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La función notarial en tiempos del Corona: qué son actuaciones urgentes.

La grave pandemia que atenaza a todos los españoles es un nuevo tour de force para los notarios, como la va a ser para otras muchas instituciones que tendrán que adaptarse a un escenario absolutamente imprevisible.

El reto notarial es mayor que el de otras profesiones por su especial configuración estructural. Como es bien sabido, la función notarial no se encuadra totalmente en el ámbito público o en el privado. En realidad es un curioso híbrido entre funciones públicas y privadas en un delicado equilibrio que puede irse al traste cuando no sea capaz de ser útil en una situación tan extraordinaria como la actual. Y no es fácil determinar cómo se ha de actuar, pues el notario no es únicamente un funcionario, cuyo estatuto es claro; pero tampoco es un establecimiento abierto al público que deba cerrarse o que tenga la opción de seguir trabajando.

¿Cómo ha de actuar, pues, el notario en el estado de alarma?

Vamos a intentar concretar, dado que, ya en los pocos días transcurridos desde el decreto del estado de alarma, las diferentes opiniones surgidas en chats, redes sociales y ámbitos profesionales, han generado cierta confusión. Ya adelanto que, en mi opinión, el delicado equilibrio de incentivos públicos y privados que caracteriza nuestra profesión impone que una respuesta caracterizada por la flexibilidad y capacidad de adaptación en un entorno público-privado.

Pero lo primero es atender a la norma: la Instrucción de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública, dictada el 15 de marzo dentro de sus competencias de organización del notariado que, como hemos dicho, tiene la condición de funcionario, y también a la Circular 2/20 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado de fecha 18 de marzo; Circular simplemente interpretativa y no Circular de Obligado Cumplimiento del artículo 344 A.6, que exige consulta a la Dirección General, y acuerdo del pleno, salvo delegación expresa. No obstante, en casos de urgencia el art. 339 habilita a la Comisión para actuar y la Instrucción incluye a la comisión permanente en su punto cuarto.

La Instrucción dice:

Primera.- Carácter de servicio público de interés general.

1.- El servicio público notarial es un servicio público de interés general cuya prestación ha de quedar garantizada en todo el territorio nacional.

2.- Excepción hecha de supuestos de enfermedad y los establecidos en la legislación notarial, el notario no puede cerrar el despacho notarial al tener carácter de oficina pública.

En este punto, la Instrucción atiende a nuestra faceta de servicio público de interés general que impide, por mucho que no nos apetezca abrir, no lo necesitemos o tengamos miedo, cerrar totalmente nuestros despachos. Por tanto, el servicio, que se considera esencial, debe quedar garantizado. Pero a continuación, la Instrucción matiza la parte funcionarial y entra en la otra faceta, la profesional, para intentar precisar qué podemos hacer en concreto.

Segunda.- Actuaciones notariales urgentes. Modo de prestación.

1.- Dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma solo será obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determine el Gobierno. El notario se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter.

No es excesivamente clara la norma. Por un lado establece que “sólo será obligatorio” atender las actuaciones urgentes. Esto tiene su fundamento en que el artículo 3.3 y el 145.2 del Reglamento notarial consideran que la prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida; la Instrucción establece que, precisamente, hay causa legal para poder denegar nuestro ministerio, sin incurrir en responsabilidad, si consideramos que la actuación no es urgente. El derecho del ciudadano a la forma pública cede ante las razones sanitarias que impulsan la declaración del estado de alarma.

Ahora bien, puede no hacer lo no urgente, pero ¿debe hacer sólo lo urgente? O sea, ¿si quiere puede hacer lo no urgente? In fine la norma dice que el notario “se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter”. De ahí parece deducirse que el notario está obligado a lo urgente pero también que no puede hacer más que lo urgente, salvo que se entienda que la abstención “de citar” que menciona la norma signifique sólo actuaciones de oficio del notario y no las que hubieran encargado las partes voluntariamente.

Por un lado, cabría pensar que en el espíritu de la declaración del estado de alarma no está paralizar la actividad económica, sino limitarla, a diferencia de la estrategia China de cerrarla o la británica de permitirla sin demasiadas restricciones. De hecho, en el artículo 7 del RD que la declara se exceptúa de la prohibición de circular por las vías de uso público el desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial; el desplazamiento a entidades financieras y de seguros, y cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada (letras c, f y h). Por tanto, si cabe desplazarse al lugar de trabajo es se que puede trabajar, incluso con establecimiento abierto al público con carácter general, salvo aquellos negocios que tienen prohibido abrir. Y si lo pueden hacer algunas profesiones se supone que los notarios también. Por eso, cabría entender que, en principio, siempre que mantenga las medidas de seguridad podría hacer lo que tenga por conveniente. Ahora bien, la Superioridad, usando su potestad reguladora, puede establecer disposiciones sobre el ejercicio de la profesión conforme a los artículos 307 y 313 del Reglamento notarial, y lo cierto es que la literalidad de “la cita para asuntos urgentes” no parece permitir una interpretación limitada y debe entenderse referida en general a “dar hora” o “aceptar requerimientos”

En el mismo sentido parece pronunciarse la Circular que entiende, en su norma primera, que la actuación notarial es excepcional en estas circunstancias, por lo que parece el notario debe limitarse a lo urgente. El mismo criterio parece establecer el CGPJ cuya comisión permanente también ha establecido que solo se atiendan asuntos urgentes.

La Circular establece diversas normas y procedimientos que habremos de implementar los notarios interna y externamente, pero creo que lo más importante es intentar determinar qué es urgente. La urgencia es un concepto jurídico indeterminado no fácil de precisar. Creo que, a pesar que hayamos desechado que el notario pueda autorizar lo que acepte voluntariamente -porque la regla general es el confinamiento- podría defenderse un criterio relativamente flexible del concepto de urgencia dado que, como se ha dicho, no se ha paralizado totalmente la actividad económica. Sin embargo, la Circular entiende que el concepto de urgencia ha de interpretarse restrictivamente, en la medida en que supone un desplazamiento prohibido en el estado de alarma decretado y que además debe ser justificada. Pero a continuación, después de establecer unas reglas relativas a la justificación de la urgencia, establece algunos supuestos que están exentos de justificación: Todas aquellas operaciones que determine el Gobierno en esta materia y conlleven intervención notarial; y también, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1 f) del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, así como en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo: 1) La actividad de financiación propia de las entidades financieras y sus garantías accesorias. 2) La actividad propia de las entidades aseguradoras.

Plantea algunos problemas de interpretación la referencia a la “actividad de financiación” y “garantías”. Parece extraña la referencia al artículo 7.1 del Real Decreto, que en realidad se refiere literalmente al “desplazamiento al banco”, quizá para sacar dinero o para hacer pagos por quien no tenga Internet, pero que previsiblemente no se refiere a la constitución de préstamos hipotecarios; tampoco la mención al Real Decreto Ley se refiere a la financiación, salvo que se entienda que es a las moratorias que en ella se regulan. Pero parece que tampoco cabe otra interpretación que la literal de que comprende toda la actividad de financiación y de seguros. Estas actividades, pues, no exigirían justificar su urgencia, por considerarse urgentes en sí mismas (quizá el préstamo no se dé un mes después).  Se  me ocurren tres consideraciones sobre esta regla:

  • Contradice esta excepción el criterio restrictivo de interpretación de la urgencia que se establece en la primera regla de la Circular, al incluir un capítulo muy importante de la actividad notarial.
  • No deja claro qué ocurre si la financiación va precedida de una adquisición que depende de ella. Puede que la primera no sea urgente o haya de justificarse mientras que la segunda no exigiría justificación y eso genera conflicto interpretativo.
  • No queda tampoco claro si, siendo la financiación notoriamente poco urgente, quedaría el notario exento de responsabilidad por denegar el ejercicio de su ministerio.

