2020, con la novedad de que podrán acceder a la misma todos los autónomos que a lo largo de 2018 y 2019 hubieran desarrollado un único trabajo por cuenta propia durante un mínimo de cuatro meses y un máximo de seis en cada uno de los años y siempre que en cada uno de los mismos no hubiesen realizado ningún trabajo por cuenta ajena por más de 120 días (art. 8.1, ibíd.). El autónomo no podrá haber generado en el primer semestre de 2021 unos ingresos superiores a 6.650 euros, ni haber trabajado por cuenta ajena durante más de 60 días (art. 8.2.b) y c), ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base mínima de cotización que corresponda y su duración será como máximo de cuatro meses y en todo caso hasta el 31 de mayo (art. 8.3 y 4, ibíd.). Durante su percepción, el autónomo tampoco tendrá que pagar cuotas a la Seguridad Social (art. 8.6, ibíd.).

La moratoria de préstamos tras su extensión por el RDL 3/2021

Para evitar los impagos por la reducción de ingresos derivada de la pandemia el legislador estableció varios tipos de moratorias o aplazamientos en los pagos de determinados préstamos: los RDL 8/2020 y 11/2020 para préstamos hipotecarios y personales de personas físicas, complementados por el RDL 19/2020 de moratoria convencional; y los RDL 25/2020 y 26/2020 para empresas turísticas y de transporte de viajeros por carretera. Dichas moratorias se amparaban en los acuerdos de la Autoridad Bancaria Europea (EBA por sus siglas en inglés), que permitían a los bancos no realizar provisiones en determinados supuesto de aplazamiento a los deudores. La EBA ha ido ampliando el plazo de solicitud (inicialmente hasta 30/6/2020, después hasta 30/9/2020, y ahora hasta 30/3/2021) lo que ha permitido la presente extensión de esas moratorias por el RDL 3/2021.

En resumen, lo que hace este RDL es ampliar el plazo de solicitud hasta 30/3/2021 y modificar el plazo máximo de suspensión de cuotas hasta nueve meses tanto para las moratorias legales como para las convencionales, plazo máximo del que habrá que descontar en su caso el de la moratoria que se hubiera disfrutado antes. Me limito aquí al estudio de las moratorias de personas físicas, distinguiendo entre moratorias legales de préstamos hipotecarios y personales, y moratorias convencionales (esquema tomado de este artículo escrito con Lucas Braquehais)

La moratoria legal de préstamos hipotecarios: Se aplica a los préstamos y créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual, de inmuebles afectos a la actividad económica de empresarios y profesionales, y de viviendas secundarias respecto de las cuales el inquilino haya obtenido la moratoria de renta del RDL 11/2020. Dado que tiene como objetivo “garantizar el derecho a la vivienda a los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad”, deberia aplicarse a mi juicio a cualquier préstamo o crédito que grave la vivienda habitual del deudor, aunque su finalidad no fuera la adquisición de la misma.

Sólo pueden solicitar esta moratoria los deudores económicamente vulnerables, que habrán de reunir conjuntamente cuatro circunstancias: que haya pasado a situación de desempleo o, si es empresario o profesional, que su facturación se haya reducido en al menos un 40%; que la renta de la Unidad Familiar sea inferior a 3 veces el IPREM, con ampliaciones según el número y situación de sus miembros; que la suma de las cuotas hipotecarias más los gastos y suministros básicos que define la Ley resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos de la unidad familiar; y que el esfuerzo de acceso a la vivienda (cuota hipotecaria/renta familiar) se haya incrementado en un 30% o más (un estudio más detallado de los requisitos aquí  y en este artículo de Rivas y Cabanas.

