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Qué es y qué no es el Poder Judicial

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La información es esa arma que nos permite calibrar correctamente la realidad que nos rodea, puesto que, si estamos informados, sabremos en todo momento si nos mienten, nos manipulan o, directamente, si tenemos a un inepto delante de nosotros. Y con todo lo que tenga que ver con los jueces y la Justicia hay tal grado de confusión, que no se sabe exactamente a quién exigir el qué o si estamos en un Estado con un Poder Judicial fuerte o no. Es imprescindible proporcionar a los ciudadanos una información veraz, clara y suficiente en materia de Justicia. Hacer pedagogía es algo que llevamos exigiendo desde distintos sectores jurídicos a quienes tienen el poder para hacerla, por disponer de Gabinetes de Prensa, presupuesto y, sobre todo, atención mediática. Sin embargo, el erial informativo sigue ahí, sirviendo de caldo de cultivo a las noticias falsas y los estados de opinión manipulados. Que un puñado de cuentas en twitter se dejen los caracteres en tratar de sacar del error a ciudadanos confundidos, no es suficiente para ayudar a crear una sociedad de personas críticas informadas. No obstante, desde estas páginas, esta que suscribe tratará de poner su granito de arena (uno más) para lograr este objetivo que tanto nos preocupa a los juristas de toda condición.

Lo primero que habría que decir es que el Poder Judicial lo componen exclusivamente los jueces y magistrados que juzgan y hacen cumplir lo juzgado. Lo que vulgarmente se conoce como “los jueces”. Salvo los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia designados por el Parlamento Autonómico y los Magistrados del Tribunal Supremo del turno de juristas de reconocida competencia (quinto turno), el resto de jueces y magistrados, más del 99%, acceden a la Carrera Judicial por oposición libre o por concurso-oposición, sin intervención política. Esta forma de acceso –ahora en entredicho, puesto que algunos partidos políticos llevan en su programa un cambio en el sistema de acceso que permita “seleccionar” a los jueces con otros criterios que (sospecho) no tendrán como prioridad el mérito y la capacidad– permite a los españoles tener un Poder Judicial independiente. Sí. Como lo oyen. Independiente. Porque los casi 5.000 jueces en activo de España dictan sentencias sometidos únicamente al imperio de la Ley. Nadie les ha puesto, nadie les puede quitar.

La confusión está servida cuando pocos saben que el Tribunal Constitucional (TC), por ejemplo, no forma parte del Poder Judicial. El TC no juzga y hace cumplir lo juzgado, sino que es un órgano constitucional político elegido por el poder legislativo cuya única misión es el control constitucional de las leyes y su expulsión del ordenamiento jurídico cuando contravienen a la Constitución. Es el “legislador en negativo” y sus sentencias son vinculantes. También ampara la vulneración de derechos fundamentales. La confusión, como en otros órganos, viene de la designación del órgano como “Tribunal”, en lugar de “Corte” o “Autoridad” y porque los miembros del TC se denominan “magistrados” del TC, procedan o no de la Carrera Judicial. La misma confusión terminológica se produce con otros organismos públicos como el Tribunal Económico Administrativo, el Tribunal de Cuentas o el Tribunal de Defensa de la Competencia (actualmente Comisión Nacional de la Competencia, término mucho más acertado, en mi opinión), que nada tienen que ver con el Poder Judicial al tratarse de organismos administrativos pero cuya denominación como “Tribunales” lleva a confusión a los ciudadanos no expertos en derecho.

De obligatoria referencia es el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que no es Poder Judicial, ya que no dicta sentencias ni tiene jurisdicción, por lo que, como órgano de gobierno de los jueces, es un órgano administrativo no jurisdiccional. Los 20 vocales del CGPJ son elegidos en su integridad por las Cortes Generales, en lugar de, como era voluntad del legislador constituyente, reservar los 12 vocales de procedencia judicial a los jueces, quienes deberíamos elegirlos por sufragio directo y secreto. La elección por las Cortes ha facilitado la intromisión del poder político en el gobierno de los jueces, dando esa imagen de politización de la Justicia que, como he dicho, no se produce en el verdadero Poder Judicial, los jueces y magistrados.

Por otra parte, tampoco las Asociaciones Judiciales son Poder Judicial, aunque estén formadas por miembros del mismo. Son asociaciones profesionales a las que, por derecho constitucional expreso, se puede asociar cualquier juez en activo. Son organizaciones parecidas a los sindicatos sin serlo, puesto que los jueces tenemos vetado el derecho de sindicación. La falta de proactividad del CGPJ en la defensa de la independencia judicial y en la proposición de modificaciones legislativas que favorezcan mejoras de la Justicia, han obligado en los últimos tiempos a estas Asociaciones y otras organizaciones afines a ocupar un lugar que no les corresponde, defendiendo al Poder Judicial de ataques de otros poderes o grupos de presión.

En cuanto a la Fiscalía, no es Poder Judicial exactamente (no juzga ni hace cumplir lo juzgado), si bien su regulación constitucional se encuentra en el mismo Título VI de la Constitución “Del Poder Judicial”. El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia e integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. De hecho, los fiscales tienen los mismos honores y formación que nosotros, los jueces. Por ende, la Fiscalía General del Estado tampoco es Poder Judicial exactamente.

¿Y el Rey? Aunque en la apertura del año judicial cada septiembre se sienta en estrados, con toga y portando el Toisón de Oro de la Justicia, no es Poder Judicial. El Poder Judicial emana del pueblo español y se administra en nombre del Rey, como un formalismo que destaca el sistema de Estado y exterioriza la ruptura con sistemas anteriores en los que la Justicia emanaba del Jefe del Estado.

Finalmente, tampoco es Poder Judicial ni el Ministerio de Justicia, ni la Ministra de Justicia, si bien, esta última, sí es la Notaria Mayor del Reino. El Ministerio únicamente “decide” sobre medios materiales y personales (promoviendo cambios legislativos, la creación de órganos judiciales, la dotación salarial, etc) pero no puede influir en los jueces, aunque estoy segura de que a determinados políticos les encantaría esta posibilidad. Sin embargo, siendo sinceros, quien verdaderamente decide la dotación económica es el Ministerio de Hacienda o el Gobierno, convirtiendo al Ministerio de Justicia en muchas ocasiones en algo formal que reforma a coste cero.

Por tanto, podemos estar tranquilos ya que el Poder Judicial está formado por jueces y magistrados independientes, inamovibles y sometidos únicamente al Imperio de la Ley. Lo que hagan los demás órganos constitucionales y políticos, es cosa suya, aunque el desconocimiento de su naturaleza contribuya a que salpique al Poder Judicial la mala prensa que determinadas actuaciones tiene para la imagen de independencia del Poder Judicial en los ciudadanos.

 

Tribuna en El Mundo de Ignacio Gomá Lanzón: Independencia del Poder Judicial (para dummies*))

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Me consta que los lectores de este periódico distan mucho de ser dummies pero, como decía Ortega, es inteligente quien está a cinco minutos de verse como tonto, por lo que siempre conviene recordar lo básico de las cuestiones importantes.

