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Covid19 y urbanismo

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1.- SUSPENSIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

Como “la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas” –según establece el artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana-, es fundamental la aplicación al Urbanismo de las medidas de suspensión de las actuaciones administrativas. A este respecto, la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por  Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, dispone: 

“1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

  1. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
  2. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.
  3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente Real Decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”.

 Según la citada Ley de Procedimiento Administrativo Común, en su art. 2.1, “se entiende por Sector Público:

  1. a) La Administración General del Estado.
  2. b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
  3. c) Las Entidades que integran la Administración Local.
  4. d) El sector público institucional”.

A su vez, de conformidad con el art. 2.2 de la propia Ley, “El sector público institucional se integra por:

  1. a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
  2. b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.
  3. c) Las Universidades públicas, que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de esta Ley”.

Pues bien, en todos los procedimientos tramitados por estas entidades (que incluyen sin duda a las Administraciones y organismos públicos competentes en materia de urbanismo), “se suspenden términos y se interrumpen los plazos”. El “plazo” es un periodo de tiempo en el cual debe o puede realizarse una actuación, mientras que el “término” es un momento específico para llevar a cabo un trámite, con una inspección o una comparecencia. La norma no establece claramente una suspensión de las actuaciones administrativas más allá de lo dicho en cuanto a los términos, pero tal suspensión se deduce, a sensu contrario, de los supuestos excepcionales en los que pueden seguir desarrollándose actuaciones administrativas.

Esta suspensión se produce desde la entrada en vigor del Estado de Alarma; por tanto, desde el 14 de marzo de 2020, inclusive (DF 3ª Real Decreto 463/2020). Los “términos” quedan suspendidos, de modo que, una vez termine el estado de alarma, será necesario volver a fijarlos. En cambio, en el caso de los plazos su cómputo “se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”. Por tanto, más que una interrupción como la de la prescripción, con nuevo cómputo desde cero, se trata de una suspensión de los plazos, como si todos los días del Estado de Alarma fueran inhábiles a efectos de su cómputo (desde el 14 de marzo, inclusive, hasta el último día en que el Estado de Alarma esté en vigor). Nótese que la interrupción, o suspensión, de los plazos no solo se refiere a los fijados por días (en los que el día siguiente al Estado de Alarma contará como lo hubiera hecho el primer día del Estado de Alarma) sino también a los fijados por meses o por años, de modo que también en estos habrá que añadir al plazo un número de días equivalente a la duración del Estado de Alarma.

El Ayuntamiento de Barcelona, en su web, pone como ejemplos de suspensión en el ámbito del Urbanismo los siguientes:

“Planeamiento: plazos máximos de resolución inicial (también incluye los supuestos de suspensiones potestativas derivadas); plazos de exposición al público; plazo máximo de presentación de alegaciones; plazo máximo de resolución definitiva.

Licencias: cualquier trámite que comporte el inicio o la finalización de plazos (también incluye los supuestos de suspensiones potestativas), y especialmente la admisión de comunicados de obras y actividades, emisión de informes previos de plan de usos, e informes del PEUAT. Emisión de informes preceptivos. También la recogida de licencias y generación de autoliquidaciones.

Certificados de aprovechamiento urbanístico.

Información urbanística: solicitud de vista de los expedientes administrativos y copias de expedientes administrativos.

Disciplina urbanística y sancionadores: plazos para presentar alegaciones, plazos por recurso, plazo máximo de resolución”.

 

  1. PRESENTACIÓN DE ALEGACIONES Y RECURSOS

Ahora bien, la suspensión no impide que el interesado presente alegaciones o recursos en vía administrativa; solo que el plazo para su presentación se ha detenido, siendo necesario usar la vía telemática, dadas las restricciones en la circulación de las personas y el cierre de oficinas al público. En cambio, en vía judicial no solo están suspendidos los términos y plazos procesales (DA 2ª  Real Decreto 463/2020) de forma semejante a los administrativos, sino que el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 18 de marzo de 2020 ha limitado la presentación de escritos solo por vía telemática y en caso de urgencia.

La Disposición Adicional 2ª  del Real Decreto 463/2020 establece algunas excepciones en la suspensión de actuaciones judiciales, como los procedimientos de derechos fundamentales y la previsión de que “el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”, como podría ser el caso de alguna medida cautelar para evitar el derrumbe de alguna construcción u otros daños graves e inminentes. Por su parte, el Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2020 también declara la suspensión de los plazos para realizar cualesquiera actuaciones procesales o administrativas durante la vigencia del RD 463/2020 y sus prórrogas, aunque, a diferencia del CGPJ, sigue permitiendo la presentación de recursos y demás escritos.

 

  1. MEDIDAS Y PROCEDIMIENTOS QUE EXCEPCIONALMENTE PUEDEN CONTINUAR

Además, como hemos avanzado, la suspensión de actuaciones administrativas tiene excepciones:

1ª.- Medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento, que pueden adoptarse por el órgano competente de forma motivada siempre que el interesado manifieste su conformidad en las medidas o en que, no se suspenda el plazo. Llama la atención que no se contemplen medidas sin la conformidad del interesado en caso de afección a la seguridad como pudieran ser algunas órdenes de ejecución, en situaciones de ruina o problemas estructurales que sean susceptibles de generar daños graves y no puedan aplazarse; si bien entendemos que tendrían cabida en la siguiente excepción.

2ª.- Continuar motivadamente procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

Dejando a un lado los hechos justificativos del Estado de Alarma, que no corresponden al Urbanismo y que eran la única referencia en el Real Decreto inicial para permitir la continuación de procedimientos administrativos, la redacción conferida por el Real Decreto 465/2020 incluye dos amplias cláusulas: “indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”. Particularmente amplio es el primero de ellos, pues el “interés general” es un concepto jurídico claramente indeterminado y la cualificación de “indispensable”, de apreciación subjetiva.

En nuestro campo, entendemos que esta previsión ampararía, por ejemplo, una orden de ejecución cuando está en juego la seguridad o salud de las personas. Pero, ¿y la aprobación de un proyecto de compensación o una modificación o revisión de un plan? No lo parece, pero la Comunidad de Madrid ha aprobado definitivamente la operación Madrid Nuevo Norte, antes conocida como operación Chamartín.

 

4.- CONTRATOS PÚBLICOS

También debemos mencionar las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19 que establece el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en relación con los contratos públicos de servicios y de suministros (como pudieran ser servicios técnicos o jurídicos prestados a las Administraciones urbanísticas), de obras y de concesión. Según resume la Guía elaborada por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid:

– En los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva, el apartado 1 permite su suspensión -que deberá ser acordada por el órgano de contratación, a instancia del contratista, en el plazo de cinco días naturales (con efectos desestimatorios del silencio)- cuando la ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo, hasta que la prestación pueda reanudarse. En caso de acordarse la suspensión, no se aplica el régimen de indemnización de daños y perjuicios previsto en el art. 208.2.a) LCSP, o norma temporalmente aplicable a cada contrato, sino el específico fijado en este art. 34 RDL 8/2020, que solo permite indemnizar, previa acreditación, los daños en él contemplados (por personal y maquinaria adscritos a la ejecución del contrato, mantenimiento de la garantía definitiva y pólizas de seguro relativos al periodo de suspensión). Finalmente, se permite aplicar en estos casos la prórroga forzosa prevista en el art. 29.4 i.f. LCSP a la finalización del contrato y se excluye la posibilidad de solicitar la resolución como consecuencia de la suspensión.

– En los contratos de servicios y suministros que no sean de prestación sucesiva, el apartado 2 permite una ampliación de los plazos de ejecución, a instancia del contratista, cuando incurra en demora como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo y no haya perdido su finalidad el contrato, sin que proceda la imposición de penalidades ni la resolución contractual. También podrá solicitar, previa acreditación, el abono de los gastos salariales incurridos durante el periodo de suspensión, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato.

– En los contratos de obras, el apartado 3 permite su suspensión -que deberá ser acordada por el órgano de contratación, a instancia del contratista, en el plazo de cinco días naturales (con efectos desestimatorios del silencio)- cuando la ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo y el contrato no haya perdido su finalidad, hasta que la prestación pueda reanudarse. En caso de acordarse la suspensión, no se aplica el régimen de indemnización de daños y perjuicios previsto en los arts. 208.2.a) y 239 LCSP, o norma temporalmente aplicable a cada contrato, sino el específico contemplado en el art. 34 RDL 8/2020, que solo permite indemnizar, previa acreditación, los daños en él contemplados (por personal y maquinaria adscritos a la ejecución ordinaria del contrato, mantenimiento de la garantía definitiva y pólizas de seguro relativos al periodo de suspensión), con las condiciones y límites que se determinan en el mismo.

– En los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el apartado 4 establece el derecho del concesionario en los supuestos de imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo, a instancia de este y previa acreditación, al restablecimiento del equilibrio económico mediante, según proceda, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico, debiendo compensar en todo caso la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato.

Ahora bien, estas prescripciones se limitan a los contratos celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que incluyen a Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Gerencias, Consorcios Urbanísticos e incluso sociedades de capital público, como precisó la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2007 (C-220/05), en el asunto del Ayuntamiento de Roanne.

Pero, ¿son de aplicación a Juntas de Compensación y Agentes Urbanizadores en las obras por ellos contratadas? Modernamente se ha reconocido la necesidad de que apliquen los principios de las licitaciones públicas, sin considerarse, sin embargo, poderes adjudicadores sometidos estrictamente a la normativa de contratación pública. Así, el art. 156.2 de la Ley de Urbanismo de Aragón, Texto Refundido de 8 de julio de 2014, sostiene que “Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la normativa sobre contratación pública sin perjuicio de que, en tanto ejecuten obra pública de urbanización, sí que deberá aplicarse la legislación de contratos públicos, en tanto resulta de aplicación el criterio funcional de obra pública. La relación jurídica existente entre la Administración municipal y las juntas de compensación no es la de un contrato público, sino la de un encargo o traslado de funciones públicas de carácter unilateral”.

Por su parte, el art. 156.2 a) Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana dispone que “El empresario constructor será seleccionado por el urbanizador en pública licitación, convocando y adjudicando mediante un procedimiento de contratación acorde con este artículo y la legislación de contratos del sector público”. Es decir, Juntas de Compensación y Agentes Urbanizadores deben aplicar la legislación de contratos públicos, pero no por su condición de Poderes adjudicadores, por lo que entendemos que no les son de aplicación las citadas medidas sobre contratos públicos.

Por lo demás, entendemos que las medidas comentadas tampoco se aplican a los convenios urbanísticos. Recordemos que el art. 6 de la Ley de Contratos del Sector Público excluye de su ámbito de aplicación los convenios administrativos y las encomiendas de gestión.

 

5.- OBRAS

Las obras, en general, no han sido suspendidas, por lo que las obras de urbanización o edificación pueden, en principio, continuar. Algunas CCAA y Ayuntamientos han planteado la conveniencia de suspenderlas, pero tal suspensión, por vía general del Estado de Alarma, es competencia del Estado, que no lo ha hecho, al menos por ahora. Así pues, los Ayuntamientos controlan que en ellas se cumplan las medidas sanitarias pertinentes, en particular las ordenadas por el Covid-19, sin un cierre por sistema.

