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Crédito al consumo a través de plataformas intermediarias: fallos regulatorios y reformas equivocadas ¿Un caos premeditado?

La innovación tecnológica (Web2.0) ha sido, entre otros factores, la responsable de que emerja un nuevo modelo de mercado gracias a las denominadas “plataformas intermediarias en línea” que han dado lugar a la denominada “economía de la plataforma”. El tema ya lo he tratado en otros posts aquí, aquí y aquí.

Basta recordar al lector que cualquier servicio puede ser contratado a través de plataformas intermediarias: alojamiento, transporte y también la prestación de servicios financieros, incluida la concesión de crédito. El esquema de la contratación con la plataforma intermediaria es el mismo, cualquiera que sea el servicio ofrecido: un usuario obtiene financiación, no de una única fuente, sino de varios otros usuarios, con los que la plataforma denominada de financiación colectiva o participativa (crowdfunding) lo pone en contacto, a través de internet. El operador de la plataforma no es quién concede la financiación, sino que su servicio se limita a la puesta en contacto de prestamistas y prestatarios y a la predisposición de los contratos entre ellos.

La “novedad” de esta tecnología, que se enmarca en el fenómeno Fintech, es que la economía de plataforma intermediaria genera, en muchos casos, un mercado horizontal, entre iguales (peers). No es un particular el receptor del bien o servicio, sino que en muchos casos se invierten los términos: es el particular el proveedor del mismo, actuando fuera de su ámbito de actividad empresarial o profesional, y procura tal bien o servicio a un empresario.

Que haya medios de financiación alternativa a la bancaria es bueno para la economía, pues hace menos vulnerables a empresas y particulares a las crisis bancarias, que parece que ya se asumen como inevitables. De todos es sabido la importancia de la financiación para el crecimiento económico y por ello no debe existir solo una “puerta” a la que llamar para obtenerla. Esto es muy claro para empresarios, pero también para la financiación al consumo, que no debe ser menospreciada. Sin consumo no hay crecimiento. En un contexto de salarios bajos como el que vivimos, el consumo se mantiene gracias al flujo del crédito, que es estimulado por todos los gobiernos, cualquiera que sea su color político. La única forma de que se siga manteniendo un nivel de consumo que haga crecer el PIB, con unos salarios lamentables como los que tenemos en España, es incentivando el crédito.

Por eso, en España se es reticente a establecer un sistema de información crediticia con datos positivos (tema que analicé aquí), porque la reducción de las asimetrías de información, que facilita que el prestamista pueda distinguir mejor entre buenos y malos pagadores, puede dejar fuera del mercado de crédito a personas ya endeudadas. Lo que está claro es que los gobiernos necesitan y facilitan el crédito al consumo. Otra cosa es -adelanto ya-  que se quiera reservar este mercado a la banca tradicional.

Por ese interés en favorecer canales de financiación a empresas y consumidores, España fue uno de los países pioneros en regular, en 2015, las plataformas de financiación participativa de préstamos en la Ley de fomento de financiación empresarial. El objetivo era canalizar y distribuir el riesgo de crédito entre muchos prestamistas (que la ley llama inversores) a quienes una plataforma en línea pone en contacto con los demandantes de financiación, a través de una plataforma digital.

También por este interés, las instituciones europeas se han dado prisa en regular la financiación participativa en el Reglamento relativo a proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas de 7 de octubre de 2020 (en adelante, RPSFP). Sin embargo, y sorprendentemente, el Reglamento europeo deja fuera de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumo, a pesar de ser la forma de financiación predominante en la UE. Como ya señalé en este post, la exclusión del crowdfunding al consumo no tiene una justificación razonable. Es el modelo de crowdfunding que más recauda, y no es verdad que su problemática estuviera cubierta por la Directiva de crédito al consumo, ya que esta solo se refiere a las relaciones entre prestamista empresario y prestatario consumidor (B2C). Y lo cierto es que los problemas se plantean cuando el inversor es un consumidor y el prestatario un empresario (C2B) y cuando es un préstamo entre consumidores (C2C).

Efectivamente, ¿qué pasa cuando un particular presta a otro a través de una plataforma? ¿Qué normativa rige ese contrato? Se trata de un contrato de adhesión entre particulares al que, por ejemplo, no le sería de aplicación la normativa de cláusulas abusivas. No existe la típica relación vertical entre empresario y consumidor (B2C) ¿Qué papel asume la plataforma cuando es la que establece y redacta las cláusulas de un contrato de adhesión en el que no es parte? Hay “agujeros regulatorios” clave cuando nos encontramos entre particulares que se financian a través de una plataforma. Recuérdese que el operador de la plataforma se limita a intermediar y, teóricamente, no es el que presta.

Pues bien, la Propuesta de Directiva de crédito al consumo que se está tramitando en la actualidad (publicada el 30 de junio de 2021) incluye una regulación de las plataformas de financiación participativa a consumidores, con objeto de “corregir esta exclusión y aportar claridad jurídica sobre el régimen jurídico aplicable a los servicios de financiación participativa cuando un consumidor desea obtener un crédito a través de un proveedor de servicios de crédito de financiación participativa”.