El Consejo General del Poder Judicial es el órgano constitucionalmente destinado a regir el Poder Judicial, en el aspecto administrativo-gubernativo. Designa a quiénes ejercerán los más altos cargos de la magistratura y sanciona a los que incumplan la normativa. Conforme a la Constitución, se compone de 20 miembros, de los cuales 12 deben ser jueces o magistrados, 4 a propuesta del Congreso y 4 del Senado. La Ley Orgánica Poder Judicial de 1980 interpretó ese mandato en el sentido de que esos 12 miembros se debían elegir también “por” los jueces y magistrados. Pero en 1985, un PSOE recién llegado al poder decide cambiar la LOPJ para establecer que todos los miembros del CGPJ debían ser nombrados por las Cortes Generales, en principio para evitar que las reformas que iba a impulsar la izquierda fueran aguadas por una magistratura todavía trufada de elementos franquistas, aunque en realidad pretendía que la “voluntad del pueblo” manifestada en las urnas (y administrada por el partido) alcanzara a todos los estamentos del Estado y no fuera coartada por limitadas visiones corporativas o molestas trabas legales. Es cuando supuestamente Alfonso Guerra proclamó que Montesquieu “había muerto”, memorable momento que da inicio a la invasión política de otras muchas instituciones que están en la mente de todos. El PP recurrió la reforma ante el Tribunal Constitucional, pero éste (también politizado por el nombramiento de sus miembros) la avaló, aunque advirtiendo del riesgo de convertir el CGPJ en un reflejo de la lucha parlamentaria. Ahora bien, llegado el PP al poder no tuvo empacho en mantenerla vigente y, todavía peor, no se sonrojó al politizar aún más el CGPJ en la reforma de la LOPJ de 2013.

Pudiera pensar el amable lector que esta cuestión no es más que un irrelevante problema competencial o corporativo; incluso que planteándolo se está poniendo en duda la independencia de la Judicatura. En absoluto, la cosa es más complicada, aunque no menos trascendente. Intentaré explicarme. El juez que resuelva los miles de asuntos ordinarios es absolutamente independiente legal y realmente, porque no depende de nadie en sus resoluciones; y, además, es notablemente imparcial en la práctica en España, muy profesional en los estamentos intermedios. Sin embargo, un CGPJ nombrado por las Cortes Generales reproduciendo, tras arduas negociaciones políticas, el reparto del poder político del hemiciclo sí va a ser una decisiva arma política, cuyo calibre es equivalente a su capacidad de determinar qué personas son las que ejercerán las más altas magistraturas, en las Salas clave del Supremo, particularmente la Segunda, de lo Penal, y en otros tribunales importantes. Este hecho, unido a la institución de los aforamientos, que permite que determinados cargos públicos – demasiados en España- sean juzgados directamente por las instancias superiores de la magistratura, prefigura una situación potencialmente mucho más favorable a los intereses de los partidos que, encima, aparecerán limpios formalmente.

Pues el poder no se ejerce hoy por groseras órdenes o descarnadas intromisiones que desluzcan la imagen formalmente impoluta del poderoso. Hoy el control remoto de las instituciones se ejerce –como si fuera una rudimentaria Cambridge Analytica– a través de la inoculación indetectable de sesgos cognitivos mediante el condicionamiento de la carrera profesional del juez a decisiones que, finalmente, son políticas porque el órgano que ha de tomarlas –el CGPJ- está nombrado por políticos y compuesto por personas que previsiblemente van a cumplir, aunque podrían no hacerlo, las indicaciones que les den los partidos. Y lo van a hacer porque, por un lado, están en sintonía ideológica con quien los ha nombrado y, por otro, porque saben que su futuro profesional o político dependerá de la opinión que de su actuación tenga el que les ha nombrado; como paladinamente quedó patente en los tristes mensajes de Cosidó del año pasado, en los que se traslucía quién iba a ser el presidente del Consejo antes de que este se hubiera reunido y lo hubiera acordado, como era su prerrogativa. En realidad las decisiones no las toma el Consejo, sino quien nombraba a sus miembros, que ufanándose groseramente de su poder provocó, les recuerdo, la renuncia del juez Marchena.

Y, claro, con los nombramientos que haga el CGPJ puede ocurrir lo mismo. Para muestra, un botón: el asunto Gürtel iba a ser juzgado por un tribunal que presidiría una juez que formó parte del CGPJ a instancias del PP, fue condecorada con la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort por la Sra. Cospedal, que la elogió ampliamente, y fue nombrada presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por el CGPJ controlado por el PP. Finalmente, debido al escándalo tal cosa se logró evitar. Pero, ¿alguien cree que una persona en estas condiciones no iba a tener algún incentivo perverso en el asunto?

No sería justo decir que un juez así nombrado no pueda ser independiente e imparcial; pero sería estúpido negar que pueda estar condicionado, incluso sin darse cuenta: no hace falta darle instrucciones o sugerencias porque, en realidad, ya se ha minado su capacidad de juicio con prebendas y nombramientos que todo el mundo sabe a quién se deben y con el hecho inevitable de que su futuro profesional depende de su actitud.

Por eso esta cuestión es tan importante y algunos partidos políticos y asociaciones (especial mención merece la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial) han puesto el acento en ella. El control de las instituciones clave por los partidos, directa o indirectamente, deteriora las estructuras básicas de una democracia avanzada que se precie, en la que son indisolubles el principio representativo consagrado en las elecciones periódicas, el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales, la legalidad de la Administración pero también la división de poderes, porque la única forma de evitar el abuso del poder es establecer otro poder que lo controle y equilibre.

Pero ese entramado institucional, formalmente perfecto, que nos dimos en 1978 ha ido sufriendo en la práctica un sucesivo deterioro que tiene en la independencia del Poder Judicial su manifestación más señera y que soterradamente ha impulsado una transformación del sistema democrático en partitocracia, en el que el elemento definidor del poder no es ya la voluntad del pueblo expresada en la ley y articulada por el Estado de Derecho, sino la decisión de la cúpula de los partidos. Y, lamentablemente, esa deteriorada estructura  institucional, enfrentada a la prueba de fuego de la crisis, ha permitido el desarrollo de populismos cuya idea-fuerza es, precisamente, que la voluntad popular está por encima de la ley, como sin rubor proclamaba Torra en una reciente entrevista radiofónica. Lo que es peor, el deterioro aparece ya asumido como irremediable por los partidos clásicos que, también sin rubor, a través de sucesivos ministros de justicia, reivindican el derecho de controlar el CGPJ a través del Parlamento. Por eso el bloqueo político de hoy es también el bloqueo de la renovación del CGPJ.

La gravedad de esta situación no es una manía de cuatro activistas: lo ha señalado el Consejo de Europa (Recomendación 2010/12), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el GRECO (Grupo de Estados Contra la Corrupción), específicamente para nuestro país. Y, por supuesto, su corrección no consiste en que los jueces nombren a todos los miembros del CGPJ: eso también podría suponer un poder sin control. Bastaría una solución equilibrada como la que previó la primera LOPJ interpretando adecuadamente la Constitución. La solución no es muy complicada, pero el problema es crucial para nuestra democracia y conviene recordarlo, como si fuéramos dummies.

*Esta tribuna se publicó en El Mundo el 23 de septiembre de 2019. La expresión “Para dummies” no apareció en el periódico, pero se conserva aquí porque explica alguna frase del texto.

La jubilación de los jueces polacos (a switch in time saves nine)

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El tres de abril de 2018 entró en vigor una ley aprobada por el Parlamento polaco que adelantaba en un lustro la edad de jubilación de los magistrados del Tribunal Supremo de dicho país. En ese momento, estaba prevista para los 70 años. Para algunos, una auténtica declaración de guerra contra la Justicia independiente. La medida se justificaba en la conveniencia de equipararlos al resto de los trabajadores, cuyo retiro estaba fijado con carácter general a los 65 años. Muchos lo vieron como un mero pretexto, un hipócrita casus bellli para batallar contra los jueces que plantaban cara a un gobierno de tendencias involucionistas, por no decir abiertamente antidemocráticas.

