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Coloquio en Twitter: Contratos de emergencia

Contratos de emergencia: cómo no hacer de la necesidad corrupción

 

¡Nuevo evento: Twitter Space @HayDerecho!

Se ha hablado mucho de la contratación de emergencia y posibles abusos relacionados con este procedimiento durante la pandemia. ¿Quieres saber en qué consiste? ¿Cómo ha sido usada la contratación de emergencia en España? ¿Puede ser constitutivo de delito cobrar comisiones?

El lunes 23 a las 19.30h en el Twitter Space @HayDerecho unimos tres voces expertas para que tengas el conocimiento a tu alcance:

  • Eva Belmonte, Directora de Civio
  • Judge the Zipper, Juez
  • Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación Hay Derecho

Modera: Safira Cantos, Directora General de la Fundación Hay Derecho

Podrás tomar la palabra en el coloquio.

 

¿Qué es Twitter Spaces? Es un Espacio de Twitter donde puedes escuchar charlas y debates (como una radio dentro de la red social).

Es muy fácil de usar: si tienes cuenta en Twitter solo tienes que entrar a la hora del evento y arriba a la izquierda aparecerá un círculo con la imagen de Hay Derecho. Al pinchar, comenzarás a escucharnos.

Otra opción (que recomendamos) es: Definir un recordatorio, aquí. De esta manera, Twitter te lo recordará con una notificación cuando empecemos el evento ese día.

Recomendamos conectaros desde la app del móvil. Desde el ordenador también podrás escucharnos, pero no intervenir.

¡Os esperamos!

Comisionistas y Conseguidores

Este artículo es una reproducción de la tribuna publicada en El Mundo, disponible aquí.

A raíz del escándalo por la compra de mascarillas por el Ayuntamiento de Madrid a través de su empresa de servicios funerarios a presuntos conseguidores (para algunos más bien estafadores) procedentes de lo que antes se llamaba «jet set», podemos hacernos algunas preguntas muy básicas sobre el funcionamiento de nuestras instituciones en general y de la contratación pública en particular. Porque, a juzgar por las noticias en prensa, parece más que probable que surjan otros escándalos parecidos que afecten a otras Administraciones y a otros partidos políticos..

Lo primero que hay que recordar es  al principio de la pandemia hubo que contratar a toda velocidad, y con escasos controles, todo lo que se considera imprescindible para combatir la pandemia, desde respiradores hasta mascarillas, pasando por EPIS o test COVID. De hecho, que un político fuera capaz de conseguir material sanitario era una prueba de buena gestión y de preocupación por la salud de la ciudadanía: nadie preguntaba entonces mucho por su procedencia o por su precio. Por otra parte, dado que la gestión de la pandemia estuvo muy politizada desde el principio a nadie puede extrañar que los esfuerzos de los responsables políticos estuvieran más encaminados a competir entre sí, que a cooperar y prestarse ayuda, con contadas excepciones. En fin, por decirlo de forma suave, no era el clima más adecuado para la prudencia y no digamos ya para la rendición de cuentas; probablemente ni siquiera en este momento sea posible. La extrema polarización de nuestra vida política nos va a pasar factura, en muchos casos literalmente.

Lo segundo que conviene subrayar es que, sobre todo al inicio de la pandemia, había una gran escasez de material sanitario disponible por los cauces comerciales habituales. Como sucede en los casos en que hay mucha demanda y poca oferta de bienes de primera necesidad se trata de un terreno abonado para la especulación, el acaparamiento y hasta el mercado negro. Puede que sea una consecuencia inevitable del sistema capitalista pero no lo es menos que en situaciones de crisis sanitaria mundial con miles de fallecidos es preciso introducir controles y reglas de juego más equitativas sin poner en riesgo el abastecimiento.

Cuando se utiliza dinero público lo razonable, además, es extremar la prudencia para evitar caer en manos de aprovechados. En circunstancias normales las normas que rigen la contratación pública de bienes y servicios están, entre otras cosas, para evitar este tipo de conductas. De hecho, en la regulación ordinaria de contratación pública no hay espacio -al menos formal- para la figura del comisionista por la sencilla razón de que los principios de la contratación pública llevan a su exclusión: recordemos que su objetivo es conseguir la mayor concurrencia posible, la igualdad de acceso entre todos los licitadores, la publicidad y la transparencia. La finalidad no es otro que conseguir la mejor relación calidad/precio para el sector público.

No solo eso, en el ámbito público un comisionista puede incurrir fácilmente en algún tipo delictivo, precisamente porque se entiende que lo que ofrece no puede ser otra cosa que el acceso privilegiado a algún funcionario, alto cargo o empleado público para conseguir la compra de bienes o servicios de su comitente. Si esto es a cambio de un intercambio de favores presente o futuro podemos hablar de un cohecho o de tráfico de influencias. Dicho de otra forma, una Administración pública no puede favorecer a ningún licitador sobre otro por el hecho de que haya contratado a alguien que ofrezca un acceso privilegiado y exclusivo a alguien con capacidad de decisión en la adjudicación de un contrato y menos si ha habido algún tipo de contraprestación. Sentado lo cual, hay que señalar que esta es precisamente una de las formas en que funciona el clientelismo endémico que padecemos en España ligado a la contratación pública. Por eso, los ex-políticos o los familiares de políticos en activo (o de empleados públicos que tienen capacidad para decidir sobre adjudicaciones) no suelen tener problema para encontrar trabajo en empresas reguladas o que contratan con el sector público.

Es por ello que hay que introducir una importante diferencia entre un comisionista y un conseguidor porque no son lo mismo, aunque los segundos pretendan, interesadamente, hacerse pasar por los primeros. No es igual la contratación privada que la contratación pública. En el ámbito privado podemos entender, sin acudir a la RAE, que un comisionista es un profesional que vende servicios o bienes de otra persona física o jurídica a cambio de una comisión y esto no sólo es perfectamente legal, sino que es una profesión tan digna como cualquier otra. En nuestro ordenamiento jurídico la comisión mercantil está regulada en el Código de Comercio. Se supone, además, que el comisionista ofrece el valor añadido de conocer bien el mercado y los clientes a los que ha de vender los bienes y servicios de su comitente y ese valor -que suele suponer un trabajo y una experiencia previas- se traduce cuando se produce la venta en una comisión que las partes pactan libremente, aunque suele existir, según los mercados, algún tipo de porcentaje de referencia.

Pero otra cosa muy distinta es el ámbito de la contratación pública, que es el ámbito en que se mueven las compras de bienes y servicios que hacen las Administraciones Públicas donde, como hemos visto, rigen una serie de principios y de reglas muy estrictas, al menos sobre el papel. Como hemos dicho, no hay hueco para un comisionista y si alguien paga comisiones por conseguir contratos de las Administraciones Públicas podemos sospechar que algo no se está haciendo correctamente.