La normativa propuesta no puede ser más confusa, pues contempla la posibilidad de que el proveedor de servicios de financiación participativa actúe como prestamista (es la plataforma quién facilita directamente crédito a los consumidores) y también como intermediario de crédito (la plataforma facilita la concesión de créditos entre prestamistas que actúan, o no, en el ejercicio de su actividad comercial, empresarial o profesional y los consumidores).

Esto es perturbador, porque, para poder calificar un servicio como propio de una plataforma intermediaria de financiación participativa, conforme al concepto establecido en el Reglamento europeo, es de esencia que la plataforma sea un mero intermediario y no actúe directamente como prestamista. De ahí que el Reglamento prohíba al proveedor de la plataforma tener participación en las ofertas de financiación participativa que publica (art. 8.1) escenario opuesto al que la Propuesta de DCC contempla.  Y ello a pesar de que define los servicios de crédito de financiación participativa como “servicios prestados por una plataforma de financiación participativa para facilitar la concesión de créditos al consumo”. O prestan o intermedian. Las dos cosas no.

Lo que merece ser resaltado es que los contratos de préstamo entre particulares (C2C) que vienen posibilitados por las plataformas intermediarias quedan fuera del ámbito de aplicación de la Propuesta de DCC. Así, se dice expresamente que: “No se aborda la protección de los consumidores que obtienen créditos a través de plataformas de préstamo entre particulares, ya que dicha modalidad no se ajusta a la lógica de la propuesta. Por lo tanto, la protección de los consumidores que invierten a través de estas plataformas y las responsabilidades de las plataformas con respecto a estos consumidores se evaluarán en otro contexto y, si procede, serán objeto de una propuesta legislativa”. Por lo tanto, aquello que requiere de una regulación urgente porque no le es de aplicación el acervo comunitario de protección del consumidor, queda fuera de la propuesta europea.

La dispersión normativa de nuevo se ceba con la protección del consumidor. Los préstamos concertados a través de plataformas en los que el prestamista sea un empresario (B2C) entran en el ámbito de la Propuesta de DCC. Las relaciones C2C quedan fuera y serán objeto de otra regulación específica. Así lo ha confirmado el Consejo de la UE en su análisis de la Propuesta en el que sugiere que el crédito C2C sea objeto de otra iniciativa.

 

Dos fallos, por tanto, creo que se están cometiendo respecto de la financiación alternativa a consumidores:

  • Fue un error excluir el crowdfunding al consumidor del Reglamento europeo de Crowdfunding.
  • Es otro error dispersar la regulación del crowdfunding al consumo en varias normas:
    • Para contratos B2C se aplicaría la DCC
    • Para contratos C2C se aplicaría otra norma específica para esta modalidad.

En fin, de nuevo una proliferación normativa que contribuye al rompecabezas normativo de protección del consumidor.

Y mientras tanto ¿qué está haciendo el legislador español? Como en otras ocasiones y a diferencia de lo que ocurre en otros países, poco se habla en España de la financiación al consumo a través de plataformas. La LFFE contenía algunas reglas para consumidores que resolvían algunos problemas y que analicé aquí. Pues bien, el legislador español en breve acabará con esta regulación si se aprueba la contenida en el Proyecto de Ley de creación y crecimiento de empresas. Este texto deroga el actual Título V de la LFFE que regulaba las plataformas de financiación participativa a empresarios y consumidores y le da una nueva redacción distinguiendo entre plataformas armonizadas y no armonizadas. Las primeras se refieren a las incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento europeo de financiación participativa (RPSFP).

Las no armonizadas son aquellas a las que no se aplica el Reglamento, entre las que se encuentran, como he dicho, las de financiación al consumo, así como las que intermedian ofertas de financiación participativa cuyo importe sea superior a 5.000.000 euros. Como consecuencia de ello, estas plataformas no pueden ofrecer servicios de intermediación en la financiación de forma transfronteriza, sino tan solo en el Estado miembro en el que operen. Consecuencia de ello es que, fruto de la regulación europea, las plataformas no compiten en el ámbito de la financiación al consumo.

¿Qué régimen se les aplica a las plataformas al consumo no armonizadas?

Aunque parezca una broma, el legislador español deroga la poca regulación que teníamos al respecto y en la nueva redacción que da al art. 55 LFFE dispone que “se someterán íntegramente al régimen jurídico establecido en el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020 y en esta ley”. Es decir, destruimos nuestra escasa regulación nacional en materia de financiación a consumidor y nos remitimos a un Reglamento que expresamente excluye de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumidor.

Me parece tremendamente censurable esta regulación proyectada. Da la impresión de que este caos normativoeuropeo y nacional en este tema es premeditado. Es como si se quisiera frenar el crecimiento espectacular que a nivel europeo estaba teniendo el crowdfunding al consumo, para que los consumidores solo puedan acudir a financiarse a la banca tradicional. Una regulación lamentable acaba con el éxito de estas Fintech de préstamos al consumo para que otros mantengan un nicho de mercado muy rentable. Reduciendo la competencia es como los consumidores seguiremos pagando un crédito al consumo de los más caros de la UE. Los cambios legales que se avecinan realmente harán que el crédito al consumo sea caro, contribuyendo todavía más a generar más sobreendeudamiento a los particulares.

Plataformas intermediarias en línea: o son instrumentales o prestan el servicio subyacente. A propósito de la sentencia del TJUE en el “caso AIRBNB”.