La historia se repite. En febrero del año 1939, Franklin Delano Rooselvelt, Presidente de los Estados Unidos, anunció una modificación profunda del Tribunal Supremo norteamericano: por cada uno de sus miembros de más de 70 años, el propio Presidente nombraría un juez adicional que ingresaría con pleno derecho en el órgano. La razón aducida era que, debido a su provecta edad, necesitaban ayuda, al ser incapaces de sobrellevar la onerosa carga de trabajo que debían despachar. La razón real, para otros, no era sino la voluntad de desbaratar una mayoría judicial que venía tumbando las iniciativas del New Deal, el paquete legislativo más progresista del equipo gubernamental. En la pasada legislatura, sus señorías habían declarado inconstitucional la normativa en materia de reforma agraria e industrial. Estas eran áreas donde el partido demócrata había cifrado sus esperanzas de modernizar la economía nacional.

En España también sucedió algo similar. El artículo 386 de la Ley Orgánica 6/1985, de uno de julio, redujo la edad de jubilación de la plantilla judicial desde los 70 hasta los 65 años, si bien para los magistrados del Supremo se dejaba en los 68. El objetivo, tal como se lee en las actas de los debates parlamentarios, habría sido preservar su “dignidad” profesional. Y estos señores, por mucha toga que vistiesen, a fin de cuentas eran trabajadores integrados en el conjunto de la masa laboral. En cambio, hubo quien entendió que lo que se pretendía de veras era descabezar una cúpula judicial sospechosa de connivencias franquistas. No olvidemos cuán reciente estaba la muerte del dictador, apenas una década atrás.

Son tres casos en los que la magistratura sintió ser objeto de un ataque procedente de las filas de la política. Resulta muy ilustrativo examinar cuál fue la reacción en cada uno de ellos. Veamos:

Charles Evans Hughes, magistrado jefe a la sazón del Tribunal Supremo norteamericano, se apresuró a publicar estadísticas demostrativas de que, pese a sus achaques, sacaban todo el papel que se les echaba encima. Asimismo, entró en contacto con un senador demócrata díscolo, Burton Wheeler, que no temía llevarle la contraria al mismísimo Rooselvelt. Tras sus maniobras entre pasillos, fue creciendo el número de congresistas dispuestos a votar en contra de la iniciativa del Ejecutivo.

Y he aquí lo más sorprendente, dos oportunas sentencias salvaron la constitucionalidad de unas propuestas legislativas de gran calado social cuyo pronunciamiento pendía de resolución justo en esos momentos. No solo eso, uno de esos jueces supuestamente tan avejentados comprendió ¿motu proprio? que había llegado el momento de colgar la toga para abrir la puerta a alguien más joven. Y quién sabe si más afín a la nueva mayoría política. El Presidente de la nación captó el mensaje, cada uno cedería un poco: los jueces desistían de su oposición frontal al New Deal; él, en cambio, aparcaba sine diela remodelación anunciada. Trato hecho. De ahí el juego de palabras que popularizó la prensa: “the switch in time that saved nine” (pues nueve son los miembros de su alto tribunal).

Seguro que semejantes rifirrafes guerrilleros entre jueces y políticos resultarán escasamente edificantes a los defensores del Estado de Derecho. En Polonia las cosas fueron de otro modo. Planteada cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sentencia de 24 de junio de 2019 declaró que la norma impugnada atentaba contra el principio de inamovilidad judicial. Es más, desenmascaró las excusas del partido gobernante, al insistir en que no se había justificado suficientemente la alegada pretensión de homogeneizar la edad de jubilación. Existía, por lo tanto, el riesgo de que, en realidad, se buscase excluir de su cargo a un grupo predeterminado de jueces. Y eso que el gobierno polaco, cual aventajado alumno de Rooselvelt, dio marcha atrás y derogó la polémica ley antes de que Luxemburgo hubiese hecho pública su decisión.

Una retirada a tiempo es una victoria (A stich in time saves nine). Ni por esas. Los magistrados europeos estaban empecinados en sentar jurisprudencia. Y bien que lo hicieron.

¿Y entre nosotros?

España es diferente. Recurrida ante el Tribunal Constitucional la citada ley orgánica, la sentencia 108/1986 mantuvo íntegramente su validez. Los jueces tragaron, fin de la historia. Bueno, no exactamente el fin, ya que en 1992, cuando se había completado la purga, se volvió a elevar la edad de jubilación. Más aun, como es bien sabido, se entregó la designación de todos y cada uno de los miembros del Consejo General del Poder Judicial a las cámaras parlamentarias. En breve habrá que renovar sus vocalías. Otra ocasión para medirse en el cuadrilátero. Excepto la asociación “Foro Judicial Independiente”, las demás parecen dispuestas a participar en la farsa electoral, ofreciendo a sus afiliados para que los políticos jueguen al reparto de cromos. Como en la América de los años treinta. Al fin y al cabo tenemos lo que nos merecemos. Mejor dicho, tienen lo que se merecen.

La inmensa mayoría de nuestros jueces nada sabe ni quiere saber de las maniobras de los políticos togados. Tomemos nota pues tarde o temprano habrá que rendir cuentas.

Juzgar es competencia solo de los jueces: la independencia judicial y otros derechos en juego

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La Constitución Española prevé en el art. 117.3 que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes”.

“La justicia emana del pueblo” (exart. 117.1 CE),“las actuaciones judiciales serán públicas” (ex art. 120.1 CE) y los derechos-libertades a dar y recibir información y a expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones (exart. 20.1 CE). No obstante, en los últimos años, y sobre todo con la proliferación de las redes sociales, estamos asistiendo a numerosos “juicios paralelos” (así, en asuntos como el de La Manada, el de Juana Rivas, casos de supuesta corrupción, el del procés catalán, etc).

En estos, muchas personas y medios opinan o se manifiestan sobre las actuaciones y pronunciamientos judiciales. En ocasiones, se manifiestan sin conocer todos los hechos acaecidos ni las pruebas practicadas sobre los hechos alegados ni la normativa jurídica aplicable, sin leerse la motivación de la respectiva resolución judicial. Y a veces también en base a una información suministrada que no es totalmente veraz, precisa o completa o siendo una opinión parcial o interesada.

Incluso, aveces, se usan los procesos judiciales como arma o herramienta política contra un rival o para proponer a golpe de titular una reforma legislativa. Otras veces, para poner en tela de juicio la imparcialidad e independencia de un concreto juez o fiscal, o la profesionalidad o reputación de un determinado abogado. O para atentar contra el honor o vulnerar la intimidad de posibles víctimas y supuestos delincuentes y sus familiares y allegados. Esto se hace obviándo que, como también indica la propia Constitución en el art. 20.4, esos derechos-libertades de expresión e información tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en su Título I (tales como la presunción de inocencia prevista en el art. 24.2). Y también en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

Por otra parte, no hay que olvidar en este tema el respeto a la independencia judicial, que deriva del art. 117.1 CE, y una regla básica en el funcionamiento de una democracia cual es la división de poderes.

Parece que todo vale, en pro de la libertad de expresión e información y una llamada “justicia social”. Pero debería mostrarse respeto por la separación de poderes, la administración de justicia, la independencia judicial y por los derechos de todas las personas involucradas en ello.

Juzgar no es una operación automática o mecánica o un acto de fe sobre lo que una de las partes alega, como pudiera parecer a la vista de los múltiples “juicios de valor” que abundan en los medios y redes sociales. Juzgar exige un estudio pormenorizado de los hechos alegados y de las pruebas que se practiquen (declaración de las partes implicadas, testigos, peritos, documentos, imágenes, etc). También exige un amplio conocimiento de la normativa aplicable y de la jurisprudencia recaída sobre la referida regulación.

