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Decretos-leyes de gobiernos en minoría. Efectos de la no convalidación del Real Decreto-ley 21/2018 en materia de arrendamientos

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Legislar mediante decretos leyes con 84 diputados tiene estas cosas. Recordemos que según la Constitución están reservados únicamente para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, dado que la forma normal de promulgar leyes es a través del procedimiento legislativo ordinario,  lo que tiene indudables ventajas desde el punto de vista democrático, pero también obvios inconvenientes para un Gobierno en minoría. Así que tirando por la calle de en medio este Gobierno ha decidido gobernar mediante decretos-leyes y aquí paz y después gloria.  Ya sabemos que del Tribunal Constitucional se puede decir lo mismo que del infierno por el Don Juan de Tirso de Molina: “cuan largo me lo fíais” y eso suponiendo que se interponga un recurso, que es mucho suponer.

Cierto es que el abuso del recurso al decreto-ley venía de gobiernos anteriores, pero al menos éstos conseguían convalidarlos porque disponían de la mayoría suficiente, algo es algo. Pero ya no.  Con lo cual no es que sufra la democracia y la técnica legislativa -como hasta ahora- es que directamente laminamos la seguridad jurídica e introducimos un elemento de incertidumbre formidable en las actividades de los ciudadanos y empresas. Por esta vía, parafraseando a Suárez, tarde o temprano se termina elevando a categoría política y jurídica de anormal lo que ya era anormal a nivel de calle.

Recordemos que conforme al artículo 86 de la CE, en el plazo de treinta días desde su promulgación, el Congreso debe pronunciarse expresamente sobre la convalidación o derogación del Decreto-ley.  En consecuencia, tras la votación de ayer, el Real Decreto-ley 21/2018 publicado el 18 de diciembre, debe entenderse derogado, puesto que no obtuvo la mayoría necesaria para ser convalidado. La cuestión candente, como ustedes comprenderán, es en qué situación quedan los numerosos contratos firmados durante su vigencia, especialmente en lo que hace al nada menor tema del plazo del arrendamiento, que el Real Decreto Ley había elevado de tres a cinco o a siete años (dependiendo de si el arrendador era persona física o jurídica). ¿En qué situación queda ahora un contrato, por ejemplo, firmado a principios de enero por una persona jurídica que no ha tenido más remedio que pactarlo por siete años cuando hubiera preferido hacerlo por tres? Recordemos que tres años es el plazo legal mínimo vigente a fecha de hoy, tras la derogación del Real Decreto-Ley.

La primera cuestión, por tanto, es reflexionar sobre los efectos jurídicos de esa “derogación” que resulta de la no convalidación. Si entendemos que la ley no ha existido nunca, (por otra parte algo relativamente razonable, dado que los Gobiernos no están legitimados para promulgar leyes, aunque solo tengan un mes de vigencia), se plantearía una cuestión civil de indudable interés. El arrendador podría alegar que, en realidad, al pactarse por el plazo mínimo, debe jugar el de tres años, pues era el único real al tiempo del contrato. Pero es verdad que el arrendatario, a su vez, podría alegar que si lo hubiera sabido no lo habría suscrito. La solución lógica, entonces, sería defender la anulabilidad por vicio del consentimiento a instancia del arrendador, pues al fin y al cabo ha sido movido a error (es decir, a fijar un plazo superior al legal) por un tercero (el Gobierno jugando con decretos-leyes cuando no debiera) sobre un elemento esencial del contrato (su duración).

No obstante, aunque esta posición de absoluta nulidad de efectos del Decreto ley no convalidado ha sido defendida por algún importante sector de la doctrina constitucionalista, la mayor parte entiende que la derogación no tiene efectos “ex tunc”, sino solo “ex nunc”, por lo que se mantienen la validez de la ley durante su periodo de vigencia y, en consecuencia, de los contratos realizados a su amparo.  (Incidentalmente, es una tesis  bastante interesante para cualquier Gobierno un poco desaprensivo que solo busque un efecto concreto que se agote en treinta días, pero no demos ideas). En cualquier caso, conforme a esta interpretación, no cabría alegar vicio alguno del consentimiento, pues cuando se pactó el plazo de siete años este era efectivamente el plazo mínimo legal aunque haya durado poco. Sin que quepa alegar tampoco que, si se hubiera sospechado la no convalidación, el arrendador hubiera esperado a que transcurriese el plazo pertinente, ni menos aun la discriminación aleatoria que se produce (para arrendadores y arrendatarios) respecto de los contratos que se van a firmar a partir del día de hoy. Este argumento debe decaer, porque en tiempos de un Gobierno en franca minoría, como el que padecemos, el ciudadano diligente debe hacer suya la máxima de Suarez parafraseada al inicio de este breve post, que es, precisamente, lo que queríamos demostrar.

 

El deterioro del Estado en España

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El Estado, institución que organiza la vida social en un territorio con el fin de que la convivencia sea pacífica, tiene como eje el Derecho y como sustrato la nación. El ámbito territorial del Estado Nación es el resultado de una evolución histórica que ha costado siglos en cuajar, después de confrontaciones y ajustes. Resultado que ha dado lugar a un ámbito de solidaridad enriquecedora, al espacio más amplio de convivencia pacífica y justicia hasta ahora logrado.

El Estado es en esencia el Derecho que ampara a las personas que nacen bajo su manto o protección; las cuales a su vez, aunque de modo indirecto y muy filtrado, controlan el ejercicio del poder, ínsito a la organización estatal. Pero es la Nación, es decir, las personas unidas al Estado por vínculo de nacimiento, base de la soberanía a la que alude el artículo 1 de la Constitución, la que da vida y emoción al Estado.

Dentro del territorio del Estado existen diferencias que han podido ser importantes en otras épocas, en las que la realidad social y económica era distinta y la comunicación difícil. Hoy, sin embargo, han quedado reducidas a ciertas, pocas, peculiaridades, en especial la del idioma. Pese a ello, en los últimos años, se ha forzado, recalcado y amplificado la especial identidad de las regiones; potenciando, paralelamente, el poder de las mismas. Hasta tal punto, que se habla de Estado plurinacional, Nación de naciones, Estado federal; abandonado el término autonomía.

El origen de esta evolución política, terminológica y conceptual, que es causa de incertidumbre para entender la estructura del Estado, viene de lejos. Pero la causa inmediata está en la Constitución, cuando habla de la indisoluble unidad de la nación española y a la vez reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran. Mezclando los términos nacionalidad, autonomía y región, en lugar de referir la nacionalidad a la cualidad de las personas que nacen bajo la protección del Estado, como lo hace Código Civil. La Constitución agrava la confusión al no fijar claramente las competencias del Estado y permitir que éste pueda transferir a las Comunidades Autónomas facultades relativas a materias de titularidad estatal; dotándolas de instituciones equivalentes a las de un Estado: Asamblea Legislativa, Consejo de Gobierno, Presidente, Tribunal Superior de Justicia.

Esta confusa y errónea regulación, unida a una ley electoral incompatible con una configuración equilibrada del Estado, al permitir que partidos que defienden los intereses de región, que no los generales, contiendan al mismo nivel que los nacionales, ha sido el origen de un proceso de deterioro del Estado, que afecta gravemente a la igualdad y libertad de sus ciudadanos.

Tal error inicial ha sido utilizado por los políticos, que, en ocasiones, por su dificultad para sobresalir en el ámbito nacional, se refugiaron en las regiones, haciendo de ellas verdaderos feudos y un campo abierto para aumentar su cuota de poder. Los políticos potenciaron el sistema autonómico. Lo ensalzaron como un acierto y avance, alentaron su crecimiento, y se sirvieron de él de modo interesado. La crítica del sistema autonómico se consideró herejía.

Los políticos atrincherados en las Comunidades Autónomas, aprovechando la dejación y complicidad de los gobiernos estatales, han desarrollado una especial voracidad legislativa. A ciencia y paciencia de los órganos de control, se han elaborado Estatutos que por su contenido son verdaderas Constituciones. Se han saltado límites al desarrollar los derechos forales, promulgando incluso Códigos civiles, que son el más indicativo signo de una nación. Como el de Cataluña que, sin perjuicio de su perfeccionamiento técnico y su mayor adaptación al tiempo de hoy, ha recogido no sólo sus instituciones peculiares, alguna por cierto inactual pero que marca diferencias, sino también todas las relaciones civiles de carácter general. Además, ante la pereza y desidia estatal, las Comunidades han regulado nuevas situaciones, como las uniones de hecho, por ejemplo, que el Estado ha desatendido, y que debería acoger para su generalización normativa, en aras de una mayor seguridad jurídica.

