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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirma el espionaje de UPyD y lo califica de grave intromisión en el derecho a la vida privada y la correspondencia del denunciante

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó ayer su sentencia sobre el caso del espionaje realizado por UPyD bajo la dirección de Rosa Díez y Andrés Herzog y que pueden consultar aquí.

Después de un somero resumen de los hechos -en los que se relata como la dirección del partido decidió monitorear el mail de un ex miembro, y acto seguido procedió a publicar y difundir los mensajes enviados a ese email por otros afiliados, incluido el demandante- afirma de manera contundente en su fundamento 36 lo siguiente:

“36.  El Tribunal señala, de entrada, que la interceptación y la divulgación de los correos electrónicos del demandante constituyó una grave intromisión en su derecho al respeto de su vida privada y de su correspondencia.”

Acto seguido, en sus dos siguientes fundamentos destruye el argumento defendido por el Sr. Herzog desde la fase inicial del procedimiento de que el partido tenía derecho a monitorear esos correos aplicando por analogía la regulación existente en el ámbito de la empresa.

En este sentido, la sentencia afirma (37) que “el Tribunal de Justicia concede gran importancia al hecho de que la intrusión se produjo en el contexto de la afiliación a un partido político. A este respecto, subraya el papel esencial de los partidos políticos en las sociedades democráticas. Los partidos políticos son una forma de asociación esencial para el buen funcionamiento de la democracia (véase Refah Partisi (el Partido del Bienestar) y otros contra Turquía [GC], nº 41340/98 y otros 3, § 87, TEDH 2003-II). Al reflejar las corrientes de opinión que fluyen entre la población de un país, los partidos políticos aportan una contribución insustituible al debate político que constituye el núcleo mismo del concepto de sociedad democrática (véanse Yumak y Sadak c. Turquía [GC], n.º 10226/03, § 107, TEDH 2008, y Özgürlük ve Dayanışma Partisi (ÖDP) c. Turquía, n.º 7819/03, § 28, TEDH 2012).”

Como lógica conclusión, la sentencia señala (38) que “las circunstancias del presente asunto son diferentes de las de los casos en los que la intrusión tuvo lugar en el contexto de una relación entre empresario y trabajador, que es contractual, conlleva derechos y obligaciones particulares para ambas partes, se caracteriza por la subordinación jurídica y se rige por sus propias normas jurídicas (véase la sentencia Bărbulescu, antes citada, apartado 117). El Tribunal de Justicia constata que las estructuras organizativas internas de los partidos políticos se distinguen de las de las empresas privadas y que los vínculos jurídicos existentes entre un empresario y un trabajador y entre un partido político y uno de sus miembros son fundamentalmente diferentes. El Tribunal acepta que la autonomía organizativa de las asociaciones, incluidos los partidos políticos, constituye un aspecto importante de su libertad de asociación protegida por el artículo 11 del Convenio y que deben poder ejercer cierto poder de disciplina (véase Lovrić c. Croacia, nº 38458/15, § 71, de 4 de abril de 2017). No obstante, la lealtad política que se espera de los miembros del partido o el poder de disciplina del partido no pueden dar lugar a una oportunidad ilimitada de controlar la correspondencia de los miembros del partido. (…)”.

Estas consideraciones justifican la apreciación realizada en el fundamento 36 ya citado sobre la grave intromisión realizada en los derechos del demandante.

La única razón por la que no se termina condenando al Reino de España por no tutelar adecuadamente los derechos del denunciante reside en que este puso en marcha un procedimiento criminal que fue archivado por consideraciones que el Tribunal Europeo ahora no está en condiciones de revisar, pues no puede asumir el papel de los jueces penales nacionales, manifestando a mayor abundamiento que el demandante a partir de ese sobreseimiento podía haber ejercitado la vía civil, que todavía estaba abierta (42 y 43).

Obviamente el demandante no puede estar de acuerdo con esta última consideración, pues el propio Tribunal ha declarado en varias ocasiones que los demandantes no tienen que agotar todas las vías a su alcance (sino que basta que agoten una). Tampoco puede estarlo con la no subrogación en la posición del juez penal español, pues de lo que se trataba era simplemente de poner de manifiesto la absoluta falta de consistencia del archivo decretado por la Audiencia Provincial, tal como puso de manifiesto en su día el voto particular de dos magistrados del Tribunal Constitucional (entre ellos el actual Presidente, Sr. Conde-Pumpido, único penalista de la sala).

Pero, en cualquier caso, alegra comprobar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta ocasión (a diferencia del Tribunal Constitucional, que se limitó a las cuestiones formales) ha aprovechado la oportunidad para entrar en el fondo del asunto y dejar sentado de cara al futuro que la actuación de la dirección de UPyD dirigida por Rosa Díez y Andrés Herzog constituyó una intromisión grave e intolerable en los derechos de los monitorizados, y que los argumentos utilizados por este último para defender semejante intromisión son insostenibles.

Para terminar, solo dos consideraciones. La primera es que resulta algo triste, pero a la vez muy revelador, que el principal rastro que va a quedar de un partido que teóricamente vino para regenerar la vida política española sea una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que recuerda el papel que debe jugar un partido político en la vida democrática y afea una actuación completamente contraria a sus valores más elementales. Quizás esto basta para explicar muchas cosas en relación al fracaso de esa opción política.

La segunda es el enorme daño que en un Estado de Derecho puede hacer una sentencia o un auto judicial caprichoso e inconsistente, como el dictado por la Audiencia Provincial en este caso -cuando la juez de instrucción ya había ordenado el procesamiento del Sr. Herzog- respecto del que no hay más recurso que acudir el Tribunal Constitucional y, en su caso, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Haber llegado hasta el final y conseguir esa declaración contenida en los fundamentos  36, 37 y 38 de esta sentencia es un gran éxito, desde luego, pero, no nos engañemos, no es lo razonable ni deseable. La justicia debería ser más accesible. Y, sobre eso, todos en España, también los jueces, tenemos mucho que reflexionar.

 

La democracia del más astuto: o cómo facilitar las cosas acudiendo a la tramitación de proposiciones de ley

El “alma” parlamentaria necesita, afirma Luis María Cazorla Prieto -exletrado mayor del Congreso de los Diputados-, “poner freno a la adulteración y utilización indebida de ciertos procedimientos, sobre todo legislativos” -ABC 3/11/2023-. Quizás me equivoque, pero creo que esas palabras podrían incluir una forma de actuar de los grupos parlamentarios del Gobierno que, salvo error por mi parte, no ha sido habitual hasta fechas recientes. Me refiero a la tramitación de ciertas iniciativas legislativas como proposiciones de ley y no como proyectos de ley -permitiendo sortear el previo procedimiento de elaboración del art. 26 de la Ley de Gobierno (LG)-, a pesar de ser notorio que el borrador ha sido obra de algún Ministerio o de lo que se denomina genéricamente como “La Moncloa”. Piénsese que lo usual ha sido que esas iniciativas del grupo mayoritario sean presentadas en materias con interés político secundario, o bien como contrapeso a las de otros grupos. El cambio al que asistimos es notable porque, paradójicamente, cuánto más delicada es la materia, más opciones parece que hay de que se acuda a este subterfugio -el penúltimo ejemplo fue la Ley Orgánica 4/2021, de modificación de la LOPJ, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al CGPJ en funciones-. El motivo parece claro: que la elaboración de la ley “escape” de la práctica de trámites que permitirían evidenciar errores, inconsistencias o inconstitucionalidades del texto presentado.

Que esto es constitucional es algo sobre lo que ya se ha pronunciado el TC. Las dudas de constitucionalidad formuladas han sido básicamente dos: 1ª) Si la “elección” de la forma de tramitación de la iniciativa legislativa es en sí misma contraria a la Constitución; y 2ª) Si la forma de la iniciativa vulnera el derecho fundamental de los representantes democráticamente elegidos en su ius in officium, en la medida en que les pudiera hurtar de elementos de juicio determinantes para el desempeño de sus funciones.

En cuanto a lo primero, la respuesta del TC es tajante: no. Primero, porque según el art. 89.1 CE, cualquier materia puede ser objeto de una proposición de ley. Esto mismo fue afirmado por la STC 153/2016 en un asunto en el que se planteó esta misma cuestión, pero en el Parlamento de la Comunidad Valenciana. Segundo, si quienes ostentan la iniciativa legislativa la ejercen ajustándose a los requisitos procedimentales correspondientes, no cabría alegar vulneración alguna por comparación o extrapolación de la normativa aplicable a los proyectos de ley. Acudir a una tramitación parlamentaria distinta no puede ser calificado como una maniobra fraudulenta con relevancia constitucional, máxime porque “el juicio de constitucionalidad no puede confundirse con un juicio de intenciones políticas” -STC 128/2023-. Y, tercero, que el interés político del grupo parlamentario que presenta la iniciativa legislativa sea coincidente con el del Gobierno, no habilita para poder desactivar dicha iniciativa; esto vendría a limitar de manera desproporcionada el ius in officium de esos grupos parlamentarios con vulneración del art. 23.2 CE -STC 128/2023-.

Respecto a la segunda cuestión, y como consecuencia de lo que se acaba de señalar, para el TC la forma de presentar la iniciativa legislativa no constituye una violación del ius in officium de los diputados de los grupos de la oposición. La STC 128/2023 pondera prevalentemente el derecho de los diputados del grupo parlamentario que presenta la iniciativa, siendo secundario de qué modo pudiera afectar a esos otros grupos. Esa vulneración sí se ha declarado, no obstante, cuando esas omisiones son constatación de una infracción absoluta y radical del procedimiento -STC 27/2018-. “La democracia parlamentaria no se agota, ciertamente, en formas y procedimientos, pero el respeto a unas y otros está entre sus presupuestos inexcusables” -STC 109/2016-.

Que este proceder no tenga relevancia constitucional, no quiere decir que no constituya una de esas prácticas que dañan el “alma” parlamentaria. Hay en ello más de astucia, que de respeto democrático e institucional. El primer motivo para esta apreciación es que los informes y dictámenes de los órganos consultivos o constitucionales que no son solicitados al recurrir a este ardid son un soporte técnico-jurídico clave para formar una opinión razonada que permita ejercer con mejor criterio las funciones parlamentarias.

El segundo dato es que esos informes son un instrumento óptimo para controlar ex ante el proyecto y, consecuentemente, mejorarlo y corregirlo. El art. 26.5 LG es bastante razonable al referirse a este aspecto cuando regula el procedimiento de elaboración de proyectos de ley: “… el centro directivo competente recabará, además de los informes y dictámenes que resulten preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto”. Al considerar innecesaria la opinión de los órganos consultivos y constitucionales, se antepone la aprobación de la ley con independencia de su contenido.

