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De la mediación intrajudicial en el seno de una ejecución urbanística que ordena la demolición, a propósito del edificio Conde Fenosa.

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En los últimos días se ha suscitado un interesante debate con motivo de la resolución adoptada, hace escasos meses, por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el seno de una ejecución urbanística de sentencia que ordenaba la demolición de un conocido edificio de la ciudad de A Coruña, el “Conde Fenosa”.

Se trata del mediático Auto de fecha 8 de febrero de 2019 dictado en incidente de ejecución nº 6937/1997. Resolución de interés indiscutible en la materia dado que utiliza la vía de la mediación intrajudicial, al homologar los acuerdos que aportaron los litigantes en fase de ejecución forzosa. En efecto, en esta ocasión, un pleito urbanístico de una duración aproximada de veinte años logra zanjarse a través de un medio alternativo distinto a los tradicionales en la resolución de conflictos. Solución que, siendo mayoritariamente aplaudida no ha estado exenta de crítica, contando incluso con sendos votos particulares.

Pues bien, haciéndome valer de la citada resolución del tribunal gallego, no quiero desaprovechar la ocasión para recordar que asuntos como el que nos ocupa ilustran a la perfección uno de los graves problemas que, en mi opinión, continua aquejando a la Administración de Justicia en tanto servicio público. Me refiero a la dificultad que entraña la ejecución de sentencias urbanísticas cuando, particularmente, ordenan la demolición de inmuebles (causas de imposibilidad aparte); una materia que, como se sabe, sigue ofreciendo conflicto. Buena muestra de ello son los largos y complejos pleitos urbanísticos que abundan en la jurisdicción contenciosa-administrativa y que, pese a finalizar en fase declarativa con una sentencia de derribo (la declaración contenida en su fallo) sin embargo, no siempre se lleva a su puro y debido efecto. Y es aquí, entonces, cuando la parte beneficiaria a fin de lograr la satisfacción de su pretensión se ve obligada a iniciar una nueva fase procesal compleja allá donde las haya: la ejecución de la sentencia.

Esta realidad -que denota las notables deficiencias del sistema ejecutorio en la materia aludida y que a nadie pasan desapercibidas- ha hecho necesario en los últimos tiempos su replanteamiento para conseguir una serie de cambios innovadores. De ahí que distintos operadores jurídicos, instituciones y organismos implicados en la materia (destacable es el papel asumido por el CGPJ) hayan puesto especial énfasis en avanzar en soluciones alternativas, tales como, particularmente, la mediación intrajudicial.

Sin embargo, retomando nuevamente la solución dada por el TSJ de Galicia en el aludido Auto de 08.02.2019, en mi opinión, no parece que la aplicación de la mediación intrajudicial en el contexto de la ejecución urbanística que ordena derribos resulte de fácil elección y uso en la práctica; basta observar el tenor de la citada resolución en su RJ 6º cuando dice que “…el caso al que nos enfrentamos no puede extrapolarse a otros supuestos y plantear, también de modo simplista, que cualquier ejecución urbanística puede sortearse mediante institutos que suplan la ejecución in natura mediante el único requisito de pactar una indemnización (…) sin que sea en absoluto susceptible de una suerte de extensión de efectos o precedente que pueda esgrimirse en cualquier procedimiento de ejecución urbanística(…)”.

Acabo, por tanto, con una reflexión: la necesaria búsqueda de otras soluciones alternativas que también considero positivas para conseguir el mismo fin. Y así, partiendo de un replanteamiento del modelo normativo vigente jurisdiccional, estimo que debiera evitarse que la función judicial de “hacer ejecutar lo juzgado” quede relegada a un segundo plano con la necesaria asunción por parte del juzgador de un mayor peso en la fase de ejecución forzosa (salvándose la posible quiebra del principio dispositivo en el interés público que subyace en este tipo de materia). Apuesto, a tal fin, por el impulso judicial de oficio en la ejecución forzosa, superando así la mera intervención del juzgador en dicha fase procesal; juntamente con la posibilidad de atribución expresa de la legitimación al Ministerio Fiscal (no olvidemos la afectación de intereses generales de alto riesgo que están en juego).