El plazo para pedir la moratoria había expirado el 30/9/2020 y el RDL concede ahora un nuevo plazo hasta el 30/3/2021, tanto para los que no hubieren solicitado anteriormente ninguna moratoria como los que hubieren disfrutado de una

El efecto de la moratoria legal es la suspensión de los pagos tanto de capital como de intereses, alargándose el periodo de devolución total por el mismo plazo de esta suspensión y con mantenimiento del rango de la hipoteca. Este plazo era fijo de 3 meses, pero ahora el art. 7 RDL 3/2021 establece que se puede solicitar la nueva moratoria por un plazo máximo de nueve meses, del que habrá que descontar, en su caso, la moratoria obtenida. El problema es que el RDL 3/2021 no modifica los RDL anteriores que siguen hablando de una moratoria de 3 meses. ¿Significa eso que las nuevas moratorias legales siguen siendo de 3 meses, ya que la nueva norma solo habla de máximo? Entiendo que no y que la nueva moratoria legal es de hasta nueve meses. Resulta así del preámbulo, que habla del plazo de 9 meses para «cualesquiera moratorias» y de que de otra forma no tendría sentido hablar de moratoria legal de hasta nueve meses, pues sólo cabría sumar 3 a la de 3 ya obtenida. Lo mismo se deduce de la nota emitida desde el gobierno (aqui).  También se deduce de la redacción que ahora  el plazo de la moratoria legal ya no es fijo sino que dependerá de lo que solicite el deudor, siempre dentro del máximo de 9 meses, minorado en su caso por el plazo de la moratoria que se hubiera obtenido antes. Por tanto, los que no hubieren obtenido moratoria pueden pedir una de hasta 9 meses, y los demás de hasta 6 meses. El plazo se computa para cada préstamo, es decir que si tengo varios préstamos a los que puedo aplicar las moratorias, en cada uno de ellos puedo tener un máximo de nueve meses de moratoria. La solicitud se ha de presentar con los documentos que se concretan en el artículo 17 RDL 11/2020 ( con más detalle aquí). 

La moratoria legal de préstamos personales: El RDL 11/2020 añadió la moratoria para préstamos o créditos sin garantía hipotecaria a personas físicas, y el RDL 19/2020 aclaró que incluía los contratos de arrendamiento financiero o “leasing”.

Los requisitos de vulnerabilidad del deudor son los mismos que para la moratoria hipotecaria, con la única diferencia de que para calcular el ratio de la cuota respecto de los ingresos y el aumento del esfuerzo la norma prevé que se sumen las cuotas del préstamo personal y la renta por alquiler o la cuota del préstamo hipotecario, incluso aunque se tenga derecho a la moratoria de éstas. Por tanto, es posible acumular las dos moratorias si se está en situación de vulnerabilidad. Para llegar a los umbrales de la moratoria hipotecaria, en cambio, no cabe sumar las cuotas de los préstamos personales.

Los requisitos de la solicitud y los efectos de la moratoria son los mismos que para la moratoria hipotecaria que acabamos de ver, y por tanto se puede pedir una moratoria legal de hasta nueve meses (descontando la ya obtenida).

Recordemos que también pueden obtener estas moratorias legales los avalistas y garantes que cumplan los requisitos de vulnerabilidad, que además pueden “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal”, aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario y/o renunciado al beneficio de excusión.

Las moratorias convencionales o sectoriales. Las moratorias legales dejan fuera de su ámbito  a muchas familias con ingresos medios que también tienen graves dificultades del pago como consecuencia del COVID. Por ello, y también al amparo de una directriz de la EBA, las asociaciones bancarias adoptaron acuerdos sectoriales (aquí  aquí) para su aplicación a préstamos y créditos hipotecarios sobre viviendas o sobre inmuebles afectos a la actividad económica de los autónomos y a los préstamos. El deudor debe ser persona física, no haber incumplido con anterioridad y tener dificultades económicas como consecuencia del COVID, sin establecerse otros requisitos de vulnerabilidad. También se aplica a los deudores que tengan derecho a la moratoria legal una vez agotada ésta, si así lo hubieran solicitado dentro del plazo de vigencia del acuerdo sectorial. Aunque la adhesión adhesión al acuerdo es voluntaria, la práctica totalidad de las entidades financieras se han adherido (ver la web del Banco de España). Se debe solicitar con los documentos que exija cada entidad, ahora hasta el 30 de marzo, y el banco debe contestar en el plazo de treinta días. La diferencia fundamental de la moratoria sectorial es que supone sólo una carencia en el pago del capital, sin suspensión del devengo y pago de intereses, pero el plazo podía ser de hasta 12 meses para los préstamos hipotecarios y 6 para los personales. El efecto de esta carencia puede ser, a opción del deudor, alargar el plazo del préstamo por el periodo que se han suspendido las cuotas de capital mantener el plazo original distribuyendo ese capital entre las cuotas restantes. El RDL 19/2020, de 26 de mayo estableció para estas moratorias convencionales la exención de AJD, reducciones arancelarias y facilidades para su formalización, pero condicionando estas ventajas a que no se modificara el tipo de interés ni nuevos gastos, ni se exigieran nuevos productos combinados ni garantías (con unas limitadas excepciones).