Ya pasó con la plataforma Uber y vuelve a plantearse de nuevo con la plataforma Airbnb. Las acusaciones por parte del sector del taxi y de los hoteles a estas plataformas por competencia desleal se han convertido en una realidad cotidiana que ya han llegado tribunales de justicia españoles.

El problema grave que plantea la denominada “economía de la plataforma” a la que ya hice referencia en otro post, es precisamente el de determinar el papel de la plataforma en la contratación. No es lo mismo que ésta realice una actividad instrumental facilitando la interacción de terceros que son los que prestan el servicio, en este caso, de alojamiento, que el que la plataforma sea la propia prestadora de dicho servicio.

Para hablar de plataforma intermediaria en línea, es preciso que la actividad que realice la plataforma sea instrumental, por más que esta actividad pueda ser de mayor o menor intensidad. Así, por ejemplo, la plataforma puede aportar más datos del perfil del ofertante, estableciendo sistema para valorar su reputación, gestión de pago, etc… La clave es que, de manera más o menos sofisticada, la plataforma se limite a favorecer la puesta en contacto entre usuarios que son los que llevan a cabo la prestación del servicio (alojamiento, transporte, compraventa, financiación etc…).

Lo que sin duda se debe evitar es que «se disfrace» de intermediario quien no lo es, generando un mercado paralelo sin garantías eficientes. Es claro que la responsabilidad que asume la plataforma no es la misma cuando se limita a coordinar una oferta y una demanda, que cuando entra de lleno en aspectos clave como el precio, o la calidad del servicio ofertado, y ello vincula a los usuarios.

En el primer supuesto, puede no tener ningún tipo de responsabilidad en caso de falta de conformidad de un usuario con el producto o servicio recibido, dado que no es parte contratante, y en el otro sí. En un caso, la relación de la plataforma con los usuarios es horizontal, convirtiéndose en un intermediario que genera un mercado multilateral. La plataforma permite la conexión entre proveedores y usuarios creando una estructura triangular en la contratación: relaciones entre la plataforma y los usuarios, y las relaciones entre el proveedor y el usuario entre sí, en las que no es parte la plataforma. Con todo, aún siendo intermediario, ello no significa que no asuma responsabilidad alguna, pues su papel no es el de un mero prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información. Buena prueba de ello es la reciente sentencia dictada en Cataluña, al respecto que será analizada en otro post.

En el segundo supuesto, la relación de la plataforma y los usuarios es vertical, siendo prestador del servicio, debiéndose aplicar la normativa relativa a los proveedores del mismo con las autorizaciones que, en su caso, se consideren pertinentes. De no hacerse, se puede incurrir en un acto de competencia desleal. Este es el enfoque que adoptó el sector del Taxi en relación con Uber y el de los hoteles, en el caso de Airbnb.

No todas las plataformas son iguales. En la práctica hay evaluar cada una para determinar cuándo la plataforma se limita a intermediar y a ser mero prestador de servicios de la sociedad de la información y cuándo presta, además, el servicio subyacente. Hay que evitar que la innovación genere distorsiones en el mercado. Esto es lo que se planteó el TJUE, en la sentencia de 20 de diciembre de 2017, en el caso Uber. Se discutió si la plataforma «Uber System Spain» se limitaba a llevar a cabo una actividad de intermediación o directamente prestaba el servicio de transporte, para lo cual debería contar con la autorización administrativa correspondiente. En caso contrario, se trataría de un acto de competencia desleal.  La sentencia citada, analizada aquí, declara que Uber no se limita a prestar un servicio de intermediación a través de una aplicación telefónica, sino que está “indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes»

Pues bien, el mismo problema se plantea ahora con la plataforma de alojamiento Airbnb, y se pretende resolver en la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 (asunto C-390/18). Se discuten varias cuestiones, pero me voy a centrar en la que considero más relevante: si Airbnb presta o no el servicio de alojamiento.

Adelanto la conclusión: Airbnb es un prestador del servicio de la sociedad de la información y su actividad es de mera intermediación entre demandantes y oferentes de alojamiento, sin que se pueda considerarse que sea la plataforma la prestadora de dicho servicio subyacente. La plataforma proporciona un instrumento que facilita la conclusión de contratos en futuras transacciones”.  Y ello a pesar de que la plataforma preste unos servicios accesorios que generan un valor añadido, como son la presentación organizada del conjunto de las ofertas, junto con las herramientas de búsqueda, de localización y comparación entre ellas. La decisión del TJUE se sustenta en los siguientes argumentos:

  • La prestación del servicio realizado por Airbnb, no es indispensable para llevar a cabo la prestación de servicios de alojamiento. Propietarios y arrendadores pueden recurrir a otro tipo de medios (agentes inmobiliarios, anuncios clasificados, etc…). El mero hecho de que Airbnb Ireland compita directamente con estos últimos cauces ofreciendo a sus usuarios, tanto arrendadores como arrendatarios, un servicio innovador basado en las particularidades de una actividad comercial de la sociedad de la información no permite concluir que sea indispensable para la prestación de un servicio de alojamiento”.
  • A diferencia de lo que sucedió en el caso Uber, en el caso de Airbnb, el servicio de intermediación que presta no forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal sea un servicio al que corresponda otra calificación jurídica. En el caso de Airbnb, su actividad es perfectamente disociable de la transacción inmobiliaria de alojamiento que la plataforma no presta.
  • Airbnb no ejerce una influencia decisiva en las condiciones de prestación de los servicios de alojamiento a los que está vinculado su servicio de intermediación. La plataforma no determina o limita el importe del alquiler solicitado por los arrendadores que utilizan su plataforma. A lo sumo, pone a su disposición una herramienta opcional de estimación del precio de su arrendamiento en función de los precios medios del mercado en dicha plataforma, dejando a los arrendadores la responsabilidad de fijar el precio del arrendamiento. Tampoco selecciona los arrendadores ni los arrendatarios, ni establece condiciones de calidad de los inmuebles.

Esta es la posición del TJUE, pero carece de normativa específica que dé soporte a estos criterios. La Comisión Europea, en el ámbito de la economía colaborativa, ha sugerido unos criterios clave para determinar el nivel de control o influencia que la plataforma colaborativa ejerce sobre el prestador de servicios con objeto de poder considerar si la plataforma presta o no el servicio subyacente. Estos criterios son los siguientes, algunos coincidentes con la posición del TJUE:

  1. Hay que atender a si la plataforma fija el precio final que debe pagar el usuario como beneficiario del servicio El hecho de que la plataforma colaborativa solo recomiende un precio o de que el prestador de los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio.
  2. Hay que atender a otras condiciones contractuales clave: ¿Establece la plataforma colaborativa términos y condiciones distintos del precio que determinan la relación contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el usuario (por ejemplo, instrucciones obligatorias sobre la prestación del servicio subyacente, incluida cualquier obligación de prestar el servicio)?
  3. En tercer lugar, se atiende a si la plataforma tiene propiedad de activos clave para prestar el servicio.

A juicio de la Comisión, cuando se cumplen estos tres criterios, hay indicios claros de que la plataforma colaborativa ejerce una influencia o control significativos sobre el prestador del servicio subyacente, lo que puede indicar a su vez que debe considerarse que presta dicho servicio. Deberá su actividad estar sujeta la normativa correspondiente a dicho servicio y, por supuesto, también a la regulación sobre comercio electrónico que diseña su estatuto como prestador de un servicio de la sociedad de la información.

Es imprescindible que desde la UE se determinen legalmente una serie de criterios que den transparencia y seguridad jurídica respecto del aspecto clave: cuándo puede considerarse que la plataforma presta o no el servicio subyacente. Este es un aspecto sustancial que afecta a toda plataforma al margen del servicio que preste. Hay que huir de regulaciones sectoriales y centrarse en aspectos generales de la contratación a través de plataformas, siendo necesaria una regulación general al respecto como la que se ha propuesto desde el ámbito académico.

Esta regulación debe referirse al establecimiento de criterios claros conceptuales que permitan determinar cuándo se considera que la plataforma presta o no el servicio subyacente, nivel de transparencia sobre su papel en la contratación y unas adecuadas reglas para el diseño de los sistemas de reputación. Debe huirse de la proliferación normativa de una misma actividad, incoherente y solapada, algo que ya hemos padecido con la regulación europea en materia de protección de consumidor.

No parece ser este el criterio que está imperando en la UE. En 2016 se puso en marcha una iniciativa para las plataformas dedicadas a la economía colaborativa. Al mismo tiempo se ha aprobado el Reglamento de 20 de junio de 2019 sobre el sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuariosprofesionales de servicios de intermediación en línea, cuyo ámbito de aplicación se centra en las relaciones entre las plataformas que prestan servicios de intermediación en línea y motores de búsqueda con los proveedores de bienes y servicios a consumidores. Es decir, entre la plataforma y los profesionales. Algunos aspectos de las relaciones entre la plataforma y los consumidores se abordan en otro instrumento como es la Directiva de 27 de noviembre de 2019 sobre la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión.

En definitiva, si ya la regulación europea en materia de protección del consumidor es un rompecabezas normativo, parece que lo mismo sucederá con la contratación a través de plataformas, y no olvide el lector que el futuro está en las plataformas, nos guste o no.

Los riesgos para los consumidores y usuarios en la contratación a través de plataformas intermediarias en línea

Cada vez somos más los consumidores que hemos prescindido de modelo tradicional de adquisición de bienes y servicios y recurrimos a las ventajas que proporciona la digitalización de la economía, acudiendo a plataformas intermediarias en línea. Son muchos los servicios a los que accedemos cuando contratamos a través de plataformas. Cuando los particulares ponemos en el mercado bienes infrautilizados, hablamos de economía colaborativa, cuando lo que obtenemos son servicios financieros, hablamos de FinTech.Pero estas realidades aparentemente distintas tienen un denominador común: la existencia de una plataforma intermediaria en línea que actúa como mediador en las transacciones realizadas por otros.  De ahí que ya se hable de una “economía de la plataforma”.

La plataforma normalmente son empresas, sociedades de capital, prestadores de servicios de la sociedad de la información que permiten a otras empresas ofrecer servicios a los consumidores (Business to consumer, B2C) o permiten a los consumidores prestarse bienes y servicios entre sí (Consumer to consumer, C2C), o se favorecen transacciones entre empresas (Business to business, B2B).