Y es que en cada proceso judicial se exponen varias versiones sobre unos mismos hechos. Corresponde al juez resolver, atendiendo únicamente a la prueba que se le ha aportado y se ha practicado durante el proceso (y no a lo que se diga por la opinión publicada o a sus creencias o ideologías personales). Y esa valoración de la prueba la debe hacer de forma motivada, con argumentos lógicos y no de forma arbitraria.

Una vez declarados los hechos probados, debe procederse por el juez a su calificación jurídica y a su incardinación en una norma. Además, en algunos casos, dada la claridad de la ley, resulta incontrovertida la aplicación de un determinado precepto civil o tipo penal. En otros casos, surge controversia sobre la norma a aplicar. Pero, en todo caso, nuevamente el juez que resuelve debe aplicar el derecho de forma motivada, argumentando la aplicación al caso de una norma y no de otra.

Así se llega a un fallo judicial, que debe ser motivado pero que no supone que sea infalible o coincida con la verdad de los hechos realmente acaecidos. El juez solo puede juzgar en base a lo que se le aporta por las partes y la prueba practicada durante el proceso. Puede que no sea completa de todos los hechos ocurridos o no sean los hechos alegados todos los ocurridos, y, en la medida que se trata de una valoración de todo ello, ésta puede ser distinta por cada juez. Los jueces no dejan de ser personas y, como tales, pueden tener distintas impresiones sobre lo que se le ha aportado para juzgar.

De ahí que en un mismo órgano judicial pueda haber distintas valoraciones entre los jueces que lo componen. Y también que se pueda acudir a varias instancias judiciales, por la vía de los recursos previstos por la ley y a interponer por cualquiera de las partes procesales, para que sean varios jueces los que puedan entrar a resolver sobre un mismo caso, pudiendo llegar a un fallo distinto, al ser distinta la valoración de la prueba practicada o la calificación jurídica dada a los hechos declarados probados. Todo lo cual deberá estar debidamente motivado, pero sin que la revisión de una resolución judicial previa por una instancia superior permita calificar a ésta de error judicial, sino de discrepancia jurídica o valorativa.

Lo mismo ocurre en otros sectores distintos a la justicia, como la medicina, en la que varios médicos, atendiendo a las pruebas practicadas a un mismo paciente (análisis, radiografías, exploración física, etc), pueden llegar a un diagnóstico distinto y proponer un diferente tratamiento, pudiendo aquél acudir a otro centro para que le aporten su criterio al respecto.

Por tanto, las resoluciones judiciales no son una mera creencia ni son fruto, o no deben serlo en un Estado de Derecho, ni de la presión social ni de los dictados de poderes fácticos interesados en un determinado sentido de los fallos judiciales. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde únicamente a los jueces y éstos deben poder administrar justicia de forma independiente con la colaboración de todos. Corresponde al resto de la sociedad respetar los pronunciamientos judiciales y, cada cual en la medida de sus funciones, colaborar en su cumplimiento y, en su caso, instar las reformas legislativas que sean oportunas, pero no de forma irreflexiva sino oyendo a los operadores jurídicos.

Por todo ello, mi reconocimiento a todos los jueces, fiscales y abogados que ejercen profesionalmente sus funciones en cada proceso: los primeros, instruyendo o enjuiciando causas penales o juzgando asuntos civiles, con independencia y sometidos únicamente al imperio de la ley; los segundos, promoviendo la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad; los terceros, defendiendo los derechos del justiciable, víctima o acusado, aportando los medios de prueba pertinentes para la acusación o defensa.

Porque todos ellos, además de otros profesionales (como las fuerzas y cuerpos de seguridad, los Letrados de la Administración de Justicia, el personal de la oficina judicial o los procuradores) forman parte del mismo engranaje necesario para que se imparta justicia. Esta justicia ha de impartirse en un sistema, como el nuestro, dotado de las máximas garantías para todas las partes y que, desde todas las instancias políticas, mediáticas y sociales, debe velarse para que se cumplan. También evitando injerencias en los asuntos judicializados y presiones y vulneración de los derechos de los jueces, fiscales, abogados y demás operadores jurídicos, así como de las víctimas y acusados.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, con ocasión del linchamiento público y declaraciones políticas ante el fallo dictado en primera instancia en el asunto de “La Manada”, planteó denuncia ante el Consejo de Europa.

Un Estado de Derecho se caracteriza por el imperio de la ley, y no de la venganza, y por una justicia impartida con todas las garantías y respeto a los derechos de los implicados. En manos de todos, especialmente de los políticos y medios de comunicación, por su influencia en la sociedad, está que no se pierda ese respeto ni la confianza en los tribunales como lugar en que resolver las controversias jurídicas dentro de una comunidad.

Un recluso comete un delito durante un permiso penitenciario. ¿Es el Estado responsable?

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Recientemente, han saltado a los medios algunos casos en los que los reclusos delinquen durante los permisos penitenciarios. Se plantea la cuestión de si la administración ha de responder por los daños causados a las víctimas. Es decir, se analiza si los familiares (o la propia víctima) pueden reclamar una indemnización al Estado por esos hechos.

El artículo 121 de nuestra Carta Magna, así como el 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señalan que el Estado será responsable en los casos en los que exista error judicial o funcionamiento anormal de la administración de justicia. Desde el año 2015, no se puede exigir responsabilidad civil de manera directa a los jueces, y, por lo tanto, si se da alguno de esos casos, tendremos que iniciar un procedimiento ante el Ministerio de justicia (artículos 292 y siguientes LOPJ).

Para reclamar por un error judicial, este tiene que derivar de una “palmaria y notoria confusión”, que permitiría posteriormente al Estado reclamar al juez de vigilancia penitenciaria la cantidad pagada a la víctima, al considerar que ha existido culpa grave en la actuación judicial. Para evitar esto, cuando un recluso comete un delito durante un permiso penitenciario y el tribunal decide que sea el Estado quien se encargue de resarcir, lo hace a partir de la vía del “funcionamiento anormal”. Se trata de un tipo de responsabilidad objetiva, aunque realmente el Alto Tribunal introduce un componente subjetivo y equipara el funcionamiento anormal a la culpa, señalando que debe tratarse de un daño derivado de un riesgo creado previamente por la Administración y que sea superior al objetivamente admisible en función de los estándares sociales.

¿Podemos reclamar a la Administración, considerando que existe responsabilidad civil simultánea al delito? No, puesto que estaríamos considerando que el Estado es responsable subsidiario del delito cometido por el recluso, pero realmente no existe una posición de garante que nos permita justificar esta posición. Así la STS, 2ª, 966/2001 indica que no es aplicable la responsabilidad ex artículo 121 del Código Penal porque los presos no son funcionarios públicos.

Por lo tanto, la única vía posible es acudir al Ministerio de justicia, y en caso de negativa, a los juzgados de lo contencioso-administrativo. ¿Qué razonamiento podrían utilizar para conceder o no esa indemnización? En el ámbito del Derecho de Daños, se utiliza a menudo la teoría de la prohibición de regreso.Según este concepto, cuando existe un hecho gravemente imprudente o doloso (en este caso el robo o asesinato cometido por el recluso), no tendrá relevancia jurídica el hecho meramente imprudente o negligente (en este caso, la actuación de la Administración) aunque se encuentre en el origen del curso causal. Conforme a esta teoría, no cabría imputar ese daño a la Administración.