Desde mi punto de vista, y como se podría deducir de mis anteriores reflexiones, soy partidario de un criterio flexible en el concepto de urgencia, pero quizá es excesivo exceptuar de la justificación toda la actividad de financiación, sin el temperamento al menos de poder negarse el notario si es el acto claramente aplazable. Si no pudiéramos negarnos sin incurrir en responsabilidad, y tuviéramos que aceptar toda actividad de financiación sin tener en cuenta las características y capacidad de nuestras instalaciones, el hecho de que haya concentración de firmas, o el número de firmantes, estaríamos contradiciendo la misma esencia del estado de alarma. Por ello, creo que cabría negarse. En relación al supuesto de financiación de una previa compra, me parece que por el mismo motivo que acabo de mencionar, cabe negarse en caso de que no haya urgencia, aunque, en una solución ecléctica, entiendo que cabe aceptarla si se quiere, porque la falta de necesidad de justificación del préstamo absorbería la necesidad de justificación de la venta.

Seguidamente, la Circular dispone que en los demás supuestos el notario habrá de ponderar la urgencia con especial atención a las necesidades que lo motivan y su naturaleza inaplazable, tomando como pauta los siguientes criterios:

1)         Vencimiento próximo de plazos convencionales: el estado de alarma ha supuesto la suspensión de los plazos legales de prescripción y caducidad. Pero no se han suspendido con carácter general los plazos convencionales.

2)         La necesidad de evitar daños patrimoniales graves e irreparables.

Resulta especialmente importante la redacción del punto primero, que viene a reconocer que el vencimiento de unas arras puede ser razón suficiente para apreciar la urgencia. Este asunto ha sido ampliamente debatido en los últimos días en círculos notariales, y no parece que la suspensión de plazos procesales y administrativos de la DA 3ª y 4ª pueda incluir los plazos convencionales, aunque pudiera parecer también justo que fuera así.

En cuanto a los actos de naturaleza personal, de muy variada naturaleza, la Circular señala que el notario habrá de valorar la urgencia en función de las circunstancias, sin que deba prestar su intervención si caben otros procedimientos alternativos que eviten el riesgo inherente al desplazamiento o que permitan el aplazamiento de su intervención. Un caso interesante es el testamento, que parece que tiene el sustitutivo del ológrafo e, incluso, con carácter extraordinario en estos días, el testamento en caso de epidemia del artículo 701, aunque se ha entendido generalmente que este solo puede aplicarse en caso de que no pueda hallarse notario, lo cual es dudoso en este caso.

En este caso del testamento (y también de ciertas actas que puedan ser realmente urgentes) pueden plantear el problema de la salida fuera del despacho, que rechaza la Instrucción con carácter general; sin embargo esto lo matiza la Circular al establecer que con carácter absolutamente excepcional el notario podrá realizar salidas fuera de su despacho por estricta causa de fuerza mayor y de conformidad al artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuyo caso lo deberá comunicar con carácter previo a su Junta Directiva u órgano en quien ésta delegue para su valoración.

Al final, en definitiva, se impone una llamada al sentido común, inevitable cuando manejamos conceptos jurídicos indeterminados. Hemos de valorar la urgencia en función de nuestra capacidad de mantener entornos sanitarios seguros, dando prioridad a aquellas actuaciones más urgentes, aplazando o poniendo en segundo lugar las menos urgentes, y posponiendo las nada urgentes. Pero no firmando como si estuviéramos en una situación de normalidad, porque generalmente estas situaciones no son seguras por aglomeración de personas: hay que espaciar las firmas.

En fin, normas excepcionales en tiempos excepcionales pero de cuya recta interpretación vamos a responder los notarios ante la sociedad, por defecto o por exceso. No debemos ser focos de infección, pero tampoco la causa de la paralización de la economía del país.

Estemos a la altura compañeros y seamos valientes en la defensa de nuestro país, de nuestra profesión y también de la salud del ciudadano y de nuestros empleados.

RDL 8/2020 de medidas urgentes para hacer frente al COVID-19: análisis de urgencia

Con unas pocas horas para análisis y en un par de hojas poco más podemos hacer que un sumario telegráfico de un RDL de 46 páginas con medidas que afectan a muchísimos aspectos de nuestro Derecho. Más difícil aún que el resumen es el juicio que merecen las medidas, aunque al margen de cuestiones técnicas hay alguna norma muy criticable desde el punto de vista formal y material, como se verá al final. Veamos los puntos esenciales.

Se prohíbe la suspensión de los suministros de agua o energía a los consumidores vulnerables (definidos en el RD 897/2017), prorrogándose el bono social hasta el 15/09/2020. Además se prohíbe en general la suspensión de los servicios de internet y telecomunicaciones (y también las campañas que implique la portabilidad (?)).

Moratoria de las cuotas hipotecarias: se aplica sólo a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual de personas en situación de vulnerabilidad, que exige, cumulativamente:

          un empeoramiento de situación económica del deudor por pasar a situación de desempleo o en el caso de autónomos por pérdida sustancial de ingresos o ventas. Para estos últimos se entiende producida la pérdida de ingresos cuando la proporción de la cuota sobre la renta se haya incrementado en más de un 30% o cuando las ventas hayan caído en más de un 40%.  En el caso de los empleados parece absurdo que se exija la pérdida de empleo cuando un ERTE (vean el post de ayer) puede llevar a la misma situación de imposibilidad de pago.

          Un nivel de renta de la unidad familiar por debajo de 3 veces el IPREM (incrementada en función del número de miembros y de determinadas situaciones especiales).

          Que la cuota hipotecaria supere el 35% de la renta de la unidad familiar.

Esta moratoria se extiende a los avalistas y garantes del deudor principal que se encuentren en la misma situación. Además los avalistas pueden “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a este del Código de Buenas Prácticas”. Esto supone por tanto que los fiadores en situación de vulnerabilidad son subsidiarios de acuerdo con la regla general del art. 1830, aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario. Lo que no está claro es si en el caso de aplicación del CBP su responsabilidad quedará reducida a la del deudor.

El deudor debe solicitar la moratoria -hasta 15 días después del fin de la vigencia del RDL- y acreditar el cumplimiento de las condiciones en la forma establecida en la norma. La entidad la tiene que “implementar” en un plazo máximo de 15 días. El efecto para el deudor es que no se puede exigir el pago de la cuota y que no se devengan intereses ni moratorios ni ordinarios, de manera que queda totalmente en suspenso el pago del préstamo hasta que termine la vigencia del RDL. No parece que eso afecte al plazo total, por lo que se deberán recalcular las cuotas cuando termine la moratoria, salvo que pacten una novación que no es necesaria para la mera suspensión. Al supuesto de  parece referirse la DF1ª que exime del ITPAJD las novaciones «que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 8/2020», pero creo que en principio no son necesarias. Para el banco -y esto es fundamental- tiene el efecto de que no tiene que realizar provisiones por ese préstamo. La norma a mi juicio es valiente y adecuada para solucionar los problemas que se van a plantear. Hay que esperar que las entidades la apliquen de manera ágil y con una razonable flexibilidad.