Dejo fuera, claro está, cuando un proveedor utiliza internet para vender directamente a sus clientes. Aquí no hay especial novedad. Cuando me refiero a plataforma intermediaria, la clave está en que no es ésta la que presta el servicio subyacente (rellenar asientos vacíos de coches con otros pasajeros que vayan a la misma dirección (Blablacar), compraventa de bienes usados (EBay, Wallapop), plataformas que ayudan a los usuarios a contactar con cocineros para que se desplacen a sus domicilios y les cocinen comida casera (Chefly). Y por supuesto, las finanzas con el denominado crowdfunding o financiación en masa).

Su papel es conectar a usuarios que buscan algo con usuarios que lo ofrecen.El valor creado es precisamente la interacción por la que normalmente la plataforma recibe una remuneración que puede cargar al proveedor del servicio o al usuario. Cuanto más fácil sea la interacción, mayor valor tiene la plataforma y crecerá cuantos más usuarios consiga atraer. Se produce así el denominado “efecto de red”que significa que los usuarios obtienen un beneficio adicional por la existencia de más usuarios en el lado opuesto del mercado.

Algunas veces no es fácil saber quién presta el servicio: si los usuarios o la plataforma y de ahí la polémica con el famoso caso UBER que finalmente se consideró que no era mediador sino que prestaba el servicio de transporte.

Hay que evitar que quien presta el servicio “se disfrace” de intermediario para evitar la aplicación de la regulación sectorial correspondiente a dicho  servicio. La transparencia sobre el papel de la plataforma es fundamental.Todos los que compramos en Amazon, por ejemplo, debemos estar atentos porque a veces es Amazon la proveedora del bien o servicio y otras veces es otra empresa la proveedora o incluso un particular. Y la cosa cambia mucho en un caso o en otro.

Pero lo relevante no es, como he dicho, qué servicio se oferta, sino cómo se oferta y  por ello la plataforma es el aspecto más relevante y auténticamente novedoso

Esta nueva modalidad de contratación favorecida por el factor tecnológico plantea retos normativos muy relevantes desde el puro Derecho privado. Se produce un entramado contractual complejo: contratos entre los usuarios y la plataforma y contratos entre los usuarios entre sí, sin que ambos contratos tengan el carácter de contratos vinculados. Las irregularidades o incumplimientos de los contratos entre los usuarios no afectan a la validez y eficacia del contrato de éstos con la plataforma. Si no cumple el proveedor, deberé pagar en todo caso la comisión al intermediario.

Los contratos que se celebran son de adhesión, con condiciones generales de la contratación y lo relevante es que la plataforma también “interviene” en las cláusulas de los contratos que vinculan a los usuarios entre sí. Se van a generar relaciones jurídicas que difícilmente se incardinan en los esquemas tradicionales y plantean problemas de calificación jurídica, lo que conlleva riesgos para los usuarios de las plataformas.

¿Cuáles son estos riesgos?

  1. Determinar cuándo se aplican las normas de protección del consumidor

Todo el sistema de protección del consumidor está basado en  relación vertical entre el suministrador del bien o servicio (generalmente una empresa) y un demandante (consumidor o empresario).

Por el contrario, la economía de plataforma intermediaria genera en muchos casos un mercado horizontal, entre iguales (peers). Y toda la normativa de protección de los consumidores es aplicable a las relaciones entre proveedor empresario y consumidor adquirente del bien o servicio. Por lo tanto, cuando las relaciones son entre “iguales”, resulta de aplicación el Código Civil o el Código de comercio en su caso. Así, por ejemplo, no serán aplicables las normas sobre desistimiento unilateral, garantía legal o cláusulas abusivas a las relaciones entre iguales.

Nos encontraremos con que no es un particular el receptor del bien o servicio, sino que en muchos casos se invierten los términos: es el particular el proveedor del mismo,actuando fuera de su ámbito de actividad empresarial o profesional, y puede procurar tal bien o servicio a otro particular o  a un empresario. Son los denominados prosumers (proveedores consumidores).

¿Cómo sabemos que estamos contratando con un comerciante o con un prosumer?Saberlo es decisivo y las consecuencias prácticas son importantes.

Este problema se ha planteado ya en el Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 4 de octubre de 2018   en donde se plantea si una señora que había puesto más de 8 anuncios de relojes en una plataforma tiene o no la consideración de comerciante. El problema se planteó cuando el comprador de uno de esos relojes pretendió la devolución por no ajustarse a las características establecidas en la página. La vendedora se negó a devolver y consideró que no tenía que cumplir las obligaciones que tiene todo profesional y no era aplicable el Derecho del consumo. El TJUE establece una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la condición de comerciante del proveedor y dijo que el número de anuncios no es el dato decisivo.