Tras la nueva directriz de la EBA, se ha añadido una adenda al acuerdo de forma que estas moratorias se pueden solicitar ahora hasta el 30/3/2021. El plazo máximo es de 9 meses, del que también habrá que descontar los que se hubiesen ya consumido de una moratoria anterior. Como resulta de la adenda, en el caso de préstamos personales el plazo máximo seguirá siendo de 6 meses, del que se descontará en su caso el plazo de moratoria que ya se hubiera obtenido antes. Se prevé también en la adenda que para las ya concedidas se mantiene el plazo pactado.

La relación entre la moratoria legal y convencional se reguló también en el RDL 19/2020 previendo que en primer lugar se aplicará la legal si el deudor tenía derecho a ello, y solo una vez expirado su plazo sería efectiva la convencional, lo que ahora normalmente no ocurrirá si la moratoria legal se solicita por 9 meses, que ahora es también el plazo máximo de la convencional. 

Como vemos, son pocas las novedades pero tienen importantes efectos prácticos. Hay que tener en cuenta que muchas personas podían no estar en situación de vulnerabilidad en los periodos anteriores y estarlo ahora, pudiendo aprovechar esta nueva oportunidad para obtener las moratorias legales. Además, la ampliación del plazo es muy significativa para la moratoria legal, pues pasa de 3 a 9 meses. En el caso de la moratoria convencional, el plazo se reduce ese plazo máximo de 12 a 9, pero no afecta a las ya concedidas y supone la posibilidad de solicitar la moratoria para quien anteriormente no lo necesitó y ahora sí. Los deudores en dificultades tienen todo este primer trimestre para solicitar la moratoria. La medida es por tanto muy bienvenida y solo queda esperar  que la situación sanitaria y económica no obligue a nuevas extensiones. 

 

El ministro candidato

El lanzamiento de la candidatura del actual Ministro de Sanidad, Salvador Illa, como cabeza de lista del PSC en las elecciones catalanas (por ahora aplazadas debido a la pandemia) merece algunas reflexiones desde el punto de vista institucional. Con independencia de consideraciones de tipo político sobre lo adecuado o no del perfil del candidato para unas elecciones tan complejas (consideraciones en las que no voy a entrar), me parece que es interesante destacar las importantes disfunciones institucionales que revela la presentación de una candidatura de estas características en un momento como el que vivimos, con independencia de que se materialice o no finalmente o del momento de celebración de las elecciones.

Efectivamente, en mitad de una pandemia de magnitud y consecuencias tremendas, se lanza el mensaje a la ciudadanía de que es más importante que el Ministro de Sanidad sea candidato en unas elecciones autonómicas que seguir al frente del Ministerio. Si bien la gestión realizada por Illa al frente de Sanidad ha sido francamente pobre -ahí están los datos para demostrarlo-, lo cierto es que su sustitución no se plantea atendiendo a estas consideraciones, lo que tendría al menos cierta lógica política e institucional. Se trata simplemente de sustituirle porque al PSOE le parece más conveniente para sus intereses electorales presentarle como candidato a la Generalitat. Hasta tal punto quedan al margen de este maniobra otro tipo de razones no partidistas que lo de menos es plantear quién puede sustituirle: de hecho, los rumores apuntaban a su sustitución por otra Ministra del Gobierno de perfil bajo.

Cierto es que estas operaciones han sido frecuentes en el pasado y también que han sido realizadas por todos los partidos: nunca ha habido ningún inconveniente en presentar como candidatos a ministros y a otros políticos con importantes responsabilidades de gestión. Es más, una cartera ministerial puede servir para dar a conocer a un candidato al gran público y lanzarle después a una campaña. Pero no deja de llamar la atención que se siga actuando con esta desenvoltura en una situación tan dramática y tan excepcional como la que vivimos.