De este modo, lo que se inició como una construcción política artificial y novedosa en buena parte, ha ido penetrando en la sociedad hasta provocar un sentimiento de nación en cada región. El Estado se ha ido vaciando de competencias necesarias para una construcción armónica y justa de la convivencia, y los ciudadanos perciben que la regulación de las relaciones jurídicas importantes procede de su Comunidad. Con la cual se identifican hasta tal punto que cada vez reconocen menos al Estado de España. Ente que se va diluyendo y se ve en lontananza como algo distante, relacionado con los poco empáticos Fisco, DGT y Ejército. En la realidad se han ido forjando pequeños Estados con un sustrato social cada vez más intenso. Por lo que no es descabellado hablar hoy de Naciones para referirse a las Comunidades Autónomas, y de Estado Federal o de Confederación de Estados, si aquel proceso se consolida.

Esta evolución no es un cataclismo, pero sí un grave retroceso. A la vista están ya los daños. Coste económico desorbitado, a causa de la multiplicación de órganos públicos, funcionarios adscritos y edificios oficiales, compitiendo en lujo entre sí y con el Estado; que la economía española no puede soportar. Encerramiento en la propia región, incompatible con la universalidad del saber y la cultura, a causa de una endogamia docente y profesional, de una enseñanza peculiar y reducida. Dificultad para la comunicación y, por tanto, para el entendimiento y la transferencia de saberes y recursos. Amiguismo, clientelismo y un nuevo estilo de caciquismo que aflora a causa de un poder cercano excesivo y desequilibrado; y consecuentemente corrupción. No es casualidad que los casos de corrupción más escandalosos procedan de los gobiernos autonómicos.

La competencia normativa desgajada del Estado para resolver problemas generales, en especial la educación, sobre todo en las regiones con lengua propia, ha originado un desquiciamiento social y una lesión de la libertad. La imposición de una lengua particular a todos los habitantes de la región afecta a la dignidad de las personas, al impedir que los que han elegido un determinado territorio de España para realizar su proyecto vital, puedan desarrollar su personalidad a través de la lengua que han oído desde su nacimiento y que es la de la nación. Imposición excluyente, inmersión forzosa que conduce a un sector de la población a un estrechamiento cultural intolerable en una sociedad avanzada. La cesión de competencia en materia de educación es generalmente reconocida como error letal que conduce a la dilución del Estado.

El proceso político de aislamiento regional llega al colmo cuando se pretende la separación del Estado, como ha sucedido en Cataluña, que ha iniciado un enfrentamiento conflictivo, con ímpetu y caracteres de grave patología social; dejando marginada parte de la población, extraña en su propia tierra. Como si el hecho de habitar un trozo del territorio de España desde hace tiempo pudiera ser fuente de un derecho autónomo y originario a legislar, al modo medieval. En contra del proceso evolutivo de progreso hacia la justicia que supone una ampliación constante de su espacio de aplicación.

El fenómeno catalán avisa de que el aislamiento entre las diversas Comunidades y la autosuficiencia de éstas ante el Estado es un peligro de evolución regresiva que se cierne sobre todo el territorio de España. Más acusado en las regiones con idioma propio. Si sigue este proceso y la dejación y parálisis del Estado continúa, la dilución de éste podría consumarse. Quedando encerrados sus habitantes en espacios reducidos de libertad y justicia, con grave dificultad para el desarrollo de una convivencia solidaria, compatible y amistosa.

Es necesario y urgente que el Estado de España recupere el timón y fije el rumbo, a fin de restablecer un espacio amplio de justicia en su territorio. Lo que exige reducir los órganos autonómicos y una regulación equilibrada de sus competencias, limitándolas a las necesarias para una descentralización eficiente. Conservando las particularidades civiles regionales de manera ponderada; las cuales, dada la evolución social, son cada vez menores, y en algunos casos más acordes con la realidad actual, y, por tanto, extensibles a toda la nación española.

Esta reconstrucción corresponde en primer lugar a los políticos. Pero también a la sociedad, a través de asociaciones, prensa y demás medios de comunicación. A la espera de que, en su momento, pausada y evolutivamente, se logre otro espacio convivencial de mayor amplitud, un espacio de justicia más extenso, como el que se está gestando, desde hace algún tiempo, en torno a Europa.

 

Hay Derecho promueve la reforma de la LOPJ en el Congreso en un momento decisivo

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En estas fechas tan cruciales para la independencia judicial, Hay Derecho ha decidido remitir una carta a los diputados con el objeto de que adquieran consciencia de la importancia de la votación sobre las enmiendas a la LOPJ, cuya aprobación pende, según parece, de la decisión de 6 de ellos. Dicha carta dice lo siguiente:

 

 

 

Estimad@ diputad@:

La razón por la que nuestra Fundación, activo miembro de la sociedad civil en defensa del Estado de Derecho y de las instituciones, se decide a adoptar una medida tan directa como escribirle es que considera su obligación hacer ver a los representantes políticos el momento decisivo en el que nos encontramos: la votación de este jueves 20 en el Pleno del Congreso de las enmiendas del Senado a la Ley Orgánica del Poder Judicial (concretamente, las que modifican los artículos 567, 572, 574 y 575). La posición que se adopte en relación con una cuestión tan importante como la independencia del poder judicial va a influir a medio y largo plazo, pero también a corto.

La despolitización del órgano máximo del Poder Judicial es una necesidad imperiosa y ha sido reclamada durante décadas por la sociedad civil, por toda la carrera judicial y por diversos organismos internacionales. La Constitución previó que el Poder Judicial fuera dirigido por un Consejo de veinte miembros mixto y plural, formado tanto por jueces y magistrados (12 vocales) como por juristas de reconocido prestigio (8 vocales), e integrado por todas las categorías judiciales, todo ello para garantizar un equilibrio tanto entre los miembros del Consejo como entre los que los elegían (el Congreso, el Senado y los propios jueces).

Ese equilibrio se quebró con la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1985, cuando se decidió que los políticos elegirían a todos los miembros del CGPJ. Debe recordarse, en este sentido, que la carrera judicial no es la misma que entonces. Las razones que en su día motivaron la reforma no son válidas hoy: basta conocer a unos cuantos jueces para advertir su profesionalidad y la enorme diversidad que existe en su origen social. En este año 2018, es hora de avanzar en el fortalecimiento de la democracia liberal, y a ustedes se les ha presentado una oportunidad de oro para ello.

Un sistema político no puede funcionar adecuadamente si sus engranajes no son independientes y no se contrapesan. No hay forma de mantener un sistema democrático si no hay separación real de poderes, representación política y un sistema de libertades. Pues bien, la experiencia ha demostrado que el sistema actual, tal y como funciona en la práctica, es claramente pernicioso para la independencia judicial y especialmente para la imagen de esa independencia, como se ha manifestado públicamente durante el último intento de negociación entre los partidos políticos.

A medio y largo plazo, la supervivencia de nuestro sistema en un mundo alterado por profundos movimientos sociales de diverso signo está en mantener estos principios esenciales. Y ello sucede igualmente respecto del corto plazo: el éxito del juicio de los dirigentes catalanes inmersos en el proceso secesionista sea cual sea su desenlace final, y el de cualquier otro juicio con trascendencia política, dependerá en buena parte de que el Juzgador esté libre de sospecha, y mal lo estará si hay sombras de duda sobre el modo en que los jueces hayan podido ser elegidos. No creemos que ahora sea así, pero es cierto que no basta con ser honrado, sino que hay que parecerlo. Y, con el sistema actual, puede no parecerlo.

Pocas veces las circunstancias se alían para que una propuesta tan importante como ésta, que implica renuncias, pueda aprobarse. Es pues un momento decisivo que está en su mano inclinar del lado de la libertad y del Estado de derecho o de la politización de las instituciones, el clientelismo y, con el tiempo, de la decadencia e irrelevancia de nuestro país.