Lo que está claro es que se corre el riesgo de que aparezcan comerciantes “encubiertos” que contraten a través de estas plataformas solo para evitar la aplicación de la normativa protectora de los consumidores. En este sentido, deben idearse mecanismos que eviten este fraude, siendo éste uno de los retos normativos que plantea la economía de la plataforma

  1. Transparencia en cuanto al uso de algoritmos en la ordenación de ofertas y precios personalizados.

Probablemente muchos no sepan que cuando compran productos o contratan servicios a través de plataformas el precio no es igual para todo el mundo. Gracias a los datos sobre los usuarios y su comportamiento de búsqueda, los proveedores pueden fijar precios individualizados. El precio se fija en función de lo que el consumidor “está dispuesto a pagar por  el bien o servicio”.  Los compradores o destinatarios pagan precios diferentes   por el mismo producto o servicio, ya que proporcionan indicadores de su disposición a pagar en su comportamiento de búsqueda.

Por ejemplo, un sitio web puede saber que (a) el Sr. A quiere comprar una raqueta de tenis, y (b) basándose en compras anteriores, tiende a comprar productos de gama alta, y (c) vive en un barrio rico, y (d) está navegando por la web desde dispositivo caro. Con esos datos procesados a través de algoritmos la plataforma ofrecería al “señor A un precio alto del producto.

La “locura”de la fijación de precios a través de algoritmos puede conducir a resultados sorprendentes como que un libro se venda a 35 dólares un día y dos días más tarde a 1,730,045.91 dólares.

Esta discriminación de precios es opaca para los consumidores y ya se está planteando desde instancias internacionales  su regulación con objeto de garantizar la suficiente transparencia en cuanto a la fijación del precio

Pero no sólo se personaliza el precio, sino también las ofertas.

Existe una falta de transparencia en cuanto a cómo se clasifica y muestra la información y las ofertas en los motores de búsqueda, los sitios de comparación y las plataformas de reservas en línea.

Los consumidores podrían pensar que las ofertas que ven en las plataformas de reserva en línea para servicios de viajes como Booking.com se basan en el valor y la relevancia de cada oferta y se evalúan sobre la base de los comentarios de los usuarios. La realidad es que a menudo los proveedores de servicios específicos han pagado para que sus ofertas sean promovidas, o que las ofertas promovidas son las que dan a la plataforma el mayor margen de beneficio. Todo esto no se revela y explica adecuadamente.

Cómo expongan la información los motores de búsqueda y las plataformas de comparación de sitios tiene un papel relevante respecto a la decisión de contratar del consumidor. Esta exposición se lleva a cabo a través de algoritmos que tienen en cuenta la “capacidad económica del cliente” deducida de su historial de navegación o las comisiones pagadas por los establecimientos. La oferta personalizada dificulta la comparación con otras ofertas y la clasificación de las ofertas puede ser opaca. Los consumidores deben estar capacitados para comprender cómo se organizan y presenta la información y las ofertas.

No se trata de vetar el uso de algoritmos, sino de conseguir una transparencia acerca de los criterios tenidos en cuenta para la fijación del precio y la ordenación de las ofertas. Algo que, de hecho, se impone por la normativa en materia de protección de datos personales (art. 22 y 14 RGPD). Los responsables del tratamiento (las plataformas) deben explicar el funcionamiento de la elaboración de perfiles o las decisiones automatizadas.

3.También debe incluirse transparencia en los sistemas de reputación online. Las opiniones de los usuarios deben ser fiables. Hay empresas que pagan para recibir valoraciones positivas o pagan para que se hagan valoraciones negativas a empresas de la competencia que hacen una selección de las valoraciones incluyendo solo las positivas. Que se publiquen opiniones positivas falsas induce a error en la contratación por parte del consumidor. Obsérvese que el error no procede del proveedor del bien o servicio, sino de otros usuarios que realizan valoraciones que no ser corresponden con la realidad del producto. Esto puede perjudicar tanto a proveedor como a consumidor. Es preciso diseñar modelos fiables de reputación.

Como se puede apreciar, algo tan trivial como comprar productos a través de plataformas que se ha convertido en parte de nuestra realidad cotidiana encierra una problemática compleja. Mientras que países como Francia o Alemania han abordado el tema, en España falta una regulación que equilibre todos los intereses en juego. Este “agujero” de regulación hace que se expandan estas plataformas y con el tiempo, volverá a ser un foco de conflicto importante.

La Comisión Europea se ha puesto manos a la obra con varias iniciativas  y parece que la regulación será fragmentada: aquí  para los problemas con los consumidores y aquí  para las relaciones entre plataforma y empresarios. Se avecina otro rompecabezas normativo como ya sucedió con las normas de protección a los consumidores.

En cualquier caso, la regulación europea es lenta y podemos adelantarnos como han hecho otros países. Espero que en este tema no nos ocurra como en otros en los que somos “los últimos” en legislar.

Crowdlending, big data, redes sociales y riesgo de crédito: un cóctel potencialmente explosivo

Que prestar mal puede tener consecuencias pésimas para la economía es algo que ya hemos comprobado con la crisis de 2008. Lo que no tiene pase es que se hayan (presuntamente) establecido mecanismos de control que eviten que las entidades financieras realicen operaciones crediticias de alto riesgo y al mismo tiempo se esté creando otra vía de financiación al margen del sistema financiero tradicional que favorece precisamente eso: el préstamo de alto riesgo.  Lo peor no es eso, sino que, como explicaré, puede haber efecto sistémico a la banca tradicional.