Reflexión ésta, en la que particularmente he puesto interés con motivo del estudio efectuado en mi tesis doctoral (Potestades administrativas y jurisdiccionales en la ejecución de sentencias urbanísticas, A Coruña, 2017), con apoyo normativo y sustento en vías hermenéuticas que ofrece la norma. De ahí esta particular reflexión abierta al debate acerca de otras posibles vías alternativas en la solución a la todavía problemática ejecución urbanística de derribos, en la consecución, en suma, de una justicia eficaz.

Las donaciones de Amancio Ortega y las falacias lógicas. Reproducción de la columna en Expansión de Ignacio Gomá Lanzón

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(Publicado originalmente en el diario Expansión)

 

El debate sobre las donaciones de Ortega a la Sanidad pública es muy significativo de la sicología de ciertos posicionamientos políticos. El planteamiento tuitero de Isa Serra, candidata de Podemos, es que “la sanidad pública no puede aceptar donaciones de Amancio Ortega. Se debe financiar con impuestos. Los mismos que esquiva y elude Inditex. 600 millones en tres años”. En realidad, esta propuesta es una falacia lógica, es decir, un razonamiento incorrecto, con apariencia –pero no mucha- de correcto. Porque, en realidad, no es incompatible que la Sanidad Pública se financie con impuestos y, además, reciba donaciones de particulares o empresas, incluso en el supuesto de que tales particulares eludieran o, incluso, que no es lo mismo, evadieran impuestos.

Es decir, bajando al terreno personal, uno puede estar a favor de potenciar más la Sanidad pública que la privada y todos debemos estar a favor de que cada cual pague los impuestos que les corresponden y si no es así, sea perseguido. Ahora bien, eso no debiera impedir que algo que beneficia esa misma Sanidad Pública sea rechazado simplemente porque no es dinero público.

¿Por qué, entonces, se adopta públicamente esta incoherencia lógica por esa formación política? Pues porque prefiere dar una imagen de supuesta integridad doctrinaria al rechazar todo lo que venga de la iniciativa privada (del “rico”), apelando al lado emocional y sectario de sus votantes, que reconocer la realidad: que las cosas no son siempre blancas o negras y que hay grises y, sobre todo, que hay grises que son muy convenientes.

Pero cuando haces esto haces algo más que un eslogan emocional: estás malbaratando y sectarizando la política, porque estás rechazando algo que es bueno para tus intereses y para la política que defiendes sólo porque no viene de alguien que piensa como tú (me pregunto si hubieran rechazado una donación parecida de Roures, por ejemplo) o que no es como tú. Estás creando un verdadero cordón sanitario a personas con quienes no es que no quieras dialogar, es que no coges su dinero del asco que te da. Y cuando uno hace esto, hasta en contra de sus propios intereses, es que valora más la ideología que el progreso, la integridad totalitaria de tu pensamiento que el beneficio de sus conciudadanos. No hay más que buenos o malos, y lo que venga de cada uno de ellos es también siempre bueno o malo. Y el empresario es, por supuesto, malo, e incluso muy malo si ha triunfado mucho. No debe aceptarse nada de su mano, hay que pronunciar un noli me tangere pues de otro modo nos corrompería con sus acciones.

Por supuesto, en ocasiones, este tipo de donaciones puede plantear un dilema ético. ¿Debía la Iglesia aceptar la donación que le hacía Corleone en El Padrino III y premiarle por ello a continuación? No es un espectáculo edificante, sin duda, pero lo criticable no será la entrega del dinero que se usará en fines buenos, sino el reconocimiento social del premio que parece blanquear la actividad de un criminal. También podemos tener reparos a ciertas galas benéficas en que los asistentes tranquilizan su conciencia al tiempo que se lo pasan frívolamente bien: quizá sea así, o quizá no, pero probablemente el beneficio que se obtiene merezca la pena.

Y es que además ninguno de ambos supuestos es aplicable a Amancio Ortega, que ni es mafioso ni recibe premios ni parece frívolo. Y, que yo sepa, no evade impuestos, aunque supongo que, como hace cualquier persona sensata y cuidadosa, tendrá una planificación fiscal de acuerdo con sus intereses, para luego hacer, eso sí, las donaciones que tenga por conveniente. Y que no me digan que hace trampa porque hay una deducción de una parte de lo donado en el impuesto directo y que las deducciones son en el fondo un beneficio fiscal que pagamos todos, porque eso es otra falacia lógica: si no se quiere tal cosa que se cambie la ley, aunque ello penalizará la filantropía, el activismo de la cacareada sociedad civil, que tan activa es en otros países y frutos tan positivos da. Salvo que, precisamente, lo no queramos es una sociedad civil altruista, claro.