El tercer motivo es de pura coherencia. Justificar la omisión de trámites tan relevantes por el mero hecho de que la iniciativa la tome un grupo parlamentario, implica interpretar el procedimiento desde una perspectiva formalista. Como la petición de esos informes sólo es preceptiva -art. 26.5 LG y otras leyes- cuando se elabora un “anteproyecto de ley”, entonces, es innecesaria si se tramita una proposición de ley. La preceptividad no puede ser interpretada así. Cuando el legislador dispone que un informe es preceptivo, se debe a que considera que puede ser determinante para aprobar la ley. Ahora bien, la no preceptividad no implica necesariamente lo contrario. Lo que quiere decir, como establece el art. 26.5 LG, es que puede ser “conveniente” hacer la correspondiente petición de informe. Sé que la noción de “conveniencia” incluye un margen de apreciación no despreciable, pero parece evidente que no resulta razonable que un informe deje de ser determinante por el mero hecho de que exactamente el mismo texto normativo se haya transformado en una proposición de ley, y nada más que por eso.

La última razón tiene que ver con el desconcierto que esto genera en torno a la “normalidad” en la función legislativa. Me explico. Según las Memorias del Congreso de los Diputados, el número de proposiciones de ley ha sido mayor, a lo largo de las distintas legislaturas, que el de proyectos de ley. Esto es lógico, pues las proposiciones de los grupos de la oposición se han utilizado como instrumentos de discusión y control político. No obstante, el número de leyes aprobadas procedentes de proyectos de ley siempre ha superado a las que proceden de proposiciones. Esta preeminencia del Gobierno tiene su fundamentación en la función de dirección política que le atribuye el art. 97 CE. Sin embargo, en los últimos años asistimos a ciertos acontecimientos que rompen esa “normalidad”. Uno es que el Gobierno ceda su protagonismo al grupo parlamentario en proyectos sensibles. En fin, se pretende hacer pasar por “normal” un Gobierno esquivo con la vía ordinaria de elaboración de las leyes –ex art. 88 CE-.

Concluyo. Como bien dice el TC, su labor no incluye juzgar “intenciones políticas”. También tiene razón cuando estima que la democracia parlamentaria tiene como “presupuestos inexcusables” a las “formas y procedimientos”. Ahora bien, quizá el TC podría haber sido más convincente al explicar por qué es irrelevante que esas “intenciones políticas” cambien las “formas y procedimientos”. Esto es importante, porque da lugar a una conclusión trascendental: el esmero en la protección del ius in officium de los grupos parlamentarios del Gobierno -asegurando que tomen iniciativas legislativas-, se produce en detrimento del mismo derecho de los diputados de los grupos de la oposición. La consecuencia parece evidente: al premiar la democracia del más astuto, se contribuye a deteriorar la discusión y el control político y, por tanto, el “alma” parlamentaria.

Límite de la potestad de autoorganización de los partidos políticos y libertad de expresión.

A colación de los últimos acontecimientos en el ámbito político resulta interesante la lectura de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 226/2016 por la que un partido político acuerda la expulsión temporal de un afiliado por la manifestación pública de opiniones que afectan a la imagen pública del partido. El debate se centra en la colisión del derecho de asociación del partido y el derecho a la libertad de expresión del afiliado, estableciendo los límites de su proyección en el marco de los partidos políticos.  Para analizarlo haremos un recorrido por las diferentes instancias judiciales.

 

Demanda de juicio ordinario en materia de protección civil de los derechos fundamentales aduciendo la lesión de su derecho a la libertad de expresión del articulo 20 CE, la cual fue desestimada por la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia Nº 4 de Oviedo, que concluye que la actora menoscabó la imagen de los cargos públicos e instituciones socialistas y construyó una actuación contraria a los acuerdos válidamente acordados de los órganos de dirección del partido, las cuales son susceptibles de ser calificadas como faltas muy graves, además de constituir una actuación contraria a un acuerdo válidamente adoptado por los órganos competentes del partido, no es en modo alguno arbitraria ni irrazonable”. 

 

Audiencia Provincial. Declara nulo el acuerdo de suspensión de la militancia adoptado por la Comisión Ejecutiva Federal del PSOE, por considerar lícita la crítica, no sólo en el ámbito interno, sino también externo o público, con finalidad de llegar al conocimiento de otros asociados o afiliados de Oviedo y Asturias. Así, añade que el funcionamiento democrático a que alude el artículo 6 CE, obligaba a los órganos del partido a extremar y favorecer el derecho a comunicar púbicamente las opiniones, incluso divergentes. Considerando, por tanto, que existió una exacerbación o exceso en el límite impuesto en su libertad de expresión, dado que, una vez adoptados los acuerdos por la Comisión Federal de Listas, ninguna otra crítica pública se conoce citada. De esta manera la Audiencia Provincial valora la vulneración del derecho fundamental partiendo de los acuerdos válidamente formados en el marco de los órganos internos del partido, y no se extiende al aspecto material sino meramente formal del mismo.

 

Tribunal Supremo. El PSOE interpone recurso de casación, aduciendo infracción de los artículos 20.1 a) y 22.1 CE en relación con el artículo 6.  En este caso, entiende que se han empleado términos que resultan injuriosos y que no guardan relación directa con la crítica efectuada con un sentido objetivo de menosprecio, considerando que se trata de expresiones susceptibles de provocar en los lectores una imagen distorsionada por las connotaciones negativas que las declaraciones en sí mismas conllevan, susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de este”.  En este caso, la Sala 1º difiere del criterio seguido por la AP, por entender que el canon de enjuiciamiento no es la libre expresión de ideas, opiniones o pensamientos, sino la conformidad o no con las disposiciones legales-o estatuarias- que regulan la decisión adoptada”.

 

Tribunal Constitucional. Por su parte, el TC admite el recurso de amparo por considerar que el asunto presenta trascendencia constitucional y aprecia la necesidad de matizar su doctrina al respecto. Para ello hay que estructurar el contenido refiriéndonos separadamente al derecho fundamental a la libertad de expresión, libertad de asociación y el control jurisdiccional sobre la potestad disciplinaria de los partidos políticos

 

El TC recuerda que la libertad de expresión comprende, junto a la mera expresión de juicios de valor, la crítica de la conducta de otros, aun cuando sea desabrida y pueda molestar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. En este mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la Sentencia en el asunto Handyside c. Reino Unido, de7 de diciembre de 1976 que, sobre la base del artículo 10.1 CEDH constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso.

 

Si bien, este derecho fundamental está sujeto a límites constitucionales, quedando en extramuros de la protección las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a este propósito”. En este caso la delimitación de su ámbito protegido debe estudiarse en atención a la opinión pública indisoluble unida al pluralismo político. Es por eso que el juicio de ponderación se hace en atención al interés general o la relevancia pública de las manifestaciones, ideas o expresiones exteriorizadas por el afiliado, finalidad de las mismas, si esta favorece al funcionamiento democrático de las asociaciones políticas y la propia naturaleza de las manifestaciones en cuánto a su carácter ofensivo.

 

En relación con el derecho de asociación, hay que partir de la especial condición constitucional que corresponde a los partidos políticos, a pesar de su consideración como organizaciones privadas, ya que presentan una particular posición y relieve constitucional a los partidos políticos por la importancia decisiva de tales organizaciones por la trascendencia política de sus funciones y servir de cauce fundamental para la participación política, tal como establece el artículo 6 CE

 

Es por eso, que entiende el TC que los artículos 6 y 22 deben interpretarse conjunta y sistemáticamente, sin separaciones artificiosas y, en consecuencia, debe reconocerse que el principio de organización y funcionamiento interno democrático y de los derechos que de él derivan integran el contenido del derecho de asociación cuando éste opera sobre la variante asociativa del partido.

 

Por tanto, para determinar los límites específicos del derecho fundamental a la libertad de expresión en el seno de los partidos políticos hay que tomar en cuenta las obligaciones dimanantes de la pertenencia a una asociación política que puedan operar como límite externo a la misma. Este tribunal entiende que la potestad de autoorganización comprende la posibilidad de incluir en los Estatutos las causas y procedimientos por los que podría proceder la expulsión temporal o definitiva de un afiliado por adoptar conductas que son valoradas en el marco del Estatuto como lesivas a los intereses sociales, afectando por tanto al derecho de asociación de la persona afiliada en su vertiente de libertad de adscripción a asociaciones ya creadas”.

 

De esta forma, el  reconocimiento de una potestad disciplinaria en los términos apuntados puede acarrear un efecto restrictivo […] de la libertad de expresión, en cuanto a la expresión interna o pública de las opiniones que puedan reputarse perjudiciales para los intereses del partido, y es por ello para determinar si tal restricción es  conforme con los parámetros constitucionales y con la  exigencias de una estructura y funcionamiento democrático o, al contrario, pudiera operar como disuasoria del ejercicio de crítica interna,  requiere analizar cada caso concreto atendiendo a tales criterios.

 

Y es que, como indica el TC, la afiliación a un partido político lleva consigo una serie de derechos y deberes referidos en la LOPP que implica no sólo un vínculo jurídico entre los socios, sino también una solidaridad moral basada en la confianza recíproca y en la adhesión de fines asociativos. Más concretamente, se remite al artículo 8.5 LOPP que señala como obligación de los afiliados colaborar con el partido, respetar lo dispuesto en los estatutos, acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos, etc.

 

En todo caso, la adhesión a un partido político conlleva una serie de obligaciones y especialmente la relativa a la exigencia de una colaboración leal, que como señala el TC puede traducirse en una obligación de contención en las manifestaciones públicas incluso para los afiliados sin responsabilidades públicas, tanto en manifestaciones que versen sobre la línea política o el funcionamiento interno o política general. Señala como límites específicos el ejercicio de la libertad de expresión cuando este resulte gravemente lesivo para la imagen pública o lazos de cohesión interna, atendiendo fundamentalmente al tipo e intensidad de las obligaciones que dimanen de la relación voluntariamente establecida. Y en consecuencia, determinadas actuaciones o comportamientos que resulten claramente incompatibles con los principios y fines de la organización pueden acarrear una sanción disciplinaria. Ahora bien, si considera amparado por el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de los partidos políticas aquellas que promueva un debate público de interés general, críticas a las decisiones de los órganos directivos que estimen desacertadas, siempre que no perjudiquen gravemente a su autoorganización, imagen asociativa o fines que le son propios.

 

En relación con el supuesto de hecho concreto,  el TC considera que el PSOE no se ha extralimitado en el ejercicio de su potestad disciplinaria, considerando la sanción de expulsión legítima y acorde con los exigencias constitucionales ya que las expresiones vertidas por la parte actora son consideradas como hirientes y provocativas (“espectáculo lamentable”, califica la decisión de “arbitraria, torpe y absurda”…) , aun teniendo relación directa con las ideas u opiniones que se exponen, ya que la intensidad de esta no justifica que se utilicen expresiones que puedan legítimamente considerarse atentatorias contra la imagen externa del partido y de quienes lo dirigen, y que induzcan a la opinión pública a considerar que la propia organización no respeta el mandato constitucional de responder a una organización y funcionamiento democrático. Concluye por tanto que se infringió por parte de la actora su deber de lealtad al partido y las expectativas legítimas de respeto en el ejercicio de la crítica, afectando, por tanto, a su imagen pública.