Nuevamente recurrimos, como ejemplo, a la web del Ayuntamiento de Barcelona que nos dice que “Al igual que el resto de actividad económica no esencial mientras dure el estado de alarma, es aconsejable suspender las obras en la ciudad con el fin de limitar la propagación de la Covid-19, siguiendo las recomendaciones de las autoridades sanitarias. No obstante, estas se pueden seguir desarrollando si se cumplen con las medidas de seguridad mencionadas:

  • Mantener el distanciamiento social de al menos 1 metro de distancia con el resto de personas, particularmente aquellas que toser, estornudar y tengan fiebre, para evitar la inhalación del virus.
  • Adoptar medidas de higiene respiratoria, por lo que al toser o estornudar se cubra la boca y la nariz con el codo flexionado o con un pañuelo; tirar inmediatamente el pañuelo y lavarse las manos con un desinfectante de manos a base de alcohol, o con agua y jabón.
  • Evitar tocarse los ojos, la nariz y la boca, para evitar la transferencia del virus con las manos contaminadas.
  • Lavarse las manos con frecuencia con un desinfectante de manos a base de alcohol, o con agua y jabón”.

Limitaciones al derecho a la libre circulación en estado de alarma: la cuestión de las zonas comunes de edificios en propiedad horizontal

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Uno de los problemas que se han planteado estos días se refiere a la aplicación de las disposiciones recogidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante, RDEA) en cuanto a las limitaciones a la circulación de las personas en los espacios que no son de uso públicos, y en concreto en los espacios y zonas comunes de las comunidades de propietarios. Con carácter general estos espacios comunes han sido clausurados por las comunidades de propietarios, siguiendo instrucciones de los administradores de fincas que han interpretado que la normativa del estado de alarma permitía dicha limitación.

Pues bien,lo primero que hay que señalar es que en su redacción original el artículo 7.1 de esta norma dispone que:

“1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades.” , enumerándose a continuación las actividades permitidas.”

Es importante destacar que las limitaciones impuestas a la libertad de circulación únicamente afectaban a las “vías de uso público” y no a ningún otro espacio, definición que hay que entender referida a cualquier vía (en sentido amplio, autovía, carretera, camino, etc, etc) pública o privada de uso público, es decir, abierta al tránsito y tráfico de todo tipo de vehículos y peatones en general. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que el RDEA se refiere a, en relación con las limitaciones al derecho de libre circulación a las competencias en materia de tráfico y circulación vial de las autoridades competentes o al tráfico de vehículos por las vías de uso público.

No obstante, posteriormente, mediante el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se modifica el primer inciso y la letra h) del apartado 1 del RDEA, de manera que se amplia esa limitación de la siguiente forma:

«1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades (…), que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada» refiriéndose el apartado h) a “cualquier otra actividad de análoga naturaleza.»

Por tanto, se introduce una modificación importante al extender la limitación anteriormente existente en las vías de uso público también a los “espacios de uso público”, si bien no se aclara en qué consiste este concepto. A nuestro juicio, hay que entender que con esta expresión se refiere a espacios como parques y jardines o instalaciones deportivas al aire libre que no podían entenderse incluidos en el concepto “vías de uso público”. En todo caso, se trata igualmente de espacios que pueden ser públicos o privados, pero que deben ser de uso público, es decir, estar abiertos al público en general.

Lo que parece claro es que en estos conceptos no se pueden entender incluidos de ninguna forma los espacios comunes de los edificios en propiedad horizontal, de acuerdo con las previsiones del Código Civil (art. 396) y de la Ley de Propiedad Horizontal. En estos supuestos como es sabido existe una propiedad particular que se refiere a los elementos privativos (por ejemplo, pisos o trasteros) y una propiedad conjunta que recae sobre los elementos comunes que pueden serlo por su propia naturaleza (portal, zonas verdes o recreativas) o por su adscripción como tales. Sobre estos elementos comunes recae la propiedad conjunta de todos los copropietarios, y su uso y disfrute está reservado para los mismos, de manera que no están abiertos al público en general. Por tanto no pueden entenderse comprendidos de ninguna manera en las previsiones del RDEA respecto a las vías y los espacios de uso público.

Otra cosa es que sea más que razonable imponer en estos espacios comunes, especialmente en jardines y zonas recreativas y deportivas de urbanizaciones, limitaciones similares a las establecidas en las vías y espacios de uso público por razones sanitarias, pues no tendría sentido que limitaciones que se imponen con la finalidad de controlar los riesgos existentes en vías y espacios de uso público sean excepcionadas en espacios comunes donde pueden producirse las mismas o peores situaciones de riesgo. Pero entendemos que estas limitaciones o restricciones deberán ser impuestas en cada caso por las propias comunidades de propietarios en aplicación de la normativa vigente en materia de propiedad horizontal y no por el Gobierno (o el Ministro de Sanidad) en base a la normativa del estado de alarma dado que no se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.

En ese sentido, tampoco el control de las restricciones o limitaciones que se impongan correspondería a las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado que no pueden actuar fuera del ámbito de aplicación del estado de alarma en cuanto al incumplimiento de las limitaciones al derecho a la libre circulación. Por tanto, no pueden prosperar denuncias o sanciones que tengan su fundamento en el RDEA y el incumplimiento de las limitaciones allí establecidas en estos espacios comunes, con independencia de las consecuencias de otro tipo que puedan tener.

En todo caso, la mayoría de los colegios de administradores de fincas han recomendado a las comunidades de propietarios clausurar en un primer momento sus espacios comunes, lo que parece muy razonable habida cuenta de la situación de la pandemia. No obstante, una vez que se ha permitido la salida de los menores de 14 años en algunas circunstancias parece que de la misma forma deben de introducirse otras medidas que permitan la utilización de los espacios comunes en dichas urbanizaciones con las debidas cautelas y siguiendo las instrucciones de las autoridades sanitarias.

Efectivamente, recordemos que la disposición final primera del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, vuelve a modificar la redacción del artículo 7 al incorporar dos apartados nuevos que disponen lo siguiente:

“2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior. […]
6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.”

De acuerdo con dicha habilitación, la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, autoriza los desplazamientos autorizados para los menores de 14 años con las siguientes condiciones:
– Un paseo diario, de máximo una hora de duración y a una distancia no superior a un kilómetro con respecto al domicilio del menor, entre las 9:00 horas y las 21:00 horas.
– Por cualquier vía o espacio de uso público, incluidos los espacios naturales y zonas verdes autorizadas, siempre que se respete el límite máximo de un kilómetro con respecto al domicilio del menor. No estará permitido el acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre, así como a instalaciones deportivas.
– Como máximo en grupos formados por un adulto responsable y hasta tres niños o niñas, manteniendo una distancia interpersonal con terceros de al menos dos metros.
– Se entiende por adulto responsable aquella persona mayor de edad que conviva en el mismo domicilio con el niño o niña actualmente, o se trate de un empleado de hogar a cargo del menor. Cuando el adulto responsable sea una persona diferente de los progenitores, tutores, curadores, acogedores o guardadores legales o de hecho, deberá contar con una autorización previa de estos.

Consideramos que la referencia a espacios naturales y zonas verdes refuerza la interpretación que hemos realizado con respecto al concepto “vías y espacios de uso público” del art. 7 del Real Decreto que declara el estado de alarma. En cuanto al acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre e instalaciones deportivas, hay que entenderlo referido necesariamente al ámbito del propio RDEA, es decir, a espacios recreativos infantiles al aire libre o instalaciones deportivas que se encuentren en vías o espacios de uso público.

Conviene insistir en que difícilmente podría tener el Ministro de Sanidad facultades que excedan de la habilitación más arriba transcrita que se refiere a dictar “dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.”

Pues bien, puesto que, como hemos razonado, los espacios comunes en régimen de propiedad horizontal nunca han estado comprendidos dentro de dichas actividades y desplazamientos, no puede entenderse la referencia a los espacios recreativos o instalaciones deportivas de la Orden como referidos a los que se encuentren dentro de una urbanización o en las zonas comunes de una comunidad de propietarios. Dicho lo cual, no cabe duda de que similares limitaciones o restricciones deben de ser adoptadas por las comunidades de propietarios para garantizar la salud de todos. Pero también puede ser razonable que las comunidades de propietarios incluyan otras medidas que consideren adecuadas a la vista de las circunstancias de cada comunidad, como por ejemplo la determinación de franjas horarias por edades o cualquier otra medida preventiva que consideren adecuada para prevenir los riesgos de contagio teniendo en cuenta siempre con carácter general las instrucciones emitidas por las autoridades sanitarias.

El Parlamento castrado (o el reinado absoluto del Decreto-ley)

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“Cuando surge una catástrofe, el poder ejecutivo impone su indiscutible supremacía, mientras que las reglas ordinarias son apartadas: la decisión entonces suplanta a la norma” (Pierre Rosanvallon)

El Parlamento aprueba leyes. O eso hacía antaño. La Ley tiene un origen parlamentario; el decreto-ley, gubernamental. Disponen del mismo rango e idéntica fuerza. Rango es equivalencia formal en jerarquía; fuerza, capacidad derogatoria de leyes anteriores, aunque quien la ejerza sea temporalmente el Gobierno. Algo anormal, pero constitucional; con condiciones. Sin embargo, la dignidad democrática de la Ley pesa. Su fuente de legitimidad está en la esencia de la democraciay de la propia institución de la que emana: el Parlamento como órgano representativo por excelencia. La Ley es, además, resultado de un proceso deliberativoy público. El procedimiento parlamentario formal tiene esos atributos.
No se puede decir lo mismo de los decretos-leyes. Su procedencia gubernamental perturba su esencia y contenido. Es “decreto” por su origen, y “ley” por su rango y fuerza. El adjetivo cualifica, pero el sustantivo determina. Manifestación extraordinaria (esto es, fuera de lo común) de la potestad normativa del Gobierno, al que se le faculta para dictar con carácter excepcional(por razones de extraordinaria y urgente necesidad) disposiciones legislativas “provisionales” con rango y fuerza de ley. Lo normal es que el Gobierno apruebe “decretos” (reglamentos), sin adjetivos. Algo que los medios de comunicación no explican bien. Siempre hablan, por economía del lenguaje, de “decretos”, cuando los decretos-leyes son mucho más: por su denominación, fuerza derogatoria y rango. Y conviene no olvidarlo. La necesidad impera. En su gestación, no hay publicidad; tampoco transparencia, ni deliberación pública, sólo las batallas soterradas departamentales (o políticas) que, bajo el secreto de las deliberaciones, se planteen en sede del Consejo de Ministros (más aún si, como es el caso, se trata de un Gobierno de coalición). La decisión normativa gubernamental se fríe a fuego rápido y se inserta en el BOE. Expeditivo. Sin rodeos. De la cocina rápida, al plato. Y puede cambiar la vida de mucha gente. Para lo bueno o para lo malo.