           Ámbito laboral. Se permite a las personas que como consecuencia de la epidemia (cierre de centros de atención, por ej.) tenga que cuidar a familiares dependientes solicitar la adaptación de horario o reducción de jornada. La adaptación parece que debe ser pactada con la empresa, mientras que la reducción (que puede llegar al 100%) basta con que sea notificada pero dará lugar a la reducción proporcional del sueldo y demás consecuencias ordinarias de los arts. 36 y 37 del ET.

Prestación extraordinaria por cese de actividad para autónomos: cuando hayan tenido que cesar en su actividad o su facturación haya disminuido en más de un 75%. Parece una ayuda muy limitada tanto en el importe (70% base reguladora) como sobre todo en el tiempo ( hasta el 14 de abril o hasta el final del mes en que termine el estado de alarma).

           Sin duda una de las cuestiones estrella del RDL es la de las medidas de ajuste temporal de la actividad, es decir los ya citados ERTEs. Se consideran los efectos del COVID19 como causa de fuerza mayor a estos efectos y se establece un procedimiento especial de solicitud del ERTE. En todo caso la situación deberá ser constatada (sic) por la autoridad laboral en el plazo de 5 días, previo informe de la Inspección de trabajo. Sin embargo, no se establece el silencio positivo, y me pregunto cómo va a ser posible realizar ese informe y esa constatación en el plazo de 5 días con la previsible avalancha de solicitudes. En el caso de que se pueda llevar a cabo se exonera a la empresa de la aportación a la seguridad social, salvo para las empresas de más de 50 trabajadores, que se reduce un en un 75% la misma. En caso de suspensión de la relación laboral se amplía la prestación por desempleo (con algunas especialidades y limitaciones) aunque no tengan el periodo de cotización mínima exigido normalmente. Estas medidas sólo se aplicarán “mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID19”, lo que es problemático pues ni se refiere al periodo de alarma propiamente dicho ni parece que se aplique  la DF 10ª.

            En materia laboral hay que tener muy en cuenta la DA 6ª que dice que las normas de ámbito laboral estarán sujetas al mantenimiento del empleo durante los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad.

            Ámbito tributario. Este quizás sea, después del laboral, el tema de mayor preocupación. El art. 33 establece la suspensión de:

           los plazos de pago derivados de liquidaciones realizadas por la administración tanto en periodo voluntario como de apremio (arts 62.2 y 62.5 LGT)

          Los plazos para atender los requerimientos, diligencias de embargo o solicitudes de información y para formular alegaciones.

          La ejecución de garantías sobre bienes inmuebles

La suspensión es hasta 30 de abril de 2020 para las anteriores y para las que se comuniquen a partir de ahora hasta 20 de mayo 2020. El plazo para interponer en el caso de recursos o reclamaciones notificadas en este periodo no se inicia hasta el 30 de abril.

            Sin embargo no se suspenden los plazos para las autoliquidaciones, como ha reiterado la AEAT en esta comunicación.

            Ámbito contractual. Se interrumpen los plazos de devolución de productos comprados tanto presencialmente como online durante el periodo de alarma. También se introducen medidas en materia de contratación pública (arts 34 y ss) dirigidas a la suspensión o modificación de los contratos pendientes de ejecución, distinguiéndose entre aquellos cuya ejecución devenga imposible y los que puedan seguirse cumpliendo pero en otros plazos. Realmente no parece aportar mucho la regulación pues siempre se parte de que el contratista que no va a poder cumplir en todo o en parte haga una solicitud a la administración y esta sea aceptada, previendo en ese caso que la administración se haga cargo de determinados costes. Realmente poco añade la norma a la aplicación razonable de la cláusula rebus sic stantibus que comenté aquí, al margen de una simplificación en los procedimientos administrativos de revisión. En todo caso estas normas de flexibilización no se aplican a los ámbitos que se consideran esenciales como sanitario, farmacéutico, seguridad, limpieza y transporte, aunque obviamente aunque no se diga, también en estos casos se aplicará la cláusula rebus.

            Derecho de sociedades. Sin perjuicio del examen más detallado de esta materia por nuestro coeditor Pablo Ojeda, el art. 40 permite la reunión telemática los órganos de administración y la adopción  de acuerdos por escrito y sin sesión aunque no lo tuvieran previsto en estatutos. Resulta absurdo que no se permite la celebración de Junta Generales por esos mismos medios, cuando se admite la presencia telemática del notario (art. 40.7). El plazo para formular cuentas no queda suspendido sino que empezará de nuevo (tres meses) al fin del periodo de alarma, y a partir del final de este plazo cuenta el plazo de tres meses para celebrar la junta ordinaria. Para las juntas convocadas se permite al órgano de administración cambiar la fecha o revocar la convocatoria, publicando dicha modificación en la web de la sociedad y en su defecto en el BOE. Esto último parece poco práctico y entiendo que es posible que esa comunicación se realice por el medio previsto en los estatutos; además debería haberse previsto que esta comunicación pudiera hacerse también por correo electrónico si la sociedad los tuviera. Se permite también que la intervención notarial en la junta sea por medios de comunicación a distancia, que deberían a mi juicio reunir los mismos requisitos requeridos para las juntas telemáticas (videoconferencia con conexión multilateral en tiempo real). En cualquier es necesario el requerimiento al notario, planteándose la cuestión de si este ha de ser presencial o podría admitirse que fuera por escrito por otro medio conforme al art. 202 del Reglamento Notarial. Se suspende asimismo el ejercicio del derecho de separación y la disolución por causa legal o estatutaria hasta que finalice el estado de alarma.

            En materia de sociedades cotizadas también se favorece la toma de acuerdos de forma telemática; el informe financiero anual se puede presentar hasta pasados seis meses del cierre del ejercicio y la junta ordinaria se puede celebrar dentro de los diez meses del ejercicio.

            En materia registral tiene especial interés el art. 42 que suspende los plazos de los asientos registrales (se entiende que tanto de la propiedad como mercantiles) hasta el fin del periodo de alarma.

            Finalmente en materia concursal se suspende la obligación de declarar el concurso  hasta pasados dos meses desde el fin del periodo de alarma, y no se admitirán las solicitudes de concurso necesario hasta que pasen esos dos meses, dando preferencia a las solicitudes de concurso voluntario presentadas en ese plazo, aunque fueran posteriores.

            Dejando de lado las normas presupuestarias y otras de importancia económica como las líneas de avales y de seguros prestadas por el Estado, pasamos a las Disposiciones Adicionales y finales que, como era de temer, traen alguna sorpresa. Al lado de normas tan lógicas -e inofensivas- como la prórroga de los DNIs hasta el 13 de marzo de 2021 aparecen otras extrañas y preocupantes. Sin duda lo más llamativo es que se modifique la Ley que regula el CNI, para incluir en la Comisión Delegada del Gobierno a los Vicepresidentes y el Jefe de Gabinete, en una norma aparentemente “ad hominem”.