 

MODIFICACIÓN DE DOCTRINA RESPECTO DEL CONTROL JUDICIAL. Esta modificiación de doctrina resulta especialmente interesante habida cuenta de los pronunciamientos en instancias anteriores. Y es que el TC modifica su anterior doctrina y establece una mayor intensidad en el control judicial de las sanciones disciplinarias impuestas por los partidos políticos a sus afiliados, precisando que ese control de la regularidad de la expulsión, en particular, cuando esas causas puedan entenderse como límites al ejercicio de un derecho fundamental del afiliado en el seno del partido político. Por ello, debemos reconocer ahora que el control jurisdiccional de la actividad de los partidos puede adentrarse en la conformidad constitucional de ciertas decisiones de la asociación que impliquen injerencia en un derecho fundamental, en particular cuando se trata del ejercicio de la potestad disciplinara y esta se proyecta en zonas de conflicto entre el derecho de asociación del partido y la libertad de expresión del afiliado, siendo ambos igualmente derechos fundamentales.

 

CONCLUSIÓN.

 

En resumen, es más que evidente que los partidos políticos no son órganos del Estado, por lo que el poder que ejercen se legitima sólo en virtud de la libre aceptación de los estatutos y, en consecuencia, sólo puede ejercerse por quienes, en virtud de una opción libre personal, forman parte del partido.  Es reiterada la doctrina del TC en la que afirma que la trascendencia política de sus funciones no altera su naturaleza, aunque explica la exigencia de una estructura interna y funcionamiento democráticos (STC 19/1983, FJ 3º).

 

Al margen del debate inconcluso y problemático sobre la naturaleza de los partidos políticos y la posible consideración de sus miembros como funcionarios públicos a efectos penales, dada la intervención y gestión pública que tienen encomendada, y su cada vez más notoria presencia en todas las instituciones del Estado, tal y como se plantea su organización en el ámbito constitucional,  los partidos son organizaciones privadas que limitan considerablemente la intervención jurisdiccional en la resolución y ponderación de la posible afectación de los derechos fundamentales en el ejercicio asociativo de los mismos, especialmente la libertad de expresión.

 

 

 

 

 

La crisis institucional toca fondo…por ahora

La reciente dimisión del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, después de casi cuatro años de falta de renovación de esta institución no deja lugar a dudas sobre la importancia de la crisis institucional motivada por la tradicional voluntad de nuestros partidos políticos de controlar el Poder Judicial básicamente a través de los nombramientos de los más altos cargos de la magistratura a través del CGPJ. Desmontadas con bastante éxito -vía ocupación partidista- el resto de las instituciones contramayoritarias o de contrapeso propias de una democracia liberal representativa, tales como el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas o el Tribunal Constitucional, sujetas al tradicional “reparto de cromos” sólo queda el Poder Judicial como control último del poder.

No olvidemos, además, que la intensa judicialización de la vida política española (no buscada por los jueces
precisamente, sino por una clase política muy aficionada a acudir ante los tribunales de Justicia por cualquier motivo) proporciona unos incentivos muy claros: nunca se sabe cuándo se va a necesitar que alguien te haga un favor importante en un tribunal de Justicia.

El hecho de que esta alarmante situación haya llegado hasta las instancias europeas, y que incluso el comisario de Justicia de la Unión Europea se haya molestado en venir a España a intentar mediar en el conflicto –sin éxito alguno- pone de relieve el deterioro institucional que padecemos en este y en otros ámbito: es bastante deprimente que tengan que tirarte de las orejas desde la Unión Europea para conseguir algo tan básico en una democracia como es llegar a un acuerdo que, además, garantice la independencia del Poder Judicial.

La sensación de tener una clase política menor de edad o incapaz de resolver problemas básicos por sí sola
sin ayuda es bastante desasosegante. Lo que se sabe (o más bien lo que no se sabe) de las conversaciones de los “negociadores” oficiales por parte del PP y del PSOE no lo es menos. Por otra parte, el papel del Parlamento, el supuesto protagonista de esta historia, brilla por su ausencia.

La razón es, sencillamente, que ninguno de los grandes partidos (o de los pequeños, con la excepción de Ciudadanos) tiene el menor interés en que nuestras instituciones funcionen adecuadamente: en lo que tienen interés es en repartírselas. Lo ocurrido en el CGPJ lo deja bien claro. Con independencia de a quien se impute la responsabilidad (los de derechas se la imputan a la resistencia del PSOE a cambiar el sistema de nombramiento del CGPJ para impedir que los jueces conservadores copen la institución, mientras que los de izquierdas se la imputan al PP por resistirse a una renovación que le perjudica) lo cierto es que para el ciudadano de a pie las cosas están bastante claras.

Los dos partidos tienen una enorme responsabilidad en el mantenimiento de un sistema que sólo les beneficia a ellos pero que perjudica el buen funcionamiento de la Justicia y daña gravemente su imagen. Ya sea por razones ideológicas –una concepción iliberal de la democracia en la que todos los órganos
constitucionales deben de replicar la composición del Parlamento en un momento dado- o pragmáticas –la necesidad de un “control de daños” político ocupando las instituciones que los pueden producir- la consecuencia siempre es la misma: nuestros partidos no creen los “checks and balances” es decir, en las instituciones de contrapeso que limitan el poder del gobierno de turno.

O dicho de otra forma, no creen en que el poder tiene que estar sujeto a límites y que los políticos, como cualquier ciudadano, están sometidos al imperio de la Ley.

En ese sentido, no es casualidad que el gobierno iliberal polaco insista en que su órgano de gobierno de los jueces, tan denostado y cuestionado ante instancias judiciales europeas es muy similar al español. Lo es, aunque sea el resultado de muchos años de deterioro de la institución y no de un golpe de mano de un partido ultraconservador. Tampoco es casualidad que muchos españoles desconfíen de la imparcialidad y profesionalidad de jueces y magistrados, lo que es tremendamente injusto dado que su inmensa mayoría no juega a la política. Pero el problema es que unos pocos, muy bien situados y muy visibles sí lo hacen.

Personajes como el Consejero de Justicia de la Comunidad de Madrid, Enrique López, representan perfectamente el modelo del político togado, un juez al servicio de un partido político que ha ido saltando de puesto en puesto (no sólo en la política) de la mano del PP incluso pese a episodios grotescos como su detención por conducir ebrio y sin casco en una moto cuando era nada menos que magistrado del Tribunal Constitucional. Tuvo que dimitir pero esto no le ha impedido volver a primera fila de la política de nuevo con el PP, esta vez el de la Comunidad de Madrid.

Otro botón de muestra de la indiferencia de nuestros políticos por el buen funcionamiento de nuestras instituciones han sido los cambios en la regulación del CGPJ en este periodo. En 2021 se reformó la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para privar al CGPJ (mientras esté en funciones) de la potestad de nombrar los puestos más importantes de la carrera judicial, aún siendo previsible que la consecuencia sería un atasco monumental en algunos órganos judiciales, muy señaladamente en el Tribunal Supremo al no poderse cubrir las vacantes que se fueran produciendo por jubilaciones.

Pero en 2022 se hizo una “contrarreforma”, cuando alguien se dio cuenta de que les habían privado también de la posibilidad de nombrar a los dos magistrados del Tribunal Constitucional y, con ello, de la posibilidad de que el Gobierno pudiera nombrar a su vez a los dos magistrados que le corresponden, dado que los cuatro tienen que nombrarse a la vez. Como estos magistrados son decisivos –o así lo entiende el
Gobierno- para cambiar la mayoría en el Tribunal Constitucional de “conservadora” a “progresista” se apresuraron a cambiar la ley para devolver al CGPJ en funciones esta potestad. Es decir, que el CGPJ está o no en funciones dependiendo de lo que a los políticos les interese en cada caso.

Toda una lección de Derecho, de ética y de preocupación por los intereses generales, en este caso, por el funcionamiento de los tribunales de Justicia y del Tribunal Constitucional, al que, por cierto, se concibe como una especie de tercera cámara que tiene que actuar al dictado de las mayorías parlamentarias. De nuevo una concepción profundamente iliberal del papel de este órgano constitucional.

¿Cómo salimos de aquí? Pues no es fácil mientras que la opinión pública no conceda la debida importancia a estas cuestiones básicas y cambien los incentivos de los partidos. Porque esto no se arregla con un cambio de gobierno; los daños estructurales son ya demasiado profundos. En este sentido, hay que combatir la ilusión de que si otro partido gana las elecciones, todo se arreglará como por arte de magia, empezando por el deterioro. Esto es como pensar que porque cambien los inquilinos de una casa muy desvencijada el techo nunca se va a caer o las puertas no se van a atrancar. También demuestra una confianza nada justificada en que los partidos que lleguen al gobierno no se aprovecharán de una situación que tanto les beneficia,
como es la posibilidad de ocupar los organismos de contrapeso. Y a lo mejor en un día no muy
lejano ya no hablamos de partidos más o menos institucionales o/y europeístas; ya estamos viendo lo que ocurre en otros países europeos. En definitiva, no hay que esperar que alguien renuncie a comprar al árbitro si con eso puede ganar el partido particularmente si el adversario también es un tramposo. O incluso, aunque pienses que no lo es, si no confías demasiado en tus posibilidades de ganar limpiamente.

Queda también la presión desde Europa, pero no nos podemos engañar demasiado: la Unión Europea y sus comisarios tienen problemas más acuciantes a los que atender en estos momentos. Siempre será más visible un retroceso repentino y visible en la situación del Estado de Derecho en un país miembro, llevado a cabo por un único partido, que un deterioro lento a lo largo de décadas que es responsabilidad de todos los partidos. Dicho eso, no deja de resultar llamativo que en una democracia supuestamente avanzada los actores políticos sean incapaces de resolver por sí solos problemas que están perfectamente diagnosticados e implantar, sin necesidad de presión o de ayuda externa, soluciones que están también perfectamente identificadas y que, creo sinceramente, serían muy bien recibidas por la ciudadanía. Tendrían además la ventaja de que supondrían una gran diferencia con mucha celeridad lo que no puede decirse de todas las reformas estructurales. Simplemente, nombrar para puestos relevantes en instituciones contramayoritarias a personas con prestigio profesional y no afiliadas o identificadas con unos u otros partidos ya sería un gran paso.