No descubro nada nuevo si afirmo que los decretos-leyes han sido tradicionalmente un instrumento normativo muy acariciado (y, por tanto, practicado) por poderes autoritarios o dictatoriales o (con otras manifestaciones) por las democracias iliberales. Es de sobra conocido. Franco los manoseó hasta la extenuación. Su generalización es una enorme anomalía democrática, pues desplaza al Parlamento de su cometido existencial: aprobar leyes. Castra su función nuclear. Por tanto, en términos constitucionales, debe ser utilizado con una especial mesura y proporcionalidad, siempre cuando sea estricta y exquisitamente imprescindible su uso. El decreto-ley es una modalidad de legislación de excepción. Y esta idea se debe grabar con fuego. La excepción quiebra la normalidad, como diría Carl Schmitt.El decreto-ley es, sobre todo, medida o decisión, vestida de norma. Y la monopoliza el Ejecutivo, sin duda alguna. Así, este viaje hacia “la nueva normalidad” lo haremos acompañados de un bombardeo constante de decretos-leyes. Una nueva normalidad, normativamente anormal. Una suerte de decisionismo postmoderno.

En situaciones de crisis (por ejemplo, económicas) el recurso al decreto-ley oscurece y arrincona la existencia de las leyes. Esto se vio con claridad durante los años 2012 y siguientes, donde la legislación excepcional, como buen vampiro normativo, dejó sin sangre al Parlamento. La legislación de excepción superó con creces la procedente del Parlamento (algo que también pasó, sorprendentemente, en 2018 y, en menor medida, en 2019). En contextos de crisis, la ley se vuelve, paradójicamente, un instrumento normativo excepcional, inclusive un adorno, mientras que los decretos-leyes se tornan como el mecanismo ordinario de “legislar”. La lógica institucional-democrática se invierte. La calidad de la democracia se pone en entredicho o, como es el caso, “en cuarentena”. En situaciones excepcionales el Ejecutivo se encumbra y anula al Legislativo, que deja de ser tal, para transformar al Congreso de los Diputados (pues el Senado es aquí “un jarrón chino”) en una cámara que avala las ocurrencias “legislativas” instantáneas del Gobierno. El Ejecutivo cortocircuita el funcionamiento ordinario del Poder Legislativo, apropiándose de su función más típica. Más grave aún es cuándo, junto al silencio del Parlamento, el resto de instituciones de control permanecen también inertes, sin actividad efectiva. La prolongación de ese estado de cosas no puede sentar bien a la salud democrática. El poder sin control, como dijera Alain, enloquece. Y ya sabemos lo que pasa en tales circunstancias. Cuando no hay frenos, el poder se torna fácilmente en despótico. Siempre ha sido así. Y lo seguirá siendo. Lo ejerza quien lo ejerza.

En esta crisis sanitaria, que ya ha derivado en una brutal crisis económica (fiscal) y social (cuyos efectos duros están aún por llegar), el Gobierno a día de hoy (29 de abril) ha aprobado ya 16 decretos-leyes en 2020. Ni una sola Ley se ha asomado al BOE en estos casi cinco meses de legislatura. Se me objetará, que no ha habido tiempo. Pero, lo que hay es una tendencia. No se advierte que la producción legislativa parlamentaria vaya a ser precisamente plato preferido en esta Legislatura. El contexto de excepción avala una legislación de excepción y amordaza al Parlamento, que, durante muchos meses, si no son años, permanecerá mutilado en el ejercicio de su típica función de legislar. La urgencia y la inmediatez refuerzan al complejo de La Moncloa y a la fontanería que allí trabaja para encumbrar el absolutismo del decreto-ley en el marco constitucional de una (capitidisminuida) monarquía parlamentaria, en la que la Ley formal ya no pinta (casi) nada y convertir, así, a la presidencia del Ejecutivo en una modalidad republicana apócrifa del Rey Sol, que graciosamente cuando sale al balcón televisivo otorga beneficios y sinecuras a la desvalida ciudadanía. La peste, como reconoció Antonin Arnaud, es la revelación de “todas las posibilidades perversas del espíritu”. También de las políticas.
En efecto, esta tendencia de apropiación legislativa por parte del Ejecutivo no ha hecho más que empezar. Ya nos han anunciado con ese manido plan de “desescalada” que el estado de alarma, aunque sea en versión light se quiere prolongar un par de meses. Y, luego, sin solución de continuidad tomará cuerpo la mayúscula crisis económica y social que ya está incubada, cuyos destrozos serán incalculables. Y, una vez más,el reinado absoluto de la excepción hallará su caldo de cultivo: habrá que adoptar, una seguida de otra, medidas “legislativas excepcionales” por medio de una cadena inagotable de decretos-leyes. Todo ello, si antes no nos sorprenden con unas elecciones anticipadas, siempre que tras la desescalada vuelva a hacer brillar la vida, siquiera sea tibiamente, antes de que la deuda pública nos aplaste, sin misericordia alguna.

La Ley, con todas sus imperfecciones, que hoy en día tiene muchas, es producto del pensamiento lento; mejor dicho, de la acción lenta, regida por la participación, la deliberación y el contraste que se prolonga, con mayor o peor fortuna, entre distintos actores a lo largo del tiempo. El decreto-ley es, por el contrario, una criatura propia del pensamiento rápido, cargada muchas veces de improvisación (cuando no de contradicciones, incluso de algunas chapuzas), una reacción rápida frente al peligro o la inmediatez cuyas consecuencias muchas veces no se valoran bien, y algo de eso estamos viendo.Es cierto que el proceso legislativo es lento. Probablemente en estos momentos demasiado lento, sobre todo cuando se trata de dar respuestas inmediatas a necesidades inaplazables. Mientras que el decreto-ley es expeditivo (de “un día para otro”). Y, como tal, en apariencia, eficaz. Un atributo que necesita todo Gobierno en un contexto de emergencia. Más cuando la gestión pública ejecutiva dista de estar imbuida precisamente por aquel atributo. Siempre es más fácil agarrarse al BOE, que ser efectivo y eficiente en la contratación pública, en la logística o en la distribución de recursos. Con el Boletín, más si es del Estado y Oficial, la apariencia de gobernar se recupera. No obstante, tal vez sea la hora de plantearse desenterrar otros instrumentos normativos que son intermedios (más equilibrados) y que permitirían una mejor colaboración entre el Parlamento y el Gobierno en la producción legislativa, como son aquellos decretos legislativos que nacen de unas bases previamente aprobadas por el Parlamento y que, previa delegación, el Gobierno articula. Están en total desuso. Desde hace décadas. Sólo los textos “refundidos” nos visitan de vez en cuando.

El Parlamento se ha convertido en una cámara de ruidos y bullanga, que no tiene otra función legislativa que convalidar (o no hacerlo) la obra “legal” que promueve el Gobierno una semana sí y otra también. Al Gobierno y a sus ideólogos de la excepción les encanta, al parecer, tener plenamente activa esa máquina instantánea de poder normativo excepcional que produce decretos-leyes a velocidad de vértigo (o “como churros”) y que nubla hasta oscurecer el escaso brillo (ya muy deslucido, por el propio sistema de partidos) que el Parlamento y la Ley tenían. La criatura bastarda del decreto-ley, mezcla espuria de poderes gubernamentales excepcionales que le otorgaadjetivo (ley), abrazado al sustantivo del “ordeno y mando” (decreto), ha venido para quedarse por mucho tiempo, con peligrosa vocación de arraigo. En quienes gobiernan, sean los que fueren, despierta pasiones.

El Parlamento, siempre en crisis, declina más todavía cuando una crisis golpea; pues entonces los poderes excepcionales del Ejecutivo se multiplican. Nadie defiende al Parlamento. Tampoco la oposición, aunque hoy no toca hablar de ella. Su papel está siendo, salvo puntuales salvedades, poco o nada constructivo. Unos y otros sólo piensan en clave de poder y lo instrumentalizan, cada uno a su manera. Rancio poder, por cierto, el de administrar la miseria a través de una orgía de gasto público endosada a una monumental deuda que pagarán nuestros hijos y nietos. En suma, la “colaboración Parlamento-Gobierno” de la que hablara Duguit como atributo de la forma parlamentaria de gobierno, se está transformando de forma silente en captura gubernamental de la sede de San Jerónimo (la otra, está amortizada). La orfandad de la institución parlamentaria debiera ser objeto de profunda reflexión. Pues sin su vigor y dignidad, la democracia se transforma fácilmente en un sofisma o, peor aún, en una gran mentira.

Covid-19, Twitter y presuntos delitos de odio

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Incluso entre los apóstoles se encontraba Judas Iscariote. Y es que ni los colectivos más nobles, como nuestro personal sanitario, se libran de tener a algún provocador frívolo, capaz de twittear, en medio de la crisis sanitaria más grave en un siglo:

“Me estoy pensando si vale la pena salvar a estos rojos de la enfermedad… son desagradecidos, mala gente… Aprovechan una pandemia para hacer política. Aún así los salvaremos“

A la espera de que lo que decida la comisión de deontología del Colegio de Médicos de Madrid, es interesante analizar la reacción popular en la misma red social, donde este tema se convirtió en trending topic al grito de “delito de odio”.

Por si no fuera bastante preocupante la facilidad con la que amplios sectores de nuestra sociedad se están acostumbrando a tipificar bajo esta categoría penal cualquier provocación o comentario ofensivo, uno se asombra viendo como juristas hechos y derechos confunden la naturaleza del art. 510 CP.

En el año 2015, muchos medios insinuaron, de una forma bastante explícita, la homofobia de la titular del Juzgado de Instrucción nº39 de Madrid. Esta había condenado por un delito de faltas de lesiones a unos sujetos que agredieron a un pareja de hombres, sin apreciar, decían los periodistas “homofobia”, a pesar de que los agresores actuaron al grito de “maricones de mierda”. La verdad es aún más decepcionante. La fiscalía no invocó el art. 22.4 CP y las otras acusaciones tampoco, pero sí pidieron el art. 510 CP (!), considerando esa expresión, “maricones de mierda”, como hate speech. Obviamente, los hechos no se subsumían a ese precepto y, en virtud del principio acusatorio, la pobre jueza no sólo no pudo aplicar la agravante genérica del Libro I CP sino que, encima, le tocó cargar con el sambenito de ser homófoba.

Como concepto, los delitos de odio agrupan dos categorías. La más específica es la relativa al hate speech. Aquí encontramos los delitos en que la manifestación de odio es per se criminal. En su concepción más amplia y popular, delito de odio es cualquiera perpetrado, principalmente agresiones físicas y ofensas contra la vida, por motivaciones ideológicas: racismo, homofobia, machismo, antisemitismo, xenofobia, desprecio a la enfermedad y discapacidad, cualquier odio étnico o religioso y, tal vez pronto, también aporafobia. Salvo el último, estos móviles ideológicos se recogen en el art. 22.4 CP 1995 como agravantes genéricas de cualquier delito.