En suma, lo que parece es que el PSOE no se toma demasiado en serio el Ministerio de Sanidad en mitad de la crisis sanitaria más grave que hemos vivido en un siglo. Y si bien es cierto que por este Ministerio han desfilado algunos de los políticos (tanto del PP como del PSOE) con menor preparación y menos aptitudes para ocupar el puesto, seguir con esta forma de funcionar resulta de una frivolidad asombrosa.

Más grave aún es la sombra de sospecha que arroja sobre la gestión de un Ministro que se percibe ya como candidato, con independencia de que aún no lo sea formalmente o incluso de que acabe no siéndolo. Esta sospecha se agudiza porque ni el afectado ni el Gobierno han visto problema alguno en compatibilizar ambas condiciones durante todo el tiempo que estimen conveniente… para dichos los intereses del partido.

La condición de ministro y la de candidato son radicalmente incompatibles. Mientras que la primera exige una dedicación a los intereses generales, en este caso a la lucha contra la pandemia y al proceso de vacunación -con independencia de la dirección política que legítimamente se imprima-, la segunda exige una dedicación plena a los intereses del partido. Mientras que la primera exige una apariencia mínima de neutralidad (y tampoco puede decirse que se haya conseguido esta apariencia con la gestión de la pandemia antes del nombramiento, dicho sea de paso), la segunda exige la parcialidad y la búsqueda de todo lo que convenga electoralmente al partido. Mientras que el Ministro Illa gestiona para todos, tanto los que votan a su partido como los que nunca lo harán, el candidato Illa sólo se dirige a sus potenciales votantes.

En suma, ambas condiciones no pueden ostentarse a la vez. Incluso ya es discutible que se puedan ostentar sucesivamente y sin solución de continuidad, sin un periodo de “cooling off” o de enfriamiento entre una y otra. Que esto no sea evidente para el Gobierno, para el PSOE y para la práctica totalidad de los partidos políticos, así como para muchos ciudadanos, me parece una anomalía institucional que hay que denunciar.

 

Nota del Editor: Una versión previa de este texto puede leerse en Crónica Global. Sobre la crisis de la lógica institucional en favor de la política, puede consultarse la obra Las Instituciones Públicas que el catedrático Juan Miguel de la Cuétara está publicando mediante entregas semanales con la Fundación Hay Derecho y que puede leerse AQUÍ

 

 

El test rápido de antígeno o la prueba de Fierabrás

Estamos sufriendo una situación límite en la que una pandemia colapsa nuestros sistemas sanitarios, se cobra las vidas de familiares y amigos, y amenaza nuestro estilo de vida poniendo en riesgo nuestro modelo económico y de sociedad del bienestar.

 La sociedad en su conjunto está temerosa y anhela una solución rápida y efectiva. Hemos puesto en manos de nuestros políticos la toma de decisiones para encontrar la solución y recibimos de vuelta falta de transparencia, controversia, enfrentamiento y actuaciones sin soporte de evidencia científica suficiente. Según pasan los meses crece la angustia y, al igual que hacen muchos enfermos crónicos, estamos dispuestos a creer sin espíritu crítico alguno, mensajes que nos prometen soluciones mágicas, sencillas y rápidas.

Un buen ejemplo son las pruebas diagnósticas para la enfermedad Covid 19.

Hasta hace pocos años era realmente difícil acceder a pruebas diagnósticas para evidenciar infecciones víricas. O bien se necesitaban métodos complejos como el cultivo de virus, imposible de realizar a escala, o solo nos quedaba la opción del diagnóstico indirecto midiendo la presencia de anticuerpos en la sangre del paciente. Si aparecían los anticuerpos en la secuencia esperada, es que el paciente estaba sufriendo o había sufrido la infección sospechada. Casi un diagnóstico forense.