Ignacio Gomá Lanzón

Presidente de la Fundación Hay Derecho

Polarización: reproducción de la tribuna publicada en El Mundo

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Si alguien nos hubiera dicho después de la irrupción de los nuevos partidos en el panorama nacional allá por el 2014 o 2015 que casi cuatro años después el escenario político sería tan complejo probablemente pocos lo hubiéramos creído. A priori, más partidos políticos en liza supone una buena noticia para una democracia representativa liberal: hay más oferta democrática, más pluralismo, más diversidad y una necesidad mayor de llegar a acuerdos con unos y con otros e incluso de intentar gobiernos de coalición. Si además los nuevos partidos vienen con ganas de renovar el sistema político y de adaptarlo a las nuevas generaciones para atender las necesidades de nuestra sociedad lo lógico era pensar que su irrupción solo podía ser para bien.

Y sin embargo lo que estamos viendo estos días no invita demasiado al optimismo, al menos en términos políticos. En línea con lo que está ocurriendo en otras democracias de nuestro entorno, la polarización política y social no deja de crecer y las posturas de los partidos están cada vez más alejadas. Los viejos y los nuevos partidos compiten de nuevo en el eje derecha-izquierda que algunos quizás prematuramente pensábamos que estaba relativamente amortizado. Es más, esa competición a cuatro radicaliza las posturas hacia la izquierda y la derecha respectivamente vaciando el centro político. Nada por otra parte que no veamos en otras democracias liberales. Pero en España el problema añadido del nacionalismo y en particular la amenaza del independentismo catalán endurece particularmente las posiciones y suscita un nuevo eje de competición electoral de corte identitario que se superpone al anterior y que contribuye todavía más a la confusión en la medida en que algunos partidos situados a la izquierda se manifiestan como identitarios esencialistas (pero de identidades no españolas) y algunos situados más a la derechas como identitarios no esencialistas (pero de la identidad española) pasando por toda la escala de grises intermedia. El caos político resultante no es desdeñable, con partidos de izquierdas demostrando una gran comprensión hacia procesos de nacionalismo excluyente de corte xenófobo que son muy similares a los movimientos de ultraderecha de Italia o Francia, acusando a los partidos a su derecha que defienden la unidad nacional de crispar la convivencia o directamente de fascistas o fachas, en la versión castiza. Un panorama poco alentador.

El problema es que la polarización política y no digamos ya la social puede llevar a la ingobernabilidad y sobre todo a la imposibilidad de realizar las reformas estructurales que el país pide a gritos y que es difícil, por no decir imposible, que se puedan abordar desde políticas de bloques, suponiendo, que es mucho suponer, que alguno de los bloques alcance la mayoría suficiente para imponerse al otro. La presente legislatura es una buena prueba de ello; cuando termine podremos hacer el balance no tanto de lo que se ha hecho –poco- si no de lo que se ha dejado de hacer por falta de acuerdos transversales, que es casi todo. Ya se trate de pensiones, educación, desigualdad, reforma fiscal, lucha contra la corrupción, mercado de trabajo, regeneración institucional o solución del problema político catalán en poco hemos avanzado más allá del diagnóstico, cada día más afinado por los expertos y la sociedad civil y cada día más impotente. Cada uno puede escoger su problema favorito con la seguridad de que cuando termine esta legislatura seguirá en el mismo punto que cuando empezó.  Pero el tiempo se agota y con él la paciencia de los ciudadanos.

La pregunta es cuánto tiempo puede soportar una sociedad crecientemente polarizada una sucesión de gobiernos y de parlamentos inoperantes y gesticulantes, con los consiguientes costes de oportunidad. Y más una sociedad que ha hecho un curso acelerado de maduración cívica, de manera que se muestra mucho más exigente con sus élites que hace cuatro años. Lo que antes se toleraba (a veces por pura ignorancia y desconocimiento) ahora sencillamente no se aguanta. La entrada en la cárcel –que casi ha pasado inadvertida por descontada- de personajes como Rodrigo Rato, antaño todopoderoso Vicepresidente del Gobierno y Ministro de Economía además de Presidente del FMI nos da una idea de los cambios que hemos experimentado como sociedad. Pero precisamente cuando los españoles nos hemos despertado y demandamos neutralidad institucional, separación de poderes, luchar contra el clientelismo, ética pública, políticas basadas en evidencias o rendición de cuentas (demandas todas ellas propias de democracias avanzadas sin las cuales es difícil resolver los problemas que tenemos) resulta que nuestros principales partidos responden con una oferta donde estas cuestiones desaparecen o son escamoteadas tras una lluvia de descalificaciones e insultos. El adversario o competidor político o incluso el aliado de ayer -no está tan lejano el pacto fallido del PSOE y Cs que incorporaba una serie de reformas estructurales muy ambiciosas- se ha convertido en un enemigo mortal al que no se le reconoce ninguna legitimidad moral. No olvidemos que convertir el reproche político en reproche moral es un rasgo típico de intolerancia.

Pues bien, si hay algo preocupante en una democracia liberal que pretende seguir siéndolo es la intolerancia frente al adversario, máxime cuando el voto está muy fragmentado y es imprescindible llegar a acuerdos para poder gobernar. Si además hay que reformar aspectos esenciales de un sistema político e institucional que se está quedando obsoleto a ojos vistas para enfrentarse con los retos de una sociedad muy distinta a aquella para la que fueron diseñados lo deseable es que estos acuerdos sean lo más amplios posibles. Algo parecido a lo que España pudo conseguir –no sin mucho esfuerzo y generosidad por parte de todos- en 1978 cuando desmontó una dictadura nacida de los movimientos fascistas de los años 30 del pasado siglo convirtiéndola en una democracia moderna que, con todos sus problemas, era y es perfectamente homologable con la de otros países avanzados.  Por eso la crisis que padece es también muy parecida a la que están sufriendo nuestros vecinos.

En todo caso no debemos olvidar que los datos objetivos nos demuestran que España es un buen sitio para vivir. Los estudios nos dicen que nuestra esperanza de vida será la más alta del planeta en 2040 cuando superaremos a Japón, o que nuestro sistema sanitario es el tercero más eficiente del mundo. También que somos el quinto país más seguro para vivir, y, lo que es muy interesante, que los españoles en conjunto no tenemos sentimientos de superioridad sobre los vecinos ni padecemos de la fiebre del supremacismo, al menos por ahora. Afortunadamente los brotes de supremacismo catalán no nos han contagiado al resto. Los estudios sociológicos muestran que nuestra tolerancia hacia la diversidad y la inmigración es también muy alta mientras que nuestra conciencia nacional relativamente débil, lo que es también una ventaja para organizar la convivencia en torno a un patriotismo cívico o a la coexistencia de varias identidades no esencialistas o excluyentes. En este sentido, nuestra historia reciente puede ser una ventaja frente a la de otros países con un proceso de construcción nacional que siempre se ha considerado más exitoso, como Francia.

También es cierto que,  pese a todo lo anterior, tenemos una autoestima más bien baja al menos en términos comparativos: nos creemos peores de lo que somos, quizás porque somos conscientes de que podríamos hacerlo mucho mejor. No parecen malos mimbres para conseguir encauzar las cosas y resolver nuestros problemas que, después de todo, parecen menos graves y amenazantes que los que teníamos cuando murió Franco y que compartimos con todas las democracias liberales por lo que también es posible aprender de sus errores y cooperar con ellas para buscar posibles soluciones, especialmente en el ámbito de la Unión Europea.

Pero conviene no ser tampoco demasiado complacientes con nuestras indudables fortalezas. No podemos permitirnos otra legislatura perdida con gobiernos monocolores inoperantes y débiles y una polarización extrema que impida llegar a acuerdos transversales porque nos jugamos mucho, quizás el propio futuro de nuestra democracia liberal. Porque incluso una sociedad tan tolerante, abierta y resistente como la española puede ser incapaz de soportar mucho tiempo más una situación política que está tensando hasta el límite todas las costuras del sistema y unos políticos que no son capaces de detener la degeneración creciente de nuestra vida pública. Ya hemos visto en otros países lo que puede ocurrir cuando una parte importante de la ciudadanía se desentiende de sus instituciones democráticas porque piensa que sus opiniones y sus votos no sirven para nada y llega a la conclusión de que es mejor romper el tablero poniéndose en manos de un hombre fuerte, es decir, de un caudillo por emplear un término que lamentablemente no es familiar. Y es que, para bien o para mal, no somos tan distintos de nuestros vecinos.