El ejemplo de Portugal me parece especialmente interesante, dado que empieza a superarnos en muchos indicadores de buen funcionamiento institucional, pero no solamente en éstos: también en educación o en crecimiento del PIB. Es cierto que, en su caso, muchas de las reformas fueron impuestas desde la Unión Europea debido al rescate financiero de 2012 pero ¿de verdad en España es necesario un rescate o una condicionalidad europea de algún tipo para reformar nuestras instituciones? Porque ¿Quién no prefiere instituciones neutrales, independientes y que funcionen bien? La respuesta lamentablemente está muy clara: nuestros partidos políticos.

Mientras esto no cambie, con o sin renovación del CGPJ, me temo que seguiremos cayendo
por la pendiente del deterioro institucional, cada vez más inclinada.

Artículo publicado en El Mundo

 

Sobre la (NO) renovación del CGPJ

Llevamos mucho tiempo hablando sobre la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el bloqueo del mismo y demás. Tanto tiempo, de hecho, que parece que hemos olvidado por qué estamos aquí y, sobre todo, de quién es la culpa. Hagamos un pequeño viaje en el tiempo. Muy fácil de recorrer, basta tirar de Google y de hemeroteca.

 

Año 2018. El 4 de diciembre toca renovar el CGPJ, después de cinco años de mandato y de acuerdo con lo que dispone la Constitución Española. Para ello hacen falta doce jueces y ocho juristas de reconocida competencia que deberá nombrar el Parlamento. Para encontrar los ocho juristas, los partidos políticos buscan directamente entre gente de su confianza, no hay problema. Se dirigen a sus círculos de amistad o afinidad ideológica (generalmente, ambas) y de ahí extraen a los vocales juristas. Pero ¿y los doce jueces?

 

4 de agosto de 2018. Con antelación suficiente, el CGPJ inicia un proceso interno en la carrera judicial para ver qué jueces quieren presentarse como candidatos a vocal. La única condición para ello es estar en activo y tener el aval de 25 jueces o el de una asociación judicial.

 

Abro paréntesis. Por este proceso de presentación de candidatos es por lo que algunos demagogos (y demagogas) entienden que Europa está equivocada al pedir que los jueces participemos en la elección del CGPJ, porque, dicen, los jueces ya participan en el sistema de elección, porque claro, la Constitución dice que debe haber doce jueces, y si se presentan jueces, es que ya participan… Sin comentarios. Cierro paréntesis.

 

27 de septiembre de 2018. El presidente del CGPJ, tras comprobar que los que se han apuntado están en activo y tienen el aval correspondiente, envía la lista de 51 jueces candidatos a vocal a quien debe elegir, esto es, al Parlamento. Concretamente se la envía a los presidentes del Congreso y del Senado, para que inicien el proceso de renovación (totalmente parlamentario) y, además de elegir a los ocho vocales juristas, extraigan, de esa lista y mediante la correspondiente votación en las Cámaras, los doce jueces del nuevo CGPJ.

 

EL CGPJ, por tanto, ha cumplido su parte. Allá que van los jueces candidatos a vocales judiciales. A partir de ahí ya no tiene papel alguno en la renovación del órgano de gobierno de los jueces. Como el resto de los ciudadanos, se sienta a esperar a que Congreso y Senado elijan a los ocho juristas y los doce jueces del próximo CGPJ.

 

Tras recibir la carta del presidente del CGPJ, el Congreso pone en marcha el proceso de renovación del CGPJ, con comparecencias de los candidatos. Pero lo importante es lo que se cuece entre bambalinas, fuera del Parlamento. Concretamente, en las sedes del PP y del PSOE: antes de llegar a la fase de votación parlamentaria, los representantes de ambos partidos se ponen a negociar lo que hay que votar, como siempre se ha hecho. Y es que la elección de vocales y consiguiente renovación del CGPJ requiere de una amplia mayoría parlamentaria, los 3/5 de cada cámara. No puede quedar nada al azar.

 

2 de noviembre de 2018. Ya está todo atado. Once vocales para el PSOE y nueve para el PP. Lo importante es el número, cuántos vocales le corresponde a cada uno, no quienes van a ser esos vocales. El PP escoge a sus nueve preferidos (entre jueces y juristas), el PSOE hace lo mismo, y luego tú votas a los míos y yo a los tuyos para conseguir esa mayoría cualificada de 3/5 en cada Cámara. Ah, el acuerdo incluye también quién será el presidente del CGPJ y, por ello, del Tribunal Supremo. A propuesta del PP, acuerdan que sea Manuel Marchena, al que, precisamente, le toca juzgar el caso del proceso independentista catalán.

 

19 de noviembre de 2018. Se filtra un whatsapp de Ignacio Cosidó, senador del PP, dirigido a sus compañeros de bancada, en el que les cuenta que, con ese pacto de renovación del CGPJ, que incluye un presidente de los suyos, van a controlar «por la puerta de atrás» la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que es la que investiga y juzga los delitos, entre ellos los delitos de corrupción de los partidos políticos. Ante el escándalo que ello supone, al revelar la verdadera intención de los acuerdos políticos sobre el CGPJ, Marchena hace pública una carta en la que dice que con él no cuenten, que no quiere ser presidente del CGPJ. Como consecuencia de todo esto, PP y PSOE dan por roto el pacto de renovación.

 

La presidenta del Congreso, ante la ruptura del pacto entre los dos grandes partidos, interrumpe el proceso parlamentario de renovación, sin causa legal para ello y cuando aún faltan por comparecer dos candidatos a vocal por el turno de juristas de reconocida competencia. Sin pacto político, el Parlamento paraliza el procedimiento de renovación.

 

Años 2019, 2020, 2021. Años muy locos en los que ha pasado de todo. Desde varias iniciativas legislativas para despolitizar parcialmente el CGPJ y que los jueces podamos elegir a los doce vocales judiciales, todas ellas sin éxito, hasta anuncios de modificación legislativa de la mayoría exigida para la renovación como modo de conseguirla por la vía rápida (paralizada por las advertencias de la Unión Europea), pasando por reformas legales sí materializadas para limitar las competencias de un CGPJ en funciones, concretamente la competencia para nombramiento de cargos. Muchos tiras y aflojas entre PSOE y PP a cerca de la renovación, acompañados de los correspondientes rumores acerca de que ya estaba hecho, luego desmentidos por el paso del tiempo. Cambios de discurso del PP, a veces más cerca de renovar, otras más lejos, unas veces bajo unas condiciones, otras veces bajo otras distintas. Inmovilismo absoluto del PSOE, que quiere renovar sin condiciones (ni entra a debatirlas), por muy sensatas que sean algunas de ellas (acabar con las puertas giratorias entre los jueces y la política, por ejemplo). Una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra el Estado español presentada por algunos jueces candidatos a vocal por entender que la no renovación vulnera sus derechos fundamentales. Todo ello aderezado de declaraciones incendiarias de unos y otros, muchas ellas demostrativas de lo poco que saben nuestros responsables públicos sobre la materia (confundir jueces y poder judicial con CGPJ es ya un clásico de nuestra intelectualidad política). Y Europa mirando cada vez más atenta el espectáculo español, a la vez que, progresivamente, con visitas institucionales cada vez más frecuentes, endurece su discurso contra nuestro país por la falta de renovación del CGPJ y por la falta de reformas legales para despolitizarlo.

 

Año 2022. Y aquí seguimos, igual que hace cuatro años. Es decir, y básicamente, con unos partidos políticos incapaces de llegar a un acuerdo sobre la renovación. Y con una presidenta del Congreso, silbando y mirando al tendido a la espera de que, desde la cúpula de los partidos, le digan que puede seguir el proceso de renovación ahí donde se quedó en el 2018.

 

Por eso, no acabo de comprender es ese empeño por parte de no pocos en echar la culpa al CGPJ de lo que está pasando. El actual CGPJ ya hizo todo lo que podía hacer al respecto, presentar la lista de jueces candidatos a vocal, punto. Eso fue hace casi un lustro. Todo lo acontecido con posterioridad, le es ajeno. A pesar de ello, como digo, se oye mucho eso de que que el CGPJ tiene secuestrado… no sé a quién. Cuando lo cierto es que es el CGPJ el que está secuestrado por la inoperancia de los políticos, simplemente. Me consta que los vocales ya están cansados de seguir ahí, pero es que ellos no pueden hacer nada. Son víctimas, no culpables.

 

Bueno, desde diferentes sectores ideológicos, hay quienes dicen que sí pueden hacer algo para remediar la situación: dimitir en bloque. A parte de que ello supone una indecente traslación de la responsabilidad a quien no tiene culpa alguna, resulta que:

 

  1. La dimisión de todos los vocales del CGPJ no arreglaría nada, porque «dimisión» no es un conjuro mágico que, de repente, haga llegar el acuerdo entre las fuerzas políticas. Recuerdo que la reforma legal que se hizo por la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, para limitar los nombramientos de un CGPJ en funciones, se presentó como la llave que iba a abrir la cerradura de la renovación. Pero aquí seguimos, año y pico después. Esa Ley ya está produciendo efectos muy perniciosos (vacantes que no se cubren en el Tribunal Supremo, paralizando así su actividad), pero no por ello las fuerzas políticas se sienten más llamadas que antes a alcanzar un acuerdo. Una hipotética dimisión en bloque tampoco garantiza nada, y podría desembocar en un vacío de gobierno del poder judicial durante meses, o más. La renovación llegará cuando quieran quienes tiene la responsabilidad de ello, los partidos políticos.

 

  1. El CGPJ hace mucho más que nombrar a los magistrados del Tribunal Supremo y otros cargos judiciales importantes (también otros cargos no judiciales). Del CGPJ dependen licencias (maternidad, enfermedad, estudios) y permisos de jueces, concursos de traslados, comisiones de servicio, ascensos reglados, formación (cursos, escuela judicial), bases de datos, biblioteca, relaciones internacionales, etc. Si los vocales dimiten en bloque, nos quedamos sin CGPJ, no se sabe hasta cuándo, hasta que quieran los partidos, y eso afectará gravemente al trabajo de los jueces y el funcionamiento de los juzgados. Lo que acabarán pagando los ciudadanos, claro, que son quienes tienen sus asuntos en los tribunales. Hay que ser un irresponsable para pedir que esto ocurra, a cambio de la vaga esperanza de que se estimule el acuerdo político de renovación.

 

Resumiendo. De un lado, queda claro que la culpa es de unos presidentes de las Cortes secuestrados por los partidos políticos, que no cumplen con sus obligaciones legales hasta que, desde esos partidos políticos, les digan que ya pueden. Hasta que no sepamos a qué vocales vamos a votar, no empezamos la votación. Y, de otro lado, la culpa es de los partidos políticos, incapaces de ponerse de acuerdo y a quiénes, si aplicamos la misma medicina que muchos piden para el CGPJ, deberíamos exigir que dimitan en bloque, como auténticos responsables de la situación actual.