Me refiero a la financiación colectiva o crowdfunding: muchas personas (físicas o jurídicas), denominadas inversores, aportan pequeñas cantidades para la financiación de un proyecto que puede ser empresarial o de consumo llevado a cabo por el receptor de los fondos denominado promotor de la financiación. Hay muchas modalidades, pero me detengo en la que se realiza a través de un contrato de préstamo con interés denominada crowdlending o préstamo en masa, a la que también presté atención en este post.

Y me centro en el préstamo en masa por ser  la modalidad que más ha recaudado en España habiendo aumentado un 69% en 2017  respecto al año anterior. Se trata de un fenómeno que está en pleno auge a nivel mundialy a nivel europeo, el crowdlending al consumo (P2P consumer lending) también es la modalidad de crowdfunding que prevalece

Una de las razones del éxito ha sido que permite el acceso al crédito a personas excluidas por la banca tradicional. La estabilidad del sistema financiero se ve comprometida cuando el prestamista se comporta de forma irresponsable utilizando recursos procedentes de los depositantes y presta a personas que no podrán devolver los fondos. Aparentemente este riesgo no existe con las plataformas de financiación participativa que se limitan a intermediar entre los fondos que aporta el inversor y el promotor de la financiación, pero no captan ni incluyen como activo en sus balances el capital prestado por el inversor. Los recursos pasan directamente del prestamista al prestatario y la plataforma es un mediador que se limita a poner en contacto a quienes demandan financiación con los que la ofrecen. Cumplirían la misma función que otras plataformas intermediarias en línea como Ebay o Airbnb.

Por ello, las plataformas de crowdlending o de financiación participativa (en adelante, PFP), quehan sido reguladas en España en la Ley de Fomento de Financiación empresarial(en adelante LFFE), constituyen una fuente de financiación que escapa de los requerimientos regulatorios de la banca tradicional porque formalmente no captan fondos reembolsables del público en forma de depósito y no están sujetas al grado de supervisión que las entidades de crédito por más que deban ser autorizadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CMNV). Y por ello el prestamista no se beneficia del fondo de garantía de depósitos.

Al margen de su estructuración técnica, lo que no se puede negar es que a través de estas plataformas los particulares y empresas pueden sobreendeudarse. Que fluya el crédito es importante para el crecimiento económico por favorecer el consumo y la creación de puestos de trabajo fruto de la financiación de empresas. La idea no es mala, pero si no se diseña adecuadamente su régimen jurídico, los riesgos que presentan no son desdeñables y a ellos me voy a referir en este post.

Hay que aclarar que las plataformas son empresas, mediadores que ocasionalmente pueden financiar proyectos siempre que no superen el 10% de la financiación solicitada. Esta duplicidad de funciones ya me parece censurable. La ley establece que deben ser neutrales y no hacer recomendaciones de inversión. Malamente se cumple esto si la propia plataforma apuesta por invertir recursos propios en “algunos” proyectos. Esto desnaturaliza su papel de “mediador” que se deduce de su definición legal y su papel “híbrido” complica su régimen jurídico.

El problema clave es ¿Quién está obligado a evaluar el riesgo de crédito, a evaluar la solvencia del promotor de la financiación o prestatario?

Parece lógico que la PFP, al ser un mero mediador, no tenga la obligación de evaluar la solvencia ya que como regla no padecen el riesgo de crédito por no ser financiadoras. Sin embargo, la LFFE les permite prestar este “servicio auxiliar” de evaluar el riesgo de crédito.De no asumir esta obligación voluntariamente, será el prestamista o inversor el obligado a hacerlo. Pero todas las plataformas están ocupándose voluntariamente de prestar este servicio, entre otras razones, porque muchas veces son también financiadoras, algo que no se les debería haber permitido.

Las PFP establecen un scoring crediticio, clasificando a los promotores o prestatarios en función de su prima de riesgo, lo que incidirá en el tipo de interés.

¿Por qué todas las PFP asumen voluntariamente la obligación de evaluar la solvencia?

Sencillamente porque les interesa y además la ley les permite financiar. Los intereses de las plataformas y de los prestamistas o inversores no están alineados.La PFP no sufre el riesgo de crédito, salvo que actúe como financiador, ni está obligada a publicar los datos de morosidad.Como intermediarias, lo que les interesa es que se publiquen proyectos de financiación, que aumenten los usuarios para generar efectos en red. Esto les garantiza ingresos por comisiones.

Este planteamiento ya nos suena porque es lo que pasó con la crisis hipotecaria y la cesión de crédito subprime.

¿Qué datos utilizan para evaluar la solvencia?

Las PFP no pueden acceder a datos de solvencia patrimonial fiables. No pueden acceder a la Central de Información de Riesgos del Banco de España (conocida como CIRBE) porque no son entidades declarantes que es a las que se les permite el acceso.

En los credit bureaus privados solo constan datos negativos de solvencia patrimonial por lo que las PFP no pueden saber qué deudas tiene asumidas el promotor o prestatario. Un deudor que no es moroso puede ser insolvente por tener mucho pasivo asumido. Las PFP no pueden conocer el nivel de endeudamiento del prestatario, deben fiarse de lo declarado por el prestatario que puede mentir impunemente y la PFP no es responsable de la veracidad de la información. De nuevo, que en España no se regulen los ficheros positivos invita a las PFP a evaluar el riesgo con datos poco fiables.