Por ese motivo convendría que desde la sociedad civil marquemos el paso y no caigamos en los cantos de sirena que nos lanzan nuestros partidos porque aunque quizás les puedan suponer importantes réditos electorales a corto plazo también pueden poner en riesgo a medio plazo lo que tanto nos ha costado conseguir: nuestra democracia representativa liberal que, con todos sus fallos y sus necesidades de reforma, sigue siendo el mejor sistema de gobierno conocido y también el más adecuado para enfrentarnos a los retos del futuro.

 

 

 

 

 

Okupar el Poder Judicial

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Desde hace tiempo, en Hay Derecho hemos venido defendiendo de manera reiterada la necesidad de reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) a fin de despolitizar el órgano de gobierno de los jueces (el CGPJ) y, de este modo, dotar de independencia plena al Poder Judicial. Como es lógico, esto no responde a un mero capricho nuestro sino que se trata de una exigencia del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), dependiente del Consejo de Europa.

Nos vemos obligados a abordar nuevamente esta cuestión ante la inminente renovación de vocales del CGPJ, toda vez que los partidos políticos se han propuesto, una vez más, tomar el control del Poder Judicial mediante el reparto de sillas del CGPJ. Hasta ahora, los destinatarios de nuestras críticas eran fundamentalmente los dos grandes partidos (PP y PSOE), acompañados de los partidos nacionalistas, que durante los últimos treinta años han venido manteniendo y participando de un sistema que dinamita las bases del principio de separación de poderes. Sin embargo, en esta ocasión parece que uno de los partidos nuevos, recién llegado a la escena política, Podemos, ha decidido unirse a la fiesta.

¿Por qué creemos que es así? Porque esta vez el reparto en cuestión tiene origen en la presentación (por parte del PP) y posterior aceptación (por parte de casi todos los grupos) de unas enmiendas de dudosa admisibilidad, y que los autores de este artículo mencionamos en otro reciente post (ver aquí). A finales de febrero y como comienza a ser censurable costumbre, el Partido Popular presentó, el último día y a última hora de la tarde, 50 enmiendas a una Proposición de Ley que el propio grupo había registrado al objeto de reformar, deprisa y sin mucho debate, un sinfín de aspectos de la LOPJ que —y esto es lo criticable desde un punto de vista parlamentario— no guardaban relación de ningún tipo con el objeto de la iniciativa de origen.

La Proposición de Ley en cuestión, con sus correspondientes 50 enmiendas, fue aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados la semana pasada, con los votos a favor de PP, PSOE, Unidos Podemos, PNV y Grupo Mixto (Compromís, UPN, Nueva Canarias y Coalición Canaria), y junto con la abstención de Esquerra Republicana y PdeCat; es decir, que nadie votó en contra, excepto Ciudadanos (pueden ver el cuadro de votaciones aquí). Y así, con la falsa excusa de adaptar la normativa a las exigencias del grupo GRECO, se modifican (a la espera de que el Senado confirme la reforma) aspectos sustanciales de la organización y las competencias del Consejo General del Poder Judicial. De esa manera, se allana el terreno para el posterior reparto de los 20 vocales de dicho órgano, que se antoja inminente.

A este respecto, lamentamos que tres de las cuatro asociaciones judiciales (excepto Foro Judicial Independiente, y con la irrenunciable crítica de Plataforma Cívica por la Independencia Judicial) hayan decidido participar activamente del cambalache, cuando tanto lo habían criticado durante los cinco últimos años. Este hecho, más allá de las motivaciones prácticas que hayan podido llevarles a optar por esta vía, resulta desalentador para quienes consideramos que este sistema no se puede continuar perpetuando ni un día más. Ciertamente, existe una contradicción (difícilmente salvable) entre reclamar más independencia para el Poder Judicial, puertas afuera (cosa que hacen tanto las asociaciones judiciales como algunos partidos, caso de Podemos), y participar, puertas adentro, del reparto de puestos en el seno del CGPJ. Sea como fuere, conviene no olvidar que la vida profesional de los jueces y magistrados no se agota en las asociaciones judiciales: casi la mitad de los aproximadamente 5.000 jueces y magistrados que hay en España no forman parte de ninguna.

Así las cosas, nos vemos obligados a recordar tres aspectos, que resumimos cronológicamente:

1.- Que, ya en el año 1986, el Tribunal Constitucional criticó la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por el Gobierno de Felipe González el año anterior, la misma que después originaría la famosa frase de «Montesquieu ha muerto». Al respecto, decía en su sentencia: «Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la Norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial».

2.- Que, como decíamos al principio, el GRECO nos ha llamado la atención en numerosas ocasiones a causa de la injerencia política en el nombramiento de altos cargos en la judicatura. La última vez fue en enero de este año, en el que nos reprochaba la intervención política en la elección de los vocales del CGPJ, los presidentes de Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales (ver aquí).

3.- En último lugar y en relación con lo anterior, que Ciudadanos presentó una Proposición de Ley el pasado mes de julio en el que precisamente se intentaba evitar que lo anterior sucediese (pueden ver el contenido de la iniciativa aquí), y que incorporaba varias de las propuestas fundamentales del GRECO. En resumen, se pretendía, a fin de reforzar la independencia del poder judicial, (i) que los 12 vocales de procedencia judicial del CGPJ fuesen elegidos directamente por los jueces, (ii) que los Presidentes de la AN, los TSJs y las APs fuesen elegidos directamente por los jueces destinados en cada órgano, (iii) limitar las puertas giratorias entre política y justicia y otras medidas de igual calado. Todavía no ha llegado la ocasión de debatirla en la Cámara, pero, habida cuenta de lo ocurrido en las últimas semanas, no debiéramos albergar demasiadas esperanzas en que superara siquiera el primer trámite parlamentario.

De concluirse el reparto según acordado, los vocales elegidos por los partidos mencionados permanecerán en su cargo durante 5 años, lo que constituye una tropelía inadmisible a la vista de la gravedad de la situación política actual, a la que lo último que le conviene es un intento más de desprestigiar las instituciones, precisamente cuando los ciudadanos más necesitamos confiar en ellas. Aunque nosotros ya nos vamos acostumbrando a lo indecible, no por ello renunciaremos a seguir denunciándolo de la única forma que sabemos. Al contrario.

 

La “enmienda mordaza”: el veto del PSOE al Senado

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Últimamente se ha venido produciendo un fenómeno en la práctica del Congreso de los Diputados que no debe dejar indiferente a nadie. Particularmente durante el presente año 2018 (ver aquí otro post al respecto), hemos observado cómo el filibusterismo parlamentario ha ido evolucionando, pasando de la simple travesura a la realización de prácticas susceptibles de contrariar el ordenamiento jurídico-constitucional.

La práctica consiste resumidamente en lo siguiente: una vez presentada una propuesta de ley en el Congreso y superados los trámites correspondientes, comenzará a correr el plazo de los grupos parlamentarios para presentar enmiendas a la propuesta. Dicho plazo acostumbra a cerrar a las 20 horas de cada martes y, a partir de entonces, los grupos solamente pueden negociar sobre las enmiendas presentadas, pero no incorporar nuevas. La táctica en cuestión consiste en presentar, poco antes de las 20 horas del martes, una enmienda o un paquete de enmiendas a fin de ampliar sustancialmente el objeto de la iniciativa legislativa. El resultado es, evidentemente, que se sustrae al resto de partidos la posibilidad de debatir verdaderamente sobre las novedades introducidas por vía de enmienda, quedando obligados a amoldarse a lo que el primer grupo haya presentado.