 

Aunque en verdad, tampoco deberíamos culpar a los políticos. A fin de cuentas, ellos hacen lo que saben hacer: política. No alta política, claro, sino baja política, de esa que busca el rédito a corto plazo, preferentemente el personal (propio o del partido). Pero, como digo, nada extraño, es la política que tenemos hoy día y a la que, por desgracia, estamos acostumbrados.

 

Por eso hay que ser más realistas y apuntar el verdadero culpable. Que es, sin duda, el sistema de elección del CGPJ. El actual sistema parlamentarista hace depender su renovación de los acuerdos políticos, claro, de negociaciones políticas donde, oh sorpresa, los intereses políticos (y qué «intereses») son los que se ponen sobre la mesa. No hay más.

 

¿Y cómo cambiarlo? Pues volviendo al (y mejorando el) sistema mixto diseñado originariamente por la Constitución: que los ocho juristas sean designados por las Cortes, y los doce jueces directamente por los jueces, mediante el voto secreto y directo (y un sistema proporcional y ponderado).

 

Ya lo dijo el Tribunal Constitucional en su famosa STC 108/1986, de 29 de julio. Dicha sentencia avaló la constitucionalidad del actual sistema parlamentario, pero dijo claramente que la finalidad de asegurar que la composición del CGPJ refleje el pluralismo existente en el seno de la sociedad y, por tanto, en el poder judicial «se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ».

 

Además, lo viene pidiendo/exigiendo Europa, cada vez con más vehemencia. Tanto desde el ámbito del Consejo de Europa (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Comisión de Venecia, Consejo Consultivo de Jueces Europeos y Grupo de Estados contra la Corrupción), como desde la misma Unión Europea (Comisión y Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Y así resulta de la propia lógica continental: de 19 países de nuestro entorno europeo con Consejos de Poder Judicial, solo dos, España y Polonia (esta última recientemente, copiando el modelo español), tienen un sistema enteramente parlamentarista o político; el resto de los países permite a los miembros de la carrera judicial elegir a parte de los integrantes de sus Consejos.

 

Quede claro, por tanto, que el actual bloqueo del CGPJ no es la enfermedad, es el síntoma de la enfermedad: la politización del CGPJ. Por tanto, está claro que no basta con bajar la fiebre y quitar la tos, es necesario curar al enfermo, operarle y quitarle el cáncer.

 

Por eso yo iría más lejos. Lo preferible es que se cambie el sistema de elección del CGPJ, desde luego, pero que, además, se haga antes de su renovación, aún pendiente.

 

Es perfectamente factible. Las mayorías parlamentarias para reformar la Ley son más pequeñas, y, por tanto, más fáciles de conseguir, que las necesarias para renovar el CGPJ, que ya hemos visto que están especialmente reforzadas. Además, ya hemos comprobado que, cuando se quiere, se reforma la Ley deprisa y corriendo y sin problemas (la última ha sido para devolver al CGPJ la facultad de nombrar a los magistrados del Tribunal Constitucional, aunque siga en funciones).

 

Pero sobre todo es que:

 

1) El actual sistema es inconstitucional de facto. El Tribunal Constitucional, en la citada sentencia, ya dijo que «se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras […] atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos». Es decir, dijo que “es inadmisible” un reparto de los vocales del CGPJ por cuotas de representación parlamentaria… que es justo lo que se viene haciendo desde siempre, últimamente sin disimulo alguno. Y claro, si el Tribunal Constitucional condicionó la constitucionalidad del sistema a no hacer eso y resulta que se hace, el sistema se sitúa al margen de la Constitución, no hay más.

 

2) Si renovamos con el actual sistema politizado, paliamos los síntomas (acabamos con el bloqueo), pero seguimos enfermos de política. Y mañana, es decir, dentro de cinco años, volverán los síntomas, esto es, los bloqueos en la renovación y todo el lamentable y degradante espectáculo político que lo acompaña.

 

La salud democrática del país exige ya una cura, nada de más cuidados paliativos.

Más País, entre el Lawfare y la falsedad ideológica

Cuando alguien viene a constituir una sociedad limitada a mi despacho, aparte de dar las nociones básicas de lo que supone crear un ente ficticio dotado de personalidad jurídica, las ventajas de la limitación de la responsabilidad y lo que significa una sociedad “cerrada”, me gusta –será la edad- realizar algunas admoniciones morales acerca de la conveniencia de guardar las formas en la llevanza de los libros sociales y de la contabilidad porque, aparte de ser obligatorio, eso siempre redunda en una presunción de buena fe si las cosas vienen mal dadas, como no infrecuentemente suele ocurrir. Particularmente insisto en la inconveniencia de certificar cosas que no han ocurrido exactamente como se dice en la certificación de un acuerdo social como, por ejemplo, cuando se afirma una supuesta junta universal en la que en realidad no estuvieron todos los socios presencialmente o al menos no consta su firma en la lista de asistentes. Conviene recordar que el procedimiento de elevación a público de acuerdos, en cualquier persona jurídica, es el más o menos el siguiente: una vez realizada la Asamblea, se levanta el acta de la misma, que será aprobada y firmada normalmente por el presidente y secretario; de esa acta, el secretario, que es quien tiene facultad legal certificante, expedirá una certificación del acuerdo adoptado en la Asamblea, con el visto bueno del presidente y esa certificación será luego la que sirva para elevar público el acuerdo, como condición necesaria para hacerlo valer o para su inscripción. Por tanto, el notario recibe la declaración de voluntad de la persona jurídica por medio de su representante legal que justifica su nombramiento y la adopción del acuerdo por medio de un documento que expide quien puede certificarlo, y a quien hay que creer, el Notario incluido.

Esto viene a cuento de la noticia de la supuesta falsedad en una modificación de los estatutos realizada para que Más País pudiera presentarse a las elecciones generales de 2019, y, a tenor de lo que ha salido en los periódicos sobre las conversaciones en whatsapp de las personas involucradas, se deduce que la acusación pudiera referirse a que se hubiera certificado la existencia de una asamblea del partido que, en realidad, no fue convocada debidamente o no asistió quien se dice que asistió. O incluso –no queda claro- que se hubiera falsificado alguna firma, quizá en la lista de asistentes. Por todo ello, el alcalde de Madrid, José Luis Martínez-Almeida, ha informado que el PP presentará una querella ante la Fiscalía por un presunto delito de falsedad documental en la constitución de Más País, amenazando con que “si Rita Maestre no quiere dar explicaciones ante los madrileños, lo hará ante la Fiscalía”.

Para enfocar la cuestión debidamente, podríamos decir que el asunto tiene varias vertientes interesantes: una vertiente política de vuelo corto, otra vertiente jurídica de lege data, una vertiente política a largo plazo y, finalmente, otra vertiente jurídica de lege ferenda. Me explico.

La vertiente política de vuelo corto sería la constatación de que esta querella es, simplemente, la venganza del alcalde a los ataques de la izquierda derivadas del asunto de las mascarillas  y probablemente del de los espías. Es decir, es un donde las dan las tomas de libro, o, en lenguaje posmoderno, un caso de lawfare (de law y warfare), o sea, la persecución mediante la utilización abusiva o ilegal de las instancias judiciales, manteniendo una apariencia de legalidad, para perjudicar al oponente político, lo que supone, sin duda, esa instrumentalización de la Justicia o judicialización de la política, a la que tan acostumbrados en nuestro país. Son pellizcos de monja, porque muchas veces no tienen consecuencias jurídicas, que unos partidos aplican a otros, no para que les metan en la cárcel sino para deteriorar su imagen pública en la medida de lo posible pensando en las siguientes elecciones.

Otra cuestión es el “recorrido” –como se dice ahora- que pueda tener esa querella, de lege data. Hay una distinción importante que hacer aquí. La falsedad documental puede ser material o ideológica. La primera es la manipulación física de un documento para que diga algo que no dice y la ideológica es la que supone falta a la verdad en la narración de los hechos (art. 390.4. Código Penal). Desde 1995, la falsedad ideológica está limitada a los funcionarios públicos, por lo que cabe decir que mentir, incluso ante notario, no supone persecución penal, salvo que seas el notario. Es decir, por haber elevado a público un documento que no es cierto no hay persecución penal.

Ahora bien, el penal –que no es lo mío- tiene también recovecos, como todo. Y resulta que el artículo 392, dispone que “el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”. Y resulta que el punto 3 del artículo 390 contempla el caso de falsedad “suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho”. A su vez, el artículo 399 dispone que el particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo número 280/2013, de 2 de abril, que determinó como falsedad documental, la emisión por parte del administrador único de certificados correspondientes a la supuesta celebración de juntas universales durante varios ejercicios cuando dichas juntas universales nunca habían llegado a convocarse ni a producirse, aunque otras sentencias la han incluido en la segunda de las modalidades falsarias del art. 390.1 2ª, a saber, simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (y no olvidemos, para las sociedades mercantiles el artículo 292 del Código Penal, que castigan algunas irregularidades similares a esta en el caso de que el acuerdo sea lesivo).

En definitiva, no es fácil predecir qué ocurrirá, entre otras cosas porque no conocemos perfectamente los hechos. Pero sí cabe hacer una reflexión de política a más largo plazo: independientemente de las consecuencias judiciales que pudieran tener estas actuaciones si llegaran a ser probados, hay que preguntarse cómo puede ser que los partidos políticos, que en definitiva son instituciones de nuestra arquitectura democrática, tengan tan poco respeto a las formas jurídicas que, en definitiva, se han impuesto ellos mismos estableciéndolas en los Estatutos. Como decía Habermas, en una democracia deliberativa, el Derecho, y el propio Estado de derecho, se legitiman por el procedimiento, en el cual todos han podido decidir. El procedimiento no es un formalismo o un acto simbólico (eso serán las formalidades de la forma), sino la garantía del respeto de los derechos de terceras personas involucradas en los actos jurídicos: la exigencia de trámites, requisitos, firmas o consentimientos no tienen la finalidad molesta de entorpecer el fluido proceder de las personas, sencillas o próceres, sino impedir que el alegre voluntarismo de los ciudadanos y todavía más de los políticos caiga en el sesgo de creer que lo que él necesita es el mismísimo bien común.

Y en la misma línea del pensamiento, cabe preguntarse por qué ciertas falsedades ideológicas han sido suprimidas en 1995. Hoy, como decía antes, mentir directamente en documento público no tiene pena, salvo que se haya producido la falsedad de otro modo. Señalan algunos autores que no tiene sentido que se castigue un acto que normalmente se realiza como medio para cometer otro diferente (la estafa, la defraudación fiscal, la suplantación de personalidad). Sin embargo, hay casos en que quizá al final no se produzca un daño económico directo, pero no cabe duda de que  mintiendo ante notario o en otro documento público se está devaluando la seguridad jurídica, degradando la confianza en las instituciones e incentivando el comportamiento desleal y falaz. Recuérdese, por cierto, que el delito de falso testimonio del testigo, está penado. ¿Por qué un testigo en un juicio debe ser castigado y un testigo en un acta de notoriedad no? Si un vendedor dice que un inmueble no está arrendado, cuando lo está, o que no es vivienda conyugal cuando lo es, la cosa se podrá o no arreglar después, pero su conducta falsaria ante un funcionario del Estado habrá ya producido ciertos efectos que, quizá, si estuviera penado, como lo era antes de 1995, no habría tenido.