Pero lo que es peor,la eventual morosidad de los prestatarios que incumplen no consta en ningún sitio salvo que voluntariamente las PFP la declaren a los ficheros privados de solvencia. Y, por supuesto, tampoco consta en la CIRBE. Así, cuando un prestatario está endeudado a través de una plataforma o es un moroso empedernido,  esta información no consta en CIRBE  y la banca tradicional puede prestar a ese moroso o a ese sobreendeudado porque no tiene manera de conocer esos datos.De hecho, para atraer usuarios, la publicidad de la plataforma MyTripleA es que “no consume CIRBE”.Hay, por tanto, posible efecto sistémico a la banca tradicional. No hay que olvidar que prestamistas o inversores pueden ser particulares, pero también bancos y otros inversores institucionales.

 ¿Con qué datos evalúan las plataformas el riesgo de crédito?

Lo están haciendo con las técnicas de Big Data, utilizando datos en fuentes accesibles al público, y a datos hechos públicos por su titular, como pueden ser los datos presentes en redes sociales o información generada en internet. Es la denominada prima de riesgo social.

A través de la información presente en redes se trata de deducir rasgos de la personalidad del solicitante que permitan hacer predicciones acerca de su VOLUNTAD DE PAGO. El principio, “dime qué amigos tienes y te diré quién eres”está en el corazón de del desarrollo de la tecnología financiera o Fintech en la que se enmarcan las PFP. De hecho, existen empresas dedicadas exclusivamente a ofrecer esta PRIMA DE RIESGO SOCIAL.

 Así, por ejemplo, NEO FINANCE utiliza el número y la calidad de las conexiones en Linkedin del solicitante con los trabajadores de su empresa para predecir la estabilidad en el empleo y los ingresos futuros. Utiliza los contactos del solicitante con ejecutivos de otras empresas para calcular la probabilidad de que, si perdiera empleo obtuviera otro en poco tiempo.  Otra plataforma como LENDDO, utiliza el número de seguidores de Facebook, las características de los mismos, su nivel educativo, su empleador. A partir de los datos de su red social y la localización geográfica, calcula la probabilidad de impago del crédito. Si alguno de sus amigos deja de pagar, esto afecta negativamente a su probabilidad de obtener un crédito. Parece increíble, pero esto es lo que hay.

¿Cómo se tratan estos datos?

Utilizando técnicas de Big Data, es decir,el almacenamiento y análisis de grandes cantidades y variados datos usando técnicas de inteligencia artificial, es decir, por sistemas informáticos capaces de realizar tareas que tradicionalmente han requerido la inteligencia humana, particularmente, a través de su subcategoría que es la técnica de machine learning o aprendizaje automático de máquinas.

Estas técnicas crean sistemas que aprenden automáticamente, es decir, a través de algoritmos se analizan datos, identificando patrones complejos de forma que se puedan predecir comportamientos de forma automática

Se trata de establecer relaciones entre datos (por ejemplo, árboles de decisión) para posteriormente calcular correlaciones que permiten hacer predicciones. En nuestro caso, la decisión a tomar es la concesión o no de un préstamo tras la predicción de que el solicitante es solvente y con voluntad de pago. Con estas técnicas, el tiempo medio de resolución de una solicitud de un préstamo es de 8 segundos.

El poder predictivo de los modelos de valoración del riesgo basados en estos nuevos tipos de datos no se ha probado ampliamente, pero es el instrumento que están utilizando las PFP y los inversores no tienen conocimiento de qué datos se tienen en cuenta para evaluar la solvencia. Tampoco el promotor o prestatario sabe que su “rastro social” puede suponer que no le den financiación.  Todo ello, sin contar, los problemas que se plantean desde la aplicación de la legislación de protección de datos.

Si son mediadores, deben tener un estatuto jurídico como tales mediadores y no poder financiar. Como mediadores, las PFP no deben evaluar el riesgo de crédito porque su incentivo no es a la calidad del crédito sino a la cantidad y, además, no tienen acceso a datos de solvencia fiables. Si no prestan el servicio subyacente, tampoco deberían evaluar el riesgo con base en datos opacos creando falsa apariencia de solvencia para generar mercado.

Si evalúan el riesgo, la transparencia es fundamental: deben publicar sus datos de morosidad y los datos que han tenido a la vista para evaluar el riesgo. Si se les permite evaluar el riesgo, deben de poder acceder a CIRBE y deben estar obligadas a declarar datos de morosidad y ratio de endeudamiento.

Actualmente, la opacidad de su actuación coloca a las plataformas en VENTAJA COMPETITIVA respecto de la banca tradicional lo que puede incentivar a ésta a realizar también préstamos de alto riesgo para “poder competir”, algo que se ha puesto de relieve en un informe del Financial Stability BoardComo la regulación en materia de préstamo responsable de la banca tradicional no ha mejorado mucho, podemos encontrarnos en el mismo contexto que vio nacer la crisis de 2008, tal y como ya se ha denunciado. No podemos atacar una enfermedad y al mismo tiempo soltar un virus para “crear otra”. Es como si no pudiera crecer las economías si no hay préstamo de alto riesgo.

Que tomen nota los prestamistas o inversores de estas plataformas porque este nuevo sistema de financiación está diseñado para que ninguna institución pública asuma ningún tipo de responsabilidad.