No obstante, parece evidente que estas reglas, entre otras cosas por la extremada burocracia y duración de los procedimientos de compras públicas, no pueden aplicarse en momentos de emergencia. Consciente de esta situación, el propio legislador ha previsto en la normativa de contratación pública la existencia de unas reglas excepcionales para la contratación de emergencia que, básicamente, suponen la no aplicación de los requisitos ordinarios -incluso la de contar con crédito previo suficiente o la necesidad de formalizar siempre el contrato por escrito- siempre, claro está, que se de el presupuesto de hecho previsto en el art. 120 de la Ley de contratos del sector público: que la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

Sin duda, estas circunstancias se daban durante la pandemia y, por tanto, la aplicación de la normativa de emergencia es legalmente correcta. Esto se traduce en que cada Administración ha contratado «a dedo» sin ningún tipo de garantías a quien le haya parecido mejor. Recordemos que en esta contratación de emergencia no hay ni publicidad ni concurrencia. No es de extrañar, por tanto, que haya sido un terreno abonado para alguien bien relacionado, un amigo, un familiar, un compañero de partido. Y es ahí donde aparece en todo su esplendor la figura del «comisionista del sector público» o conseguidor. Hubo mucha gente -que, por cierto, no había realizado servicios de intermediación de material sanitario en su vida- que vio la oportunidad de vender con importantes sobrecostes un material sanitario (fiable o no fiable) que se necesitaba desesperadamente. Era tan relevante conseguir acceso al político o al alto cargo de turno como a la empresa suministradora del material, si no más: porque, a pesar de la escasez reinante, al parecer no faltaron ofertas: en ese sentido, el alcalde de Madrid declaró que habían tenido que habilitar un email de coordinación porque tenían casi mil correos al respecto en relación y no podían no ya verificarlos, sino ni siquiera atenderlos a todos. Al final atendieron y se fiaron de quien tenía los contactos adecuados.

La cultura del enchufe y del clientelismo está tan arraigada en España que probablemente nadie piensa o que alguien bien relacionado pueda ser, en el mejor de los casos, un aprovechado o, en el peor, un estafador. Y esta debilidad estructural de nuestras instituciones ha salido a la luz de una forma descarnada en mitad de una pandemia.

 

Mascarillas ¿obligatorias?

El pasado martes 19 de abril, el ejecutivo aprobó el Real Decreto 286/2022 por el que se puso fin a la obligatoriedad del uso de mascarillas en interiores vigente desde principios de la pandemia.

Las mascarillas, sin duda, han sido el signo de distinción de estos últimos dos años. Dieron lugar a polémicas por su escasez a inicios de la crisis sanitaria, han sido causantes de escándalos políticos en la capital, fue cuestionada sobre todo a finales del año pasado por su dudosa eficacia en exteriores y, sin duda, ha sido el complemento de moda de los últimos años.

No obstante, la mejora de la situación epidemiológica no tanto por el descenso de los contagios -que como ya se ha visto fluctúa inevitablemente ocasionando diferentes olas de contagio-, sino por las altas tasas de vacunación, la baja presión hospitalaria y, en definitiva, por la menor gravedad de sus síntomas nos han ido conduciendo a la práctica “gripalización” de la enfermedad.

Poco sentido parecía tener obligar a portar la mascarilla en interiores cuando hace unas semanas se acordaron medidas -en principio más drásticas- hacia una normalización de la enfermedad, como es el caso del fin del recuento de los contagios de menores de 60 años y de los aislamientos de los contagiados asintomáticos o con síntomas leves.

De hecho, más de la mitad de los países de la Unión Europea ya han acordado la eliminación del uso obligatorio de mascarilla en interiores (entre otros, Reino Unido, Bélgica, Suecia, Países Bajos, Noruega, Dinamarca, Finlandia y Francia) e incluso en algunos lugares nunca llegó a ser obligatorio (como es el caso de Florida).

Concretamente, la nueva norma española ha regulado esta cuestión en un artículo único en el que ha establecido tres supuestos en los que será preceptivo el uso de la mascarilla para los mayores de seis años: (i) en los centros, servicios y establecimientos sanitarios, (ii) en los centros sociosanitarios para los trabajadores y visitantes, y (iii) en los medios de transporte aéreo, por ferrocarril o cable, en los autobuses y en los medios de transporte público de viajeros.

Por lo tanto, a excepción de esos tres supuestos, en ningún caso será obligatorio el uso de la mascarilla en interiores.

Sin embargo, esta última semana algunos centros de estudios -como es el caso de la Universidad de Valencia- han impuesto el uso obligatorio de la mascarilla en el interior de sus aulas. Parece evidente que, puesto que el Real Decreto no permite exigir el uso de la mascarilla y siendo la resolución de la Universidad de rango inferior al Real Decreto, los centros educativos no tendrán más remedio que recomendar e incentivar su uso, pero en ningún caso podrán obligar.

Más complicada es la cuestión en el entorno laboral. Son muchos los medios de comunicación que han asegurado que las empresas pueden obligar a sus trabajadores a utilizar la mascarilla en su puesto de trabajo cuando los responsables de prevención de riesgos laborales determinen la necesidad de la implementación de esta medida.

Esta presunción se debe a que en el expositivo del Real Decreto se incluyó lo siguiente:

“En el entorno laboral, con carácter general, no resultará preceptivo el uso de mascarillas. No obstante, los responsables en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la correspondiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo, podrán determinar las medidas preventivas adecuadas que deban implantarse en el lugar de trabajo o en determinados espacios de los centros de trabajo, incluido el posible uso de mascarillas, si así se derivara de la referida evaluación”.

La norma parece abrir las puertas a las empresas a que, en función de las condiciones del puesto de trabajo y los posibles riesgos laborales, implementen la obligatoriedad del uso de la mascarilla.

El quid de la cuestión es que esta supuesta flexibilidad que se otorga a las empresas no tiene, en realidad, ningún valor normativo por haberse recogido en la exposición de motivos de la norma, ya que es cuestión pacífica en el Tribunal Constitucional que el preámbulo de una norma no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes (STC 36/1981, de 12 de noviembre; STC 150/1990, de 4 de octubre; STC 90/2009, de 20 de abril; etc.).

Por lo tanto, por mucho que parezca que el preámbulo del Real Decreto permite que se establezcan estas medidas en el entorno laboral, la realidad es que no tiene carácter vinculante y que únicamente podrá ser exigible -con base en esta norma- en los tres supuestos en los que se excepciona la derogación de la mascarilla en interiores en su artículo único.

Cuestión diferente es si las empresas o empleadores podrían recoger en su política interna corporativa la obligatoriedad de usar mascarilla en el puesto de trabajo, del mismo modo que pueden exigir el uso de un uniforme o establecer un código de vestimenta.

Es amplia la jurisprudencia que ha interpretado esta cuestión y ha declarado que es posible establecer ciertos códigos de vestimenta a los trabajadores, atendiendo siempre a criterios razonables, objetivos y proporcionales. Personalmente, no encuentro razón para no extender estas “normas de vestimenta” de la política interna de una empresa a las mascarillas, ya que es patente que su uso puede afectar, tanto positiva como negativamente, a la imagen del negocio y a la captación de clientela del mismo modo -o incluso más- que la ropa (imaginemos el caso de los camareros de un restaurante, los dependientes de un establecimiento o los empleados de una empresa farmacéutica).

Por supuesto, como todo poder de restricción de los derechos individuales, tiene sus límites, puesto que estas políticas internas no pueden ser discriminatorias con sus trabajadores (STSJ de Madrid de 17 de marzo 2015). Aunque, en estos casos suscita ciertas dudas qué podría considerarse discriminatorio o, en su caso, proporcional: ¿es razonable, por ejemplo, exigir el uso de las mascarillas únicamente a los empleados que no estén vacunados?

Al final, todo dependerá de criterios subjetivos de lo que cada empleador, personalmente, considere proporcionado y razonable y tendrán que ser, una vez más, los tribunales los que analicen y decidan sobre cada caso, por lo que es muy probable que estalle una nueva ola de reclamaciones, tanto por los defensores de su uso obligatorio como de los detractores.