También resulta preocupante la necesidad de autorización administrativa para inversiones extranjera de fuera de la UE en empresas de multitud de sectores ( incluidos medios de comunicación y “sectores con acceso a comunicación sensible”). No se ve la relación entre la emergencia sanitaria y esta modificación, resulta especialmente preocupante la habilitación al Gobierno para ampliar la suspensión a cualesquiera otros sectores; y es chocante que su vigencia no este ligada el estado de alarma sino que dure hasta que lo decida el Consejo de Ministros. Aparte de su dudosa legalidad, esto parece contradictorio con la DF 10ª que dice que las medidas del RDL tienen una duración de un mes, salvo las que tengan «plazo determinado», lo que no es el caso de éste artículo.

Para concluir, se trata una batería de medidas bien orientadas en muchos casos pero cuya utilidad y eficacia práctica dependerá en parte de los medios de los que se dote a la administración para implementarlas. En Hay Derecho nos preocupa en este momento el drama humano y sanitario, y a corto medio plazo los problemas económicos que aborda esta norma,  y trataremos de proponer otras que ayuden más. Pero también nos inquieta  la evidente tentación del poder en general, y de algunos políticos en particular, de utilizar las circunstancias excepcionales para objetivos de corte autoritario e iliberal. 

 

Todavía hay clases: los políticos y la prueba del coronavirus

Como es bien sabido a estas alturas, una de las recomendaciones fundamentales del Ministerio de Sanidad es no acudir a los centros sanitarios simplemente por tener los síntomas típicos del coronavirus, con la finalidad de no colapsarlos. Tampoco se hacen pruebas en la sanidad pública para confirmar los diagnósticos, más que a los que por su estado grave requieren el ingreso y a los sanitarios con síntomas, pese a las recomendaciones de la OMS de hacer todos los test posibles.

Efectivamente, hacer cuantos más mejor es muy conveniente, no solo para conocer el impacto real de la pandemia, sino para identificar los focos de contagio que nos permitan combatirla mejor. Cuando se detecta un positivo asintomático, o con escasos síntomas, podemos aislarlo y evitar el riesgo de contagio, aparte de que nos permite localizar las personas que han estado en contacto con él y reducir así los correspondientes riesgos (como que se contamine una residencia de ancianos, por ejemplo).

Pues bien, aunque se alega los test son menos relevantes cuando la población pasa a una situación general de cuarentena como la que ahora estamos viviendo, la verdadera explicación por la que en España se han hecho muy pocos test casi desde el principio es porque la logística para hacer estas pruebas está totalmente desbordada en la mayor parte de las CCAA (aquí), especialmente en Madrid. En conclusión, estimado ciudadano, que ya puede usted haber trabajado con un montón de diagnosticados e incluso presentar síntomas evidentes, o incluso ser un sanitario sin síntomas, que nadie le va a hacer el test.

Y, sin embargo, al modo cuentagotas, nos vamos enterando de las vicisitudes diagnósticas de nuestra clase política, y también de paso la de sus cónyuges o parejas, tengan síntomas o no los tengan, como si fuera un serial del HOLA. Este ha dado, el otro todavía no, pero se repetirá la prueba en unos días a ver qué tal porque tiene un poquito de tos. Hay que ver qué nervios.

En esto no hay diferencias de color político, lo sabemos todo de la salud vírica de los de derechas y de los de izquierdas, extremos incluidos. Lo que no sabemos es si ese color ha determinado las preferencias a la hora de elegir a quién pedir la prueba. De los de VOX sí, porque lo han dicho. Han ido a la privada. Pero los demás no nos lo han aclarado expresamente, por lo que suponemos que, dada la retórica de absoluto apoyo a la sanidad pública tan extendida en nuestra clase política, habrán acudido…. a la privada también, digo yo, con la finalidad de no colapsar todavía más la pública en perjuicio de los intereses generales, ni de abusar de su posición de poder para obtener una ventaja personal frente al resto de la ciudadanía.

Pues bien, parece que en algunos casos no han ido a la privada, después de todo, como el de Irene Montero y el resto del Gobierno (supongo que también el cónyuge del Presidente), que se lo hicieron en La Paz (según esta noticia) hospital público desahogado donde los haya.

Tal actitud no solo detrae recursos públicos a la hora de combatir la pandemia sino que además supone una discriminación muy evidente con el resto de los ciudadanos. Porque es que, efectivamente, al resto de la ciudadanía también nos gustaría saber si tenemos o hemos pasado ya el coronavirus. Nos gustaría saber si ese catarro fuerte que ha pasado y superado la abuela o el hermano con factor de riesgo era debido al virus, porque nos deja mucho más tranquilos y nos da más libertad de movimientos. Nos gustaría saber si esa tosecilla que no se me quita desde hace dos días obedece a la misma causa, ya no para dejarme tranquilo, sino para saber si puedo ir o no a trabajar sin miedo de contagiar a mis compañeros (o a los clientes del súper), aunque los mantenga a un metro.

Pero no podemos. Somos seres responsable (aunque la verdad es que aunque no lo fuésemos nos daría igual) y nos quedamos en casa en la ignorancia o vamos a trabajar con miedo. Pero ellos, los políticos, parece que sí pueden. «Este virus no conoce de ideologías ni de clases», no deja de repetir de manera constante el Presidente del Gobierno. El virus no, el desconsiderado, pero parece que otros sí las tienen muy en cuenta.

Que los políticos vayan a la privada con lo que está cayendo no me parece muy edificante, al menos desde el punto de vista de la ejemplaridad (no todo el mundo puede permitírselo), pero hacerlo utilizando recursos de la pública sin respetar los criterios generales que ellos mismos han fijado es absolutamente impresentable. No se puede imponer un sacrificio tan serio a los ciudadanos y luego personalmente hacer lo contrario, simplemente porque yo lo valgo. Mucha retórica y mucho aplauso desde el balcón, pero a los médicos se les sigue y se les seguirá pagando una miseria a cambio de exigirles heroicidades un día sí y otro también. Nuestra sanidad trabaja permanentemente a cien por cien de exigencia, en estos días al doscientos, pero cuando a mí me toca que sea al doscientos uno, oye, que soy político.

La Fundación Hay Derecho, al amparo de la Ley de Transparencia, va a preguntar a la Administración sobre qué altos cargos se han hecho la prueba y por qué motivos.

 

A vueltas con el ERTE y la «fuerza mayor» laboral

Actualización: para leer el último artículo del autor sobre los ERTEs y, en particular, sobre cómo impugnarlos, siga este enlace.

 

En estas concretas fechas y circunstancias, si hay un mecanismo laboral de indudable actualidad y trascendencia social este es, sin lugar a duda, el ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo). Quizás por ello sea oportuno ofrecer un semblante, siquiera meramente general y esquemático, del mismo esbozando, además, el específico juego de la fuerza mayor asociada a la situación derivada del covid-19.