La gran revolución en las virosis llegó de la mano del diagnóstico molecular. Mullis y su reacción en cadena de la polimerasa (conocida en español como PCR,  que le valió el Nobel de Química) dieron comienzo a una nueva era en la virología. Desde ese momento la posibilidad de detectar la presencia de genes virales en muestras humanas democratizó el diagnóstico cierto de enfermedades bacterianas y víricas como la tuberculosis, la hepatitis o el SIDA. El perfeccionamiento en paralelo de las técnicas de secuenciación genómica nos permite conocer la secuencia completa de prácticamente cualquier virus en unas horas desde que lo aislamos.

En el caso de la Covid 19, el tiempo que transcurre desde que se describe el nuevo síndrome clínico hasta que se aísla y secuencia el nuevo coronavirus (SARS CoV 2) se mide en días. Periodo similar al necesario desde ese momento hasta disponer de técnicas de PCR suficientemente sensibles y específicas.

Desde muy al principio de la pandemia fuimos capaces de detectar la presencia del virus en los pacientes, facilitando la asistencia correcta y, sobre todo, la acción dirigida a interrumpir la transmisión del virus, trazado de contactos, cuarentenas y aislamientos en su caso. Es importante recordar que el valor de estas pruebas no es fundamentalmente diagnóstico, que lo es, sino limitar la extensión de la epidemia actuando sobre infectados y contactos.

Casi al mismo tiempo que se ponen a punto las técnicas moleculares de PCR, se lanzan al mercado las llamadas pruebas rápidas de antígeno (RAT es su acrónimo en inglés). Estos test son viejos conocidos nuestros y se utilizan también para detectar otros virus, como el de la gripe. Mientras que la PCR es ultrasensible por su diseño, en el que se multiplica millones de veces el genoma viral si está presente en la muestra, los RAT son mucho menos sensibles. Simplemente detectan la presencia de las proteínas del virus si están en cantidad suficiente en la muestra. No amplifican, no multiplican, necesitan una cantidad elevada de proteína para dar un resultado positivo. Mientras que la PCR necesita de instalaciones complejas, especialistas y tiempos largos para obtener un resultado, el RAT nos da un resultado en cualquier entorno en poco mas de un cuarto de hora, aunque la toma de muestra es tan compleja como para PCR.

En definitiva, los RAT son una buena prueba, con indicaciones específicas, pero no detectan pacientes infectados con baja carga viral y esto es importante en los primeros días de la infección, en los pre-sintomáticos, también en asintomáticos y en fases de la recuperación donde todavía se puede contagiar a los contactos. En este momento de alta prevalencia un resultado positivo de RAT es seguramente positivo, pero un resultado negativo deberíamos tomarlo todos como un incentivo para mantener las medidas de protección individual y social y no como un resultado que nos de la falsa seguridad de que podemos relajarnos porque no estamos infectados, ayudaría a extender la infección si hiciéramos lo segundo.

Pues bien, los primeros meses de la pandemia el uso de RAT fue limitado, fundamentalmente en servicios de urgencia hospitalaria para clasificar rápido a pacientes sintomáticos y agilizar la atención, comprobando con PCR los resultados negativos por RAT.

A mitad de año las grandes multinacionales lanzan sus marcas de RAT, con unas especificaciones y fabricación similar a los ya existentes pero rodeados de una campaña de marketing potentísima bajo el slogan “PCR y test rápido de antígeno son lo mismo”, remarcando las ventajas de la inmediatez y ubicuidad de los segundos. Serán la solución para volver a la vida anterior y llenar de nuevo estadios, teatros y aeropuertos con seguridad. La solución mágica que esperábamos.

Los estudios de validación realizados por científicos independientes concluyen con rapidez que el funcionamiento de los nuevos test, de segunda generación, es básicamente el mismo que los de primera, con sus mismas virtudes y limitaciones. Con sensibilidad suficiente solo cuando la cantidad de virus en el paciente es alta.

A partir de ahí comienza una discusión pseudocientífica y de política sanitaria, apareciendo grandes defensores de su uso masivo y también grandes detractores, por el peligro de falsa seguridad que pueden producir.

En aquellos países en los que la capacidad de realizar las PCR suficientes no se ha desarrollado conforme a la creciente necesidad, los defensores han ido elaborando un argumentario basado en su rapidez, en la posibilidad de repetirlos con frecuencia por su bajo coste y ya recientemente, y sin evidencia científica suficiente, en que los individuos negativos para RAT no son contagiosos para otros.