En mi opinión, creo que -como dijo Franklin D. Roosevelt- “en política, nada ocurre por casualidad” y el hecho de que la posibilidad de imponer su uso en el trabajo no se incluyera en el articulado, sino en el preámbulo de la norma no se debe a un error, sino que responde a una voluntad muy evidente del ejecutivo de eximirse de futuras reclamaciones y de “escurrir el bulto” de las eventuales responsabilidades a los empleadores. Aunque tampoco descartaría que se deba a un simple desconocimiento de los principios constitucionales, ya que como establece el Principio de Hanlon: “nunca atribuyas a maldad lo que se explica adecuadamente por la estupidez”.

A fin de cuentas, esto tan solo es un detalle más de la mala gestión de la pandemia, caracterizada por el caos normativo, ambigüedad y, en definitiva, inseguridad jurídica. Tristemente, son estos pequeños detalles los que acaban perjudicando y degradando la imagen de las instituciones y mermando la confianza de los ciudadanos en el Estado de derecho y las normas. Pero poca responsabilidad y rigurosidad cabe esperar cuando los encargados de crear las leyes no esperan rendir cuentas más allá de las próximas elecciones.

La que se avecina en la contratación pública

No salimos de una para meternos en otra … y así “ad nauseam”. Porque los contratos públicos peligran, muy gravemente, debido a la imposibilidad de cumplir con los plazos previstos como consecuencia de las graves dificultades para que los suministros lleguen a tiempo (y, en consecuencia, para que los contratistas cumplan con sus plazos). Unos incumplimientos que, además de las penalidades que podrían imponerse, corren el riesgo de incurrir en causa de resolución, lo cual podría dar lugar a una paralización, de consecuencias incalculables en todo el sector.

Las causas de esta enorme dilación en los suministros son múltiples, entre las que destaca el incremento de los precios de la energía, los carburantes o el gas, a lo cual hay que sumar la huelga de los transportistas. Todo ello agravado por la guerra de Ucrania, cuyas consecuencias a medio y largo plazo resultan incalculables en este momento, pero están ahí, latentes como amenaza constante de mayores problemas de abastecimiento. No pretendo ser alarmista, pero me parece obvio que más vale prevenir que curar cuando el daño ya está hecho, de lo cual debería tomar conciencia nuestro Gobierno para evitar situaciones no deseables.

Con la pandemia y el primer estado de alarma se salió al paso con el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en cuyo artículo 34 se adoptaban medidas en materia de contratación, entre las que ahora destaco la posibilidad de suspender la ejecución de los contratos, así como la posibilidad de reclamar una serie de indemnizaciones (tasadas). Igualmente destaco la declaración del legislador anunciando que la suspensión de los contratos no constituiría, en ningún caso, causa de resolución de los mismos.

Porque creo que mientras persista la situación de dificultad (y, a veces, imposibilidad) para el suministro de materiales, debería adoptarse alguna clase de moratoria para evitar la imposición de penalidades, por incumplimiento de plazos no imputables al contratista y, obviamente, evitar la resolución de los contratos. Para ello, podría acudirse al concepto poco definido en sus contornos de la fuerza mayor (tal y como se define en el artículo 1.105 del C. Civ) con las consecuencias previstas en el mismo. Esto es, la exoneración de culpa por parte de quien padece esta situación. Una exoneración que tiene un alcance completamente diferente a la fuerza mayor en la contratación pública (actualmente regulada en el art. 239 de la LCSP) a la que vendría a sustituir.

Pero para que esta sustitución del concepto y efectos de la fuerza mayor fuese realmente efectiva, debería contar con el apoyo de alguna clase de medida o instrucción por parte del Gobierno, estableciendo los requisitos para que pudiese ser aplicable. Unos requisitos que podrían partir del acreditamiento de las causas, ajenas al contratista, que provocan la demora, como efecto de unas causas que, en última instancia se encuentran en el conflicto bélico de Ucrania, de tal modo que esto actuaría como “causa última” (o “causa eficiente”, en la terminología de Aristóteles) que produce, como efecto, la demora en el suministro de materiales a los contratistas.

Causa y efecto que quedan hilados en una misma relación de dependencia, porque si de toda causa se sigue un efecto, lo que produce el daño no es realmente la causa, sino el efecto de la misma. O dicho en términos más gráficos, el temporal o las lluvias torrenciales no son en sí mismas daños, sino las causas que provocan los daños que, en unos casos, darán derecho a indemnización (sistema que sigue el art. 239 de la LCSP), y en otros (sistema del artículo 1105 del C.Civ) serán exonerantes de responsabilidad.

No se trata, por tanto (al menos por ahora) de suspender los contratos vigentes aplicando las previsiones del artículo 208 de la LCSP sino, insisto, de declarar aplicable el art 1105 del C. Civ a los incumplimientos de plazo cuando no exista culpa del contratista y resulte imposible su cumplimiento, tomando en consideración lo dicho anteriormente respecto a las causas y efectos de la fuerza mayor (esencialmente basada en la imprevisibilidad e irresistibilidad del efecto)

Esto último es lo que, por ahora, parece recomendable porque, además, así ha sido entendido, en algunas ocasiones, por la Abogacía del Estado como es el caso de la CIRCULAR N° 1/2011 (en relación con la LCSP de 2007) se dice lo que sigue:

“El artículo 92 quáter, apartado 1 c), de la LCSP permite la modificación del contrato cuando concurra» fuerza mayor o caso fortuito que hiciese imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos».

Así las cosas, hay que entender que el concepto de fuerza mayor a que se refiere el precepto transcrito no es el que establece descriptivamente el artículo 214 de la LCSP, ya que este precepto se refiere en concreto al contrato de obras (y a la fase de ejecución de las obras en el contrato de concesión de obra pública), siendo así que la regla del artículo 92 quáter, apartado 1 c), de la LCSP es aplicable a todos los contratos que regula este texto legal. Es por ello por lo que el concepto de fuerza mayor que ha de tenerse en cuenta a los efectos del precepto legal últimamente citado no es el del artículo 214, sino el que resulta del artículo 1105 del Código Civil.”

Mucho más podrá añadir a lo ya dicho, pero, por el momento (y para hacer digerible la cuestión) valgan las ideas expuestas, que en algo podrán remediar la situación actual y la que se avecina …

 

Nuevas propuestas contra la pandemia para el próximo Consejo Interterritorial

El reciente Real Decreto-ley 30/2021 aprobado a consecuencia del acuerdo alcanzado por el Consejo Interterritorial de Salud, con su obligación de llevar mascarillas en exteriores ha suscitado grandes críticas pues parece que no está  suficientemente fundado en la evidencia científica disponible:  en realidad, no se han manejado informes de expertos, sino simplemente se ha realizado una encuesta entre 1.000 ciudadanos, de lo que puede deducirse que más que combatir la pandemia lo que se quería era contentar a las Comunidades Autónomas (de distinto color político) que habían solicitado este tipo de medidas.

Al parecer, esto no ha bastado para algunas Comunidades Autónomas que consideran que estas medidas son insuficientes, y que las numerosas excepciones contenidas en la norma pueden desvirtuarlas: al fin y al cabo, en cualquier momento la presidenta de la Comunidad de Madrid puede declarar su Comunidad «espacio natural» o considerar que todo madrileño está haciendo deporte cuando camina apresuradamente por la capital esquivando los numerosos obstáculos que se encuentran en la vía pública derivados de las muchas obras que el Ayuntamiento tiene en curso. Por esa razón, ya están pensando en nuevas medidas para restringir al máximo la extensión de la pandemia, considerando que hay que tener una “tolerancia cero” con un virus tan peligroso.