La primera vez que observamos esta estratagema fue a finales de febrero de este año. Ocurrió con una propuesta de reforma del régimen de permisos y licencias previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (ver aquí). El plazo para que los grupos presentaran enmiendas a la misma terminó el 27 de febrero de 2018 y, a última hora de la tarde, el Grupo Parlamentario Popular aprovechó la coyuntura para presentar 50 enmiendas (¡a su propia ley!) sobre un sinfín de aspectos de la LOPJ que, por supuesto, no guardaban relación de ningún tipo con el objeto de la iniciativa parlamentaria: en vez de limitarse a recuperar el régimen de permisos y licencias de los jueces -que años antes su gobierno había adelgazado a causa de la crisis-, presentó una serie de propuestas que, por cierto, menoscababan gravemente la independencia judicial.

Poco después, el 3 de abril de 2018 cerró el plazo de enmiendas de -entre otras- dos iniciativas legislativas importantes. Una de ellas fue la Proposición de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en materia de costas del proceso (ver aquí). En aquella ocasión, a las 19:45 el Grupo Parlamentario Socialista y a las 19:58 el Grupo Parlamentario Popular presentaron un conjunto de enmiendas (80 en total) a fin de introducir, sorpresivamente, una reforma en profundidad del recurso de casación civil.

Otro Proyecto de Ley, esta vez presentado por el Gobierno, que tiene una máxima trascendencia para los usuarios y las empresas, es el de Protección de Datos (ver aquí). El Partido Socialista apuró el plazo para presentar a última hora 92 enmiendas, en las que incluía un nuevo Título X que regula los derechos digitales, el testamento digital, las fake news, el derecho al olvido y otras cuestiones de calado que no se han sometido al más elemental rigor parlamentario.

Finalmente, este martes el Partido Socialista ha ido todavía más lejos. Al advertir que sus 84 diputados no sirven para aprobar los presupuestos que desearía, ha presentado varias enmiendas a una Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre medidas urgentes en aplicación del Pacto de Estado en materia de violencia de género. La última de esas enmiendas consiste en añadir una nueva disposición final que modifica el artículo 15.6 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (ver imagen).

El propósito de dicha enmienda es el de sortear la capacidad del Senado de vetar los objetivos del Gobierno de estabilidad presupuestaria y de deuda pública para el conjunto de Administraciones Públicas: cuando hasta ahora el artículo decía que, si el Congreso o el Senado rechazaban los objetivos, el Gobierno debía presentar un nuevo proyecto, el PSOE propone ahora que, si solamente es el Senado el que los rechaza, el Congreso puede “corregir” este error por una mayoría simple.

La maniobra que acabamos de describir, calificada por algunos como “atajo legal” o “triquiñuela”, constituye en primer lugar un intento inadmisible por parte del Gobierno de acallar a la oposición (recordemos que el PP tiene mayoría absoluta en el Senado y puede vetar la propuesta del PSOE, y éste lo sabe). Además, se trata de una práctica contraria a la doctrina constitucional sobre los límites del derecho de enmienda de los parlamentarios (por todas: STC 59/2015, RTC 2015, 59). En esencia, la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto puede resumirse en dos ideas: (i) en primer lugar, que «en el ejercicio del derecho de enmienda al articulado, como forma de incidir en la iniciativa legislativa, debe respetarse una conexión mínima de homogeneidad con el texto enmendado, so pena de afectar, de modo contrario a la Constitución»;  y, (ii) en segundo lugar, que «los órganos de gobierno de las Cámaras deben contar con un amplio margen de apreciación para determinar la existencia de conexión material entre enmienda y proyecto o proposición de ley objeto de debate, debiendo éstos pronunciarse de forma motivada acerca de la conexión».

De conformidad con lo anterior, los órganos de gobierno de las Cámaras –en el caso de las Cortes Generales, la Mesa del Congreso y la Mesa del Senado– deben rechazar (inadmitir) aquellas enmiendas que de manera manifiesta y evidente no presenten conexión con el objeto de la iniciativa legislativa. Admitir lo contrario, en palabras del Tribunal Constitucional, «pervertiría la auténtica naturaleza del derecho de enmienda, ya que habría pasado a convertirse en una nueva iniciativa legislativa» (vid. STC núm. 119/2011 de 5 julio, RTC 2011\119). 

El caso que analizamos no es precisamente un supuesto ambiguo o de matices. Es tan evidente la desviación material entre el objeto de la iniciativa parlamentaria y el de la enmienda que ni siquiera el amplio margen de apreciación de que goza la Mesa podría salvar esta última. En definitiva, es posible afirmar que esta maniobra fraudulenta, desde un punto de vista jurídico-constitucional, implica una vulneración de los derechos de la oposición, en concreto del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (23.2 CE).

A propósito, todo apunta a que la maniobra en cuestión se realiza para que sea la Mesa de la Comisión de Justicia, que es el órgano encargado de calificar las enmiendas a la proposición de ley que nos ocupa, la que dé el visto bueno a esta argucia. ¿Por qué? Si el PSOE ha elegido esta proposición para presentar la enmienda es (i) porque se trata de una ley orgánica (igual que la ley que pretende modificar, la de Estabilidad Presupuestaria); (ii) porque regula un tema sensible, al que oponerse tiene coste político (la violencia de género); (iii) porque su plazo para presentar enmiendas vencía ayer; y, sobre todo, (iv) porque se debate en la Comisión de Justicia y en la mesa de ésta, al contrario que en muchas otras, el Partido Socialista ostenta una mayoría suficiente, gracias al apoyo de Esquerra Republicana (ver composición aquí).

La aprobación de la enmienda supondría que el PSOE podría aprobar los presupuestos sin contar con el Senado (el PP), al contrario de lo que dispone el ordenamiento actualmente, lo cual se adornará con palabras grandilocuentes y se vestirá de un éxito para los ciudadanos, para sus derechos sociales y para el progreso nacional. No sabemos si es cierto, pero sospechamos que, si el Partido Socialista ha diseñado esta estrategia, es porque sabe que, en última instancia, recibirá el voto a favor de Podemos y los partidos nacionalistas en el Congreso -pues, al tratarse de una ley orgánica, necesita mayoría absoluta para aprobarla-, y éstos posiblemente, sobre todo tratándose de una iniciativa presupuestaria, esperan algo a cambio.

A la vista de lo anterior, no nos queda sino repetir una vez más lo que tanto se ha dicho en este blog: en democracia, el respeto por las reglas de juego es esencial para mantener un verdadero Estado de Derecho. La artimaña perpetrada -no ya sin disimulo, sino con fanfarronería- por el Grupo Parlamentario Socialista (actuando como brazo del Gobierno) presenta tintes autoritarios preocupantes y destila un desprecio por la democracia cuando menos hipócrita, por cuanto en los dos últimos años el autor del atajo ha protestado en innumerables ocasiones por el supuesto bloqueo del Parlamento que perpretraban el PP y Cs.

No nos gustaría pecar de ingenuos: sabemos que la política es el arte de lo posible y que a menudo consiste ésta en elegir entre varios males. Es por eso que no esperamos de ningún gobierno coherencia ni pulcritud en las formas. Pero sí nos sentimos en condición de exigir que no se amordace a la oposición, por indeseable que esto pueda resultar, si las reglas del juego no han prescrito antes tal cosa.

 

El polémico empleo del decreto ley como instrumento de Gobierno

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Elisa de la Nuez, Secretaria General de nuestra Fundación, responde al diario El Mundo sobre el abuso de este recurso por parte de los Gobiernos de Rajoy y de Sánchez

En un análisis realizado por el diario El Mundo que repasa la actuación de Gobiernos pasados y del actual con respecto al empleo del decreto ley, nuestra editora del blog Elisa de la Nuez, comenta el uso injustificado de estas normas, un tema que se ha abordado repetidamente en nuestro blog.

Puedes acceder a esta información a través del siguiente enlace.

La Fiscalía es mía

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Esta mañana, el Partido Popular y el Partido Socialista votarán en contra de la toma en consideración de una Proposición de Ley presentada por Ciudadanos que tenía por objeto despolitizar la Fiscalía (pueden ver la Proposición de Ley aquí y aquí). Lo advirtieron durante el debate en el Hemiciclo del martes (pueden ver las intervenciones de los representantes de todos los grupos políticos en los diarios de sesiones, en las páginas 17 a 27) y hoy jueves lo demostrarán en la votación. Si bien no son los únicos partidos que votarán en contra, la importancia de su negativa es mayor. Pero comencemos por el principio.