Conviene realzar que un factor importante es la capacidad del país de hacer suficientes PCR a tiempo. En países como Alemania donde este es el caso, no hay discusión. En países en vías de desarrollo o en otros donde la administración sanitaria no ha conseguido escalar la capacidad de hacer PCR, la discusión es vehemente.

Se mezclan además intereses de diferenciación política en algunos casos y se utilizan los RAT como elementos que diferencian gestiones sanitarias de éxito de otras menos eficaces. Se prometió la realización de millones de RAT en varias comunidades autónomas, y que esa sería el arma para detener la extensión de la pandemia.

Hay casos documentados del peligro de uso exclusivo de los RAT para cribado de infectados, como el del equipo del presidente Trump, donde se produjo un brote de más de 40 individuos en pocos días. También estudios serios en marcha donde se intenta comprobar el impacto del auto test frecuente en la disminución de la transmisión como el que desarrolla el NHS británico en personal sanitario.

Lo que sobre todo hay es falta de trasparencia, muchas opiniones y pocos datos.

Para conocer los resultados de los programas de cribado masivo en España hay que investigar en la prensa y se descubrirá que no han sido millones de pruebas, sino cientos de miles, con resultados positivos menores del 0,8 %. Hay casos llamativos como el de Cuevas del Becerro, abriendo los telediarios porque el cribado con RAT detecta un 71% de infectados en el pueblo y casi ninguna noticia los días siguientes, siendo necesario buscar activamente para saber que comprobados con PCR no llegan al 10 %.

La falta de transparencia y de consolidación y análisis de datos es uno de los problemas graves que limitan la toma de decisiones correctas, prevaleciendo la toma de decisiones dirigida de momento por opiniones y estrategias políticas.

¿Y por qué no probamos algo diferente para contener la pandemia?

Tras vivir un confinamiento perimetral por Comunidades Autónomas, creo que hemos alcanzado la cumbre de las decisiones perfectamente prescindibles, tomadas solo para parecer que se están haciendo cosas para luchar contra la pandemia, aunque sepas perfectamente que no sirven para nada. Intentamos valorar este tipo de confinamientos perimetrales en un post anterior, por lo que no incidiremos mucho sobre el tema.

Eso sí, no puedo dejar de mencionar que tras haber visto este fin de semana cómo todos los madrileños hacíamos turismo por los preciosos pueblos de la Sierra, o las maravillosas villas del Sur, la conclusión que se puede sacar es que no importa si los madrileños nos contagiamos entre nosotros mismos, pero hay que evitar sobre todo que un madrileño contagie a un castellano leonés, a un castellano manchego o a un valenciano. Supongo que es el sueño de cualquier formación política nacionalista. No esperaba que todos los líderes de las Comunidades Autónomas hubiesen sufrido un ataque de nacionalismo que los llevase a levantar fronteras autonómicas inexistentes.

Un confinamiento perimetral se entiende que tiene sentido para proteger una zona que tiene una baja incidencia del virus, o para evitar que el virus en una zona de alta incidencia se propague a zonas con menor incidencia. Con los niveles que vemos actualmente en toda España no se da ninguna de esas condiciones, por lo que parece una medida perfectamente prescindible. Y estoy seguro de que todos los que la han decretado lo saben. Valoraciones parecidas podrían hacerse sobre los toques de queda, aunque ahí aún cabe cierto beneficio de la duda; pero creo, en mi modesta opinión, que bastante pequeño.

Cuando ya se está hablando del confinamiento domiciliario entramos en un territorio mucho más complejo. Claramente son medidas muy efectivas, pero con un coste económico y psicológico extraordinario. A mí me molesta especialmente la retórica del “valor” a la hora de tomar esas decisiones. Tomar esa decisión es un símbolo de fracaso, no de valor. No hace falta ningún valor; lo que es preciso es reconocer el fracaso con la estrategia adoptada para frenar la pandemia y la necesidad de adoptar una medida efectiva desde el punto de vista sanitario, pero terrible desde cualquier otro punto de vista.