En este sentido, en el borrador que nos han filtrado a Hay Derecho  para que podamos analizarlo desde un punto de vista técnico-jurídico, con el habitual rigor que nos caracteriza, se recoge la obligatoriedad de la mascarilla también en el interior de los domicilios, con el fin de evitar la transmisión en estos ámbitos. Sin duda, esta opción tiene lógica: un virus contraído en el exterior puede transmitirse en el interior de las casas y a partir de ahí volver al exterior, en una especie de puerta giratoria pandémica. Además, esta medida tiene la ventaja de que no te olvidas de ponerte y quitarte la mascarilla, cuando entras y sales, como desgraciadamente le pasa a muchos ciudadanos despistados: sencillamente no te la quitas.  Como ha señalado algún analista, es una forma de tener siempre presente la pandemia y no bajar la guardia.

Por lo demás, conviene ser extraordinariamente riguroso en su aplicación: deberá llevarse también durante la noche, y aunque se duerma solo: si no es así, se dejaría la habitación llena de aerosoles que, posteriormente, podrían ser aspirados por quienes entraran posteriormente. Se recomendará, aunque no se exigirá, el cambio de mascarilla al menos una vez en la noche, por razones de higiene y uso adecuado, lo que, por otra parte, no será  difícil de cumplir para las más añosos que por imperativos prostáticos o de otra naturaleza han de visitar el baño durante la noche. Para los más jóvenes, lo mejor es ponerse una alarma en el móvil.  Por último, esta medida ha sido vivamente recomendada por el Doctor Simón y el famoso comité de expertos de cuya solidez científica no podemos dudar lo que es un aval de primer magnitud.

Otra recomendación adicional es la de que cada miembro de la unidad conviviente coma en silencio y a ser posible a una distancia de 1,5 metros. Las discusiones y la ingestión de líquidos y sólidos sin mascarillas ha sido, sin lugar a dudas, una de las causas más frecuentes de la transmisión del virus en esta pandemia. En cuanto al diseño de las mascarillas que ahora serán omnipresentes, ya hay también varias propuestas encima de la mesa.

Por ejemplo, desde la Comunidad Autónoma de Cataluña se ha pedido que las mascarillas en el exterior lleven los colores de la estelada, con el objeto de  aunar los objetivos de la lucha contra la pandemia y la construcción nacional. En el interior de las casas, por ahora, los catalanes podrán elegir llevar las mascarillas que les parezcan más convenientes, aunque no se descarta que algunas comunidades de propietarios especialmente celosas quieran tener algo que decir al respecto: al fin y al cabo ¿quién quiere un botifler en su escalera?

Al mismo tiempo, y con el objeto de obtener la máxima efectividad de la norma (pues ya sabemos que en España se legisla mucho para la foto y que muchas normas luego no se cumplen) se prevé una modificación de la Constitución por la vía rápida  -similar a la que usó el Presidente Zapatero en su momento para reformar el art. 135 CE)- para incluir en el artículo 18.2 la posibilidad de que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado puedan comprobar que los ciudadanos llevan puestas las mascarillas. La redacción quedaría así: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito o situación de pandemia reconocida por el Ministerio de Sanidad o Consejería equivalente de las Comunidades Autónomas». De esta manera se evitarían escenas tan penosas y humillantes como la del video que pudimos ver todos hace algunos meses cuando en una fiesta prohibida, una chica se burlaba al otro lado de la puerta de la policía que, finalmente, la echó abajo en cumplimiento de su deber. Este asunto ha acabado injustamente judicializado en perjuicio del valor superior de la salud pública y los promotores de la reforma consideran imprescindible que esto no vuelva ocurrir. Si para salvar vidas hay que dar patadas en la puerta, mejor que se haga con cobertura constitucional.

Sin duda, esta medida, comprensible por otro lado, suscita algunas dudas jurídicas al dejar que sea el Gobierno el que decida sobre un derecho fundamental; pero ya dijo el presidente del Gobierno que lo primero es lo primero y que si te declaran inconstitucionales dos estados de alarma tampoco es para tanto, que a veces parece que los juristas nos la cogemos con papel de fumar.  Por otro lado, en este modelo de cogobernanza es imprescindible que cada Comunidad Autónoma tenga el mismo derecho para entrar a patadas en los domicilios de sus ciudadanos, porque es sabido que la pandemia presenta características diferentes en cada una de ellas, y que tener que ir a pedir permiso a los Tribunales Superiores de Justicia cada dos por tres por aquello de los derechos fundamentales sólo da problemas. Y más con los jueces tan fachas que tenemos.

Es verdad que en otras ocasiones hemos defendido es este blog que el fin no justifica los medios, y que las reglas del juego hay que respetarlas, pero es que las circunstancias han cambiado y, al final, hemos visto la luz. Rectificar es de sabios e incluso de astutos. Parece también que algún editor ha tenido una oferta para formar parte de un reparto de cromos institucional entre nuestros partidos y no es algo que pueda dejarse pasar; a cambio sólo te piden que digas que todo lo que hacen es perfectamente legal. Pero esto no quiere decir que abandonemos nuestros principios, sino que hemos llegado a la conclusión de que nuestro ideario se puede defender mucho mejor desde dentro de las instituciones y no desde un modesto blog. Bien pensado, parece una oferta bastante razonable, y solo a cambio de una ligerísima flexibilidad de principios -principios que, por otra parte, últimamente parecían cada vez más obsoletos…

 

Arbitrariedad como norma: reproducción tribuna en EM de Jose Eugenio Soriano

Malos tiempos para el parlamentarismo. El desdén del Ejecutivo hacia el oscurecido legislador es patente. Años sin celebrarse el Debate sobre el Estado de la Nación, aquél que no quiso hacer Suárez costándole que Carrillo socarronamente le espetara que «ya se está arrepintiendo de no haberlo comenzado»; años de decretos-leyes sin pluralismo que valga, hasta llegar al inefable Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de 161 páginas, divididas en Libros, Títulos y Capítulos, como si de un Código se tratase y todo por evitar multas europeas por la pereza en incorporarlas a tiempo (y la saga continúa con un par más de decretos en apenas 10 días); años, en fin, de concentrar en el partido todo, el Ejecutivo y el Legislativo, que, con listas cerradas, primarias que elevan devotamente al jefe, circunscripción provincial, sistema proporcional (en el Congreso)… han acabado matando a Montesquieu. Y con el reparto de cromos en el Tribunal Constitucional, en el Consejo General del Poder Judicial y en cualquier otro rincón constitucional (Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo), enterrándolo hasta muy hondo. La ecuación que integraba democracia con Estado de Derecho no se despeja ya y el resultado está siendo gravemente fallido. Lo que digan los jefes es palabra de diputado, con alguna simulación estética y estéril, más para acrecentar el dogmatismo que para evitar que el Congreso sea caja de resonancia de lo que acuerden los jefes. Incluso la Ley de hierro de la oligarquía política de Michels se ha convertido ya en rústico pedernal.