El ERTE aparece recogido normativamente en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) facultando al empresario para suspender de manera temporal el contrato de sus trabajadores o reducir la jornada laboral ‑ya sea con reducción de horas o de días‑ en el caso que concurran como requisito habilitante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o ‑supuesto que ahora más nos interesa‑ “derivadas de fuerza mayor”. Esta normativa estatutaria ha de verse complementada con las prescripciones contenidas en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, especialmente en lo que aquí nos afecta, sus artículos 31 a 33, en cuanto son los reguladores de los procedimientos de regulación de empleo (ERE o ERTE) por fuerza mayor.

Muy básicamente, las características esenciales del ERTE suspensivo (dejamos a un lado el que se concreta en reducción de la jornada, que no será en estas circunstancias el mayoritariamente utilizado) podrían sintetizarse del siguiente modo:

En primer lugar, ha de destacarse que ‑a diferencia de lo que ocurre en el ERE, sometido a los criterios de cuantificación reseñados en el art. 51 ET‑ el procedimiento tasado para el ERTE resulta de obligada verificación con absoluta independencia del número de trabajadores que hayan de verse afectados por la suspensión.

En segundo lugar ‑pero con extraordinaria relevancia‑ ha destacarse como nota esencial su temporalidad: se trata de medidas de suspensión de la relación laboral necesariamente acotadas a un período temporal, siendo preceptivo que las causas que invoque la empresa tengan un carácter coyuntural. Esto es, el ERTE no es en absoluto un mecanismo apto para tratar de solventar situaciones estructurales o sistémicas de la empresa, llegando a poder considerarse incluso como fraudulento si se adopta en el entorno de una situación empresarial claramente irreversible (vid. SAN, Social, 127/2017, de 18 septiembre de 2017) como podría ser, por ejemplo, el de una sociedad concursada en fase de liquidación. Enlazando con ello, es cierto que no se establece normativamente un plazo máximo de duración del ERTE, pero no lo es menos que el hecho de que la norma reglamentaria (art. 16) establezca que su duración ha de adecuarse a la situación coyuntural que se pretende superar, impide una proyección sine die y obliga a una fijación temporal de su duración, existiendo eso sí la posibilidad de tramitar sucesivos ERTE para el caso de que agotado el o los plazos previstos inicialmente, persista la causa coyuntural ‑insistimos en esta calificación‑ determinante de su adopción.

Por lo que respecta a la situación del trabajador afectado por el ERTE, en lo tocante directamente a su relación laboral la suspensión de la misma ya determina inicialmente que no tenga derecho a la retribución (salario, incluyendo las pagas extras) por unos servicios que no presta, no devengando asimismo vacaciones, ni teniendo derecho a indemnización alguna, si bien el período de suspensión computa a efectos de antigüedad incluso en lo relativo al cálculo de la indemnización para un posible despido posterior. Durante ese período de inactividad, el trabajador podrá beneficiarse, en su caso, de las acciones formativas vinculadas a su actividad profesional cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad, y cuyo desarrollo el empresario está llamado ‑que no, obligado‑ a promover. Sí se mantiene para la empresa la obligación de mantener al trabajador en situación de alta en la Seguridad Social, pero al situarse el trabajador en situación legal de desempleo, la empresa ingresa la cuota patronal y la entidad gestora la del trabajador, manteniéndose la condición de dicho periodo como efectivamente cotizado por el trabajador.

En relación a esta situación legal de desempleo, para acceder a la prestación contributiva por desempleo es preciso haber cotizado, al menos 360 días en los últimos 6 años o, si la cotización no alcanza ese período, podrá percibirse el subsidio por desempleo si no se tienen rentas superiores al 75 % del salario mínimo interprofesional vigente sin tener en cuenta la parte proporcional de dos pagas extraordinarias (en la actualidad 950 euros/mes). El importe de la prestación, teniendo en cuenta las cuantías máximas y mínimas, será del 70% de la base reguladora los seis primeros meses y el 50 % a partir del séptimo mes, y la base sobre la que se calcula dicho porcentaje viene representada por la media de las bases de contingencias profesionales, excluyendo las horas extraordinarias, de los 180 últimos días cotizados.

Esbozado lo anterior, que opera con carácter general, ya indicamos al inicio cómo tanto estatutaria como reglamentariamente se prevé expresamente la posibilidad de un ERTE suspensivo basado en causa de fuerza mayor, siendo por tanto preciso como punto de partida delimitar dicho concepto en su concreta acepción laboral.

Inicialmente nos encontramos a este respecto con la dificultad asociada a la inexistencia en el ámbito normativo laboral de una definición legal de la fuerza mayor, no contando en nuestro corpus de Derecho del Trabajo vigente ni tan siquiera con una delimitación legal de sus propios márgenes configuradores, y ello a pesar de que ya la “Ley” del Contrato de Trabajo de 1944 (en rigor, Decreto de 26 de enero de 1944) ofrecía no sólo una casuística ad exemplum‑cierto es que de restringido ámbito catastrófico o calamitoso (“incendio, inundación, terremoto. explosión, plagas del campo, guerra, tumulto o sediciones”)‑ sino una cierta delimitación, por más que resultara más genérica que propiamente delimitadora: “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se haya podido evitar”. Lamentablemente, tras la derogación de dicha norma la situación vino incluso a resultar más oscura, pues ninguna de las diferentes versiones del Estatuto de los Trabajadores (1980, 1995 y 2015) abordaron ni abordan en modo alguno la delimitación de la fuerza mayor laboral.

Consecuentemente, no existe un concepto pacífico, habiendo sido la doctrina y fundamentalmente las resoluciones judiciales (no siempre coincidentes) las que se han encargado de perfilar su interpretación. En muchas ocasiones partiendo para ello de una no siempre fácil aplicación analógica del artículo 1.105 del Código Civll (que presenta la dificultad adicional de regular comprensivamente tanto la fuerza mayor como el caso fortuito en el que no siempre concurren las notas de imprevisión e inevitabilidad, que son esenciales a la primera), y en otras ocasiones acudiendo a una especificación casuística ad hoc, lo que explica la más que prolija relación de sentencias que concretan la concurrencia de la fuerza mayor laboral en función del supuesto específico enjuiciado (desde una nevada “de fuerte intensidad”, hasta una desaprobación de registro sanitario)

En todo caso, y al margen de las anteriores disquisiciones teóricas respecto a su delimitación conceptual, lo importante a destacar ahora es que precisamente esa ausencia de un concepto legal claro y unívoco es la que explica que ni siquiera las presentes extremas y dramáticas circunstancias asociadas al Covid-19 hayan permitido, per se y sin necesidad alguna de aclaración o declaración al efecto, su consideración como fuerza mayor laboral y el consiguiente despliegue automático de los efectos a ella asociados. En este sentido, y más allá de situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el efectivo contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo (que, en todo caso, habían de ser debidamente acreditadas) ha tenido que ser el reciente Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el que ha permitido en un primer momento ‑y hasta la fecha de hoy, como luego precisaremos‑ operar como “punta de lanza” en orden a poder apreciar la concurrencia objetiva de la fuerza mayor laboral.