Históricamente, fueron introducidos por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, en el número 17 del art. 10 CP 1973, por medio del art. 3 de la LO 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, mediante la que se tipifica la apología de los delitos de genocidio. En ese momento, Europa estaba sacudida por los horrores de la guerra de Yugoslavia, de ahí que su redacción incluyera:

“Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima”

Este texto pasó al art. 22.4 CP 1995, en su redacción originaria. Posteriormente, la LO 5/2010, de 22 de junio, añadió las agravantes de sexo, orientación e identidad sexual, enfermedad y discapacidad y, por último, las “razones de género” se incorporaron al texto mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Pero volvamos sobre el delito del odio del art. 510 CP. ¿Por qué el tuit del nuestro doctor no es subsumible al hate speech? Este artículo se ubica entre los Delitos contra la Constitución, es decir, Título XXI del Libro II, más exactamente en Capítulo IV, “De los delitos relativos al ejercicio de los DDFF y libertades públicas”. Esta última rúbrica nunca ha terminado de convencerme, creo que sería más adecuado hablar de “Delitos que subvierten la naturaleza de los DDFF” o “Delitos cometidos en simulación del ejercicio de DDFF”, porque “[los mismos hechos] no pueden ser […] valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (STS 725/2012). En cualquier caso, podemos decir que estos delitos marcan un límite, penalmente amojonado, a los DDFF de nuestra Constitución.

En el caso del art. 510.1.a) y b) CP, limita penalmente el ejercicio de la libertad de expresión cuando esta pueda fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad o violencia, contra un grupo, en todo o en parte, o una persona individual, al amparo de los mismos móviles ideológicos del art. 22.4 CP. Si bien no le dedicaremos tanta atención, la letra c) del apartado primero recoge además el delito de enaltecimiento o negación de delitos de genocidio, lesa humanidad, o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

Los apartados 3 y 4 del mismo artículo contemplan la agravante de usar medios de comunicación social, internet y otras tecnologías, así como, respectivamente, la idoneidad ex ante del hate speech para alterar la paz pública. Por su parte, el art. 510 bis CP permite atribuir este delito a las PPJJ y el art. 515.4 CP incluye en la categoría de asociaciones ilícitas, a las que prueban el odio, la hostilidad, discriminación y violencia en términos análogos al art. 510 CP.

Ahora bien, demostrando una vez más que el tamaño no lo es todo, al menos en Derecho, el kilométrico art. 510 CP no puede ser más ambiguo. ¿Qué significa incitar al odio? ¿Qué es el odio? Pensemos en la esfera laboral, A dice a B que C, colega de oficina de ambos, es “bastante facha”. Persona de izquierdas, B compartirá está opinión, lo cual que le generará una notable animadversión hacia C, aunque guardará las formas en el trabajo. ¿Ha promovido A el odio contra C? Parece que sí. ¿Tiene esta promoción del odio relevancia penal?

Otro ejemplo, imaginemos que un político del partido X dice que el partido Y es homófobo porque no asiste al día del Orgullo e incluso crítica el evento. No parece que el partido Y vaya a cosechar muchas simpatías entre los oyentes de ese discurso. De nuevo, nos preguntamos ¿Promueve el político el odio contra la formación rival? En términos laxos parece, una vez más, que sí. ¿Tiene relevancia penal ese discurso?

En ambos casos, la respuesta la última pregunta debe ser negativa. La libertad de expresión ampara opiniones que concitan el rechazo social mayoritario, por ejemplo, rechazar el concepto de violencia de género o rechazar la adopción por parejas del mismo sexo. Sin embargo, estas opiniones, incluso aunque, en sí mismas, resulten hirientes no son un delito. Tampoco lo es la demagogia política o los cuchicheos críticos a espaldas de uno. El DP no es el guardián de la buena educación.

La STC 235/2007 bosquejó un poco la cuestión:

“cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio” (FD 9º).

Tampoco se excedió precisando, concretamente, en lo que a “incitación indirecta” se refiere. Sin embargo, este fallo, junto a otros del TS parecen encarrilar los delitos del 510 CP y preceptos teleológicamente análogos en la línea de delitos de peligro abstracto, es decir, cuando el discurso ex ante resulte idóneo para fomentar el odio contra las personas protegidas, pero no cualquier odio, sino uno capaz de resultar en agresiones físicas o vejaciones prohibidas por el Estado de Derecho. No basta en definitiva con causar malestar, animadversión contra un grupo o persona, debe contener de manera explícita o implícita una invitación a conductas que ponen en riesgo la integridad y/o dignidad de las personas victimizadas.

Comparemos dos ejemplos basados en casos reales, parafraseados:

“No somos homófobos, pero no creemos que las uniones legales entre personas del mismo sexo daban llamarse matrimonio. También defendemos que el desarrollo social sano del menor hace que deba disfrutar de un padre y una madre para tener un rol femenino y uno masculino.”

“No debe permitirse a los homosexuales acceder al profesorado en el Estado de California. Como es sabido, los homosexuales no pueden reproducirse, de ahí que deban reclutar nuevos miembros. Esto lo hacen mediante la perversión sexual de los jóvenes y los niños, de ahí que sea muy peligroso dejarlos entrar en el aula”.

En ambos discursos podría convenirse que hay cierto grado de homofobia. Pasa lo mismo con racismo, si dices que no te gustaría que hija te trajera un yerno negro te convierte en racista, aunque no milites activamente en el KKK. Ahora bien, ¿qué actitudes cabe esperar de un padre que crea que un profesor pueda abusar o entablar relaciones deshonestas con su hijo de corta edad? Pues, son previsibles reacciones agresivas. Ahí tenemos la idoneidad para un odio violento que exige el art. 510 CP.

A modo de colofón, es importante recordar que este delito no requiere de un dolo específico (STS 72/2018). En otro orden, la CFGE 7/2019 ha generado mucha polémica al plantear:

“una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos” (2.4)

En defensa del Fiscal General, la suya es la interpretación más respetuosa con la literalidad del precepto que habla lacónicamente de “ideología”. Sin embargo, entra en conflicto con la exégesis histórica del mismo, así como el τέλος [telos] que de esta se desprende, pues, sin perjuicio de que toda forma de violencia, incluso violencia verbal, pueda ser perseguida, con independencia de la condición del sujeto pasivo, no parece que el Legislador tuviera en mente la protección de neonazis, dentro de la ratio del art. 510 CP. Ya veremos qué dice el TS en un futuro.

Por supuesto, en este tipo de delitos cabe abrir el debate de las dos libertades, la positiva y la negativa, que decía Isaíah Berlin. Las posiciones más escoradas al liberalismo pensaran que de lege ferenda, tales delitos simplemente no deben existir. Sin embargo, esta controversia, muy interesante, excede a nuestro artículo.

Baste con señalar que, aunque irrespetuoso, especialmente para un profesional, y de pésimo gusto, no parece que, ex ante, nadie que leyera el tuit de nuestro médico pensara en agredir o denegar auxilio sanitario a “los rojos”. Tras cuartos de lo mismo se puede decir cada vez que en las redes se acusa a alguien de delito de odio.

Administración de Justicia: la siguiente trinchera

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Después del colapso que ha padecido nuestra Sanidad tras el alud de ingresos por la pandemia, es más que previsible que se produzca algo parecido con la Administración de Justicia, por el alud de demandas de todo tipo derivadas de la pandemia. Y lo mismo que gestionar bien la Sanidad era esencial en Sanidad para salvar al mayor número posible de enfermos, lo mismo exactamente ocurre con la Administración de Justicia. El problema es que el punto de partida es francamente muy malo, como hemos explicado en este blog a lo largo de los años sin que haya cambiado absolutamente nada, por cierto.

Empecemos por la politización de los órganos encargados de gestionar esta crisis. En primer lugar, el órgano de Gobierno de los jueces, el Consejo General del Poder Judicial, que además de los constantes problemas que arroja sobre la imagen del funcionamiento de la Justicia española (ahí tenemos las continuas advertencias del GRECO, Grupo de Estado Europeos Anticorrupción) nunca se soluciona por la sencilla razón de que los partidos políticos prefieren tenerlo bajo su control. Lo mismo podemos decir, por cierto, de la Fiscalía General del Estado, al frente de la cual está la ex Ministra de Justicia del anterior gobierno de Pedro Sánchez, o del Ministerio de Justicia, o de las Consejerías autonómicas de Justicia muchas de ellas (el ejemplo de Madrid con Enrique López es paradigmático) en manos de magistrados que han hecho más carrera política que judicial. Recordemos que un órgano muy politizado no suele tener los mimbres de un buen gestor y además carece de la legitimación para generar confianza y abordar los sacrificios imprescindibles en tiempo de crisis. Más bien lo que hay es una desconfianza muy merecida ante cualquier iniciativa que parte del CGPJ.. Recordemos por ejemplo el desastre de los juzgados especializados en cláusulas suelo, que están totalmente saturados y que fue una iniciativa del CGPJ de cuyo fracaso, por cierto, nadie ha respondido. Para variar.

Otro problema que conocemos bien de la Sanidad es el problema del desbarajuste de la descentralización competencial; recordemos que aquí tenemos varias Administraciones competentes, gestionándose los recursos materiales y humanos de la Administración de Justicia (salvo jueces y letrados de la Administración de Justicia) por algunas CCAA y en otros casos por el propio Ministerio, ya que no todas han asumido estas competencias. Un guirigay que también hemos denunciado hasta la saciedad en este blog sin que, por supuesto, haya cambiado nada.

A esto podemos añadir otros problemas bien diagnosticados y nunca abordados. La justicia, especialmente en algunas jurisdicciones, ya está colapsada de antes, por lo que es fácil prever qué va a ocurrir ahora. Imaginemos que nuestros hospitales ya hubieran estado colapsados antes de recibir a los pacientes de coronavirus y nos haremos una idea de lo que se avecina. Y esto no se arregla fácilmente porque tenemos un insuficiente número de jueces por habitante, y eso no se soluciona de la noche a la mañana, como tampoco se forman médicos de la noche a la mañana. Por supuesto que no todos los órganos judiciales están en iguales condiciones: hay una importante diferencia de cargas de trabajo entre las diferentes jurisdicciones y entre distintos órganos judiciales, como puede comprobar cualquiera que tenga un poco de interés en los datos. Pero esta situación tampoco se aborda, de manera que hay destinos muy cómodos mientras que en otros uno se puede jugar la salud intentando mantener el juzgado en condiciones. La única solución suele ser concursar lo antes posible. No es difícil entender que algunos jueces prefieran dedicarse a hacer política; se vive bastante mejor que poniendo sentencias y de paso se llega bastante antes a los cargos más relevantes de la judicatura si a uno le apetece volver.

Y hablando de vivir mejor, los que sí que lo hacen son los otros funcionarios de la Administración de Justicia, que tienen horarios muy cómodos (solo mañanas) sueldo asegurado y vacaciones muy extensas y a los que un Juez o un Letrado de la Administración de Justicia de los que no dependen tienen muy difícil exigir nada. Además es un colectivo muy protegido y muy sindicalizado -como suele suceder con los funcionarios de los grupos C y D de las Administraciones, por cierto- que no está dispuesto a ceder en ninguna de sus “conquistas” ni, por lo que estamos viendo estos días, a echar una mano para que el sistema funcione un poco mejor. Por ahora todos son exigencias.