Y esto sucedió también durante la pandemia con el eclipse del Parlamento, que abdicó de su función de control del Gobierno, ocasionando la intervención única y última del Tribunal Constitucional respecto de este trance provocado por un decreto que al prorrogarse por seis meses continuaba empobreciendo la acción de fiscalización del Congreso, al mismo tiempo que inauguraba una peculiar delegación en las Autonomías, a las que se traspasaba, ilícitamente, una responsabilidad que es de todos. Responsabilidad que no puede ser compartimentada ya que el virus no conoce fronteras y, además, la fórmula constitucional de los estados excepcionales atienden exclusivamente a un dialogo entre Congreso y Gobierno, en ningún caso incorporando a terceros. Y, así, pese a la inmensa presión mediática, orquestada políticamente, mal que bien, el Tribunal Constitucional -su mayoría al menos- sí que ha sido resiliente y ha mantenido límites a la invasión gubernamental sobre el Parlamento, recuperando para éste su dignitas auctoritas incluso contre lui-même: no cabe cierre parlamentario ni siquiera ordenado por el propio Parlamento. Da un disparo de advertencia por delante de la proa: las Cortes no pueden abdicar de sus funciones ni el Gobierno decidir cuándo y cómo han de ejercerse éstas.

Caveant consules ne quid respublica detrimenti (Vigilen los cónsules que la República no padezca, lema del Senado en Roma cuando investía a los senadores). De eso se trata.

Nuestra lamentable historia constitucional está llena de estas crisis y así nos fue. Pareciera que la jurisprudencia constitucional ha de salvar al Parlamento de sí mismo, aunque para ello deba limitar las propias capacidades decisorias de la Cámara en el punto clave que define su posición como sujeto de control del Ejecutivo en el marco de los estados excepcionales, dice un voto particular favorecedor de la posición gubernamental y contrario a la mayoría del Tribunal. Pues bien, esto es cierto exactamente. Y aventuro que cuando pase el tiempo de turbulencias quedará tal idea como poso de una nítida defensa de lo que queda de la función que corresponde al Parlamento, ya que todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Y la Carta Magna recuerda que las Cortes Generales… controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución. Y si declinan de tal función está el Tribunal Constitucional para recordarlas.

La Constitución sigue siendo una norma jurídica, no una mera declaración programática de intenciones ni una contraseña vacía de contenido. No cabe (hoy) el harakiri parlamentario.

Van tres sentencias del Tribunal Constitucional, tres, criticando el apagón parlamentario durante esta maligna situación de excepción. Y en esta ocasión se añade una severa crítica a la abdicación de funciones gubernamentales mediante la extraña delegación en las Autonomías cuando es más cierto, por inevitable, que una situación general de excepción obliga a concentrar y coordinar actividades y funciones durante el provisional período de su vigencia mediante medidas temporales de carácter extraordinario. Y sin que ello suponga en modo alguno vuelta al centralismo, ya que la normalidad, felizmente la situación común, no impone ese tipo de anormalidades. Lo que no cabe en lógica constitucional es trasladar e intercambiar situaciones de excepción con las situaciones comunes y ordinarias, ni viceversa. Y desde luego ¡ojalá nunca se dé!, en caso de estados de excepción y de sitio, tal concentración de poderes en el Gobierno sería mucho más enérgica, como por demás se hizo en la primera declaración del Estado de Alarma.

El Parlamento, pues, no puede desertar de sus funciones y así lo recuerda el Tribunal:

Recae sobre aquella institución parlamentaria el deber constitucional de asumir en exclusiva el control político al Gobierno y, en su caso, la exigencia de responsabilidad por su gestión política en esos períodos de tiempo excepcionales, en la misma forma y con mayor intensidad que en el tiempo de funcionamiento ordinario del sistema constitucional, dada la afectación de derechos fundamentales acordada en los citados estados de excepcionalidad. Y taxativamente añade: «No puede calificarse de razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió».

Se trata de un caso de abuso por omisión, ya que por las circunstancias en que se realiza sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un poder, como es el de conceder una autorización al Gobierno, con desconocimiento además de sus propias funciones de control. Por ello, esa falta de justificación y la consecuente falta de control son nulas e inconstitucionales, con fundada razón constitucional.

Como igual falta de control parlamentario y confrontación con la propia Constitución y la Ley fue la delegación de la propia alarma en los presidentes autonómicos, que no responden ante el Congreso, sino ante sus Asambleas, que tampoco serían competentes para declarar y resucitar en su caso dicho estado excepcional. Desaparecidos en combate epidemiológico, político también, el Gobierno y el Congreso no velaron por los derechos ciudadanos, entregaron el preciado orden constitucional a quienes no podían mirar más allá de sus limitadas fronteras y, mientras tanto, economía y salud, derechos y libertades, reclamando la vuelta y recuperación de sus legítimos representantes. Así las cosas, el Congreso quedó privado primero, y se desapoderó después, de su potestad, ni suprimible ni renunciable, para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga acordada. Quien podía ser controlado por la Cámara (el Gobierno ante ella responsable) quedó desprovisto de atribuciones en orden a la puesta en práctica de unas medidas u otras… Quedó así cancelado el régimen de control que, en garantía de los derechos de todos, corresponde al Congreso de los Diputados bajo el estado de alarma.

Una cierta resurrección constitucional del Parlamento, que debemos al Tribunal, sería una correcta conclusión. Apreciemos pues que «tres palabras del legislador no conviertan en basura bibliotecas enteras de libros de Derecho».

Sobre la posibilidad de reclamar daños por el estado de alarma (II): resarcimiento de las aseguradoras

La primera parte de este artículo puede leerse aquí.

Las consecuencias de la pandemia en España se reflejan en números, un PIB que cayó un 11% en 2020, destacando especialmente el segundo semestre, con una caída del 17´8%. Todo lo que no fuese esencial fue obligado a cerrar por Decreto, posteriormente de forma parcial declarado inconstitucional por la sentencia del TC 148/2021, de 14 de julio de 2021. La paralización obligada de negocios durante meses, sin precedentes, que ha llevado a situaciones económicas al límite cuando no a la ruina y cierre definitivo, plantea al sector afectado si a través de las pólizas de seguro de negocio contratadas, y en concreto, a las coberturas de Lucro Cesante en sus varias modalidades (interrupción de actividad, pérdida de explotación o pérdida de beneficios),  quedaría amparado el resarcimiento del perjuicio. La voz de alarma para el mundo asegurador saltaba con la sentencia de la AP Girona 59/21 de 3 de febrero de 2021, (condenatoria para la aseguradora). Después han venido otras en distintos sentidos, lo que ha provocado desde Unespa una estrategia general de defensa.

La representación del mundo asegurador en España se acoge a distintos criterios de defensa, el primero y contundente el económico: la compensación de la interrupción de negocios por pandemia en este país a cargo de las aseguradoras necesitaría una acumulación de recursos financieros de más de 150 años para constituir el fondo que las cubriera. Criterio de peso que es un arma de presión a Tribunales y administraciones, no así a los afectados que buscan la tutela judicial efectiva desde un ámbito puramente jurídico y sin planteamientos genéricos o de quiebra del sistema.