En efecto, el citado RD, al verificar la declaración del estado de alarma, no sólo recoge la suspensión de la apertura al público de determinadas actividades concretadas en su artículo 10 y su Anexo (lo cual automatiza para las mismas la concurrencia de la fuerza mayor) sino que también contempla toda una serie de medidas que implican severas restricciones en el transporte público y que conllevan ‑o, como mínimo, pueden conllevar‑ serias limitaciones a la movilidad de las personas y/o las mercancías, lo cual resulta de más que evidente afectación al ámbito de la efectiva prestación laboral.

Consecuentemente con ello, se concluyó en interpretación prácticamente pacífica (avalada incluso por la Nota Interna de la Subdirección General de Ordenación Normativa del Ministerio de Trabajo y Economía Social “Sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por covid-19” de 16 de marzo de 2020) que todas las actividades incluidas en el anexo del Real Decreto 463/2020 antes citado, y en general toda pérdida de actividad directamente asociada a las concretas medidas contempladas en dicha norma, habrían de considerarse afectadas por fuerza mayor temporal

Con posterioridad a dicho RD, el Consejo de Ministros acaba de aprobar el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de “Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19” que viene ya a consagrar normativamente la anterior interpretación, e incluso ampliándola, pues (art. 22) no sólo tendrán tal consideración la pérdida de actividad directamente asociada al estado de alarma aprobado por el RD 463/2020, sino en general y además, la que resulte de “como consecuencia del Covid-19”. Todas ellas tendrán la consideración de fuerza mayor “con las consecuencias que se derivan del artículo 47 ET, mención expresa al precepto estatutario contenida en el Real Decreto-Ley que evita tener que acudir a interpretación alguna: se trata de la concreta causa de fuerza mayor temporal que opera como habilitante del ERTE suspensivo.

Esta conceptuación normativa de la fuerza mayor es la que ya permite articular un expediente de regulación temporal de empleo asociado directamente a las consecuencias del covid-19. Y ello con arreglo al siguiente esquema procedimental derivado, no sólo del Real Decreto-Ley ahora aprobado, sino de las diversas normas también aplicables:

Lo primero que ha de quedar claro es que la concurrencia de la fuerza mayor asociada al covid-19 no evita la necesidad de la constatación (por más que se objetiva y facilita) de la concurrencia de aquella concreta fuerza mayor por parte de la autoridad laboral competente, autoridad que seguirá siendo la ya prevista en el artículo 25 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, si atendemos al expreso criterio reflejado en la ya citada Nota interna del Ministerio de 16 de marzo (el RD Ley guarda silencio al respecto, y únicamente alude a la autoridad laboral, pero dado que no introduce sino especialidades procedimentales, hay que entender subsistente todo el régimen procedimental previo que no esté afectado por ninguna especialidad del RD-Ley)

El expediente se inicia mediante solicitud de la empresa que ha de acompañarse no sólo de la clásica documentación acreditativa, sino además de específico informe relativo a la concurrencia de pérdida de actividad derivada del covid-19. La empresa ha de comunicar dicha solicitud a los trabajadores, y trasladar ésta junto con el informe y la documentación acreditativa a la representación de los trabajadores.

La autoridad laboral deberá emitir resolución ‑a los solos efectos de constatar la concurrencia de esta fuerza mayor‑ en el plazo de 5 días previa solicitud potestativa de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual cuenta con un plazo de 5 días para la emisión de su informe, lo que puede dar lugar a situaciones de solapamiento de plazos, pudiendo “incitar” en cierto modo a la autoridad laboral competente a no hacer uso de esa potestad de solicitar informe a la Inspección, so pena de incurrir en dicho solapamiento. Este concreto íter procedimental ‑y en sus literales términos‑ también será aplicable en la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo.

Respecto al plazo de duración de la suspensión asociada al expediente, ha de entenderse que la causa habilitante se produce desde la entrada en vigor del RD 463/2020 (14 de marzo, coincidente conforme a la Disposición Final Tercera con su publicación en el BOE) y sus efectos se extienden al período de tiempo señalado inicialmente para el estado de alarma decretado (15 días naturales), con lo que inicialmente la vigencia de la suspensión de empleo solicitada ha de ajustarse a dicho período, sin perjuicio de que la prórroga del estado de alarma habilite la correlativa ampliación temporal de la suspensión de empleo asociada a dicha causa.

En cuanto a los trabajadores susceptibles de ser afectados por la suspensión, la delimitación de este perímetro subjetivo se ve limitada la circunstancia de constreñirse a aquellos trabajadores directamente vinculados con la perdida de actividad causada por la concreta fuerza mayor (medidas derivadas del covid-19) a la que nos estamos refiriendo, lo cual puede originar serios problemas interpretativos que lleguen incluso a poner en riesgo la objetivaciónde la causa que venimos sosteniendo.

Es cierto que la suspensión de empleo basada en causa de fuerza mayor no impide la presentación ‑simultánea o sucesiva‑ de solicitud basada en el resto de causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), y es igualmente cierto que el reciente Real Decreto-Ley ha rebajado sus exigencias procedimentales, pero no lo es menos que con respecto a estas otras causas resulta muy evidente la mayor dificultad en su concreción y aportación documental, aparte de verse expuestas en algunos casos a un mayor grado de subjetividad en su constatación por parte de la autoridad laboral.

A efectos de cotización, y habida cuenta que no resultaba de aplicación el sistema de exoneración del pago de cuotas en supuestos de fuerza mayor ya previsto en la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre ‑pues éste constriñe taxativamente su posibilidad de aplicación a los supuestos de fuerza mayor derivados de acontecimientos catastróficos naturales (sic) y que, además, supongan la destrucción total o parcial de las instalaciones de la empresa o centro de trabajo, impidiendo la continuidad de la actividad laboral para los trabajadores afectados”‑ se contempla ahora en el Real Decreto-Ley como regulación ex novo  las dos siguientes medidas: Por un lado, que la TGSS mientras dure la suspensión y previa solicitud de la empresa, exonerará íntegramente a la empresa que a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social, del abono de la aportación empresarial; y exonerará en un 75% a la empresa que tuviera a esa fecha  50 trabajadores o más (en la Exposición de Motivos se recoge como requisito adicional para éstas que “se comprometan a mantener el empleo” (sic), pero ello luego no se refleja en el articulado, aunque sí en una Disposición Adicional “de última hora” a la que enseguida me referiré); Y, por otro lado, que dicha exoneración no incidirá en el trabajador, pues respecto al mismo el período de suspensión se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos.

En relación con la prestación contributiva por desempleo derivada de un ERTE ‑cuyo régimen general ya expusimos ut supra‑ se establece como especificidad para el derivado de esta concreta fuerza mayor: Por un lado, la no exigencia para el reconocimiento de la prestación, de período de ocupación cotizada mínimo; y, por otro, el no computar el tiempo en que se perciba esta concreta prestación a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Asimismo, respecto a la cuantía y duración de la concreta prestación contributiva asociada a la fuerza mayor definida por el Real Decreto-Ley, se reconoce un nuevo derecho con las siguientes especialidades: se establece que la base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la concreta relación laboral afectada por esta fuerza mayor; y que la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo

En relación con todo lo anterior, resulta esencial en mi opinión, un extremo del Real Decreto-Ley que no aparecía en ninguno de los borradores previamente distribuidos y que, sin embargo, ha aparecido “sorpresivamente” en el texto publicado en el BOE. Me refiero a la Disposición Adicional Sexta que refleja el siguiente tenor literal: “Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

Esto es, la mención que en la Exposición de Motivos aparecía y aparece como referencia EXCLUSIVA y específica respecto a la concreta exoneración de cuotas de la Seguridad Social para las empresas de más de 50 trabajadores, y que está enunciada de modo genérico e indeterminado (“mantener el empleo”)… se convierte ahora, ni más ni menos, que en condicionante ¡¡¡DE TODAS LAS MEDIDAS LABORALES del Real Decreto-Ley!!!. Es decir, que para hacer uso de cualquiera de medidas, las empresas han de asumir el expreso y concreto compromiso de mantenimiento de empleo durante 6 meses, tras la reanudación de su actividad. ¿Qué reanudación? ¿Qué actividad?… Como diría Ortega: “No es esto, no es esto”.