Claro que hay excepciones, siempre las hay, de funcionarios responsables y trabajadores pero hay que decir alto y claro que el sistema no les incentiva y que protege a los que no lo son. Cabe preguntarse si, por ejemplo, estarían dispuestos a algo tan sencillo como renunciar a una parte de sus vacaciones para desatascar juzgados si, como parece, finalmente se habilita el mes de agosto como hábil. Cabe preguntarse también (de hecho lo hemos preguntado al Ministerio desde la Fundación Hay Derecho aunque como saben la transparencia pasiva está suspendida) cuantos de estos funcionarios están teletrabajando ahora mismo o lo van a estar en las próximas semanas. Aunque no sea por su culpa, dado que lo habitual será que no dispongan de los medios necesarios la realidad es que no están trabajando y están cobrando puntualmente su sueldo. Esto quizás merezca una reflexión dados los enormes esfuerzos que estamos haciendo los demás.

Y, por último, nos encontramos con la amenaza de un plan de choque para afrontar lo que se viene encima pergeñado en unos días donde se apuntan reformas procesales de calado que no se han hecho en años. En este blog hemos estado estudiando estas medidas en el informe del CGPJ. Muchas son sin duda necesarias, pero como siempre no parece que el momento ideal para implantarlas sea en mitad de una pandemia y por real Decreto-ley, aunque se hayan filtrado borradores y se hayan hecho consultas formales e informales por parte del Ministerio de Justicia. Pensemos en que hubiésemos tenido que remodelar nuestros hospitales y la actuación de los profesionales en estos días.

Quizás lo único bueno que tenga todo esto sea descubrir de una vez que lo mismo que hay que cuidar el sistema sanitario hay que cuidar la Administración de Justicia porque en estos días que vienen muchas cosas muy importantes, como la suerte de muchas empresas y trabajadores van a depender de su funcionamiento. Y aunque estamos seguros de que los jueces estarán a la altura lo que debemos intentar es no exigirles heroicidades como hemos hecho con nuestro personal sanitario.

Viricidas sociales y democráticos

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Ni al novelista más sinuoso y sagaz podría habérsele ocurrido urdir una trama en la que concurriesen, de un lado, una pandemia -aparentemente- generacional de índole medieval, injertada en el seno de una sociedad hipertecnificada y profundamente refractaria a la asunción de responsabilidades, instalada en un confort líquido, epidérmico e insustancial y, todo ello, en un escenario político guiado general y fatalmente por criterios ideológicos en detrimento de pautas puramente técnicas o científicas, pues «la plaga no está hecha a la medida del hombre, por lo tanto el hombre se dice que la plaga es irreal, es un sueño que tiene que pasar».

«Lo natural es el microbio»; todo los demás -la lealtad, la integridad, la pureza, la responsabilidad, el compromiso- es fruto de la voluntad, que no debe detenerse nunca. Desde hace años, sin embargo, se advierte una involución en ese impulso autónomo, manifestándose principalmente en la transferencia obsesiva y gregaria de toda responsabilidad propia hacia terceros. Es, verbi gratia, muy significativo el aumento exponencial de pretensiones y acciones judiciales en todos los órdenes, construidas sobre la identificación de responsabilidades de otros por conductas propias, con la insensata anuencia, por cierto, de las instancias jurisprudenciales supranacionales.

Pero claro, ahora, ¿a quién echamos la culpa del virus? Descartando que estemos ante una maldición como fue la peste, arrojada sobre la Tebas de Edipo, siempre podrá imputarse responsabilidades en la gestión perfunctoria de las autoridades («Ha habido en el mundo tantas pestes como guerras, y sin embargo pestes y guerras cogen a las gentes siempre desprevenidas»); o, aún peor, a delirantes teorías acerca del origen étnico-geográfico del bacilo («El mal que existe en el mundo proviene casi siempre de la ignorancia»), pero lo cierto es que los efectos de una pandemia tan distópica como la que ahora padecemos no permite, racionalmente, trasladar su origen a un extraneae personae.

Entonces, cuando uno de los primeros efectos que ha tenido esta infección en la ciudadanía ha sido la exigencia de conductas que trasciendan a su acostumbrada mismidad, la necesaria hipotrofia de los sentimientos individuales en favor de la comunidad es un ejercicio tan imprescindible como arduo. No en vano, «la estupidez insiste siempre, y sería fácilmente detectable si uno no pensara siempre en sí mismo».

Resignados a trabajar con modelos matemáticos como aproximaciones a un universo probable; con aceleradores de partículas en los que emular de manera controlada la acción de los rayos cósmicos sobre la atmósfera terrestre; limitados a introducir en cajas a gatos y trampas letales para certificar la viabilidad de la contradicción o con la prosaica elaboración de simulacros de estrés financieros para cerciorarnos de la tonicidad del tejido bancario (todos ellos instrumentos concebidos como realidades a escala), nos encontramos inopinadamente con un experimento social a tamaño real. Un inconcebible laboratorio de comportamiento humano en el que analizar, en directo, una inédita disrupción de nuestra conducta vital, social y política.

A propósito de esta última derivada: desde hace semanas, muchos giran la vista al Este, no exenta de cierta envidia, al ver la aplicación desembridada de draconianas medidas de confinamiento con tanto menoscabo de los derechos fundamentales -oxímoron- de los ciudadanos de la provincia de Hubei, como éxito en sus resultados.

La Teoría Política siempre ha manejado el axioma de que la democracia, frente al totalitarismo, era inmune a sismicidades exógenas al ser capaz de discriminar entre procedimientos y resultados. Pues el sensacional experimento planetario del que todos somos cobayas arroja resultados extraordinariamente reforzadores de la democracia ante las tentaciones deslegitimadoras de su rol y de su capacidad de respuesta en situaciones extremas.

Hoy, españoles, italianos, franceses y pronto muchos otros ciudadanos de regímenes plenamente democráticos sufrimos severas cortapisas en muchos de nuestros derechos, pero elaboradas, acordadas y aplicadas en un entorno de garantías que, cuando pase la ponzoña, que pasará, seguirán allí, puesto que el valor de la democracia no radica en los beneficios que genera, sino en los derechos que avala. Que esta tragedia secular sirva, al menos, para replantear prioridades y fijar certezas.

Nota bene. Todos los entrecomillados en cursiva pertenecen a La peste (1947), de Albert Camus.

Confianza y pactos: reproducción de la tribuna en EM de Elisa de la Nuez

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Parece razonable pensar que para llegar a un acuerdo en cualquier circunstancia por muy excepcional que sea -como es la que vivimos- es imprescindible que exista una mínima confianza entre los agentes llamados a colaborar. Según las encuestas nueve de cada diez españoles reclama unos nuevos acuerdos políticos económicos y sociales (unos nuevos pactos de la Moncloa o unos pactos de la reconstrucción, el nombre da bastante igual) que permitan abordar con el consenso de todos la reconstrucción económica, social e institucional que va a resultar imprescindible después de esta pandemia. Sin embargo, según las mismas encuestas la mayoría de los ciudadanos no cree nuestros representantes sean capaces de alcanzarlos. Y es fácil comprender sus razones.

El juego de la polarización, al que se apuntaron todos y cada uno de los partidos políticos, incluso los que se presentaron en un primer momento como el cortafuegos entre rojos y azules, y el paralelo juego de suma cero en que el adversario políticos siempre es un enemigo de la democracia, las libertades, los intereses de los ciudadanos, etc, etc avivado por las sucesivas elecciones fallidas ha dejado un panorama político desastroso. Los políticos están más radicalizados y alejados que nunca cuando precisamente se necesita su moderación y su acercamiento más que nunca. Por otro lado, que el actual Presidente del gobierno presida un gobierno de coalición con Podemos después de haber convocado unas nuevas elecciones para evitarlo ha socavado, como era inevitable, su credibilidad. La torpe gestión de la crisis sanitaria tampoco ha ayudado, particularmente en el ámbito de la transparencia, la información veraz y rigurosa y la comunicación que son esenciales para recuperar la confianza ciudadana en sus gobernantes.

En definitiva, los partidos que están llamados a ponerse de acuerdo de una forma u otra para salir de esta crisis no se fían en absoluto los unos de los otros: la oferta del presidente del Gobierno se ve como una trampa por la oposición, las descalificaciones y los insultos mutuos siguen y no se atisban motivos para el optimismo. Los medios de comunicación con su toma de partido previa y su sectarismo agudizado a favor de unos u otros, con pocas excepciones, tampoco colaboran en la difícil pero ineludible tarea de tender puentes. Por otra parte, es razonable pensar que un gobierno en minoría y con elementos populistas en su interior que tensionan y retardan inevitablemente las respuestas es una peor opción para abordar los enormes retos que se avecinan que cualquier gran pacto o acuerdo transversal que se pueda alcanzar entre gobierno y oposición.

En todo caso, estamos donde estamos y tenemos la política, las instituciones y la ciudadanía que tenemos. Como dice el profesor Fernando Jiménez, estamos una política del siglo XIX, unas instituciones del siglo XX y una ciudadanía del siglo XXI. Y sinceramente pienso que con estas premisas son con las que hay que trabajar. Pero antes conviene recordar una historia de éxito en una situación parecida o peor. En 1977 se estaba realizando el tránsito de la dictadura a la democracia en medio de una monumental crisis económica que hacía peligrar la propia transición política entonces muy incipiente. Podemos pensar que quizás los políticos eran más capaces y más generosos y estaban más dispuestos a colaborar, pero ciertamente las instituciones eran las heredadas de la dictadura y la ciudadanía estaba dando sus primeros pasos en democracia, lo que representaban enormes dificultades. Y tampoco teníamos a la Unión Europea para echarnos una mano. Pues bien, con esos mimbres se alcanzaron en un tiempo récord en octubre de 1977 los acuerdos transversales, económicos y sociales conocidos como Pactos de la Moncloa.

Merece la pena recordar un poco como se gestaron, por si podemos aprender algo de nuestros mayores. Empezando por el famoso discurso de febrero de 1977 del entonces Ministro de Economía de UCD y muñidor de los acuerdos, Enrique Fuentes Quintana que merece la pena escuchar en estos tiempos difíciles y que está disponible en Youtube. Es un discurso muy alejado de los de hoy por su concisión, su claridad, la información que trasmite (se proporcionan muchos datos a los ciudadanos) pero sobre todo por algo que suele brillar por su ausencia en los discursos actuales: el de dirigirse a los ciudadanos como personas mayores de edad, con experiencia y sentido común y perfectamente capaces de comprender y afrontar las adversidades y los retos que se les exponen, así como de asumir los sacrificios que se les piden. Desconozco qué credibilidad tenía entones el Gobierno de Adolfo Suarez y ni siquiera sé si entonces se realizaban encuestas de este tipo; pero ciertamente es un discurso que inspira confianza.