Pero hay otros argumentos, la literalidad de la norma (arts. 63 y 66 de la Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre) que proclama la vinculación del lucro cesante a la existencia de un siniestro previsto en el contrato, y por tanto dentro de los límites pactados en el contrato (art. 1 LCS), en el que no estaría una pandemia (no prevista). Le sigue otro argumento de peso, “la pandemia no es asegurable” al ser un “riesgo sistémico” y no individualizado conforme a los métodos tradicionales de confección del seguro y determinación y cálculo de primas. Los seguros tradicionales están previstos para situaciones o riesgos que no se materializan en todas partes a la vez y en un mismo momento. La pandemia no es un siniestro predecible con unos límites concretos sobre los que valorar el riesgo o la diversificación del riesgo. Acuden también las aseguradoras a argumentos de derecho comparado que le son favorables, y a la inexistencia de planteamientos resarcitorios con los mismos parámetros que las sentencias aquí acogidas, en países como Inglaterra, Irlanda, Francia o Alemania en donde no se han cuestionado coberturas al margen de que la paralización de un negocio esté vinculado a un siniestro y a un daño material .Y el fundamento de menos peso está referido a los documentos de información precontractual de un producto previo a la contratación de un seguro en donde se informa de forma simple a futuros contratantes sobre lo contratado y lo excluido.

Para el usuario, por el contrario, existen muchos y diversos argumentos que deslegitiman el argumentario de Unespa. El contrato de seguro es un contrato de adhesión, y por tanto, al margen de la individualidad prevista para actividad y límites cuantitativos del riesgo asegurado, el resto de clausulado viene impuesto por la aseguradora, sin posibilidad de modificación por el contratante, entre ellos el relativo a la vinculación del lucro cesante a un daño material y no a otras circunstancias posibles que son excluidas, como el decretado imperativamente por una resolución gubernamental. Como parte débil de la contratación cualquier interpretación sobre cláusulas del contrato debe hacerse, habiendo oscuridad, a favor del consumidor, del asegurado. La ley de consumidores y usuarios plasmada en el principio general de in dubio pro asegurado, principio que parte del código civil, que en su artículo 1288 establece que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato (cualquier contrato) no deberán favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad, es decir, al autor del redactado del contrato.

Íntimamente relacionado con el anterior motivo, las diversas sentencias que han fallado a favor del lucro cesante, parten del deber de información al asegurado, del deber de transparencia al consumidor, lo que deja mucho que desear en el ámbito asegurador pese a la pretendida individualización de cada riesgo. La mayoría de los seguros no contienen documento de información previa, no están firmados sus clausulados ni sus exclusiones expresamente, ni destacados de forma visible y sin lugar a dudas en negrita, es más en muchos de los casos el asegurado no posee ni el condicionado general. Si la póliza cubre en su condicionado particular la pérdida de beneficios por lucro cesante, es decir, por cualquier causa, la exclusión en el condicionado general de las causas no vinculadas a un siniestro de daños materiales será irremediablemente una “limitación de derechos” no una definición del riesgo, lo que conllevará analizar si la cláusula excluyente cumple lo previsto en el art. 3 de la LCS, es decir, la información transparente y aceptada por el asegurado, (sentencia 166/21 de Instancia 14 de Granada, de 21-7-2021), de tal forma que de no ser así se abre la vía al resarcimiento al ser nula la clausula y estar cubierta la pérdida de negocio por paralización por un Decreto de Gobierno.

Aunque cada póliza debe analizarse individualmente, hay rasgos comunes, pues deben interpretarse observando el resto de coberturas y exclusiones, y la previsibilidad de situaciones extremas como la pandemia sí está prevista en algunos condicionados en otro orden de garantías o incluso sobre ésta. Es significativa la citada sentencia de Granada que va más lejos al condenar a la aseguradora considerando que la pandemia no es algo ajeno al mundo asegurador ni por tanto imprevisible, y no lo considera fuerza mayor (art. 1105 del CCivil), aludiendo a estudios monográficos previos.-

Queda toda una labor interpretativa de los Tribunales, y ante la disparidad de sentencias, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que unifique, si es posible, quién pagará los efectos de la pandemia en el marco del seguro y si existen recursos para ello ante la falta de previsibilidad de esta situación pandémica por la administración (generadora de responsabilidad o no), la falta de inclusión de la pandemia como riesgo extraordinario en el Reglamento de Riesgos Extraordinarios (RRE – Real Decreto 300/2004 publicado en el BOE de 20 de febrero de 2004), la consideración de “siniestro”  a la pandemia de la Covid 19,etc.

La pretendida falta de cobertura de lucro cesante desvinculada de un siniestro con daños materiales es lo que ha llevado al mundo asegurador a proponer la creación de un modelo de resarcimiento satisfactorio público-privado con recursos económicos que acorten el periodo de acumulación de fondos y dar soluciones a cubrir los riesgos futuros por pandemia. Iniciativa muy loable y necesaria pero tardía para los millones de negocios ya afectados por la situación que ven únicamente en la reparación económica de las aseguradoras la mitigación económica del cierre pandémico.

Sobre la posibilidad de reclamar daños por el estado de alarma (I): responsabilidad del Estado

Los efectos de la declaración del estado de alarma en España han arrasado con gran parte del entramado de negocios que componen nuestro tejido laboral y económico; baste de ejemplo que según el anuario hostelero 2020, la hostelería (bares, restaurantes, alojamientos), la 3ª industria nacional, ha sufrido una pérdida de 67.000 millones de euros en el 2020, 85.000 negocios cerrados, un 50% de facturación y 680.000 puestos de trabajo en el aire, a expensas de la prórroga de los Ertes. Al margen de medidas generales, ayudas, subvenciones, reducciones fiscales, etc., se plantea por el sector de negocio de éste país la posibilidad efectiva y jurídica de un resarcimiento individualizado al amparo de lo previsto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio que regula los estados de alarma, excepción y sitio, que es la Ley aplicada por el Gobierno en Reales Decretos 463/2020 de 14 de marzo, y posterior 465/2020 de 27 de marzo y que a la postre ha supuesto el cierre de las actividades no esenciales y la gran pérdida económica del sector.

“Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

No son pocos los colectivos que ya han acudido a la vía administrativa, previa a la jurisdicción contenciosa, para reclamar el anunciado derecho a ser resarcidos contra la Administración Estatal, (también autonómicas, Decretos posteriores), en aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (arts. 65, 67, 81, 91, 92 y 96.4). Sin embargo, esta vía aparentemente cómoda, tiene escollos que salvar. Quienes se aferren al carácter objetivo y automático de la declaración del estado de alarma y la consecuencia indemnizatoria se ampararán en la responsabilidad patrimonial de configuración legal, autónoma y específica del precepto, desvinculándola de la RP general directamente pretendida en el art. 106.2 de la Constitución Española de responsabilidad de la administraciones públicas y 121 CE sobre errores judiciales, que excluyen literal y expresamente los supuestos de fuerza mayor, ente ellos la pandemia (1.1105 CCivil). Ser indemnizados conforme a lo dispuesto en las leyes implicaría que en casos de fuerza mayor (pandemia) no hubiese lugar al resarcimiento. De otra forma y en menor medida también buscarán sustento en resoluciones que ya han considerado que la pandemia no es una situación de fuerza mayor (sentencia n°60/2020, de 3 de junio de 2020, del Juzgado de lo Social Único de Teruel, FJ 4. 3º) (sentencia 166/21 de 21-7-2020 de Instancia 14 de Granada sobre aseguramiento del lucro cesante).

Resortes como el código napoleónico estarán presentes en estas reclamaciones, el Gobierno no es culpable de la pandemia, pero los negocios tampoco dado que si limita o quita una cosa ha de restituirla. Y así entroncamos con el principio y más sólido argumento del resarcimiento basado en que hay que indemnizar el “daño sacrificial”, admitido en distintas sentencias, (sobre declaración de libertad después de prisión, orden público, incendios o expropiaciones), como un daño de una minoría a favor del interés general, algo así como un daño consciente, previsto, necesario y resarcible, (STC 85/2019, de 19 de junio sobre el art. 294 de la LOPJ).