Ya sabemos que no es bueno recurrir al Derecho penal para cualquier cosa, pues debe ser el último recurso. Pero es que la documentación pública es, precisamente, el recurso anterior, pues lo que la ley hace exigiéndola es precisamente dotar al acto una solemnidad que debería ya de por sí desincentivar la mendacidad. En los tiempos que corren, no parece que esté de más reforzar las instituciones con un castigo por su deterioro.

Son las juventudes: reproducción tribuna en EM de Elisa de la Nuez

Este artículo es una reproducción de la tribuna publicada en El Mundo, disponible aquí.

Superado el shock inicial producido por los últimos acontecimientos políticos en España urge hacer unas reflexiones sobre las causas del siniestro del principal partido de la oposición. No me detendré en los detalles, que son de sobra conocidos por unos lectores enganchados a este culebrón político-mediático en el que se suceden los episodios inverosímiles, la entrada y salida de personajes y los cambios abruptos de guión. Lo que me interesa destacar son los problemas estructurales que pone de relieve la crisis interna del PP, una crisis que ha provocado estupefacción y pesadumbre a partes iguales, y no sólo a los votantes y simpatizantes de este partido, sino a cualquier ciudadano responsable y preocupado por el buen funcionamiento de la democracia española. ¿Cómo hemos podido llegar hasta aquí?  Porque de igual manera que la rocambolesca aprobación de la reforma laboral ha puesto de manifiesto con crudeza la degradación de nuestro Parlamento, lo que ha ocurrido en el PP estos días expone con igual crudeza la degradación de esas instituciones esenciales para la democracia liberal representativa que son los partidos políticos.

Hace ya casi diez años que Luis Garicano, Carles Casajuana y Cesar Molinas y yo misma promovimos un manifiesto reclamando reformas profundas en el funcionamiento interno de los partidos políticos españoles: se trataba básicamente de “institucionalizarlos”. Es decir, para mejorar su funcionamiento institucional estableciendo una serie de reglas formales (establecidas estatutariamente y con mecanismos para garantizar su cumplimiento) pero también para dotarles de una cultura de la organización que fuese más allá de las lealtades personalistas a los líderes de turno, a cambio de puestos o cargos.  Entre las medidas que proponíamos estaban los mecanismos para la selección de los líderes, para la selección de los candidatos a las listas electorales, para la celebración de los congresos con fechas prefijadas, para el buen funcionamiento de los órganos de garantía, etc, etc. En definitiva, buscábamos definir unas reglas del juego claras, no modificables por los dirigentes del partido sino a través de los procedimientos de reforma preestablecidos, cuyo cumplimiento estuviera adecuadamente garantizado y que permitieran saber a qué atenerse a los cargos, militantes y simpatizantes.

De esta forma, pensábamos, se minimizarían los riesgos de decisiones erróneas o simplemente arbitrarias pues al mejorar la democracia interna, facilitar los debates de ideas y proyectos, incorporar contrapesos internos, fomentar la transparencia y la rendición de cuentas y la participación de afiliados y simpatizantes se garantizaría un funcionamiento más institucional y menos personalista o de camarillas.  De paso, unos partidos así concebidos podrían convertirse en una escuela de gobernanza para unos políticos que, más temprano o más tarde, acabarían teniendo que gobernar. Como buenos lectores de Acemoglu y Robinson pensábamos (sigo pensando) que para que cualquier organización funcione bien tiene que ser inclusiva, abierta, plural, transparente, meritocrática y  sujeta a las reglas de la sana crítica y a la asunción de responsabilidades.  

No hace falta decir que la reacción de los líderes de los principales partidos ante tanta ingenuidad osciló entre la incomprensión, el susto y las promesas de cara a la galería (literalmente, porque algún líder de entonces las hizo delante de los medios). En realidad, lo único que pusieron en práctica de todo el catálogo de medidas fue el sistema de primarias, que ha demostrado ser un fracaso rotundo y que ha reforzado el personalismo y el caudillismo en los partidos, entre otras cosas porque nunca se abordaron las otras medidas que lo hubieran evitado. Lo que nunca pensaron nuestros partidos políticos es que fuera una buena idea y que quizás con esas reglas podrían conseguir sencillamente que sus organizaciones funcionasen mejor y evitar espectáculos como el que dio el PSOE hace unos años y está dando ahora el PP, por no hablar del suicidio de partidos como C,s, Podemos o el ya olvidado Upyd (aunque quizás más que de suicidio podríamos hablar de asesinatos a manos de sus líderes).

Lo cierto es que con la aparición de los nuevos partidos, Podemos y Ciudadanos, con sus promesas de regeneración tanto interna como externa todos nos olvidamos de que las reformas incrementales y modestas suelen ser más factibles que los cambios revolucionarios.  Muchos creímos que los nuevos partidos eran la gran esperanza para nuestra democracia y que sus jóvenes líderes no iban a incurrir en los mismos errores que sus mayores y que levantarían organizaciones con un funcionamiento muy diferente, ya que no tendrían las hipotecas del pasado. Nos equivocamos radicalmente. Los nuevos partidos no sólo repitieron los errores de funcionamiento interno de los partidos tradicionales, sino que los multiplicaron, convirtieron a sus líderes en intocables, intensificaron el poder de las camarillas, manipularon las reglas del juego y acabaron expulsando o silenciando a los críticos y condenando a sus proyectos políticos al fracaso. Los principales responsables han terminado, por ahora, fuera de la política. Por supuesto, hay otros factores que influyeron en este resultado, pero no dejo de pensar que una acumulación tal de errores garrafales hubiera sido más difícil en un partido con más músculo institucional.

En definitiva, el sistema de partidos no se renovó. Pero la falta o el incumplimiento constante de las reglas del juego es cada vez más preocupante sobre todo cuando se deterioran también las reglas informales, eso que llamamos la cultura de una organización. Estas reglas informales pueden sustituir a veces a las reglas formales (las previstas estatutariamente, para entendernos) aunque lo ideal es que las complementen. Me refiero a cosas tan básicas como supeditar los intereses particulares a los del proyecto político que supuestamente se comparte, acudir a cauces institucionales para resolver los conflictos internos, respetar a los compañeros personalmente (sin que eso quiera decir que no se pueda ejercer una crítica razonable), no utilizar torticeramente medios públicos para propósitos particulares, etc. De hecho, todas y cada una de estas reglas no escritas se han violado estos días por los contrincantes en la batalla interna del PP. A unos les parecerá, según sus preferencias políticas, que las responsabilidades no eran comparables. A mí lo que me interesa destacar es que si se han traspasado todos los límites en la lucha fratricida por el poder orgánico es porque se ha derrumbado tanto las barreras formales como las informales. Y sin que los propios protagonistas se hayan dado cuenta hasta el último minuto que lo que se derrumbaba era el partido.

En ese sentido, creo que el relevo generacional ha empeorado mucho la situación en los partidos políticos. Creo que es muy relevante que los principales protagonistas de esta historia sean personas que han hecho toda su carrera profesional en el mismo partido, transitando desde las juventudes a puestos de máxima responsabilidad sin haber tenido ninguna actividad profesional fuera de la política y sin haber conocido algo parecido a una cultura de la organización. Esto es un problema porque es obvio que cualquier organización que quiera subsistir, desde la más pequeña a la más grande, necesita un mínimo de compromiso con el proyecto, de profesionalidad, de trabajo en equipo, de responsabilidad y, en último término, de capacidad de resolver conflictos de forma civilizada. Por no hablar de ética.

En definitiva, no parece que el “cursus honorum” actual de los partidos políticos sea el idóneo para producir buenos líderes. Si lo que hemos visto ha sorprendido tanto al ciudadano de a pie es, probablemente, porque no es fácil entenderlo sin haber pasado por las juventudes de un partido. Quizás la experiencia más cercana sea integrarse en una secta o una banda juvenil. Es imposible que enfrentamientos planteados en términos de guerras de poder personales puedan acabar bien, incluso si no se acude a métodos mafiosos y chapuceros para acabar con los rivales o los rivales están por encima de toda sospecha de clientelismo, que no parece que sea el caso. Dicho de otra forma, a un partido que quiera no ya prosperar, sino simplemente sobrevivir, le interesa mucho recuperar mecanismos institucionales como los que propusimos hace casi una década. Por su propio interés y por el de la democracia.

“La patria en la cartera”: corrupción ‘versus‘ integridad en España

Este artículo es una entrada publicada en el blog “La Mirada Institucional” disponible aquí.

 

“La corrupción no supone solo un problema de criminalidad, sino especialmente de construcción política estatal, regulación imparcial de los organismos públicos y diseño eficiente de las instituciones” (Joaquim Bosch, p. 436)

 

Preliminar: un libro necesario y oportuno

La corrupción es un martillo que no cesa de golpear a la sociedad española. Se disfraza de mil maneras, como en carnaval. La intensidad de sus golpes adquiere en ocasiones una dureza inusual, alcanzando las más altas magistraturas y llegando, siquiera sea de refilón, hasta las entrañas de las Administraciones Públicas o, más aún, impactando con fuerza en esas cajas opacas que son los partidos políticos, y en sus aledaños. Hace un daño terrible.

La corrupción, además, engorda conforme el contexto lo permite. Han comenzado a aflorar algunos sonados casos vinculados con las manos libres que la pandemia generó en la contratación pública de urgencia. Por otro lado, la corrupción se ha ligado en exceso al ámbito penal, y tal encuadre tiene muchas limitaciones, al orillar las manifestaciones de corrupción gris, que cada vez tiene mayores raíces en el (mal) funcionamiento del sector público y de la propia política. Hay una corrupción administrativa (de presencia difusa) y social que no tienen sanción penal, pero que conduce también a que la sociedad se empobrezca. Son muchas veces la antesala o la pista de aterrizaje de la corrupción con mayúsculas.

En este duro contexto de caída libre de lo público, cobra especial importancia la reciente publicación del libro de Joaquim Bosch, La patria en la cartera. Pasado, presente y futuro de la corrupción en España (Ariel, 2022). No podía ser más oportuna esta obra, ahora que la gestión de los fondos europeos puede provocar un incremento desmesurado de prácticas irregulares o incluso de corrupción delictiva, cuando no de múltiples conflictos de intereses. Una tendencia que barreras de pergamino, como los planes de medidas antifraude, apenas podrán parar. Menos aún si no se toman en serio, como todo apunta.