Algunas frases me parecen especialmente relevantes a estos efectos: el reconocimiento de que no hay soluciones fáciles, porque los problemas que hay que abordar son complejos y profundos. La advertencia de que quien diga lo contrario es un demagogo (hoy diríamos un populista). El aviso de que los problemas no se resolverán en pocos meses y de que en la vida pública no hay milagros. La apelación a la colaboración de todos los ciudadanos porque los problemas económicos de un país solo se pueden superar mediante el esfuerzo y la colaboración de todos. La promesa de que dentro de los esfuerzos colectivos se protegerá a los más desfavorecidos, de que el gobierno utilizará a fondo todos los mecanismos para redistribuir la renta y la riqueza. Su creencia en la fuerza creadora de la libertad y en la libertad de mercado, pero sin temor a las intervenciones adecuadas para cortar las “aberraciones” (sic) del mercado. Y su conclusión, que comparto plenamente: solo puede esperar la colaboración un Gobierno en el que los españoles confíen como veraz y les merezca credibilidad. Pero esa credibilidad, reconoce Fuentes Quintana, se la tendrán que ganar con palabras de verdad y con hechos que respondan a esas palabras. Lo hicieron.

¿Es posible algo así en la actualidad? Pero quizás esa no es la pregunta correcta sino que la que tenemos que plantearnos es otra :¿Es imprescindible algo así en la actualidad? Y si es así, como pensamos muchos ¿Cómo hacerlo posible? Aún a riesgo de ser tachada de ilusa, creo que hay algunas claves importantes que pueden servir de hoja de ruta.

La primera es obvia: corresponde al Gobierno tomar la iniciativa, cosa que ya ha hecho aunque haya aceptado a propuesta del PP que el debate se realice en el seno de una comisión parlamentaria. Más allá de que no se le eligiera para lidiar con una catástrofe de estas dimensiones es el Gobierno legítimo que hemos elegido. Pero se trata de una situación extraordinaria en la que debe de ser capaz de tender la mano a la oposición y también a la sociedad civil y a la ciudadanía en general. Además de las palabras –puestos a pedir se agradecería una mayor austeridad e información en los discursos del Presidente y menos descalificaciones e insultos en los de la portavoz parlamentaria del PSOE por no hablar de los representantes de Podemos dentro y fuera del gobierno – debemos empezar a ver hechos, y pronto. Los hechos no son fotos de reuniones donde no se acuerda nada o comisiones interminables o propaganda imputando a los demás la falta de consenso: son grupos de trabajo específicos por materias donde puedan estar presentes técnicos y expertos de cada ámbito.

La segunda clave también me parece evidente. Es mucho más fácil que se pongan de acuerdo los políticos después de que lo hagan los técnicos y los expertos sobre medidas concretas. Entre profesionales de una misma materia existen siempre unos consensos básicos sobre lo que los juristas llamamos “la lex artis”, es decir, el conjunto de normas o criterios que definen la corrección de una actuación profesional. Esto no quiere decir que la tecnocracia sustituya a la política; pero estamos hablando de medidas económicas y sociales y para diseñarlas se necesitan expertos que tienen que basarse en la evidencia empírica disponible. A los políticos les corresponde la función más relevante, que es la de llegar a acuerdos para aprobarlas, reformarlas o matizarlas en función de los consensos sociales necesarios para que tengan la mayor legitimidad posible. No olvidemos que si pedimos sacrificios y esfuerzos a los ciudadanos cuando más consenso tengan estas medidas de más legitimidad gozarán.

La tercera clave es la transparencia. Una información veraz, completa, rigurosa y puntual de todo lo que se esté haciendo y lo que se está negociando. Tenemos una sociedad civil cada vez más organizada y especializada y más capaz de realizar análisis y ofrecer comentarios y propuestas sensatas en tiempo real que deben de ser aprovechadas al máximo. Su cooperación es imprescindible a efectos de alcanzar el mayor consenso posible. Es lo contrario de lo que se oye estos días sobre los acuerdos “a puerta cerrada” o entre bambalinas. Los ciudadanos no somos menores de edad y tenemos mucho que aportar.

La cuarta clave es quizás la más relevante, y me remito de nuevo al discurso de Fuentes Quintana porque lo expresa mucho mejor que yo. “Se trata de abordar los problemas de conformidad con el contexto democrático, negociando y buscando acuerdo y transiciones. Porque el país ha demostrado que no quiere imposición para resolver el conflicto y porque la oposición es parte del poder. Y los problemas afectan al interés general y necesitan colaboración responsable de todos los grupos y de todos los partidos. Encontraremos el camino abierto que este país tiene hacia un futuro de bienestar y libertad.”

Derecho de la competencia en época de pandemia. Entre Escila y Caribdis

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Como es  habitual, los comentaristas de la actual situación de colapso sanitario,  con la consecuente crisis social y económica,  afirman que solamente desde el derecho de excepción pueden examinarse las situaciones de excepción. Y vivimos resueltamente en la excepción en estos momentos, agravada por la ineficacia y la desorientación gubernamental. Tal es la situación del mal llamado “estado de alarma” (sobre lo que no me extenderé ahora ya que son múltiples los comentarios que así lo vienen demostrando).

Con toda exactitud, esta situación, supone un eclipse parcial al menos del derecho normal u ordinario. Algo así como repensar las instituciones con Carl Schmitt como lamentable autoridad reconocida sobre el papel de la excepción,  aunque habría que apresurarse a indicar que conocemos bien, que cuando nosotros mismos “celebremos la cautividad” (“ex captivitate salus”) lo haremos como “liberación de la cautividad”, que supondrá la sanación social,  a la que volveremos para recuperar  ese Derecho ordinario, que cuando funciona – y sus deficiencias tan notorias nos hacen exigir mejor trabajo jurídico, sobre todo judicial – nos permite acostumbrarnos a vivir con la aburrida tranquilidad de todos los días, y que hoy tanto echamos de menos.

Durante este momento de excepción, raros serán los rincones del ordenamiento que no sufran por la pandemia. Y el Derecho de la Competencia, no es ninguna excepción. Hoy se modulan, desde el momento en que se tiene conciencia de la letal expansión del virus, las exigencias de su aplicación, sin dogmatismo alguno.

Sé bien que existen auténticos fanáticos del antitrust, algo que ya en la época en que fui Vocal del recordado Tribunal de Defensa de la Competencia pude comprobar. Piensan tales fieles que la ley de defensa de la competencia es “la Ley” de forma que el resto es pura masa leguleya.  Pero no es así en modo alguno y tanto la regulación (hoy curiosamente insertada en la misma institución, la CNMC) como la jurisprudencia, concluyen en que el Derecho funciona como un todo, sin segregados ni subordenamientos apartes y apartados.

En todo caso, la propia legislación europea, desmiente tal fundamentalismo. Por de pronto, y ya como previsión general, el Art. 107 del Artículo 107 (antiguo artículo 87 TCE), debe tenerse en cuenta que: “2. Serán compatibles con el mercado interior: b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional”.

Por   otro lado, indica el Artículo 107. b) 3. “Podrán considerarse compatibles con el mercado interior: las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro”.

En  aplicación de tales preceptos,  la Comisión  publicó  la COMUNICACIÓN por la que establecía el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19 (2020/C 91 I/01).

  1. La propia Comisión resume tal Marco en cinco puntos: “subvenciones directas (o ventajas fiscales) por un importe máximo de 800.000 euros por empresa;
  2. garantías estatales subvencionadas sobre los préstamos bancarios;
  3. préstamos públicos y privados con tipos de interés subvencionados;
  4. las capacidades de préstamo existentes de los bancos, utilizadas como canal de apoyo para las empresas, en particular a las pequeñas y medianas empresas, ya que se trata claramente de ayudas directas a los clientes de los bancos y no a los propios bancos;
  5. flexibilidad adicional para que, en caso necesario, el Estado esté en condiciones de ofrecer el seguro de crédito a la exportación a corto plazo”.

Y luego, se añade:

“El 3 de abril, la Comisión amplió el Marco Temporal adoptado el 19 de marzo de 2020 para que los Estados miembros pudieran acelerar la investigación, los ensayos y la producción de productos relacionados con el coronavirus, a fin de proteger el empleo y seguir apoyando la economía en el marco de este brote. El marco proporciona apoyo a:

  1. las actividades de investigación y desarrollo relacionadas con el coronavirus
  2. la construcción y mejora de laboratorios de ensayo
  3. la elaboración de productos destinados a atajar el brote de coronavirus
  4. las ayudas específicas en forma de aplazamientos del pago de impuestos o de suspensiones de las cotizaciones a la seguridad social
  5. las ayudas específicas en forma de subsidios salariales para los trabajadores”.

A esto hay que sumar diversas medidas de otro tipo, como ayudas a los sectores agrario y pesquero, financiación, etc.

Aquí lo importante, me parece, es resaltar cómo en casos de crisis como la que estamos viviendo, sí se eclipsa la aplicación ordinaria de la fiscalización de ayudas, dando paso a una interpretación más flexible.

Si esto es importante, lo es también el de una aplicación ciertamente extensiva de las exenciones, que abarcan inclusive a la admisión de alianzas empresariales para el logro de objetivos comunes en la lucha contra la pandemia.  Algo que ciertamente ya estaba previsto genéricamente, pero que desde luego no solo se  admite sino que inclusive se potencia, de forma que lo que podría comenzar a debatirse sobre si es o no un cártel admisible, se traduce en un impulso para el logro de un preciado objetivo.

En  Estados Unidos, asimismo se ha creado algún consorcio que viene a suponer con toda evidencia, aceptar alianzas en época de crisis, que justifican una percepción distinta del antitrust

Así el periódico El Mundo, destacaba:

“En la sala de prensa de la Casa Blanca, el presidente de Estados Unidos, Donald Trump, anunció que cuatro gigantes tecnológicos de ese país – IBM, Microsoft, Amazon, y Alphabet, que es la propietaria de Google – han “desatado el potencial de los recursos de supercomputación de Estados Unidos” en la lucha contra el coronavirus”.

Trump no exageraba. El coronavirus se enfrenta a la mayor capacidad de computación de la Historia de la Humanidad para ayudar a los científicos a desarrollar modelos que sirvan para curar y prevenir el coronavirus. Es una alianza formada las mayores empresas tecnológicas del mundo, cinco laboratorios públicos de EEUU, la NASA, y las universidades Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT), el Instituto Politécnico de Rensselaer (RPI), y el campus de la Universidad de California en San Diego, y varios organismos públicos, entre ellos la NASA y la Fundación Nacional para la Ciencia. Esta semana se sumó la empresa Hewlett Packard Enterprises a la iniciativa.