  1. ¿Qué es la Fiscalía?

Según el artículo 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, es un órgano de relevancia constitucional (compuesto, a su vez, por diversos órganos) con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. Las funciones principales del Ministerio Fiscal están reguladas en el artículo 124 de la Constitución:

  • Promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público.
  • Velar por la independencia de los Tribunales.
  • Ejercer sus funciones conforme a los principios de legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica.
  1. ¿Qué pretendía la Proposición de Ley de Ciudadanos?

De acuerdo con su exposición de motivos, el objeto último de la Proposición de Ley era el de recuperar la credibilidad de los ciudadanos en el Ministerio Fiscal.

Es preciso tener en cuenta que esta Proposición de Ley fue registrada el 7 de junio de 2017, momento en el que, como recordarán, la imagen de la Fiscalía estaba siendo gravemente deteriorada debido a las reprochables actuaciones a cargo del actual Ministro de Justicia, Rafael Catalá; del recientemente fallecido ex Fiscal General de Estado, José Manuel Maza; y del entonces Fiscal Anticorrupción, Manuel Moix. Dichas actuaciones, sobre las cuales ya debatió este blog (vean un tronchante vídeo de Rodrigo Tena al respecto, o los artículos de Salvador Viada, Pilar Álvarez Menéndez o Pablo Olivera), terminaron con la reprobación del primero (por parte del Pleno del Congreso de los Diputados y por primera vez en nuestra historia democrática), la reprobación del segundo (por parte del Congreso y por primera vez en nuestra historia democrática) y la reprobación y dimisión del tercero. Y todo ello a causa de las injerencias políticas en el “caso Lezo”, un caso de corrupción en el seno del Partido Popular del cual la Fiscalía se ocupaba de investigar.

En cualquier caso, la Proposición de Ley estaba compuesta de un artículo único, cuyo fin era la modificación de 17 artículos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal con los siguientes objetivos fundamentales:

  • Asegurar que el nombramiento y el cese del Fiscal General del Estado se realizasen por acuerdo de los 2/3 de los miembros del Congreso.
  • Extender la duración del cargo del Fiscal General de 4 a 6 años para que no fuese ligada a la duración de cada Gobierno.
  • Fortalecer el pluralismo en el Consejo Fiscal.
  • Garantizar la autonomía de los fiscales en el ejercicio de sus funciones.
  • Fortalecer la aplicación de los criterios de mérito y capacidad en la carrera fiscal, reforzando a estos efectos el papel de la Sección Permanente de Valoración.
  • Dotar al Ministerio Fiscal de plena autonomía presupuestaria mediante una sección específica en los Presupuestos Generales del Estado.
  • Garantizar la transparencia de las comunicaciones del Fiscal General con el Gobierno y las Cámaras, que se realizarían siempre por escrito.
  1. ¿Qué es el trámite de “toma en consideración” de una Proposición de Ley?

Como ustedes imaginarán, una Ley no se publica fácilmente. Antes de publicarse en el Boletín Oficial del Estado, toda Ley atraviesa seis fases inexcusables en las que es continuamente sometida a debate y discusión política y técnica:

  1. Registro: Al registro de la Proposición (normalmente en el Congreso de los Diputados) le precede un debate interno que suele ir acompañado de reuniones con colectivos y expertos externos.
  2. Toma en consideración: Consiste en la decisión del grupo parlamentario proponente de elevar la discusión de dicha iniciativa (y no de otras; tengan en cuenta que el cupo es limitado) al Pleno de la Cámara para que éste decida, por mayoría simple, si decide “tomarla en consideración” o no, esto es, someterla o no posteriormente a debate y discusión en la Comisión legislativa correspondiente.
  3. Presentación de enmiendas: Esto sucede ya en el seno de la Comisión correspondiente, que, en este caso, hubiera tenido lugar en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Los distintos grupos estudian la propuesta y preparan enmiendas al texto original.
  4. Ponencia: Una vez presentadas las enmiendas por los distintos grupos, corresponde discutir sobre las mismas con el objeto de lograr un acuerdo en el llamado “trámite de ponencia” de la Proposición de Ley.
  5. Senado: Si se alcanza un acuerdo entre los distintos grupos parlamentarios integrantes de la Comisión, la Proposición se remite al Senado, que igualmente estudia la iniciativa.
  6. Vuelta al Congreso: Una vez presentadas y acordadas las enmiendas del Senado, éstas son debatidas nuevamente en el Congreso de los Diputados y, posteriormente, tras lograr un acuerdo sobre las mismas, se publica la Ley en el Boletín Oficial del Estado y deviene aplicable.

La Proposición de Ley de Ciudadanos no superará ni la segunda fase (que es la primera vez que se discute la iniciativa con los distintos grupos), lo cual constituye, en pocas palabras, un rechazo absoluto; un rechazo incluso a debatir sobre el asunto.

  1. ¿Por qué supone un incumplimiento de compromisos políticos por parte del PP y del PSOE?

Con la votación de esta misma mañana, tanto el Partido Popular como el Partido Socialista incumplen sendos acuerdos firmados con Ciudadanos. El 24 de febrero de 2016, el PSOE había firmado con Ciudadanos el llamado “Acuerdo para un Gobierno reformista y de progreso”, en cuya página 56 ambos partidos se comprometían a lo siguiente:

«Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para reforzar la autonomía de la institución. Con carácter previo al nombramiento por el Gobierno del Fiscal General del Estado, el candidato a Fiscal comparecerá ante la Comisión de Justicia que podrá rechazar de forma razonada la propuesta por una mayoría de 3/5.»

Por su parte, el Partido Popular firmó el 28 de agosto de 2016 el pacto de investidura titulado “150 compromisos para mejorar España”, cuyo compromiso número 143 (página 38) disponía:

«143. Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para fortalecer su autonomía y eficacia. En particular, se modificarán:

  • Los requisitos y condiciones exigidos para la designación del Fiscal General del Estado, de manera que se exijan 20 años de ejercicio profesional y capacidad e independencia acreditadas. Igualmente, se regulará el mecanismo de reprobación por el Congreso de los diputados y su posterior cese.
  • Los requisitos para la promoción interna en la carrera fiscal para reforzar la exigencia de los principios de mérito y capacidad.»

Ambos partidos se escudaron en argumentos similares para votar en contra de la proposición: el populismo de Ciudadanos, el oportunismo de Ciudadanos, la inconstitucionalidad de la Ley. Ninguno de esos argumentos, por supuesto, justifica votar en contra de la toma en consideración de la Proposición, pues, como digo, no es más que el segundo de los seis trámites parlamentarios: podría perfectamente enmendarse y discutirse el texto después, o incluso votar finalmente (tras un intento de negociación) en contra.

  1. ¿Qué consecuencias tiene esto?

Que de tener una Fiscalía verdaderamente independiente del Gobierno podemos olvidarnos por mucho tiempo, porque, pese a todo lo anteriormente expuesto, los dos partidos mayoritarios no ven problemas con su funcionamiento.

Ni la discusión es nueva, ni la situación inesperada. El Partido Popular ya había incumplido antes su promesa electoral de despolitizar la Justicia. Igualmente, en la Subcomisión para la elaboración del Pacto Nacional de Justicia, creada en el seno de la Comisión de Justicia del Congreso, tanto el PP como el PSOE han dificultado su funcionamiento recientemente. Para la elaboración de dicho Pacto, se dividieron los trabajos en cuatro bloques: reorganización de la Justicia, (ii) profesionalización, (iii) Justicia como servicio público y (iv) refuerzo de la independencia judicial. En los tres primeros no hay casi problema, pero, en el cuarto, el acuerdo parece imposible. Y, ahora, el Gran Pacto por la Justicia está también a punto de romperse.

La necesidad de reformar la Fiscalía es una demanda urgente de la sociedad civil, así como de diversas instituciones públicas internacionales. Hace apenas un mes y medio, el GRECO (Group of States against Corruption) volvió a avergonzarnos en su nuevo informe, en cuya recomendación IX nos instaba a “reconsiderar el modo de elección del Fiscal General”. Las asociaciones judiciales y fiscales han denunciado en varias ocasiones las injerencias políticas en el trabajo de la Fiscalía; las de fiscales llegaron en su momento incluso a pedir la dimisión de Moix. Sin ir más lejos, este martes yo mismo acudí a un evento en el Club Jurídico 567 titulado “Coloquio sobre Independencia Judicial y reformas de Justicia” y organizado por Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, en el que, entre otras cuestiones, se insistió sobre la necesidad inexcusable de abordar una reforma de la Fiscalía.