Esperemos que aún sea posible evitarlo. Y acudiendo a la demagogia, para todos aquellos políticos que quieren apresurarse a adoptar esta decisión, quiero pensar que tendrán pensado cómo evitar la ruina económica y moral de tanta gente afectada. Al menos otros países se comprometen a cubrir los ingresos perdidos por los negocios. Quizás los políticos de “confinamiento fácil” podrían comprometerse a aportar parte de los sueldos de los que ven estas decisiones desde una cómoda posición de salario asegurado. Sí, es demagógico, pero el dolor económico de estas decisiones debería ser mucho más compartido de lo que lo ha sido hasta ahora.

Lo más lamentable de esta situación es la percepción de que existen a disposición de políticos y epidemiólogos otras herramientas que podrían utilizarse, y es difícil entender por qué no se usan. Al menos me gustaría detenerme en dos de ellas: las mascarillas y los tests de antígenos. Mi impresión es que en estos tiempos contamos con herramientas eficaces para luchar contra la pandemia con un efecto mucho menor sobre la actividad económica, pero requieren de personas que se atrevan a adoptar estrategias no probadas, con una actitud más valiente.

Sobre las mascarillas, ¿qué no habremos dicho ya? Pero la información sobre la transmisión por aerosoles llevaría a tener que reforzar el uso de mascarillas en espacios cerrados; y no cualquier mascarilla. Una actitud valiente orientada a evitar el cierre de la mayor parte de las actividades comerciales llevaría a hacer obligatorio el uso de las mascarillas FFP2 en cualquier espacio cerrado. Es sorprendente que, contando con una herramienta tan eficaz para evitar el contagio como es una mascarilla FFP2, toda la comunicación y estrategia no vaya orientada a forzar el uso de este tipo de mascarilla, mediante una comunicación a toda la población adecuada, y mediante una política de subvención y baja fiscalidad que las hagan más asequibles.

Esta estrategia parece mucho más barata que obligar a cerrar toda la actividad comercial o cultural. No se entiende la obsesión por cerrar cines, museos, teatros, o comercios, o cualquier actividad donde no es necesario quitarse la mascarilla, cuando el uso de una mascarilla FFP2 en estos recintos cerrados ofrece un grado de protección altísimo, al menos tal y como indican los experimentos realizados. Las mascarillas quirúrgicas y las de tela pueden quedar para espacios al aire libre menos comprometidos. Pero en espacios cerrados se debería promover, si no obligar, a usar mascarillas de alta protección FFP2. No parece una decisión ni arriesgada ni difícil.

Aquellos espacios cerrados donde es preciso quitarse la mascarilla (bares y restaurantes) precisan una solución bastante más compleja, que requeriría inversión en purificadores y filtros de aire, y que daría para otro análisis, en el que no nos vamos a detener en este post.

El segundo elemento sobre el que sí quiero detenerme son los tests de antígenos. Una prueba que puede detectar el virus en cualquier persona, con un coste reducido, en menos de 15 minutos, debería permitir un cambio radical en la estrategia de contención del virus. En lugar de ello, lo que hemos visto es que, cuando algunos gobiernos han apostado por su uso, los medios se han llenado de artículos y periódicos que cuestionan su eficacia.

El razonamiento para cuestionarlo es muy interesante y responde a la misma dinámica que ya vimos en el mes de marzo con las mascarillas: el test de antígenos utiliza un procedimiento de toma de muestra similar al de una PCR (nariz y garganta), pero logra los resultados en un tiempo mucho menor. Ese menor tiempo se hace a costa de una menor sensibilidad. Si el test da positivo, no parece que haya dudas sobre que la persona está contagiada. Si da negativo, puede albergarse la duda de si la carga viral de la persona es pequeña, y por tanto pueda estar contagiada, aun cuando el resultado no lo indique.