 

Sin embargo, otro concepto que se utiliza dentro del Derecho de Daños es el riesgo normal de la vida.Todo lo que se incluya dentro del mismo no sería a priori indemnizable. No parece que dentro del riesgo normal o aceptado socialmente se incluya la posibilidad de sufrir un robo o un homicidio. Tal y como indica el Tribunal Supremo, existen unas externalidades negativas que puedan derivarse de la necesidad de la resocialización a partir de estos permisos. Esos efectos negativos no han de ser soportados por una persona sino por el conjunto de la sociedad a partir del principio de solidaridad, y, en consecuencia, el resarcimiento ha de producirse con cargo al presupuesto público.

Ese principio de solidaridad está también en la base de las indemnizaciones, compatibles con las ayudas, a las víctimas del terrorismo, tal y como señalan los artículos 15 y 20 de la Ley 29/2011. Se podría utilizar un argumento a minore ad maius para indicar lo siguiente: si en el caso del terrorismo no existe intervención de la Administración, y aun así se permite a los dañados resarcirse con cargo al presupuesto público, con mayor razón ha de concederse esa indemnización a las víctimas y familiares en el caso que estamos tratando, ya que sí existe tal intervención. Luego se podría alegar que la negligencia específica fue cometida por el psicólogo de instituciones penitenciarias, o por el propio juez. Sea como fuere, no se puede negar que entre el recluso y la Administración existe una relación, que puede ser calificada como de “supremacía especial” (que no debe ser confundida con la posición de garante), de la que se derivan derechos y obligaciones que no desaparecen durante el permiso (así lo señala la Sala 3ª del TS en Sentencia de 9 de noviembre de 2011).

Sin embargo, para intentar encajar los supuestos dentro del concepto de “funcionamiento anormal”, el Alto Tribunalha llegado a argumentar que: “el permiso se reveló como improcedente en función de las características y circunstancias personales del penado, que éste logró mantener ocultas, las cuales, de haber sido conocidas, hubieran motivado sin duda su denegación”.

En consecuencia, vemos que realmente no queda claro si se trata de un tipo de responsabilidad objetiva (y que la Administración responde siempre salvo fuerza mayor) o de una responsabilidad subjetiva que, paradójicamente, sería impersonal, no cabría imputar al juez, y consecuentemente se materializaría con cargo al presupuesto público.

Quizás, en pos de la seguridad jurídica, lo más adecuado sería modificar el artículo 292 de la LOPJ e incluir una cláusula que se refiriese al derecho a ser resarcido cuando el recluso, durante los permisos penitenciarios, comete un delito, reservando esta posibilidad para los casos de delitos más graves (homicidio, asesinato, robo con violencia…) que son los que dan lugar a este tipo de reclamaciones. De esa forma, los tribunales no tendrían que acudir a enmarañadas interpretaciones para justificar que existió un “funcionamiento anormal”.

Las adscripciones en la Audiencia Nacional tras los nombramientos anulados. El Rey Sol gobierna a los jueces.

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La Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional comenzó a funcionar el 1 de junio de 2017. Su creación respondía a las reiteradas llamadas de atención de las instituciones europeas en orden a que debía existir una segunda instancia real en la Audiencia Nacional. La particular estructura de la casación española implica que el Tribunal Supremo no puede revisar los hechos que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional considera probados en sentencia, por lo que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) fue reformada y la nueva Sala de Apelaciones se constituyó como esa segunda instancia.

Se crearon tres plazas en la Sala de Apelaciones; una de ellas, la del presidente, debía ser cubierta por nombramiento discrecional del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en concurso de méritos. Las otras dos plazas vacantes serían cubiertas por concurso de traslado ordinario.

El CGPJ publicó el 24 de abril de 2017 el acuerdo de convocatoria de 6 de abril para cubrir las dos plazas; y el acuerdo que resolvió la convocatoria fue adoptado por la Comisión Permanente del CGPJ el 17 de mayo de 2017. Se acordaba en él el nombramiento de Eloy Velasco y de Enrique López.

La simple mención de sus nombres basta de presentación, pues les precede en el mundo jurídico la fama de ser magistrados próximos al PP, con lo que esto pueda significar —que no se sabe muy bien qué es—, ni qué clase de resoluciones se puede esperar de ellos, pero sí que tienen la simpatía del PP porque fueron nombrados con anterioridad para cargos públicos con el apoyo de este partido político.

La sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del pasado 3 de abril de 2019 desestima el recurso interpuesto contra el acuerdo de convocatoria, pero estima el recurso contra el acuerdo de nombramiento de los magistrados Eloy Velasco y Enrique López, interpuesto por los magistrados Manuela Fernández y Carlos Valle, por entender que el GGPJ había realizado una interpretación errónea del artículo 330.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que fija los requisitos para asignar este tipo de plazas. El Tribunal Supremo reprochaba al CGPJ que solo había valorado el mérito de haber superado las pruebas de promoción de juez a magistrado para los órdenes civil y penal, pero no el mérito de haber superado las pruebas de especialización convocadas por acuerdo del Pleno del CGPJ de 30 de julio de 2011. Y debía haberlo hecho.

La sentencia del alto tribunal ordenaba al CGPJ dictar un nuevo acuerdo “nombrando para ocupar las plazas de magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional convocadas a los magistrados con mayor antigüedad de entre aquellos solicitantes en quienes concurre alguno de los requisitos a que se refiere el artículo 37.2 del Reglamento de la Carrera Judicial, haber superado las pruebas de especialización, convocadas por acuerdo del  Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de julio de 2011, o las pruebas de promoción de juez a magistrado para los órdenes civil y penal”.

No ordenaba al CGPJ adoptar un concreto acuerdo sobre los dos magistrados con nombramiento anulado, sino que se limitaba a declarar el acuerdo de 17 de mayo de 2017 contrario a Derecho en la parte impugnada y a retrotraer las actuaciones al momento anterior al nombramiento. Por eso, al expulsar del ordenamiento el acuerdo de 17 de mayo de 2017, y ordenar la aplicación del art. 37.2 del Reglamento de forma correcta, Eloy Velasco y Enrique López recuperaron la situación jurídica en la que se encontraban antes del acuerdo, es decir, la derivada de sus destinos de origen, para someterse de nuevo, junto a los 31 aspirantes restantes que concursaron, a una nueva valoración bajo la perspectiva de la valoración de los méritos de especialización tanto como de los de promoción, de manera que los dos magistrados podían seguir siendo los mejores aspirantes. O no.

En ejecución de esta sentencia, la Permanente del CGPJ de 16 de mayo de 2019 concluyó que los mejores aspirantes eran otros y acabó nombrando magistrados de la Sala de Apelación a Ángel Hurtado y a Manuela Fernández, por ser quienes tenían mejor número de escalafón entre los que superaron las citadas pruebas de especialización y habían comunicado que mantenían la petición efectuada en el concurso de traslado en el que se anunciaron las dos plazas.

Hasta aquí llega la ejecución del fallo en sus propios términos. El pronunciamiento del CGPJ acerca de la situación en la que deben quedar Eloy Velasco y Enrique López podría vulnerar la intangibilidad del fallo e incurrir en una actuación no ajustada a Derecho, según se sugiere por algunas voces autorizadas, porque va más allá de la estricta ejecución.

Sin embargo, no todo es blanco o negro.