Los ciudadanos, por supuesto, han dado buena cuenta de ello: España va a la cola de los países europeos en materia de percepción de la independencia judicial por parte de sus ciudadanos. Y es que los principales problemas de las instituciones no estriban exclusivamente en que su funcionamiento sea más o menos ejemplar y/o eficiente; gran parte de los problemas deriva también de la falta de credibilidad de las mismas por parte de la sociedad: al depender del Gobierno, se sospecha continuamente de su actuación.

Por desgracia, ése es indudablemente el caso de la Fiscalía, pues a día de hoy todavía permanece en los ciudadanos la imagen de una Fiscalía politizada, convenida con el Gobierno; la imagen de un órgano constitucional que, en vez de velar por el interés general, protege a los corruptos. Hemos estado cerca de cambiar su imagen, pero la oportunidad se ha esfumado…

El martes, en cuanto descubrí que el PP y el PSOE iban a votar en contra, vino a mi memoria una anécdota reciente. En diciembre de 2017, tras las elecciones catalanas, publiqué un artículo en el que mencionaba una conversación que había tenido con amigo independentista. Recuerdo que, durante nuestra charla, yo defendí, con plena convicción, que los autos de prisión preventiva de los consellers, los Jordis y sus acólitos no tenían nada que ver con el 155, porque era la Fiscalía quien había acordado enjuiciarlos. Con su fuerte acento gerundense, me respondió: “Venga, Nacho… Sabes que, en el Estado español, el Fiscal General no es del Estado…: es del Gobierno”.

Me tuve que callar. Pero me dolió. Vaya que si me dolió.

HD Joven: ¿El PSOE sabe qué es el federalismo? Declaraciones de Granada y Barcelona

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Cuando uno oye hablar a Pedro Sánchez y otros líderes del PSOE de la Declaración de Granada y la Declaración de Barcelona es tentador imaginarse que efectivamente contienen las bases políticas de una reforma federal del Estado. Ábalos, portavoz en el Congreso, hasta se refirió a ellas hace poco como “documentos concretos”. Desengáñese quien no las haya leído.

Están escritas en la misma jerga vacía e inconcreta de los programas electorales. En las seis páginas de la Declaración de Granada hasta se evita hablar de “reforma federal”. En su lugar, “avanzar hacia el federalismo”, “Estado de corte federal” y “[Estado de] vocación federal” se entrelazan en un rosario de eufemismos. Aprobada tras la vuelta al poder de Sánchez, Barcelona si dedica, la media página final (!) a La reforma Federal de la Constitución. Eso sí, Cataluña monopoliza la visión federal de la socialdemocracia, pues dicha reforma:

  • Reconocer las “aspiraciones nacionales de Cataluña”,
  • Establecer “un reparto competencial que mejore el autogobierno de la Generalitat”,
  • Un nuevo acuerdo de “financiación autonómica” [sic.], sí, autonómica para el Estado Federal (!),
  • Y un “Senado federal”.

Quitando estos y algún otro tópico indefinido el resto de las Declaraciones es una letanía de alabanza a la Constitución de 1978, disculpándola por haberse quedado obsoleta. No es que la retórica no cuente, pero es legítimo exigir un poco más cuando llevamos años hablando de reformar la constitución.

La descuidada redacción de ambas Declaraciones muestra cuánto tiempo y esfuerzo se les invirtieron. No se cita ningún estudio de campo y no es que falten trabajos de gran calidad sobre la reforma territorial de este país. Por no referenciar ni se alude al brillante Informe de 16 de febrero de 2006 del Consejo de Estado encargado por el Gobierno de Zapatero en que se abordan la reforma del senado, la inclusión en la constitución de la denominación de las CCAA, la integración en Europa y la sucesión al trono.

Eso sí, proponen subcomisiones y mesas de diálogo… Muy en la línea de la política profesional.

¿Para qué aprovechar el trabajo hecho durante décadas (!) por los mejores expertos? Podríamos llegar a iniciar el debate serio, descafeinado de ideología, quizás hasta constructivo y útil.

En este país los políticos viven tanto de la imagen y las encuestas que valoran más los titulares que generan sus propuestas que su contenido. No hay derecho, para los ciudadanos.

Si espera ser tomado en serio, cualquiera que proponga una reforma federal de España debe, al menos, exponer, aunque sea esquemáticamente, el marco competencial de sus Estados, el tipo de cámara territorial y el papel de los Estados en la reforma constitucional.

Dicho así, en abstracto, puede sonar muy complejo. Sin embargo, no se trata de pedirle al PSOE una propuesta de texto articulado, sino unas líneas maestras para que el su federalismo no quede reducido a la semántica de mudar “autonomía” por “Estado Federado” en la Constitución. Pues sería ridículo embarcarse en una compleja reforma constitucional, esperando que por cambiar de palabras, cambiara España.

La mayoría de Estados Federales parten de un reparto competencial que asigna por defecto a los Estados Federados todas las competencias que la Constitución no atribuya a la Federación, sin perjuicio de que estas últimas tengan fundamental importancia y exclusividad. Así lo hacen la constitución de Argentina (art. 121), Austria (art. 15.1), Australia (art. 107), Brasil (art. 25.1), México (implícitamente arts. 117 y ss.) y, por supuesto la Ley Fundamental de Bonn (art. 30), en contraste con el art. 149.3 de nuestra constitución donde se establece:

“Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.”

Cabe además pensar en la conveniencia de introducir una enumeración de los Estados integrantes de la Federación en la constitución -como Austria (art. 2.2), México (art. 43) o el Preámbulo de la Ley Fundamental de Bon. Esto no garantiza su inmutabilidad, ya que los Estados Federados pueden modificarse por medio de una reforma constitucional, lo que nos lleva a nuestro siguiente punto.

Un Estado Federal suele establecer procedimientos para que la Ley Suprema no pueda ser reformada sin que los Estados participen o asientan en las modificaciones. Estados Unidos, Alemania entre otros exigen que una reforma constitucional sea ratificada por una mayoría de sus parlamentos territoriales para que se apruebe -no se contempla el voto popular. En otras palabras, a diferencia de España, donde por el procedimiento de reforma agravada (art. 168 CE) podrían suprimirse las CCAA y sus cuerpos normativos sin que estas pudiesen intervenir como instituciones, en un Estado Federal, la reforma de la constitución debería pasar por las Asambleas de los Estados, o bien, por el que además de ser aprobada en referéndum, el “sí” venciera en un mínimo de territorios.

En Barcelona se nos habla del “senado federal”. Podrían haber concretado si esto se refiere a un modelo de senado como el norteamericano o de Bundesrat alemán. En el primero sus integrantes son elegidos por Estados, pero directamente por los ciudadanos. La cámara alta se distingue de la baja, porque en esta todos los Estados tienen los mismos representantes al margen de su población. En Alemania, los legisladores del Bundesrat son elegidos por los gobiernos de cada Estado y votan en bloque según sus dictados. Ergo, el Gobierno Federal precisa de tener una mayoría gubernamental favorable a su línea política entre los Estados para sacar adelante ciertas leyes en ambas cámaras.

Por supuesto, como se señala en el citado Informe del 15 de Febrero, nada impide buscar un modelo mixto de cámara territorial entre los dos anteriores. En todo caso, cabe adherirse a la afirmación del Consejo de Estado de que incluso manteniendo la preeminencia del Congreso, sería bueno dotar al Senado de mayor capacidad decisoria, especialmente en las leyes que tuvieran impacto territorial. De otro modo, cualquier reforma de la cámara se socavaría por su percepción, justa percepción, de órgano inútil a ojos de la ciudadanía.

¿Exijo mucho? Ni siquiera pido elencos de competencias, saber cómo los territorios podrían participar de la integración Europea, la financiación… Si el PSOE cree que el federalismo es la respuesta constitucional para resolver la cuestión catalana y la cuestión territorial en general debería demostrar que se la toma en serio… O al menos, que sabe de lo que está hablando.