Por tanto, nada más adecuado en estos momentos que invitar a una reflexión sobre el pasado y presente de la corrupción en España (como así se subtitula la obra), al menos para intentar evitar que no se convierta también en una lacerante lacra del futuro. Esta es una importante contribución bibliográfica sobre el doloroso fenómeno de la corrupción en nuestro país; y es una obra bien escrita, muy documentada de principio a fin, de la cual se aprende mucho. Dispone de una correcta sistemática y enfoque, ya que aborda primero la multiplicación de casos de corrupción (los “hechos”) durante la etapa franquista, la transición política y la fase democrático-constitucional hasta llegar (casi) hasta nuestros días, para analizar de inmediato (en la segunda parte) “los problemas” que han servido de caldo de cultivo para que esa corrupción se instale entre nosotros con una comodidad que resulta intolerable. El libro concluye con una idea fuerza: solo la calidad institucional, bien entendida y mejor practicada, será capaz de sacar a este país de las garras de la corrupción.

 

La imparable presencia de la corrupción en España

Los hechos son minuciosamente tratados con el bisturí argumental propio de un magistrado sensible y bien informado ante tal patología y sus letales efectos. Una de las tesis centrales del libro aparece de inmediato y se reitera a lo largo de las páginas: la dictadura de Franco fue terreno abonado para la corrupción, que sin solución de continuidad se trasladó luego a la transición política y encontró acomodo paradójicamente en un régimen constitucional de 1978 que no supo “remediar” tales lacras.  El autor documenta adecuadamente tanto la corrupción de la dictadura como su traslado al período de la transición, así como su continuidad ulterior. El repaso por los hechos es sencillamente escalofriante. Durante la dictadura franquista, como bien indica, “todo el país aceptó que el fraude era la forma de comportamiento normal y que el abuso de poder era el sistema de gobierno”. Los daños de la corrupción de aquel período aún son tangibles (medioambientales, urbanísticos, etc.), pero sobre todo intangibles, en cuanto al pesado legado y las innumerables hipotecas que se han trasladado hasta nuestros días en los comportamientos y actitudes de la política, del empresariado, de la propia Administración y del sistema judicial, por no hablar de la ciudadanía. Como no podía ser de otro modo, la dictadura fue un período de corrupción (¿Qué régimen dictatorial no lo es?), agravado eso sí por los casi cuarenta años de su eterna existencia. Pensar que aquello no dejaría profundas huellas, es una ingenuidad.

Sin embargo, en mi modesta opinión (dado que no soy experto en temas de corrupción) la dictadura franquista representó una explosión de conductas y hábitos que ya estaban incubados en la política y en la sociedad española, y que tenían, por tanto, raíces mucho más profundas. Tanto Primo de Rivera como Franco prohibieron cínicamente “las recomendaciones”, lo que ya era un síntoma de su desorbitado arraigo. Esa herencia, procedente de los primeros y desviados pasos de construcción del Estado Liberal en España, se manifestó inicialmente con fuerza durante el sistema político isabelino y el sexenio revolucionario, para ir generando una eclosión durante el sistema político de la Restauración, manifestarse también con sonados casos en la dictadura Primo de Rivera y en la II República, y siguió tomando cuerpo, hasta desarrollarse de modo exponencial en el primer y durísimo ciclo totalitario del régimen franquista, transformándose luego en una corrupción más “moderna” (y selectiva) a partir del Plan de estabilización de 1959. Dicho de otro modo, es el legado político-institucional decimonónico el que alimenta la continuidad del fenómeno clientelar y la futura emergencia de la corrupción como fenómeno estructural de la enferma democracia española hasta nuestros días. En una visión personal, que en nada enmienda la tesis del autor, pues Joaquim Bosch ya cita esos precedentes, si bien pone el foco central del problema en la dictadura franquista y en las hipotecas de la transición. Es lógico que así sea, puesto que la corrupción como fenómeno político crece conforme el Estado adquiere más peso. Si bien, creo que puede haber más fondo. Y, en su día, lo intentaré argumentar con más elementos.

El tránsito de la corrupción hasta nuestros días a través de los más de cuarenta años de vida democrático-formal, está muy bien tratado en la obra, donde se seleccionan los escándalos de corrupción más relevantes, cuyo documentado recorrido pone los pelos de punta. La “transversalidad” ideológica de la corrupción es evidente; por mucho que los últimos escándalos más recientes descansen bajo los hombros de la derecha política (aunque también tienen otros colores políticos), la izquierda y los nacionalismos periféricos no salen ni mucho menos indemnes. Los dos grandes partidos se han ido repartiendo, según períodos, el liderazgo vergonzante de la corrupción. Y eso no debe tranquilizar a nadie, por mucho que nos repita una y otra vez que son cosas del pasado y «de otros» que ya no están. La geografía de la corrupción es también sintomática. Sin tratarse de un relato exhaustivo en la obra, sí que es lo suficientemente concreto para alarmar a cualquier lector bienintencionado. Los tentáculos de la corrupción se extienden por doquier, incluso por lugares en los que la probidad pretende ser un sello de identidad. El arco mediterráneo fue particularmente azotado por ese fenómeno.

 

Un sistema político-institucional sin frenos; desarmado de controles efectivos.

No obstante, siendo muy importantes el relato de los hechos, más lo es -bajo mi punto de vista- la segunda parte del libro, que trata de “los problemas”. El arranque es, a mi juicio, impecable: la respuesta penal ante la corrupción, siendo necesaria, se produce “cuando el daño a la sociedad ya se ha materializado”. Aunque el Derecho penal juegue como importante elemento de disuasión, lo que hace falta es invertir en algo que ni sabemos ni queremos hacer (aunque ahora nos venga impuesto por la UE en la gestión de los fondos europeos): “La prevención de los abusos de poder resulta fundamental”. Y ello por una razón muy elemental que el autor cita reiteradamente: “La corrupción que llega a los juzgados es la punta del iceberg”. Y efectivamente así es. Lo que parece desmentir esa percepción siempre repetida entre nosotros de que la corrupción no es sistémica en España. A mi juicio, es algo que no sabemos.

También solemos decir que la corrupción se circunscribe sobre todo a la clase política, y que no se hace extensiva a “los cuerpos de la Administración ni tampoco a los jueces y a los policías”. No diré que ello no sea así, pero tampoco diré lo contrario. A mi modo de ver no se entiende muy bien cómo ha funcionado una corrupción tan elevada en determinados momentos y ámbitos (donde ha realmente aflorado) sin que nadie ni en la propia Administración ni en los órganos de control, al parecer, se enterara de nada. Algo falla en ese razonamiento, más cuando la corrupción se asienta en ámbitos de riesgo que están plenamente identificados.

En efecto, es algo que hemos visto  constante y recientemente en la contratación pública, en las (siempre opacas) subvenciones o ayudas, en el pozo sin fin del urbanismo, en la cueva de Alí Baba del sector público empresarial, en la más ordenada (pero eminentemente formal y burocrática) gestión económico financiera o en la eclosión de personal interino y temporal en las Administraciones Públicas que en las últimas décadas ha llegado a la escalofriante cifra de casi un millón de personas (no pocas de ellas ingresadas de la mano de prácticas de corrupción clientelar, que ahora se aplantillarán de “por vida” y sin acreditar conocimientos de (casi) nada por la mano política benefactora, una manifestación indecente de corrupción legislativa populista (que nadie denuncia).  Donde no hay función pública profesional e imparcial la corrupción anida con facilidad pasmosa. La corrupción siempre se está reinventando para conseguir los mismos fines: priorizar los intereses privados, políticos, empresariales o sindicales, por encima de ese sacrosanto interés general, que hoy en día ya no pasa de ser más que una mentira piadosa o una locución vacía.

La segunda parte del libro transita ordenadamente por los problemas que se han enquistado en el oxidado sistema político-institucional español, y que convierten en tarea hercúlea no ya eliminar, sino siquiera reducir, la carga de corrupción (visible e invisible) que es capaz de soportar este país llamado España. Ya se han expuesto algunos de ellos. La apuesta del autor por la integridad, transparencia, participación y rendición de cuentas tropieza con una política que abraza sin pudor una comunicación autocomplaciente y hasta cierto punto falseada (solo portadora de aparentes “buenas noticias”). También con la carga de cinismo que supone gobernar como siempre se ha hecho en este país: sin trabas ni frenos. Pues hay algo que el autor trata que condiciona todo: los partidos políticos. Carecen -como bien señala- de democracia interna y se han convertido en estructuras endogámicas adosadas al poder, y además solo se representan a sí mismos: sus intereses se limitan en gran medida a satisfacer sus propias clientelas. Su proceso degenerativo, de no remediarlo un giro copernicano, parece imparable: son partidos de cargos públicos, como los he calificado en otro lugar, alejados casi totalmente de las necesidades de la ciudadanía (Piero Ignazi).

Muy esclarecedor y de gran interés es el capítulo dedicado al despilfarro (que también es corrupción), al clientelismo y a las puertas giratorias. Que frente al enorme despilfarro y la multiplicación de casos de corrupción que han existido en España ningún alto funcionario ni órgano de control haya dicho prácticamente nada, es -como antes se señalaba- llamativo. Más aún lo es que, como bien informa el autor, haya tenido que ser el Tribunal de Cuentas europeo quien lo haya puesto de relieve. Tener un denso y extenso sistema institucional de órganos de control y de regulación, capturados indecentemente por los propios partidos y que apenas funcionan en su sentido existencial (controlar al poder), es también corrupción institucional, aunque a muchos les parezca exagerado el término. El clientelismo tiene raíces profundas, algunas de las cuales trata magistralmente el autor, y las puertas giratorias -como denuncia- son un escándalo reiterado que tampoco nadie quiere resolver. Pero no solo en la política, también en la alta función pública y en la judicatura, ámbitos en los que se transita con increíble facilidad desde lo público a lo privado y viceversa. Una alta función pública dominada en sus puestos de responsabilidad por las hipotecas de la designación política o de la libre designación es pasto de corruptelas ulteriores: quien debe su puesto a la política nunca se opondrá, cuando sea necesario, a sus a veces espurios propósitos. La imparcialidad es un principio cuyo sentido existencial se desconoce en España. Y quienes son formalmente imparciales es porque poco o casi nada pintan. La (mala) política los atropella.