 

“Por imperativo legal”: el acatamiento de la Constitución por diputados y senadores

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Tras las sesiones constitutivas de las dos cámaras que conforman las Cortes Generales celebradas este martes, el debate en torno a las fórmulas utilizadas por los diputados para exteriorizar su acatamiento de la Constitución ha vuelto a emerger con fuerza. En este blog ya se trató este tema tras las elecciones generales de 2011 (aquí y aquí). En esta ocasión, los diputados independentistas (y, entre ellos, quienes en la actualidad se hallan en prisión provisional) optaron por fórmulas de acatamiento en las que se hacía referencia a la independencia, el republicanismo, y la supuesta condición de “presos políticos” de quienes se hallan en prisión. En esta ocasión, sin embargo, la presidenta del Congreso no realizó objeción alguna a ninguna de las fórmulas utilizadas, ni reconvino a ninguno de los diputados electos en ningún momento, tal y como había sucedido en ocasiones recientes [1].

El acatamiento es un requisito de índole formal para el acceso a una magistratura presente en la mayoría de los Estados democráticos, y tiene como su antecedente histórico más inmediato el juramento de fidelidad al soberano. En la actualidad, y en los regímenes constitucionales, se ha abandonado la sujeción a un soberano y la noción de lealtad para dar paso a fórmulas en las que se recalca el sometimiento a la legalidad democrática por parte de quien acceda a una magistratura. Se configura, de esta forma, como una garantía de no arbitrariedad por parte de quien ostente un poder público. Es, por tanto, y en palabras del Tribunal Constitucional, “un requisito formal que condiciona la posibilidad del ejercicio del cargo en plenitud de disfrute de prerrogativas y funciones”.

Pero, en España, la controversia jurídica en torno a la validez de formulas del acatamiento que fuesen más allá de lo contemplado reglamentariamente es casi tan vieja como el propio Reglamento del Congreso. En 1982, diputados de Herri Batasuna presentaron recurso de amparo ante el TC, pues el Congreso acordó suspenderles en sus prerrogativas hasta que no prestasen juramento (en aquella época los diputados de dicho partido tenían por costumbre no tomar posesión de su escaño y dejarlo vacío durante la legislatura). Cuestionaban en su recurso que se les desposeyese de sus prerrogativas por no haber llevado a cabo el acatamiento, al entender que la Constitución no incluía referencia alguna a la necesidad de acatar la Constitución de forma expresa para acceder a la condición de diputado.

En efecto, de acuerdo con el artículo 70 de la CE, únicamente son requisitos para acceder a la condición de diputado la validez de las actas y credenciales y la ausencia incompatibilidades, pero el art. 20.1.3 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 amplió los requisitos (junto con el artículo 108.8 de la LOREG, aprobada el año 1985), de forma que el acatamiento expreso de la Constitución se ha configurado igualmente como requisito para adquirir la plena condición de diputado. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 101/1983, dictaminó que el contenido del artículo 20 del Reglamento no vulneraba los derechos constitucionales en modo alguno, dado que lo hace es establecer una exigencia de acatamiento expreso, siendo el respeto a la constitución un deber general ya establecido por ésta. Por ello, no es inconstitucional.

De igual forma, en su sentencia 74/1991 el TC reconoció la validez de las fórmulas que fuesen más allá del mero acatamiento. El presidente del Senado había denegado la condición de senadores a miembros de Batasuna por considerar su promesa de acatamiento (“por imperativo legal, sí prometo”) inválida. El Tribunal (como ya había hecho en la STC 119/1990 con el caso de diputados de Batasuna que emplearon otra fórmula poco ortodoxa) determinó que “lo decisivo es que el acatamiento de la Constitución sea incondicional y pleno”, y esos son por tanto los elementos cuya concurrencia debe examinar la presidencia de cada cámara. En ese sentido, la adición de la coletilla “por imperativo legal” no implica en modo alguno que el acatamiento no sea pleno o incondicional, sino que abunda en las razones por las que éste se lleva a cabo.

Pero las fórmulas adoptadas por los diputados han continuado divergiendo, y en la actualidad se llevan a cabo algunas promesas ciertamente pintorescas. Es cierto que la doctrina del TC ampara, en consecuencia, el uso de fórmulas poco convencionales para formular el acatamiento, por lo que el margen para impugnarlo es verdaderamente estrecho.