Podría entenderse que lo único que hace el CGPJ es seguir la doctrina del Tribunal Supremo en procesos selectivos de funcionarios de carrera, cuando estos ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación (vg.STS 18 de enero de 2012, 17 de junio de 2014, 24 y 29 de septiembre de 2014, 8 de octubre de 2014, 15 de diciembre de 2014, 22 de abril de 2015 y 29 de junio de 2015). Son casos en los que se mantiene como funcionarios a quienes ya se hallaban en esa situación al estimarse el recurso, por razones de seguridad jurídica.

El CGPJ habría acordado el 16 de mayo de 2019 mantener a los dos magistrados inicialmente nombrados en el puesto en el que se encontraban cuando se produjo la anulación, siguiendo esta doctrina jurisprudencial aplicada a los funcionarios.

Pero hay quienes consideran que el CGPJ, simplemente, se debía haber limitado a nombrar a los dos nuevos magistrados con mejor derecho y dejar que la anulación del nombramiento de Eloy Velasco y de Enrique López surtiera el efecto de toda nulidad: volver a la situación anterior. El problema de hallarse sendas plazas de origen cubiertas se debería haber resuelto sin que el CGPJ se inmiscuyera, dejando que se aplicara el régimen legal de la nulidad y la adscripción.

La fórmula de la adscripción obedece a que la gestión del CGPJ desde hace años solapa los concursos de traslado de los jueces. Haremos en este punto un breve excurso para explicarla. Antes incluso de que se publique en el BOE el Real Decreto de nombramiento de los magistrados que han concursado en el último concurso de traslado, el CGPJ publica en el BOE la convocatoria para la cobertura de las plazas que esos magistrados van a dejar vacantes. Es un tren en marcha que no se detiene para que suban o bajen los pasajeros, de forma que, si en alguno de los concursos de traslado un magistrado recurre el nombramiento de quien cree que tiene peor derecho que él y le acaba dando el Tribunal Supremo la razón, el recurrente obtendrá la plena satisfacción de su derecho, pero el magistrado cuyo nombramiento se haya anulado años después de tomar posesión en el nuevo destino encontrará que ya no puede regresar a su plaza de origen porque está cubierta.

La dificultad podría evitarse si la Sala Tercera del Tribunal Supremo adoptara como medida cautelarísima suspender la toma de posesión del magistrado cuyo nombramiento se recurre y que este no abandone su plaza, de tal manera que la convocatoria de cobertura de esa vacante también quedara suspendida, pero las contadas veces que algún magistrado se ha atrevido a solicitar esa medida ha sido denegada por el Tribunal Supremo. Por tanto, esa gestión tan acelerada de los concursos, que permite obtener un positivo dinamismo en los traslados de los magistrados, tiene como contrapartida que los posibles errores cometidos por el CGPJ se subsanan de una forma singular e incompleta, que exige una adscripción.

Los jueces cuyo nombramiento es anulado quedan en la situación de adscritos hasta que puedan concursar y ganar una plaza en concurso. La condición de adscrito se define como la asignación, de modo temporal y sin plaza, de un juez a un órgano judicial, tal como se regula la figura en el antiguo art. 118 de la LOPJ para cubrir vacantes producidas por magistrados en servicios especiales a los que se reserva en propiedad la plaza, pero se saca la plaza a concurso de provisión ordinario y el nuevo magistrado la ocupa mientras el titular no se reincorpora. Decía el precepto que, en caso de reincorporación antes de lo esperado, el nuevo magistrado queda adscrito al Tribunal colegiado en el que se hubiera producido la reserva o, si se tratase de un Juzgado, a disposición del presidente del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.

Explicada la adscripción, volvamos al caso. Si antes de ser nombrados para la Sala de Apelaciones, uno era magistrado de la Sala de lo Penal y otro era magistrado con destino en el Juzgado de Instrucción nº 6 de la propia Audiencia Nacional, la anulación judicial no producía el efecto inmediato de regresar a estas plazas de origen porque ya estaban cubiertas.

Ante esta situación provocada por el devenir solapado de concursos, cabían dos soluciones: o bien la adscripción al órgano judicial de origen entendiendo la anulación judicial como una nulidad y retroacción en sentido propio, de forma que Velasco quedaría adscrito al presidente de la Audiencia Nacional por aplicación analógica del art. 118.2 LOPJ —con el que concursó a la plaza, por cierto, allá por el año 2008 (BOE de 29/4/08)— y López al presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; o bien la adscripción al órgano judicial de destino en el momento de la anulación, también por aplicación analógica del régimen del art. 118 LOPJ.

Por tanto, la segunda cuestión que se alza es que, según la ejecución que se considere adecuada a Derecho, será distinto el órgano que tiene competencia para decidir la adscripción. Si se le da el tratamiento de una nulidad pura y simple, debe decidir la adscripción el presidente de la Audiencia Nacional (Eloy Velasco) y el presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Enrique López), o bien el presidente de la Sala de Apelaciones; pero, si se ejecuta como una nulidad con aplicación de jurisprudencia sobre casos análogos de funcionarios, debe decidir el CGPJ.

Así las cosas, quienes sostienen que no procedía ejecutar de modo extensivo la sentencia de 3 de abril de 2019 tienen motivos para recelar que el CGPJ haya adoptado una postura, particularmente, activa en orden a decidir sobre el destino de los dos magistrados.

Asimismo, reprochan al CGPJ ejercer esta potestad en contra del interés de la administración de justicia porque es desproporcionado asignar dos magistrados más a una Sala de Apelaciones, que ya queda conformada con Fernández, Hurtado y el presidente, teniendo en cuenta que la Sala dicta de media dieciocho sentencias al año. A este respecto, siendo la carga de trabajo de la Sala de lo Penal y de los juzgados de instrucción mucho mayor, haberlos adscrito al puesto de origen de refuerzo podría haber sido una solución más razonable y ajustada a las circunstancias, decisión que quizá hubiera adoptado el presidente de la Audiencia Nacional o de la Sala de lo Penal o de la Sala de Apelaciones, si el CGPJ no les hubiera sustraído la competencia.

En cualquier caso, se esté ante una apariencia de parcialidad o ante una mera forma de ejecución, una cuestión que causa extrañeza es que el CGPJ no haya fijado un plazo límite a esa adscripción. Anunciadas en el siguiente concurso de traslado las dos plazas de Fernández y Hurtado en la Sala de lo Penal, lo lógico sería que Velasco y López optaran a ellas para conseguir plaza en propiedad. Pero, al quedar adscritos sin límite temporal, que es tanto como decir hasta que ellos quieran, si para ellos resulta más cómodo dictar dieciocho sentencias entre cinco magistrados cada año, puede que elijan quedarse y no concursar.

Hasta sería lógico que así actuaran. Se trata de afrontar menos trabajo y mucho más cómodo que el que asumirían en aquellas plazas que salen a concurso. Por eso, se mire como se mire, la pregunta que surge de forma espontánea es si la Permanente del CGPJ los ha querido favorecer.

Aunque la respuesta fuera positiva, lo grave no es esto sino que el favoritismo connotado no se limitaría a estas dos plazas, sino que, sin salir de la Sala de Apelaciones, se extendería al presidente de la Audiencia Nacional, que pertenece a otra asociación judicial diferente a la de los dos magistrados anteriores. El hecho de que el CGPJ no haya sacado a concurso de méritos desde el 1 de junio de 2017 la plaza de presidente de la Sala de Apelaciones permite a José Ramón Navarro, presidente de la Audiencia Nacional, actuar como presidente de la Sala de Apelaciones y dictar sentencias, lo que le facilita en un futuro postularse a magistrado del Tribunal Supremo. Por tanto, como la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, sistemáticamente, ha denunciado, subyace a las decisiones del CGPJ algo más estructural y profundo que la corrupción jurídica por mera afinidad ideológica o política, pues sus decisiones evidencian un régimen clientelar que funciona como mecanismo de carrera.