Es el Consorcio de Computadores de Altas Prestaciones COVID-19, una iniciativa promovida y puesta en marcha en menos de una semana por un murciano de 44 años llamado Darío Gil, doctor por el MIT y director de Investigación de IBM. Gil tiene a su cargo a 3.000 investigadores del gigante tecnológico neoyorkino, es asesor tecnológico de la Casa Blanca, y suya fue la idea de conectar a los ordenadores más potentes del mundo – que se usan, por ejemplo, para simular explosiones atómicas y así no tener que llevar a cabo Pero en realidad, en computación cuántica, que es uno de los campos en los que más se puede trabajar, solo se habla de competencia, entre empresas y, también, entre países, con una lucha sin tregua entre EEUU, la UE y China para ver quién desarrolla primero esa tecnología. ¿No contradice eso lo que estás diciendo de la colaboración?

 La competencia es esencial. Pero incluso en el contexto de computación cuántica, en el que se lucha por mantener el liderazgo, ya en 2016 lo primero que hicimos en IBM fue crear una plataforma en la que el uso de la computación cuántica estaba abierta para el mundo. En la IBM Quantum Experience tenemos más de 220.000 usuarios, y han salido de ella más de 240 publicaciones científicas. Tú puedes crear lo que quieras, pero lo tienes que abrir los sistemas para crear una comunidad. Si más gente también lo abre, se empieza a crear un ecosistema. Eso no quiere decir que el que haya creado el ordenador cuántico lo tenga que donar como caridad. La competencia va a seguir porque es lo que da margen y permite mantener los laboratorios de investigación. Pero puede hacerse de una manera que sume para todos”.

Ahora bien, como la propia Comisión y desde luego nuestra CNMC ponen de manifiesto, lo que no puede eclipsarse por completo, so pena de un desastre aun mayor, es el propio derecho de la competencia. No cabe abdicar de este importante instrumento. Una cosa es admitir cierta flexibilidad en determinados momentos y supuestos y otra muy distinta es que logreros y oportunistas, como polizones en un barco, intenten traspasar de contrabando sus abusos dañando un preciado bien público al servicio de todos como es la competencia

Un ejemplo claro lo constituyen los comportamientos estratégicos en que se abuse de la posición dominante para realizar agios y especulaciones sobre precios aprovechando la escasez. El agua tiene un precio, pero si estás en el desierto, un botijo puede venderse a su precio en oro. Algo repugnante no solo a la economía sino a la humanidad misma. Y eso puede suceder,  con el precio de mascarillas, guantes, alcoholes…

Un caveat: la generación de abusos de posiciones que resultan sectorialmente dominantes, puede acabar en un control de precios, algo ya anunciado y que responde habitualmente a situaciones de oligopolios generalizados en épocas de crisis. Es una respuesta estatal, quizás indeseable, para una situación empresarial, también indeseable.

De ahí que la Autoridad de Competencia anunciara:

“La Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC) ha iniciado investigaciones en los mercados de servicios financieros, funerarios y de fabricación de productos para la protección de la salud, a la vista de las denuncias recibidas durante la primera semana de funcionamiento de su buzón para alertar sobre posibles prácticas anticompetitivas desarrolladas durante el estado de alarma”.

En lo que respecta al sector financiero, la CNMC analiza la exigencia por parte de algunas entidades financieras de una garantía adicional (en particular, la suscripción de un seguro de vida) para la concesión de los préstamos garantizados con el aval del Estado (las líneas de crédito ICO) y de otras ayudas financieras derivadas de la normativa extraordinaria ante el Covid-19. La CNMC revisa si esa exigencia constituiría una conducta desleal que, por falsear la libre competencia, afecte al interés público en un contexto de crisis sanitaria.

Competencia también investiga si los precios aplicados por diversas empresas funerarias durante la crisis sanitaria podrían deberse a acuerdos anticompetitivos entre distintas empresas o a conductas agresivas desleales, capaces de “mermar de manera significativa la libertad de elección de los destinatarios (familiares de los fallecidos)”, tal y como ha expuesto el organismo en un comunicado.

El supervisor examina asimismo los incrementos de precio en productos como los geles hidroalcohólicos, así como de las materias primas que se emplean en su fabricación, por ejemplo el etanol. Competencia trata de “analizar la evolución de estos mercados en España para identificar y, en su caso, sancionar la existencia de conductas anticompetitivas derivadas de tales incrementos de precio”.

La conclusión es clara: ha de aplicarse el sentido común (Vinogradoff) que viene a exigir que desde el derecho de excepción, se apliquen técnicas  – nunca admitiendo tecniquerías – que permitan bajar el umbral de exigencia de determinadas normas  y conceptos del derecho de la competencia, mientras dure la crisis, desde luego, y eventualmente tras la misma si se pretende lograr, en el campo del I+D, objetivos a medio y largo plazo que garanticen mayor seguridad. Se incluirán con toda probabilidad, inclusive, la exigencia de normas estratégicas de reservas de bienes que se han mostrado imprescindibles y que están mundialmente localizados en Asia, preferentemente en China,  irónicamente  sarcasmo mundial al ser el origen de las tres últimas pandemias (y sin exigencias de responsabilidades).  Puede, si se llega a situaciones monopolísticas estratégicamente aprovechadoras de la angustia y necesidad provocada por la escasez,  llegar inclusive al establecimiento del control de precios. Y desde luego, al mismo tiempo que el umbral sobre ayudas y alianzas puede deprimirse, se alzarán por el contrario los supuestos de abusos, en los que por sector o geografías, existan posiciones dominantes.

Lecciones éstas que se nos están enseñando al viejo modo, nunca mejor dicho: la letra, con sangre, entra. Y ha entrado a raudales.

La CNMC, es bien seguro, que, unida a sus colegas europeos, sabrá cumplir con su deber, con su misión, dando una lección, de paso, a aparatos gubernamentales que no lo hicieron.

Empresas “a los pies de los caballos”: ¿Por qué no usamos el “big data” en los procedimientos administrativos de comprobación?

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Cuando el pasado 28 de marzo al presidente Sánchez exponía las medidas para frenar toda actividad económica no esencial, no pude menos que sentir una gran tristeza y una profunda preocupación por lo que se nos venía encima. Y no por el hecho de reducir la actividad económica al mínimo, que quizá fuera necesario, si no por la forma de hacerlo.

No cabe duda de que esta crisis del COVID-19 tiene un impacto profundísimo sobre los trabajadores y sobre las empresas. Los primeros por ver mermados sus ingresos durante la crisis y por el tremendo riesgo de perder su puesto de trabajo. Las empresas, muchas de ellas pequeñas y con poco pulmón financiero, por no ser capaces de sobrevivir. En ese escenario, es necesario que los gobiernos e instituciones actúen para minimizar el daño. Se debe intentar (y conseguir) que la población no sufra por falta de recursos económicos y que se destruya el menor tejido productivo posible, y todo ello preservando la confianza entre trabajadores, jefes, empresarios, clientes, contratistas, porque “arrieritos somos y en el camino nos encontraremos”.

El gobierno tiene la obligación de garantizar una renta mínima a los trabajadores y una liquidez suficiente a las empresas y autónomos para atenuar el impacto.  Pero además debe cumplir otros requisitos: debe tener visión y capacidad de anticipar los problemas, debe transmitir serenidad y confianza, debe proporcionar certidumbre y seguridad jurídica, y debe apoyar sus actuaciones con medidas realistas y aplicables en la práctica.

Dos semanas antes, el real decreto 463/2020 de 14 de marzo, declaraba el estado de alarma y establecía unas limitaciones a la actividad económica, que lógicamente afectarían de lleno a trabajadores y empresas. Unos días después, el real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establecía las ayudas para que las empresas afrontaran este periodo de parón económico con el menor impacto para ellas mismas y para los trabajadores. Se proponía, básicamente, la aplicación de unos ERTE que se resolverían (al menos el de fuerza mayor) en 5 días y en los que el estado asumía una parte del salario que se dejaba de pagar en forma de desempleo. Obviamente, era previsible que gestionar cientos de miles de ERTES y millones de subsidios de desempleo en 5 días no iba a ser posible. Las empresas quedaron a la espera. El pago de las nóminas llegó y las empresas no sabían cómo actuar. Posteriormente el gobierno anunció que el pago no llegaría a tiempo y que se retrasaría un mes. El primer objetivo de proporcionar continuidad y mantener un sueldo mínimo se había incumplido.

A todo ello se añadía la inseguridad jurídica de no saber si el parón de la actividad de la empresa estaba recogido en alguno de los casos del artículo 22-1 para tener la consideración de fuerza mayor, porque la ambigüedad del artículo es muy reseñable. La economía es un sistema complejo e interrelacionado y es imposible disociar el efecto entre distintos sectores. En el actual estado de cosas, es razonable pensar que (casi) todas las empresas han acabado disminuyendo su actividad por fuerza mayor (directa o indirectamente). Y no llame usted al Ministerio porque nadie tiene criterio ni sabe nada al respecto.

Para complicar las cosas la Ministra de trabajo, unos días después tras el consejo de ministros del día 27 dijo que la inspección de trabajo revisaría todos los ERTE, quizá con la intención de alejar tentaciones de fraude. Pero, sobre todo, lo que consiguió es preocupar más a los muchos empresarios honrados que, además de la inseguridad real y jurídica, se veían “amenazados” por inspecciones masivas sobre esas decisiones tomadas con tan poca certidumbre. Ya se sabe que, en este país, el empresario es culpable por defecto.

Y, finalmente, el presidente nos obsequió el sábado 28 de marzo con una nueva medida, la paralización de todas las actividades no esenciales durante 2 semanas. Nuevamente muy pocas certidumbres y mucha ambigüedad.

Pero lo peor estaba por llegar: todos los trabajadores afectados por esta medida tendrían un permiso remunerado que se compensaría con horas adicionales hasta final de año que se pactarían en convenio. Toda la carga de la medida para las empresas. El gobierno dejaba a las empresas “a los pies de los caballos”. Que mensaje se envía a nuestro tejido empresarial: ¿El ERTE anterior no servía ahora para estos trabajadores? ¿El gobierno no tiene más dinero para inyectar a la economía? ¿Es la Administración incapaz de gestionar más expedientes? Más incertidumbre, ocurrencias, inseguridad jurídica y castigo económico a las empresas en el momento que necesitaban justo lo contrario. Al final ha habido trabajadores con “presunto” ERTE total o parcial, trabajadores con permiso retribuido compensable, todos conviviendo en la misma empresa con las tensiones y complejidad que ello supone. Y, de momento, el gobierno no ha pagado nada.

La realidad es muy tozuda (y no la cambia un deseo del gobernante) y para muchas empresas esta medida va a suponer un serio trastorno cuando no su cierre. Y como era de esperar, la cosa ha ido a peor. Se empieza a ver el pavoroso efecto que está teniendo la lentitud en la gestión de los ERTE y la inseguridad jurídica que dicho proceso ha generado y que puede llegar a condenar a muchas empresas al concurso. El gobierno sigue hablando de la renta mínima mientras es incapaz de gestionar los ERTE que “aprobó” por silencio administrativo hace más de 1 mes. Un lío tremendo. En este momento durísimo el gobierno debía proporcionar a las empresas y trabajadores, además de ayudas económicas, certeza, continuidad, serenidad, visión, y un mecanismo fácil para hacer las cosas. Y nos ha fallado.