Profundizando en el carácter indemnizable de situaciones que se imponen por decreto a los ciudadanos para evitar males mayores y la búsqueda de soluciones que satisfagan la dimensión social de la Constitución (Estado Social y de Derecho) sin merma alguna de la consideración del individuo a través del equilibrio resarcitorio o coste del bien común. La base es evidente. De no ser objeto de resarcimiento ese sacrificio extraordinario o excepcional para una parte de la población, en nuestro sistema jurídico valdrían menos los derechos, -fundamentales o no-, y -las libertades públicas-, de los que sí han soportado un sacrificio especial en aras del interés general, que los derechos y libertades de los beneficiarios, del resto de ciudadanos. Es palmaria la reducción de contagios y el beneficio a la salud del decretado confinamiento (bien general y mayoritario), pero a costa de un sacrificial perjuicio evidente de sectores concretos (transportes, líneas aéreas, agencias de viajes, hostelería, ocio nocturno, comercio etc..). Los tribunales deberán pronunciarse. La obligación indemnizatoria no se buscará con fundamento en la culpa, -que rige casi todo el sistema restitutivo de nuestro ordenamiento jurídico-, sino en el “sacrificio”, y para ello es necesario que el perjudicado no haya contribuido con su conducta al daño (no habría sacrificio) y que además no haya sido compensado por las administraciones (a tener en cuenta en la valoración del lucro cesante ayudas, ertes, subvenciones, reducciones de impuestos, etc…).

Dejando al margen la culpabilidad o no de las entidades bancarias, ¿El rescate bancario español no fue la compensación económica del Estado a un daño sacrificial del sector bancario (arrastrados por la quiebra de Lehman Brothers) para el bien financiero común del país? ¿Vale menos el derecho de los comerciantes a ser indemnizados por el Estado a causa de la pandemia que el de los habitantes de la Palma afectados por la erupción del volcán Cumbre Vieja? ¿No son ambos una catástrofe?

En análisis no menos relevante para la Justicia, la Sentencia 148/2021, de 14 de julio de 2021 que declara la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma, y la declaración expresa sobre la imposibilidad de resarcimientos individuales contra la administración con causa en esta inconstitucionalidad, es decir, con causa en la negligencia del ejecutivo en la gestión de la Covid19. Los Tribunales además tendrán que valorar si un desastre pandémico es una “catástrofe natural”, al amparo de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil que prevé la declaración de zonas catastróficas: -afectadas gravemente por una emergencia de protección civil-, por causas naturales, y si la pandemia es más natural o menos que un tsunami, una erupción volcánica, un terremoto o una inundación. ¿No debió constituir el gobierno un sistema reparador para las zonas más afectadas de una pandemia? Si los organismos competentes, esto es, Organización Mundial de la Salud, la Oficina de las Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA), o el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad en España (CCAES) tenían estudios sobre “previsibilidad” pandémica, y si además los Gobiernos han generado un orden de vida urbano y globalizado proclive a estas crisis sanitarias, no debieron actuar preventivamente?, y detrás de todo ello, la reflexión sobre si los propios estados debieran hacerse cargo de forma individualizada de los sacrificios de cada sector, al considerarse la pandemia asimismo una catástrofe. Es hora de que los tribunales se pronuncien. Es hora de una tutela judicial que se nos antoja difícil y complicada, pero que sí evidencia la falta de una estrategia administrativa resarcitoria para este tipo de situaciones.

Este artículo continúa en una parte II, pinchando aquí.

Sobre exámenes tipo test: la visión de un estudiante

A punto de comenzar el curso académico, un estudiante de un doble grado de ciencias sociales de una universidad pública madrileña quiere aportar sus reflexiones al debate sobre el examen tipo test. En el tiempo que lleva estudiando en la universidad, de 20 asignaturas cursadas, 15 se evaluaron mediante un examen tipo test independientemente de la materia impartida (Filosofía, Derecho, Historia…).

Este estudiante considera que la proliferación de los exámenes tipo test debe responder básicamente a la necesidad que tiene el profesor de ahorrarse tiempo y trabajo (sobre todo en tiempo de pandemia y enseñanza on line) puesto que no entiende cuáles serían las posibles ventajas pedagógicas de este tipo de exámenes. Estos son sus argumentos:

En primer lugar, con un examen tipo test el profesor no puede valorar las reflexiones que el alumno pueda haber realizado sobre la materia en cuestión porque no se le exige nada más que contestar a preguntas concretas del temario, cuando precisamente, por lo menos en las carreras de ciencias sociales, el profesor debería tener interés por cómo el alumno piensa y desarrolla sus argumentos. Por ejemplo, en los casos prácticos de Derecho es imposible saber mediante un examen tipo test el proceso por el cual el alumno ha llegado a sus conclusiones, que precisamente en muchas de las universidades extranjeras de prestigio, es lo que más se valora.

Un ejemplo de plena actualidad: en un examen tipo test se pregunta al estudiante sobre el estado de alarma, pero al tratarse de un test, no hay manera de expresar y desarrollar una opinión propia fundamentada sobre dicho concepto jurídico (lo que para este estudiante es lo realmente valioso). Reducir esas interpretaciones a una respuesta tipo test es imposible, tal y como queda de manifiesto en el debate que se ha producido recientemente entre los magistrados del TC.

Además, ocurre que en las Ciencias Sociales no siempre existen verdades absolutas, con lo cual un alumno que lee más de lo que contiene el temario que proporciona el profesor, puede verse perjudicado porque, al conocer más interpretaciones sobre un asunto, puede dudar sobre la respuesta adecuada. Por citar de nuevo un ejemplo: una pregunta tipo test sobre la voluntad general en Rousseau podría tener diferentes respuestas por las innumerables interpretaciones (e incluso por sus propias contradicciones) que existen sobre ese concepto. Una persona que hubiese leído mucho sobre el tema podría no acertar con la respuesta que busca el profesor. Incluso a veces se dan casos en que los profesores de una misma materia confiesan que responderían de manera diferente al mismo examen tipo test. Da la sensación de que, con este tipo de exámenes, el único propósito del profesor es que el alumno se estudie la materia que el docente proporciona y no tanto que piense por sí mismo y adquiera un espíritu crítico lo cual sería infinitamente más interesante y más enriquecedor tanto para el alumno como para el profesor.

En segundo lugar, en casi todos los exámenes tipo test hay una serie de respuestas que son completamente absurdas y que, cualquier alumno que sepa algo de la materia puede descartar. Sin embargo, las otras dos o tres o más respuestas, difieren en pequeños matices, lo que supone que, al final, tiene el mismo valor matemático elegir la opción manifiestamente incorrecta (“una burrada”), que elegir la opción que difería mínimamente de la respuesta correcta. Es decir, se está evaluando de igual manera al alumno que pone una barbaridad (y que en otro tipo de examen supone un suspenso inmediato) que al que ha elegido otras opciones equivocadas por cuestión de matiz.

En tercer lugar, este sistema desmotiva a los alumnos que tienen mas interés en profundizar en la materia porque, al margen de que tampoco se valora la capacidad de expresarse por escrito, también ocurre que otros muchos alumnos prefieren el test porque les parece que son exámenes más fáciles de aprobar. Nuestro estudiante afirma que conoce casos de alumnos que han aprobado los tests y que, una vez terminado el curso, no son capaces de escribir correctamente ni siquiera el nombre de los autores que habían estudiado. Estos mismos alumnos se lamentan siempre que el profesor avisa de que el examen será “de pensar”, puesto que son conscientes de que ese tipo de prueba les exige mucho más esfuerzo.