Si se introdujera la carrera horizontal como modo de promoción en el puesto, nada de esto ocurriría, porque los magistrados 1036 y 1035 del escalafón ganarían tanto como les permitiera su categoría y nivel, en condiciones de igualdad con los demás que los hubieran alcanzado; y el resto de los magistrados habríamos sido espectadores de este concurso sin apreciar intereses espurios en llegar a la Sala de Apelaciones… Siempre que la carga de trabajo estuviera mejor repartida, claro.

En cuanto a alcanzar el Tribunal Supremo, la carrera horizontal permitiría que no solo José Ramón Navarro sino todos los magistrados del último escalón e igual competencia, demostrada en la evaluación del desempeño, pudieran postularse a la plaza, de manera que no sería necesario que el CGPJ entrara en estas maniobras que se parecen a la devolución de un favor.

Podemos culpar de lo sucedido a la mecánica de concatenación de concursos del CGPJ, a la praxis del Tribunal Supremo de no aceptar medidas cautelarísimas de carácter suspensivo y a la doctrina del Tribunal Supremo sobre ejecución de nulidades en procesos selectivos de funcionarios por seguridad jurídica, y es posible que una de ellas o todas sean la causa de esta adscripción que tanta alarma ha causado, pero el análisis jurídico no mitiga la turbadora sensación de que el CGPJ se sale siempre con la suya. Aquí lo hemos visto: aun estimándose el recurso interpuesto ante los tribunales por un aspirante, sus nombramientos conservan eficacia revestidos de apariencia de legalidad.

La conclusión es frustrante, pues, como si de un monarca absolutista se tratara, el CGPJ reina sobre sus gobernados y ejecuta lo que es contrario a la ley sin verdadero control. Muchas cosas se hacen mal porque las personas se equivocan, pero, si el CGPJ no está gobernando de manera conforme a Derecho desde hace años, o el control político distorsiona, o la discrecionalidad sobra, o falta carrera.

 

Haz click aquí para leer la sentencia del 3 de abril de 2019.

De la mediación intrajudicial en el seno de una ejecución urbanística que ordena la demolición, a propósito del edificio Conde Fenosa.

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En los últimos días se ha suscitado un interesante debate con motivo de la resolución adoptada, hace escasos meses, por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el seno de una ejecución urbanística de sentencia que ordenaba la demolición de un conocido edificio de la ciudad de A Coruña, el “Conde Fenosa”.

Se trata del mediático Auto de fecha 8 de febrero de 2019 dictado en incidente de ejecución nº 6937/1997. Resolución de interés indiscutible en la materia dado que utiliza la vía de la mediación intrajudicial, al homologar los acuerdos que aportaron los litigantes en fase de ejecución forzosa. En efecto, en esta ocasión, un pleito urbanístico de una duración aproximada de veinte años logra zanjarse a través de un medio alternativo distinto a los tradicionales en la resolución de conflictos. Solución que, siendo mayoritariamente aplaudida no ha estado exenta de crítica, contando incluso con sendos votos particulares.

Pues bien, haciéndome valer de la citada resolución del tribunal gallego, no quiero desaprovechar la ocasión para recordar que asuntos como el que nos ocupa ilustran a la perfección uno de los graves problemas que, en mi opinión, continua aquejando a la Administración de Justicia en tanto servicio público. Me refiero a la dificultad que entraña la ejecución de sentencias urbanísticas cuando, particularmente, ordenan la demolición de inmuebles (causas de imposibilidad aparte); una materia que, como se sabe, sigue ofreciendo conflicto. Buena muestra de ello son los largos y complejos pleitos urbanísticos que abundan en la jurisdicción contenciosa-administrativa y que, pese a finalizar en fase declarativa con una sentencia de derribo (la declaración contenida en su fallo) sin embargo, no siempre se lleva a su puro y debido efecto. Y es aquí, entonces, cuando la parte beneficiaria a fin de lograr la satisfacción de su pretensión se ve obligada a iniciar una nueva fase procesal compleja allá donde las haya: la ejecución de la sentencia.

Esta realidad -que denota las notables deficiencias del sistema ejecutorio en la materia aludida y que a nadie pasan desapercibidas- ha hecho necesario en los últimos tiempos su replanteamiento para conseguir una serie de cambios innovadores. De ahí que distintos operadores jurídicos, instituciones y organismos implicados en la materia (destacable es el papel asumido por el CGPJ) hayan puesto especial énfasis en avanzar en soluciones alternativas, tales como, particularmente, la mediación intrajudicial.

Sin embargo, retomando nuevamente la solución dada por el TSJ de Galicia en el aludido Auto de 08.02.2019, en mi opinión, no parece que la aplicación de la mediación intrajudicial en el contexto de la ejecución urbanística que ordena derribos resulte de fácil elección y uso en la práctica; basta observar el tenor de la citada resolución en su RJ 6º cuando dice que “…el caso al que nos enfrentamos no puede extrapolarse a otros supuestos y plantear, también de modo simplista, que cualquier ejecución urbanística puede sortearse mediante institutos que suplan la ejecución in natura mediante el único requisito de pactar una indemnización (…) sin que sea en absoluto susceptible de una suerte de extensión de efectos o precedente que pueda esgrimirse en cualquier procedimiento de ejecución urbanística(…)”.

Acabo, por tanto, con una reflexión: la necesaria búsqueda de otras soluciones alternativas que también considero positivas para conseguir el mismo fin. Y así, partiendo de un replanteamiento del modelo normativo vigente jurisdiccional, estimo que debiera evitarse que la función judicial de “hacer ejecutar lo juzgado” quede relegada a un segundo plano con la necesaria asunción por parte del juzgador de un mayor peso en la fase de ejecución forzosa (salvándose la posible quiebra del principio dispositivo en el interés público que subyace en este tipo de materia). Apuesto, a tal fin, por el impulso judicial de oficio en la ejecución forzosa, superando así la mera intervención del juzgador en dicha fase procesal; juntamente con la posibilidad de atribución expresa de la legitimación al Ministerio Fiscal (no olvidemos la afectación de intereses generales de alto riesgo que están en juego).

Reflexión ésta, en la que particularmente he puesto interés con motivo del estudio efectuado en mi tesis doctoral (Potestades administrativas y jurisdiccionales en la ejecución de sentencias urbanísticas, A Coruña, 2017), con apoyo normativo y sustento en vías hermenéuticas que ofrece la norma. De ahí esta particular reflexión abierta al debate acerca de otras posibles vías alternativas en la solución a la todavía problemática ejecución urbanística de derribos, en la consecución, en suma, de una justicia eficaz.

Defensor del Pueblo: no desprestigien más nuestras instituciones, por favor

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Parece claro, incluso para cualquier leguleyo, que el artículo 18.1 de la Ley Orgánica
3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (“Admitida la queja, el Defensor del
Pueblo promoverá la oportuna investigación sumaria e informal para el
esclarecimiento de los supuestos de la misma. En todo caso dará cuenta del contenido
sustancial de la solicitud al Organismo o a la Dependencia administrativa procedente
con el fin de que por su Jefe, en el plazo máximo de quince días, se remita informe
escrito…”), nada tiene que ver con el ejercicio de la legitimación activa que tiene el
Defensor para interponer recursos de inconstitucionalidad; pues en ningún caso ha de
dirigirse a ningún organismo o dependencia administrativa.