Finalmente, resulta destacable ‑y francamente criticable‑ que no se hayan arbitrado medidas competenciales o procedimentales que permitan que empresas en situación de concurso de acreedores puedan acogerse a estos ERTE de fuerza mayor covid‑19 con posibilidades reales de éxito. El artículo 64 de la Ley Concursal establece que los procedimiento de suspensión de contratos habrán de tramitarse ante el Juez del concurso, órgano judicial (Juzgados de lo Mercantil) que en principio se ve afectado por la suspensión de los términos y plazos procesales asociada al RD 463/2020. Ello, podría solventarse ‑según mi personal criterio‑ con una interpretación no exenta de cierta complejidad, la cual no procede ahora desarrollar por evidente cuestión de extensión, y que, en todo caso y aun logrando la tramitación por parte del Juzgado de lo Mercantil, tampoco evitaría el problema de fondo.

En efecto, adicionalmente a lo señalado, la Ley Concursal presenta otro matiz sumamente trascendente a estos efectos, pues este mismo art. 64, en su apartado 7, preceptúa que una vez agotado el trámite procedimental ‑que incluye necesariamente la emisión de informe por la autoridad laboral, con arreglo al mismo art. 64 LC en su apartado 6‑ el Juez dictará auto que será el que marque con carácter ex nunc el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral. Esto es, que con arreglo a la hoy inalterada redacción de la Ley Concursal, para el supuesto de empresa en concurso, los efectos de la suspensión de los contratos no se producirán desde el acaecimiento del hecho causante (la circunstancia de fuerza mayor covid-19) y ni tan siquiera desde lo que con respecto a la constatación de la fuerza mayor informe la autoridad laboral, sino única y exclusivamente desde la aprobación del auto por el Juez del concurso, con lo que su virtualidad práctica resultará nula al resultar obviamente extemporánea. La única posibilidad de salvar este escollo sería una arriesgada (muy arriesgada) interpretación integradora de la Ley Concursal para entender que en este caso concreto, el auto del Juez del concurso sí puede atribuir a la suspensión efectos anteriores a su dictado, retrotrayéndolos a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

Infracciones y sanciones por el incumplimiento del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 entró en vigor en el momento mismo de su publicación en el BOE, ayer por la noche.

En su art.5.2 se señala que los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas (a los que nos referimos en el post de ayer, recogidas en los apartados 9 y 10) salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo. Es también importante recordar que según el art.5.5 el Ministro del Interior podrá dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones que considere necesarias a todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

Recordemos también que el art.7 restringe la libertad de circulación de los ciudadanos (como también comentamos en el post de ayer)

La pregunta es por tanto ¿qué ocurre si los ciudadanos o las empresas no respetan estas medidas? El Real Decreto se limita a señalar en su art. 20 que se establecerá un régimen sancionador señalando simplemente que: «El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.»

Por tanto, al hacerse una remisión genérica a las leyes hay que concretar a qué normas en particular se refiere. Empezaremos por lo más grave ¿puede cometerse un delito? Pues bien, para que pueda existir un delito de desobediencia contra la autoridad o sus agentes del art. 556 del Código Penal son precisos una serie de requisitos:

a) La desobediencia exige que previamente se haya emitido una orden directa al destinatario por parte de la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones y por la que se imponga al particular una conducta determinada activa o pasiva (por ejemplo, cerrar un establecimiento).

b) Debe de haber una negativa, oposición o resistencia a cumplir dicha orden.

c) Además la desobediencia debe de ser grave para que constituya delito.

En este caso, la pena es de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses.

Además.según el mismo precepto, los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.

Por tanto, fuera de estos supuestos -que no parece que sean los que vayan a producirse por la falta de órdenes concretas expedidas por las autoridades al menos en un primer momento- nos encontraremos en el terreno de las infracciones administrativas, que pueden acarrear unas multas considerables y por tanto resultar muy disuasorias. Nos referimos en particular a las establecidas en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana (más conocida como «ley mordaza») que establece una serie de infracciones y sanciones que pueden resultar de aplicación en los supuestos previstos en el Real Decreto. En particular, el art. 36.6 se contemplan como infracciones graves «La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito (…)» por lo que podrían encuadrarse aquí las desobediencias en relación con las actuaciones prohibidas por el Real Decreto 4563/2020 que no reúnan los elementos de un delito de desobediencia que, a mi juicio, serán la mayoría.

Otras infracciones que podrían encajar también las conductas que se puedan producir en relación con lo establecido en el Real Decreto son las contempladas en los arts. 36.5 cuando hablan de actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones siempre que no sean constitutivos de delito o las previstas en el apartado 6 que se refiere a las acciones y omisiones que impidan u obstaculicen el funcionamiento de los servicios de emergencia, provocando o incrementando un riesgo para la vida o integridad de las personas o de daños en los bienes, o agravando las consecuencias del suceso que motive la actuación de aquéllos.

Mas difícil es que se cometan infracciones muy graves, por su especificidad, quizás salvo la prevista en el art.35.3 relativa a la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas quebrantando la prohibición o suspensión ordenada por la autoridad correspondiente por razones de seguridad pública, que esperemos que no se produzca.

Estas infracciones graves y muy graves tienen sanciones importantes: las multas van desde multas de 30.001 a 600.000 euros para infracciones muy graves y desde multa de 601 a 30.000 euros por infracciones graves. Además hay sanciones accesorias como el comiso de los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o
ejecutado la infracción y, en su caso, de los efectos procedentes de ésta, la suspensión temporal de las licencias, autorizaciones o permisos y la clausura de las fábricas, locales o establecimientos, todo ello durante los tiempos señalados en la norma según la gravedad de la infracción cometida.

Por último, conviene recordar que según el art. 52 de la Ley de Seguridad ciudadana las denuncias, atestados o actas formulados por los agentes de la autoridad en ejercicio de sus funciones que hubiesen presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los denunciados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles. Dicho de otra forma, lo que recojan los agentes en sus denuncias, siempre que hayan presenciado los hechos, se presume que es cierto salvo prueba en contrario que corresponderá al presunto infractor.

En fin, con todo, esperemos que nada de esto sea necesario, apelando a la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas durante esta grave crisis.