En esta tesitura, aquellas personas que “nunca quieren equivocarse” desprecian el test de antígenos, y apuestan por lo seguro, el PCR. El PCR tiene el problema de que su coste es mucho mayor, tarda 48 horas en dar el resultado, y la presión sobre los laboratorios conduce fácilmente al colapso. La experiencia nos ha mostrado que la estrategia basada en tests PCRs para contener el virus ha sido un fracaso. Aún así, es lo seguro, nadie podrá acusarte si apuestas por esa estrategia. La de antígenos es la apuesta por algo diferente. Lograr el resultado en 15 minutos proporciona mucha mayor agilidad y capacidad de contención. Si analizamos el problema con más detenimiento podríamos pensar que es más que suficiente. La pregunta clave no es si la persona que da negativo tiene o no el virus, que desde el punto de vista personal sin duda es importante, pero desde el punto de vista epidemiológico no es lo relevante. Desde el punto de vista epidemiológico lo relevante es si esa persona contagia. Esa es la pregunta importante.

Uno podría pensar, sin poder aportar soporte científico que, si el test no ha sido capaz de detectar el virus, difícilmente esa persona podrá contagiar, porque su carga viral será muy baja. Pero eso solo obedece a una reflexión de sentido común, aún no avalada por la ciencia. Y aquí se distinguen los diferentes tipos de gestores y líderes: los conservadores, más preocupados porque no les puedan acusar de no hacer cosas, y de no tomar decisiones erróneas, preferirán evitar el test de antígenos, ante la incertidumbre de que alguno de los que ha dado negativo contagie. Aquellos que ante el fracaso de la estrategia actual quieran probar algo diferente, para intentar lograr un resultado diferente, apostarían por la estrategia de antígenos. Yo no tendría ninguna duda, pero hasta puedo entender el vértigo de la decisión. Se entiende menos cuando sabes que la otra estrategia ya ha fracasado.

Si tengo que apostar, creo que veremos antes los confinamientos domiciliarios que una estrategia basada en test de antígenos. Y es sorprendente. Estos test permitirían incluso realizar una prueba piloto en poblaciones de aislamiento sencillo, como son las islas, para hacer pruebas a toda la población en un tiempo muy reducido, y después obligar a pasar esta prueba a cualquier persona que llega a la isla, por mar o aire. No es difícil. Sorprende que no se haya planteado. O incluso más ambicioso, la estrategia de zonas limpias y test propuesta en este artículo hace algunos días. ¿Está el éxito asegurado? Sin duda no. Pero tampoco parece que esté asegurado haciendo lo que ya sabemos que ha fracasado. Al menos intentemos algo diferente antes del confinamiento domiciliario.

Que no se valoren estas medidas y solo se apliquen estrategias como el toque de queda y los confinamientos perimetrales o domiciliarios para mí tiene una explicación difícil. Mi valoración personal es que tanto en el ámbito político como en el epidemiológico contamos con generales del siglo XIX, desbordados y atemorizados por el uso de las herramientas que pone a su disposición el siglo XXI. Ya hubieran querido nuestros coetáneos de los siglos XVIII, XIX y XX, contar con este tipo de herramientas. Y asistirían perplejos a cómo, en lugar de utilizarlas, se aplicaban en el siglo XXI las mismas medidas de contención que en siglos anteriores.

Uno echa de menos a aquellos científicos y líderes que fueron capaces de cuestionar los mecanismos conocidos para combatir epidemias como el cólera, y de enfrentarse a ellas, aún a riesgo de su prestigio profesional, proponiendo medidas diferentes (¡que la fuente de contagio era el agua!). Hemos descubierto con pesar que la epidemiología es aparentemente una ciencia muy conservadora. Lo seguro siempre es seguir la corriente, y así lo muestra la OMS. Pero en estos grandes desastres es donde de verdad se identifican los líderes y las personalidades con arrojo para probar algo diferente con la esperanza de conseguir resultados diferentes.

No parece que hayamos tenido suerte. No es muy alentador que al frente de esta situación se encuentren una persona sin ningún conocimiento de medicina y con experiencia únicamente en política de partido y un experto que hasta ahora se ha distinguido por su escaso acierto, un seguidismo alarmante de las posiciones más cómodas y una incapacidad exasperante de comunicar lo realmente importante a la población. Al menos, como en el fútbol cuando destituyen a un entrenador, si no se hace por cuestionar su capacidad para afrontar la situación, al menos se puede hacer para inyectar nuevos ánimos y nueva confianza a una población, a la que ya no le queda ni ilusión ni esperanza. Como en el fútbol, un cambio de entrenador a tiempo puede sentar las bases de una nueva etapa.