Metástasis de la financiación irregular: reproducción de la Tribuna en El Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

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Se acumula en las últimas semanas una abrumadora evidencia sobre la financiación irregular de varias campañas electorales del Partido Popular en Madrid. Más allá de lo que decidan los tribunales sobre la posible existencia de delitos asociados a estos hechos (recordemos que la propia financiación ilegal de los partidos sólo ha sido tipificada como delito en el artículo 304 bis de nuestro Código Penal desde la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) y sobre sus posibles autores, nos interesa aquí analizar brevemente por qué la financiación irregular de una formación es tan grave y en qué medida ataca el corazón de nuestra democracia y corrompe profundamente nuestras instituciones.

La primera reflexión es obvia: un partido que se financia irregularmente obtiene una ventaja competitiva enorme sobre otros competidores que no lo hacen. De entrada, por tanto, la financiación irregular de uno o varios partidos afecta directamente a la limpieza de los procesos electorales, lo que es un problema de primera magnitud en una democracia representativa.

La segunda reflexión es que la financiación irregular de los partidos políticos corrompe las instituciones. En primer lugar, porque exige poner en marcha una serie de mecanismos fraudulentos para evitar que el dinero sea detectado por los organismos de fiscalización y control como el Tribunal de Cuentas. ¿Cómo obviar estos controles cuando los partidos españoles se financian de forma abrumadora con cargo a los presupuestos públicos? Pues, por lo que estamos viendo en la Comunidad de Madrid -o en otras Comunidades Autónomas como Cataluña-, el mecanismo favorito es la recepción por parte de la fundación correspondiente del partido (por ejemplo, Fundescam en Madrid o Catdem en Cataluña) de importantes aportaciones de dinero de empresarios que contratan con las Administraciones Públicas. También se acude a la desviación de las importantes subvenciones públicas que reciben estas fundaciones con carácter finalista para pagar gastos electorales a proveedores que emiten facturas falsas o infladas correspondientes a otros conceptos.

En resumen, las fundaciones han sido una pieza clave en este sistema de financiación irregular por la sencilla razón de que estaban sometidas a controles mucho más laxos que los propios partidos políticos como los expertos de dentro y fuera de España han denunciado reiteradamente. Todavía a día de hoy, y tras el endurecimiento de esos controles que supuso la LO 3/2015 de 30 de marzo de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos, las fundaciones vinculadas a los partidos pueden recibir donaciones que está prohibido que reciban directamente los partidos. El círculo se va estrechando, pero siempre se dejan resquicios.

Los empresarios que hacen este tipo de favores a un partido político no lo hacen por amor a la ideología, y mucho menos por amor al arte. Estas aportaciones se realizan a cambio de la obtención de importantes contratos de las Administraciones Públicas controladas por ese mismo partido, ya sea directamente a través de instituciones y organismos públicos o, indirectamente, a través de las empresas y entidades del extenso sector público autonómico, cuyo nivel de politización es inversamente proporcional al de los controles administrativos existentes. Incluso cuando sí existen estos controles previos lo que se hace es desmontarlos o sortearlos. Explicar cómo es posible eludir la extensísima regulación de la contratación pública en España -un procedimiento extraordinariamente burocrático y complejo, dado que la ley todavía vigente tiene nada menos que 334 artículos sin contar las disposiciones adicionales y las transitorias- permitiría escribir un tratado sobre cómo amañar un contrato público dejando, eso sí, un expediente administrativo formalmente presentable, al menos en la parte visible.

No obstante, sí podemos apuntar algunas ideas y, sobre todo, algunos ejemplos que están de actualidad y que permiten clarificar cómo funcionan las cosas. Más allá del socorrido recurso a los denominados contratos menores (que se dan a dedo porque la ley así lo permite, pero que no sirven todo el tiempo ni para todos los casos), lo esencial es controlar a los que van a proponer al órgano de contratación la adjudicación en los procedimientos donde hay concurrencia competitiva, es decir, donde hay varios licitadores que compiten entre sí presentando ofertas. En estos casos lo que la ley dice es que hay que seleccionar la mejor oferta, tanto desde el punto de vista técnico como económico.

Simplificando un poco, podemos decir que la Mesa de contratación de un organismo público es el órgano colegiado que tiene la trascendental misión de valorar las ofertas de acuerdo con lo establecido en los correspondientes pliegos administrativos. El problema es que los miembros de esta Mesa de contratación -y ahí viene el detalle importante- son nombrados por el mismo órgano de contratación al que prestan asistencia y al que elevarán su propuesta para que éste realice la correspondiente adjudicación. Debemos aclarar que el órgano de contratación es un alto cargo político (por ejemplo, para la Administración General del Estado un ministro o un secretario del Estado;en el Ayuntamiento, el alcalde o el Pleno;en una empresa pública, su presidente o director general;etcétera).

Es verdad que existe alguna limitación en cuanto a quienes pueden formar parte de una mesa de contratación, dado que el Reglamento que desarrolla parcialmente la Ley de contratos del sector público establece que las mesas de contratación estarán compuestas por un presidente, un secretario (que tiene que ser funcionario) y al menos cuatro vocales, entre los que tiene que haber obligatoriamente un funcionario de los que tienen encomendado el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor;y, si no los hay, los que tengan atribuidas las funciones correspondientes. Además, la normativa prevé la posibilidad de nombrar un comité de expertos para que participen en la evaluación que estará compuesto «siempre que sea posible» por personal al servicio del organismo contratante precisando también -porque para eso son expertos- que deben tener “la cualificación profesional adecuada en razón de la materia sobre la que verse la valoración”.

Por tanto, en nuestro complejo sistema de contratación administrativa donde todo está “perfectamente reglado” (por usar la expresión de la presidenta de la Comunidad de Madrid), resulta que es el órgano de contratación (político) el que designa a los miembros de la Mesa que le van a proponer a quién se adjudica un contrato. Y puede perfectamente nombrar a otros políticos para presidir estas mesas o para formar parte de ellas. Es más, por lo que hemos visto en el caso del servicio de cafetería de la Asamblea de Madrid, hasta pueden formar parte de las comisiones de expertos que pueden constituirse para asesorar en la adjudicación de un contrato, aunque sinceramente no parece muy razonable utilizar esta figura para decidir quién pone los bocadillos y a qué precio. En cuanto a la cualificación profesional de las personas que, según la UCO, componían esta comisión de expertos -la propia Cifuentes, la jefa de Protocolo del Gabinete de Presidencia y un técnico asesor-, la única que se me ocurre es la que pueden tener como usuarios intensivos del servicio.

En definitiva, lo que ha ocurrido es que, en nuestro ejemplo, Cristina Cifuentes presidía la Mesa de contratación como vicepresidenta de la Asamblea de Madrid cuando se adjudicó el servicio de cafetería al grupo Cantoblanco de Arturo Fernández, íntimo amigo de Esperanza Aguirre y generoso donante de Fundescam. No sólo eso. Según la información disponible, también hacía doblete como miembro de la comisión de expertos que asesoraba a esa misma Mesa de contratación. Es decir, la política y los políticos han invadido el procedimiento de contratación público, como ha hecho con tantos otros ámbitos.

Con estos mimbres resulta fácilmente comprensible que, no ya la UCO, sino cualquier ciudadano espabilado considere bastante sospechosa una adjudicación de estas características. Si para rematar la faena los que sí son técnicos ocupan cargos de confianza o, sencillamente, de libre designación y de libre cese y perciben una parte muy significativa de sus retribuciones con carácter variable (lo que quiere decir en la práctica que su sueldo depende de las decisiones de sus superiores), ya se pueden imaginar lo que puede ocurrir. Entre otras cosas porque es difícil que otros empresarios se animen a competir en estas condiciones con los que se portan bien con el partido.

En estas circunstancias casi lo menos es si las aportaciones de Arturo Fernández a Fundescam fueron a parar a las arcas del partido o/y al bolsillo de alguien. Lo realmente importante es que la financiación irregular de los partidos políticos es un cáncer que, con el tiempo, ha acabado provocando una auténtica metástasis institucional. No puede haber manzanas sanas cuando es el cesto el que está podrido.

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