Para terminar, este tipo de exámenes tampoco prepara a los alumnos para el mundo laboral. Existen pocos puestos de trabajo en los que no se tenga que pensar y/o redactar correctamente. Realizar exámenes tipo test en la carrera de Derecho, por ejemplo, es absurdo. Es como si un juez llegase a un juicio y pidiese a los abogados que señalen entre varias opciones y sin dar explicaciones, la decisión correcta.

En definitiva, este estudiante considera que una sociedad en la que no se enseña a pensar por uno mismo está condenada al estancamiento y a la mediocridad. Se trata de una educación pobre y triste que no deja lugar a la imaginación ni a la originalidad.

Cláusula rebus sic stantibus y contratos de “larga duración”: a propósito de la confusión generada por la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo

Últimamente se ha extendido la idea de que la cláusula rebus sic stantibus solo resultaría aplicable respecto de contratos de “larga duración”, sin que se sepa muy bien qué significa exactamente esto. Esta idea, que cobró fuerza principalmente a raíz de la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo (RJ 2020879), aun hoy se repite insistentemente en todo tipo de foros, resoluciones y escritos procesales.

Sin embargo, basta con una lectura detenida de la Sentencia mencionada para concluir que el Tribunal Supremo en ningún caso ha establecido que, entre los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus, se encuentre el de que el contrato deba ser de “larga duración”. Entre otros motivos, porque no tendría ningún sentido haberlo hecho sin antes definir qué ha de entenderse como contrato de larga o de corta duración.

Esto es concretamente lo que dice la Sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto):

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

Más allá de lo más o menos afortunada que pueda ser la redacción, lo cierto es que, si nos ceñimos a la literalidad de la Sentencia, el Tribunal Supremo se limita a decir algo que es obvio y compartimos plenamente: que en un contrato de larga duración es más probable que se dé una alteración extraordinaria de las circunstancias susceptible de dar lugar a la aplicación de la cláusula rebus sic stanbitus.

Pero además de la literalidad de la Sentencia, creo que es muy importante tener en cuenta el supuesto de hecho enjuiciado –que aparece descrito justo en el párrafo siguiente–, porque puede darnos algunas pistas sobre el porqué del fallo. Y es que el caso se refería a un contrato de gestión publicitaria cuya duración inicial era de dos años (2006 y 2007), y que por decisión de la empresa adjudicataria, se había prorrogado por un año más (2008), que es precisamente cuando se interpuso la demanda de modificación contractual.

En ese supuesto concreto, el Tribunal Supremo entiende que en el marco de un contrato de un año de duración, difícilmente podría darse una alteración extraordinaria de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta pos las partes en el momento de contratar. Pero además, no creo que la duración del contrato fuese en este caso el elemento definidor de la ratio decidendi. En este sentido, la Sentencia señala más adelante:

Cuando ZGM [la demandante], libremente, asume la prórroga del contrato de gestión publicitaria sabe que, al margen de lo que finalmente se convenga sobre el mínimo garantizado, este sería como mínimo el del año anterior. Asumía, o debía asumir, la prórroga con este condicionante, que conllevaba el riesgo de no llegar a conseguir y facturar ese mínimo de publicidad, y tener que compensar por ello a TVG. La bajada de demanda de publicidad en TV, al venir referida a un corto periodo de tiempo, un año, no dejaba de ser un riesgo cubierto por el contrato, además de que no fue algo tan drástico e imprevisible: el descenso de la inversión publicitaria en general fue de 25,9 millones de euros en 2007 a 24,1 millones de euros en el 2008.

Como se puede observar, las características del caso concreto era muy particulares y en modo alguno justificaban la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Pero lo decisivo para el Tribunal Supremo no es que la duración del contrato se extendiese durante uno, dos o tres años, sino más bien que el reparto contractual de riesgos no permitía en el caso concreto hablar de una alteración extraordinaria de las circunstancias.

En cualquier caso, es indudable que esta sentencia introdujo en los pleitos de rebus un nuevo debate, al distinguir entre contratos de larga y de corta duración. Este debate, además de generar confusión, resulta innecesario, como de manera acertada ha señalado ORDUÑA MORENO (“Clausula Rebus. STS 156/2020 de 6 de marzo. Distinción entre contratos de larga y corta duración. Una clasificación carente de rango o categorización aplicativa: inoportuna y fuera de contexto social”; Revista de Derecho vLex. – Nbr. 191, Abril de 2020).

El referido autor –hasta hace poco magistrado de la Sala Primera– señala que la distinción entre larga y corta duración pueda resultar interesante a título meramente ejemplificativo, toda vez que cuanto mayor es la duración de un contrato, más fácil puede resultar que el cambio sobrevenido de circunstancias altere la base económica del mismo y la excesiva onerosidad para una de las partes. Pero lo correcto, tanto desde un punto de vista doctrinal como práctico, es acudir a la distinción clásica entre contratos de tracto sucesivo y tracto único. Pudiendo distinguir a su vez, dentro de estos últimos, entre los contratos de ejecución simultánea y los de ejecución aplazada o diferida.

No hay que olvidar además que el caso enjuiciado por la STS 156/2020, de 6 de marzo, se enmarca en el ámbito del comúnmente denominado “riesgo ordinario del negocio”, es decir, aquel que cualquier empresario puede –y debe– prever al momento de contratar. Y precisamente por eso la Sala afirma que la bajada de demanda de publicidad en el espacio temporal de un año era un riesgo asumido por la adjudicataria del contrato de gestión publicitaria. Por contra, la pandemia y sus devastadores efectos económicos, de ninguna manera pueden entenderse incluidos en la categoría de riesgos ordinarios del negocio. Y precisamente por esto último, es difícil extraer de la dicha Sentencia ninguna conclusión válida respecto de los pleitos que se están ventilado actualmente, derivados principalmente de la irrupción de la Covid-19.

Esta distinción está apareciendo reflejada en las últimas resoluciones judiciales dictadas en esta materia. Por ejemplo, en la reciente SJPI nº 4 de Gandía, núm. 112/21 de 1 de mayo de 2021 –a propósito de un contrato de arrendamiento en el que se había pactado renta fija y variable, en función de las ventas–, o de manera muy ilustrativa en el AAP de Valencia (Sección 8ª) núm. 43/2021 de 10 febrero (JUR202144489), dictado en sede de medidas cautelares, en el que se diferencia entre las “situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado […] dentro de la órbita de los riesgos «normales» del contrato”, en contraste con “una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19”.

Y por supuesto, cabe mencionar aquí la primera sentencia publicada en España, en esta materia, a raíz de la pandemia, la SJPI núm. 20 de Barcelona 1/2020, de 8 de enero (JUR20219677), en la que precisamente se acuerda la modificación contractual, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, aun cuando el contrato de arrendamiento finalizaba en marzo de 2021, es decir tan solo un año después de decretarse el primer estado de alarma.

En mi opinión, esta debería ser la tendencia a partir de ahora. Y aunque pudiera interpretarse erróneamente que la referencia a la larga duración habría venido a instituir un nuevo requisito de aplicación de esta figura, lo cierto es que tampoco estaríamos ante una cuestión determinante o decisiva, en la medida en que la STS 156/2020, de 6 de marzo no constituye doctrina jurisprudencial (art. 1.6 CC), y por tanto, no ha de vincular a los jueces y tribunales.