Y pensamos que habría sido posible hacerlo mejor. Primero, la decisión de parar o no ciertos sectores se debería haber tomado el primer día del estado de alarma a la vista de la evolución prevista de la curva (no había más que mirar a nuestros vecinos italianos) y se debería haber mantenido esa decisión. Tener capacidad de anticipación, tomar decisiones informadas y mantenerse en ellas parece lo razonable, incluso en este entorno tan complejo. Al menos las empresas sabrían a qué atenerse. Para eso son los líderes.

Y habría que haber diseñado un procedimiento sencillo para ayudar a empresas y trabajadores. Nadie que conozca mínimamente la Administración sabe que no es posible gestionar de forma mínimamente coherente el aluvión de expedientes que han provocado los ERTE. Nuestro sistema garantista del siglo XX no funciona bien ante estos problemas. Solo hay una forma de tramitar cientos de miles de expedientes que afectan a millones de trabajadores de una forma eficaz en unos días: que el trámite lo haga el propio interesado que presenta el expediente (o su gestoría). Eso es lo que hace mucho tiempo aprendieron las exitosas plataformas de Internet, es el propio cliente el que hace el trabajo, al elegir un hotel, o valorar un establecimiento. De repente tiene usted a cientos de miles de usuarios-empleados trabajando porque los expedientes se lleven a buen término lo antes posible.

Las comprobaciones (posiblemente un muestreo) se deberían hacer “ex post” y no “ex ante”. Confiemos en que el empresario es honrado en estos momentos duros (seguro que la gran mayoría lo serán) y demos por bueno lo que nos proponga con una declaración responsable. Eso sí, endurezcamos las penas en las infracciones detectadas en las inspecciones “ex post”. Confiamos en ti, pero al que se pille engañando que haga frente a multas cuantiosas e incluso a sanciones penales. En estos momentos duros, engañar es un delito gravísimo para la sociedad.

Establezcamos un método de tramitación telemática, único para toda España. Ahora mismo, para complicar aún más las cosas, la tramitación se hace en el Ministerio de trabajo para empresas de ámbito nacional y en las Comunidades Autónomas para empresas de ámbito autonómico, es decir 18 trámites diferentes, con todo lo que ello supone.

Se podría haber partido de un criterio simple como ha hecho el gobierno de Dinamarca: fijar una contribución pública hasta alcanzar un sueldo mínimo que se deban mantener para los trabajadores afectados (por ejemplo, un porcentaje del sueldo bruto con un mínimo garantizado y un tope máximo). La empresa calcula esas cifras y sigue pagando las nóminas con los nuevos importes y automáticamente se calcula la cantidad que le corresponde pagar al Estado que ingresa el montante resultante directamente en la empresa. Con ello se garantizaría la continuidad de los ingresos de los trabajadores y se simplificarían los pagos por parte del Gobierno.

Usemos la tecnología. Todo ello se podría tramitar de forma sencilla por parte de empresas y gestores mediante servicios web muy extendidos en las relaciones con la Administración o con una herramienta de apoyo del estilo del PADRE para pequeñas empresas y autónomos y no con las plantillas de Excel con las que nos ha obsequiado la administración y que ahora se le están atragantando.

Finalmente, establezcamos un mecanismo automático de comprobación con ayuda del “Big Data”. La Administración tiene muchísima información de las empresas a través de la Seguridad Social, Registro Mercantil, Banco de España, Agencia Tributaria o numerosas empresas que se dedican desde hace años a captar y estructurar esa información. Tiene acceso inmediato a balances, cuentas de resultados, informes laborales, sectores de actividad, etc. de una gran parte de las empresas. Todo ello, más el propio conocimiento que se generaría de la propia tramitación de los expedientes podría ayudar a crear modelos de inteligencia artificial que revisaran y validaran los expedientes de forma automática y los calificaran de más o menos fiables. Se podría devolver esa información a los interesados y que ellos decidieran si querían seguir con el procedimiento. Menos fiables, más probabilidad de inspección “ex post”. Aunque claro, viendo como ha gestionado el gobierno los datos del COVID, todo esto parece ciencia ficción.

Una decisión coherente, ejecutada con un procedimiento sencillo con el apoyo de la tecnología, fácil de explicar, cuyo trabajo recae sobre todo en las empresas, con procedimientos de validación automáticos y sanciones ejemplarizantes “ex post” para los defraudadores. Es el momento de que nuestra Administración actúe de forma diferente, “out of the box” que dicen los americanos. Sin duda, hubiera proporcionado las ayudas a las empresas de forma puntual y habría disminuido tensiones en su funcionamiento en una situación difícil. Pero sobre todo transmitiría confianza, continuidad, seguridad y certeza en el momento que más lo necesitábamos, tanto los trabajadores como las empresas.

El no haberlo hecho así ya está teniendo graves consecuencias.

El jurista indolente y (este) estado de alarma

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Primero vinieron por los socialistas, y yo no dije nada,

porque yo no era socialista.

Luego vinieron por los sindicalistas, y yo no dije nada,

porque yo no era sindicalista.

Luego vinieron por los judíos, y yo no dije nada,

porque yo no era judío.

Luego vinieron por mí, y no quedó nadie para hablar por mí.

 

Antes y mejor que yo, con los versos que encabezan el presente, expresó el pastor luterano Martin Niemöller las perniciosas consecuencias que, para el entero pueblo, tiene la inacción de sus élites cuando, debiendo actuar, se inhiben al denunciar argumentadamente las injusticias que les son coetáneas; las libertades públicas y Derechos Fundamentales también pueden zozobrar en la Europa del siglo XXI.

Ante la forma y contenido de la declaración y sucesivas prórrogas del Estado de Alarma, la anhedonia de la comunidad de juristas nacionales –con las excepciones que haya, que las habrá-, sólo es explicable por una desmesurada confianza en  nuestro marco institucional y jurídico, marco que sólo cumplirá su función si se aplica; es mentira: la Ley no se defienda sola.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se “Declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”, afirma en su Exposición de Motivos que las medidas adoptadas «no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución». Por su parte, el artículo 55 de la Constitución establece que, entre otros, el artículo 19 de la Constitución sólo «podrá ser suspendido cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución». Pues bien, resulta que el artículo 19 de la Constitución nos reconoce el derecho a los españoles y quienes aquí residan a «elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional»; esto es: la libre circulación de ciudadanos por el territorio nacional es un Derecho Fundamental.

Por su parte, el artículo 6.1 de Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio que Regula los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, dispone que «[l]a declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros». Así, del mero tenor literal de las citadas normas, se colige que la declaración de estado de alarma se realiza por el Consejo de Ministros porque, claro está, no afecta a Derechos Fundamentales. Después –sólo después- con autorización expresa del Congreso de los Diputados se podrá prorrogar dicha declaración, pudiéndose establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga. El Pleno del Congreso de los Diputados, en sesiones de día 25 de marzo de 2020 y 9 de abril de 2020, acordó conceder sendas autorizaciones de prórroga. En ambas desapareció ya la mención a que no se afectan Derechos Fundamentales, suprimiéndose dicha expresión por la menos sonrojante de que se atiende «al principio de proporcionalidad […] estableciendo aquellas medidas de contención que se consideraron estrictamente indispensables».

Más aún: según el Reglamento del Congreso de los Diputados (Art.162.3) «[l]os Grupos Parlamentarios podrán presentar propuestas sobre el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga del estado de alarma, hasta dos horas antes del comienzo de la sesión en que haya de debatirse la concesión de la autorización solicitada»; esto es: sólo en la solicitud de prórroga podrá el Congreso presentar medidas que se incluyan en tal prórroga, cuando ya han pasado los primeros quince días en que el país se ha regido por la sola voluntad gubernamental; total, si no se afectan Derechos Fundamentales tampoco se requiere mayor control parlamentario.

Nótese la paradoja que sigue: durante la huelga de los controladores aéreos de 2010, se dictó el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre sobre Declaración del Estado de Alarma para la Normalización del Servicio de Transporte Aéreo, y ello porque, según su Exposición de Motivos, «[e]l artículo 19 de la Constitución española  reconoce a todos los españoles el derecho a la libre circulación por todo el territorio nacional» y se declara tal estado «[p]ara recuperar la normalidad en la prestación del citado servicio público y restablecer los derechos fundamentales de los ciudadanos, hoy menoscabados…».

De tal forma, la declaración de estado de alarma sirve –según la doctrina de nuevo cuño- tanto para restringir, limitar o conculcar derechos fundamentales como para defenderlos; tanto para impedir la libre circulación como para garantizarla; y ello mediante el solo acuerdo gubernamental; no ha menester ser Ulpiano para advertir que tal argumento está ayuno de lógica.

Y es que es ilógico. El legislador de los primeros años de la democracia podría haber hecho las cosas mejor, pero parece que el actual le va bastante a la zaga. La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que Regula los Estados de Alarma, Excepción y Sitio ordena que «[c]uando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, […] podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción». Esto es: al afectarse Derechos Fundamentales, será el Congreso de los Diputados el que, previamente, deberá autorizar al gobierno su declaración.

Más aún: su artículo 20 dispone que «[c]uando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 19 de la Constitución (libertad de circulación), la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir»; esto, insistimos, se dispone dentro del Capítulo III rubricado “El Estado de Excepción”; huelga incidir en que ninguna referencia a Derechos Fundamentales existe en el Capítulo II, titulado “Estado de Almara”.

Ante, a mi juicio, tan dudosa actuación gubernamental, ni Congreso, ni partidos políticos ni la comunidad jurídica –repito, con las excepciones que haya-han planteado en sus respectivos ámbitos los reparos que requiere tan peligrosa deriva, y atisbo su razón en la percibida necesidad de unidad ante la crisis sanitaria, como si la defensa de los Derechos Fundamentales resquebrajase unidad alguna.

Puede unirse a lo anterior, en un ámbito metajurídico y como muestra de la necesidad de actitud crítica que aquí se reclama, el estudio nº 3279 del Centro de Investigaciones Sociológicas denominado “Barómetro del Mes de Abril”, y más concretamente su pregunta número 6; o la entrevista de fecha 18 de Abril realizada al Vicepresidente Segundo del gobierno en el medio digital Cuartopoder.

Como abogado en ejercicio con una extensa carrera, sé que la razón jurídica es siempre provisoria y no puede justificarse más que en su fundamentación misma; por ello, considero prudente que los problemas de legalidad aquí esgrimidos sean abordados por otros mejores que yo; y ello porque, mayor o menor, existe un riesgo, y es que «las circunstancias peligrosas en que el Poder actúa por la seguridad general le valen una gran potenciación de sus instrumentos y, una vez pasada la crisis, le permiten conservar sus adquisiciones», en palabras de Bertrand de Jouvenel.

No sirvan estas líneas más que para excitar la labor de análisis jurídico –a mi modo de ver- pendiente y es que, en la defensa de Derechos Fundamentales, más vale pecar por exceso pues, de pecar por defecto, supo demasiado el pastor luterano Martin Niemöller; no quisiera yo lamentarme como él, ni aún con la grandeza de su pluma.

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