El Real Decreto sobre el Estado de alarma: el cómo y el qué

Tras una reunión de siete horas del Consejo de Ministros se aprobó el RD que aquí comentamos. Empezamos por su contenido aunque, como diremos después, casi tan preocupante como la situación que padecemos y las medidas adoptadas es como hemos llegado hasta aquí.

Lo primero es que la declaración de Estado de Alarma -que dura 15 días naturales- afecta a todo el territorio nacional, como es lógico dado que existen casos en todo el territorio. En consecuencia la autoridad competente es el Gobierno, que delega en los Ministerios de Defensa, Interior, Transportes y Sanidad la potestad de dictar normas interpretativas dentro de sus competencias respectivas.

Hay que destacar que para asegurar el cumplimiento de estas medidas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de Policía quedan bajo las órdenes del Ministerio del Interior, a los efectos de este garantizar el cumplimiento del RD, y pueden practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar o, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas por el RD. Se permiten también las requisas temporales y prestaciones personales obligatorias ara el cumplimiento de los objetivos del RD.

Limitación a la libertad de circulación: se limita  a los que sean para adquirir alimentos, asistir a centros sanitarios, desplazamiento al lugar de trabajo, asistencia a dependientes, desplazamiento a entidades financieras y de seguros, repostaje en gasolineras y otras actividades necesarias análogas a las anteriores o excepcionales.

Ámbito laboral: no se suspenden las prestaciones pero los empleadores  tiene que facilitar la prestación laboral a distancia siempre que ello sea posible.

Se suspende toda actividad educativa presencial manteniéndose la prestación a distancia y «on line», siempre que resulte posible.

Suspensión de la actividad recreativa, cultural, deportiva y comercial:  se cierran todo tipo de centros, recreativos, deportivos, culturales y de ocio en general.  Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, salvo los destinados a alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías.

Se suspende la hostelería y restauración, pero se permite la entrega a domicilio de comida, lo que podría excluir (a diferencia de la norma de Madrid) la recogida en el restaurante -si bien no parece muy lógico pues el cualquier caso el mensajero tendría que ir a recogerla y parece menos peligroso que sea el propio destinatario el que la recoja-.

En todo caso la permanencia en los establecimientos será la mínima imprescindible, cumpliendo las normas de seguridad y pudiendo en todo caso limitarla la autoridad en caso de riesgo de contagio.

Se dictan normas para tratar de reforzar la sanidad y para garantizar el suministro alimentario, de electricidad y de energía.

Se limita el transporte público, reduciendo los servicios entre en un 50% y ordenando que se garantice la máxima separación posible entre viajeros.

Desde el punto de vista más estrictamente jurídico, las Disposiciones Adicionales establecen la suspensión de plazos procesales, administrativos y civiles. La DA. 2ª prevé la suspensión de plazos procesales hasta que cese el estado de alarma. Se exceptúan de esta suspensión determinadas actuaciones para evitar daños mayores. En concreto en el orden penal a las actuaciones con detenido, órdenes de protección, actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y medidas cautelares en materia de violencia sobre la mujer o menores. En el resto de materias hay excepciones en cuestiones de protección de los derechos fundamentales, de conflicto colectivo en jurisdicción social, de internamiento voluntario y disposiciones de protección del menor. También hay una cláusula de cierre que permite a los jueces tomar cualquier medida “para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso.”

La DA. 3ª suspende los plazos administrativos durante el periodo de alarma, planteándose la duda de si esto afecto a los plazos de autoliquidación de impuestos. También hay una cláusula de excepción semejante a la anterior.  Finalmente la DA. 4ª suspende también los plazos de prescripción y caducidad durante el periodo de alarma.

Las medidas parecen en principio adecuadas a la gravedad de la situación. Sobre los problemas que planteará su aplicación práctica y su carácter excesivo o insuficiente habrá tiempo de debatir y de escribir a lo largo de los próximos días.

Pero no podemos acabar sin decir algo del cómo se ha gestado esta norma. Para empezar, parece fuera de toda duda que llega al menos con una semana de retraso, lo que disminuirá mucho su eficacia. Y además se publica solo 6 días después de que el Gobierno haya permitido -y alentado- manifestaciones multitudinarias con ocasión del 8M para al día siguiente, dar la voz de alarma. Varios ministros o familiares de miembros del Gobierno y por supuesto cientos o miles de personas pueden haberse infectado en ese momento. Ha sido una enorme irresponsabilidad que no tenía más fundamento que el ideológico o partidista. Cierto es que también la oposición acudió a estas manifestaciones y que Vox convocó un mitin en el que a su vez parecen haberse contagiado varios de sus miembros más relevantes. Esto solo pone de manifiesto que la irresponsabilidad ha sido de toda la clase política lo que es todavía más preocupante, pero no oculta la responsabilidad principal del Gobierno.

También ha sido largo y tortuoso el proceso de toma de decisiones que hemos tenido ocasión de ver desde ayer. El que la reunión de hoy fuera presencial con la presencia de un Vicepresidente que está en cuarentena, sin mascarilla, resulta asombroso. Esa no es la ejemplaridad que necesitamos cuando se les está pidiendo a los ciudadanos responsabilidad en supuestos similares. Recuerda demasiado a la tendencia de nuestros políticos a colocarse por encima de las normas que quieren aplicar a los demás. También es discutible que se hiciera el viernes un anuncio del estado de alarma, generando incentivos perversos en la población y debilitando algunos de sus efectos.

Por otro lado, que la reunión haya durado tanto tiempo por las discrepancias en el seno del Gobierno o de sus apoyos parlamentarios parece estar relacionado con la tentación de política partidista cuando lo que está en juego es la salud y el bienestar de los ciudadanos. La fragilidad y la falta de altura de miras de algunos de los partidos que apoyan al Gobierno se pone de manifiesto en el peor momento posible.

Se trata de un supuesto de emergencia en el que está en juego la vida de miles de personas, entre ellas las de nuestro heroico personal sanitario, y actitudes partidistas, sectarias y cortoplacistas, inadmisibles en situaciones de normalidad, son ahora, sencillamente, inmorales y además muy peligrosas para todos.

Dicho lo anterior, la comparecencia del Presidente del Gobierno ha sido, por fin, la de un estadista. Esperemos que la del resto de los líderes políticos esté a la altura. Este es un momento histórico, y lo que hagan o digan estos días marcará la diferencia entre los que supieron estar a la altura y los que no. Entre estos últimos, ya podemos mencionar de forma destacada al President de la Generalitat, Quim Torra, pero también al de Euskadi, Iñigo Urkullu, poniendo por delante sus pequeños intereses nacionalistas a los de un virus que, como bien ha dicho Pedro Sánchez, no conoce de territorios ni de ideologías.

Para terminar, Hay Derecho hará seguimiento especial de todos los problemas jurídicos y políticos que suscite esta excepcional situación por la que atraviesa nuestro país. No nos cabe duda de que vamos a superar esto todos juntos pero ahora la responsabilidad de cada uno es esencial. No se trata solo de aislarnos en nuestras casas, cosa que tenemos que hacer de la forma más estricta posible a pesar del margen que da el RD; también en colaborar como cada uno sepa y pueda. Por nuestra parte, haremos todo lo que esté en nuestra mano para ayudar ya sea con información, interpretaciones, estudios o cualquier cosa en la que creamos que podemos ser útiles.

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