También muy relevante es el capítulo dedicado al sistema institucional y a la persecución de los delitos. En este punto el autor acredita su condición de miembro de la carrera judicial, lo que no le impide lanzar argumentadas y justificadas críticas al estado de absoluto deterioro en el que se encuentra tanto el (hoy en día desgraciado e inservible) órgano de gobierno del poder judicial (CGPJ) como la propia administración de justicia, sin duda el sector de la Administración Pública más retardatario en su proceso de (al parecer imposible) transformación. Cabe compartir con Joaquim Bosch la idea de que nadie ha querido ni quiere realmente reformar la Justicia. En cuarenta años así ha sido. Lo cual es un ejemplo evidente de que el poder político se siente a gusto con un sistema judicial inoperativo, mal dotado, colonizado por la política en sus niveles más elevados y a todas luces ineficiente, lo que multiplica las posibilidades de que la corrupción y la impunidad campen a sus anchas. En fin, que sean las instituciones europeas o el Consejo de Europa quienes una y otra vez nos emplacen a llevar a cabo reformas que una clase política indolente y cínica se niega sistemáticamente a adoptar, es una auténtica vergüenza. Y muestra, además, el verdadero carácter de una aparente democracia formal en estado de ruina. El autor da en la clave, cuando afirma que “las transformaciones centradas en políticas preventivas, en fortalecer la separación de poderes y en mejorar nuestra calidad institucional, dependen principalmente de la voluntad política”. Y ello es efectivamente así. Ahí está el problema.

 

El dilema presente y futuro: Calidad Institucional ‘versus’ corrupción. 

El magistrado Joaquim Bosch ha escrito un ensayo dirigido al gran público que será referencia en el ámbito de la corrupción en España. El libro transita muy bien por los hechos y por los problemas. Además, quiere ser propositivo. Busca las líneas de solución que sintetiza correctamente en el Epílogo, donde apuesta encendidamente por superar la corrupción a través de la calidad institucional. Efectivamente, esa es la vía correcta. Aporta, así, un punto de optimismo, poniendo de relieve que si otros países lo han conseguido por qué no lo podremos alcanzar nosotros. Su defensa de la integridad institucional no cabe sino compartirla. Y aplaudirla. El autor es un juez de carrera a quien le quedan muchos años de desarrollo profesional y, por tanto, es loable y plenamente justificado que pretenda vivir en una sociedad donde la corrupción sea una anécdota y la integridad se convierta en la regla de actuación de nuestros poderes públicos.

Mi percepción del problema es, sin embargo, más pesimista. No advierto ningún síntoma de cambio o transformación en la dirección expuesta. Es más, mi diagnóstico del sistema público-institucional es cada día que pasa más negro. La corrupción (en sus formatos light y hard) sigue campando silenciosa o ruidosamente a sus anchas y nos dará sustos sinfín en los próximos años. Y ello se debe al pesado legado histórico de una pésima concepción de lo público en España que nadie ha sabido ni querido eliminar. Sigue anclada una concepción clientelar de la política que sacude por igual a todas las formaciones políticas, sean viejas, nuevas o de próxima generación. Y nadie quiere cambiarla realmente.

Se adoptan medidas cosméticas de cara a la galería. Porque un cambio de tales magnitudes comportaría desplegar un sentido institucional efectivo que le diera prioridad frente al sentido lacayo de pertenencia al partido, configurar un sistema real de contrapesos y de control del poder despolitizando radicalmente las administraciones públicas y los órganos de control y reguladores (algo que nadie en la política española va a hacer), así como, entre otras muchas cosas, construir una sociedad con valores que impregnen lo público, impulsar una transparencia y una rendición de cuentas efectivas, así como mejorar los pobres canales de participación ciudadana hoy en día existentes.  Sabemos perfectamente cuáles son los problemas y cuáles las soluciones. El eterno drama de este país es que quien debe desatar el nudo, nunca lo hace realmente. Y no se advierte que lo vaya a hacer en un futuro próximo, aunque el libro de Joaquim Bosch marca muy bien la hoja de ruta. Si no lo han hecho aún, les recomiendo que lo lean. Al margen del duro relato, su visión positiva del epílogo es la que se debe recuperar. Ojalá su discurso cale y quien esto escribe esté radicalmente equivocado. Por el bien de todos, menos de algunos.

Diez propuestas y una reflexión para una mejor democracia

En la primavera del pasado año publique un ensayo bajo el título Los partidos políticos en la Constitución: las entrañas de la democracia (Dykinson, Madrid, 2021). Partía de una preocupación detectada en el último lustro: lejanía creciente entre la ciudadanía y los partidos políticos, en definitiva, un cierto deterioro de nuestro Estado democrático tras mas de cuarenta años del actual período constitucional iniciado en 1978.

Tras una revisión de los principales elementos doctrinales, históricos, constitucionales y legales del denominado Estado de partidos, concluyo el trabajo con una serie de propuestas para intentar volver a conseguir el interés ciudadano por el funcionamiento de la vida democrática en España. Son diez las propuestas de cambios futuros que propuse, en forma de reformas constitucionales y legales, con el objetivo de recuperar la confianza entre ciudadanía, partidos políticos y representantes públicos, que concluyen con una reflexión final. Obviamente, cada una de las propuestas tiene explicaciones y fundamentos detallados en el desarrollo central del ensayo mencionado.

Las reformas que propongo parten de la idea de que el entorno social y político del constituyente de 1978 no es el que tenemos como sociedad en este inicio de la tercera década del siglo XXI. Posiblemente el texto constitucional es demasiado cauto con los mecanismos de participación ciudadana directa, seguramente porque veníamos de cuarenta años de negación de libertades, de derechos, de pluralismo político. Pero entiendo que se ha superado esa fase de temor, y en todo caso, no hay que tener miedo a la reforma del texto constitucional, que hemos de considerarla como lo que es, un mecanismo de defensa, de adaptación e incorporación de los nuevos anhelos sociales en la propia Constitución.

Estas son las diez propuestas para esta tercera década de siglo, a fin de conseguir realmente una sociedad democrática avanzada, tal como expresa el Preámbulo de la carta magna:

  1. Instaurar un sistema de listas abiertas en los procesos electorales, para lo que sería conveniente una reforma de la Constitución, de su artículo sexto, y de la actual Ley de Partidos de 2002, con el objetivo de elección concreta de personas candidatas por parte de la ciudadanía dentro de las listas que presenten los partidos políticos.
  2. Implantar un sistema obligatorio de elecciones primarias para la designación de las candidaturas electorales, dado que los partidos políticos no son una mera asociación privada para participar en política, dadas sus relevantes funciones que les otorga la Constitución en la dirección política el Estado. Esta propuesta conllevaría, como mínimo, la reforma de la Ley de Partidos, para no dejar a la voluntad de los partidos la celebración de dichas elecciones primarias.
  3. Reforma constitucional para que la promesa electoral de los partidos políticos tenga un cierto carácter efectivo, al menos en relación con una rendición de cuentas ante la ciudadanía, o penalización para las candidaturas incumplidoras sin justificación, en los términos que desarrollo en el capítulo séptimo de mi ensayo Los partidos políticos en la Constitución: las entrañas de la democracia (Dykinson, 2021).
  4. Facilitar las candidaturas al margen de los partidos políticos: menores exigencias y más apoyo financiero a las agrupaciones de electores y candidaturas ciudadanas, mecanismos electorales que están siendo utilizadas fundamentalmente en elecciones municipales, con alguna experiencia muy significativa en la actual Legislatura nacional, Teruel Existe, que cuenta con un representante en el Congreso de los Diputados y dos Senadores, tras las elecciones generales del 10 de noviembre de 2019.
  5. Establecer en el procedimiento de reforma constitucional algún mecanismo de iniciativa en manos de la propia ciudadanía, al margen de los partidos políticos, fomentando espacios de deliberación ciudadana para la reforma y adaptación del texto. Se trataría de la iniciativa legislativa popular para la reforma constitucional, dado que en nuestra Constitución no existe la llamada cláusula de intangibilidad, las decisiones del constituyente de 1978 no pueden ni deben ser eternas. La reforma de la Constitución es en realidad un mecanismo de defensa de texto, de actualización a las nuevas demandas y realidad social de cada momento. En derecho comparado, en Suiza existe esta posibilidad con 100.000 firmas a recoger y entregar en 18 meses de plazo. En España se podría implementar un mecanismo similar, con un porcentaje significativo de firmas acreditadas para iniciar el procedimiento de reforma por la ciudadanía, pues, de lo contrario, tal como está regulado actualmente, esa opción está hurtada a la propia ciudadanía.
  6. Fortalecer la Iniciativa Legislativa Popular para que sea obligatorio el debate y votación de la propuesta presentada por la ciudadanía, limitar al mínimo las materias excluidas de este instituto constitucional de participación directa, así como reducir el número de firmas (actualmente 500.000), ampliando el plazo para su entrega para hacerlas más factibles.
  7. Reforzar el instituto de participación directa por antonomasia que supone el referéndum, en cuanto que complemento de la democracia representativa, un contrapeso al cuasi monopolio de los partidos políticos, debiendo limitarse al mínimo las materias excluidas de consulta. Se trata de dinamizar la democracia representativa con el objetivo de regeneración y fortalecimiento democrático. La clase política debe superar el recelo actual a los mecanismos de participación directa.
  8. Hacer obligatorio el referéndum (y no consultivo como ahora está previsto) en determinadas materias que tengan especial incidencia en las condiciones de vida de la población, especialmente las que tengan especial vinculación con los contenidos del Estado social, estableciendo unos mínimos de participación y de votos a favor para que una determinada consulta se considere vinculante.
  9. Ampliar los sujetos activos para convocar el referéndum para que deje de estar en manos del Gobierno e indirectamente, por tanto, de los partidos políticos. Se trataría de que la ciudadanía a través de un número significativo y acreditado de firmas pueda instar de manera vinculante la convocatoria de un referéndum.
  10. Introducir las reformas necesarias para que la ciudadanía participe directamente en la elección de determinados órganos constitucionales como el Defensor del Pueblo, el Consejo General del Poder Judicial o el Tribunal Constitucional. Se trataría de una elección directa por parte de la ciudadanía entre las personas candidatas que cumplan los requisitos que se establezcan (juristas de reconocida competencia en todo caso para el CGPJ y TC), en función de los planes de actuación de dichas candidaturas, en un procedimiento similar a los actuales procesos electorales.

Expuestas las diez propuestas, concluyo con esta reflexión final.

En este inicio de la tercera década del siglo XXI no podemos obviar que los partidos políticos, a pesar de sus deficiencias democráticas y sus modelos organizativos internos manifiestamente mejorables, siguen ejerciendo, en régimen de monopolio, el protagonismo casi absoluto de la vida pública, de la acción política diaria.

Dependerá de las iniciativas ciudadanas autónomas, al margen de las estructuras partidarias, que a lo largo y ancho de esta década puedan surgir nuevas formas de participar en la vida política, con el objetivo de ensanchar nuestra democracia, de hacerla realmente representativa, tendiendo al objetivo de participación directa. En la voluntad ciudadana está esa posibilidad, para hacer realmente democrática nuestra relación con el Estado, con los poderes públicos, con un objetivo, lograr la felicidad y el bienestar general.