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#JuicioProcés: Las provocaciones y los suplicatorios

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1.- la testifical de Cuixart como estrategia de provocación al tribunal

 

Parece que la debilidad de la testifical de las defensas, a la que nos referimos en el post anterior, ha conducido a una estrategia aparentemente dirigida a preconstituir un supuesto de imparcialidad objetiva del Tribunal.

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#JuicioProcés: el orden de los interrogatorios y la campaña electoral de los procesados

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La undécima semana del Juicio del Procés cerró las declaraciones solicitadas por el Ministerio Fiscal y dio paso a los interrogatorios de los testigos de la acusación particular y las defensas, a tenor de los cuales se suscitó una importante cuestión procesal relacionada con los principios de contradicción e igualdad de armas.

En la sesión del pasado miércoles, el abogado defensor Pina, en petición a la que se adhirió Van den Eynde, propuso que, para mejor garantía del derecho de defensa, debería preguntar primero la defensa que ha propuesto al testigo, después las acusaciones y después el resto de defensas, para salvaguardar, decía, la posición privilegiada que debe tener el derecho de defensa.

Se trata de una cuestión de relevancia porque nuestra LECrim sólo regula parcialmente la cuestión del orden de los interrogatorios, pues prevé en el artículo 708.1 que el primero en interrogar será el que ha propuesto la prueba: la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El principio de contradicción, según nuestra doctrina constitucional, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías (STC 102/1998).Como lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales.

Refiriéndose a la prueba testifical, la STC 142/2006 afirma que la garantía de contradicción exige “que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio”. Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ha situado el derecho de contradicción – configurado como el derecho a “interrogar y hacer interrogar a los testigos que declaren contra él” (art. 6.3 d) – en un lugar preeminente de las garantías asociadas al derecho a un proceso equitativo (art. 6.1 CEDH).

En la interpretación que la Sala realiza de este precepto, hasta ahora se venían examinando los testigos propuestos por las acusaciones, a los que interrogaba primero la parte acusadora que había propuesto al testigo, después las otras acusaciones y después se concedía el turno a las defensas, para garantizar el principio de contradicción.

Tras un breve debate, el Presidente comunicó que la Sala deliberaría y comunicaría la resolución en la sesión siguiente, no sin antes advertir al proponente que, con lo que pedía, se haría de mejor condición procesal a las defensas del resto de los acusados que a la propia que había propuesto la prueba, pues preguntarían tras las acusaciones y la intervención del resto de defensas sería la última que presenciase la Sala. Así mismo, el turno del resto de defensas sería una especie de réplica al interrogatorio de las acusaciones, lo que perjudicaría la igualdad de armas procesal.

El jueves antes del comienzo de la sesión, Marchena comunicó la resolución adoptada por la Sala sobre la cuestión. La Sala reconoce expresamente que la tesis propuesta por Pina tiene el respaldo de una práctica judicial muy extendida, pero mantiene el criterio que viene aplicando hasta ahora, que también tiene respaldo práctico y dogmático: primero interrogará la defensa que ha propuesto la prueba, después el resto de defensas y después la acusaciones, a las que corresponde la contradicción. De esta manera se garantiza la contradicción y la igualdad de armas, al tiempo que cualquier riesgo para el derecho de defensa viene conjurado por la interpretación que venía realizándose del artículo 708 LECrim: si las acusaciones se limitan a lo que permite el 708, interrogar acerca de los hechos sobre los que haya versado el interrogatorio de la parte que ha propuesto la prueba,  sin preguntar  acerca de hechos sobre los que no haya versado el interrogatorio de las defensas, no existe ningún riesgo de que el interrogatorio pueda aflorar algún hecho o elemento que pudiera interpretarse como inculpatorio, y que hubiera quedado sustraído al interrogatorio cruzado. Y si las acusaciones, dentro de ese marco, consiguen no sólo aflorar contradicciones sino hechos que resulten de cargo para los acusados, se habilitaría un trámite excepcional para que vuelva a interrogar la defensa.

En la misma sesión, Marchena cuidó de que se respetara ese marco, al cortar preguntas del Ministerio Fiscal sobre hechos de los que no había preguntado la defensa.

En estas condiciones, se salvaguarda la contradicción y la igualdad de armas, y si se introdujesen nuevos elementos de cargo, al preverse la alteración excepcional del orden de práctica de la prueba, no se menoscabará el derecho de la defensa.

Por otro lado, Marchena continúa esforzándose en sus funciones de dirección del juicio y policía de estrados. Con paciencia, hubo de asistir al interrogatorio del mosso independendista. En la retransmisión se ve en primer lugar que el mosso se sentó al llegar, sin que se lo hubiese concedido el Presidente, que le instó a levantarse: el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “Toda persona interrogada o que dirija la palabra al Tribunal deberá hablar de pie”. Una que se le permitió sentarse, preguntado por un tuit, contestó que no era él a quien se juzgaba. Ante ello, el Presidente le advirtió, en tono contundente, de su condición de testigo y de la propia de agente de la autoridad, que conocía o debía conocer sus deberes con la Administración de Justicia. Una vez amansado, el testigo finalizó el interrogatorio sin más incidentes.

Los últimos actos de campaña electoral por los candidatos en prisión provisional también merecen mención tras la undécima semana de sesiones, en la que se sucedieron diversos de ellos protagonizados por los procesados mediante video conferencias desde los centros penitenciarios.

Así, pudimos ver conferencias de prensa protagonizadas por Oriol Junqueras o Jordi Sánchez; comparecencias en mítines por esta vía junto con procesados fugados (Jordi Sánchez con Carles Puigdemont).

Todos estos actos han sido autorizados por la Junta Electoral Central, que si bien en primer momento consideró que no tenía competencia para la autorización dado la situación procesal de los presos, una vez el Tribunal Supremo determinó que en cuanto los presos no estaban incomunicados la competencia recaía en la Junta Electoral Central y en Instituciones Penitenciarias, ha ido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre cómo proceder en estas situaciones que será de aplicación a la campaña para las elecciones locales, autonómicas y al Parlamento Europeo.

La solución adoptada refleja, a nuestro juicio, una adecuada ponderación de los intereses en juego.

El primero, los derechos políticos de los procesados presos todavía no inhabilitados para cargo público que se han respetado si bien, como dice el Tribunal Supremo en su último auto por el que deniega la posibilidad de realizar actos procesales durante los recesos del juicio oral y al principio y al final de la jornada en el Tribunal Supremo, con las evidentes limitaciones de su situación procesal y bajo el principio de que ellos ya conocían al presentarse las limitaciones que tal situación comportaba.

El segundo, las necesidades derivadas del proceso penal y del momento procesal en que nos encontramos, el juicio oral y su necesaria inmediatez, no sólo como garantía de buen funcionamiento del sistema judicial sino como garantía de los procesados en cuanto a su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

Los principales interesados en que el juicio oral concluya cuanto antes y se dicte sentencia son los procesados que con ello tendrán certeza de su situación.

El tercero, el régimen penitenciario, la situación de prisión provisional somete al sujeto afectado a un régimen común para todos los presos en prisión provisional que no puede ser alterado, en orden a obtener mayores beneficios, por el hecho de incorporarse a una candidatura electoral.

Es por ello que los actos autorizados se realizan en el centro penitenciario en el tiempo y en la forma en que no se distorsione el régimen del centro, fuera de horario y por videoconferencia.

A nuestro juicio la solución, ponderada y proporcional adoptada por la Junta Electoral Central, seguramente será seguida y puesta como ejemplo en el ámbito internacional de cómo se busca y se encuentra un equilibrio entre todos los intereses en juego.