En el caso que nos ocupa, sí puede argumentarse que los ‘añadidos’ afectan a la incondicionalidad del acatamiento en algunos casos. Por ejemplo, Josep Rull, Jordi Turull y Jordi Sánchez llevaron a cabo el acatamiento “con lealtad al mandato del 1 de octubre”, mientras que Raül Romeva prometió acatar “hasta la proclamación de la República Catalana”. Podría argumentarse que la lealtad al mandato del 1 de octubre (que no es otro que la proclamación de la independencia por cauces no constitucionales) o el establecimiento de una condición resolutoria del acatamiento (la proclamación de la República Catalana) constituyen una renuncia a la incondicionalidad del acatamiento, por estar la lealtad a ese ‘mandato’ en abierta contradicción con el orden constitucional.

Sin embargo, otras formulas, como la empleada por el propio Oriol Junqueras (“desde el compromiso republicano, como preso político y por imperativo legal”), no permiten colegir que exista una lealtad que se halle intrínsecamente opuesta al acatamiento de la constitución. Por ello, parecen concurrir los requisitos de incondicionalidad y plenitud establecidos por el TC.

Por todo ello, considero que, en el caso de las promesas que se llevaron a cabo introduciendo fórmulas que hacían referencia a la “lealtad al mandato del 1 de octubre”, sí existen razones para argumentar que no concurren los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional para la validez del acatamiento. Hacer referencia a la lealtad a un supuesto mandato que de forma explícita aboga por desbordar el marco constitucional sin seguir los cauces que éste establece es (a mi juicio) incompatible con un acatamiento incondicional de la constitución. La “lealtad al mandato del 1 de octubre” es una condición a la que se somete el acatamiento, y por ello no puede ser aceptado.

En consecuencia, y si bien muchas de las fórmulas utilizadas por algunos de los nuevos diputados entran a mi juicio dentro de los márgenes fijados por la doctrina del Tribunal Constitucional, las promesas de acatamiento de Sánchez, Romeva, Rull y Turull pueden y deben impugnarse. Pero eso corresponde a la presidencia de la cámara, y Batet ya ha dejado claro que a su juicio todas las fórmulas escuchadas el martes en el Palacio de las Cortes fueron válidas.

De lo que no cabe duda después del enésimo episodio polémico es que las normas fijadas por la Ley y el TC son insuficientes, pues toda norma ha de dar claridad y limitar controversias en la medida de lo posible. Por ello, y al hilo de las propuestas realizadas anteriormente por varias fuerzas políticas para evitar la disparidad en los juramentos, quizá sea la hora de establecer una fórmula de acatamiento clara, aséptica y que, huyendo de excesos patrioteros y de una lealtad que vaya más allá del mero cumplimiento de la Constitución, acabe de una vez por todas con esta polémica a la que nos vemos arrastrados periódicamente.

En manos de los nuevos diputados queda.

 

[1] Principalmente, cuando el acatamiento fue formulado en lenguas cooficiales y no en castellano.

El medio ambiente, bien esencial de la humanidad a proteger (también jurídicamente). Segunda parte

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3. Los objetivos estratégicos para el bien común medioambiental.

Ya no son admisibles modelos de desarrollo económicos insostenibles desde el punto de vista del respeto al entorno, por mucho empleo que pudieran generar. Los datos de impactos sobre el medio ambiente son abrumadores. Hubo épocas, no muy lejanas, en las que estos atajos para el desarrollo local eran justificados por determinados responsables (o irresponsables) públicos. Muy al contrario, el debido cuidado de nuestro entorno puede aportar muchas posibilidades de futuro para los territorios.

Con ese objetivo, considero necesario apostar por una idea de municipios entendida como un entorno de vida saludable, equilibrada en la ordenación del territorio, en la que las personas sean el principal centro de interés de la actuación municipal. Para conseguir los objetivos de sostenibilidad local, las administraciones locales tendrían los siguientes objetivos estratégicos para una política local de medio ambiente:

  • Gestión de los residuos urbanos. Consecución del ciclo integral de los residuos (reducción, reutilización y reciclaje-compostaje), así como potenciación de los servicios de limpieza viaria y la imprescindible implicación ciudadana para estos cometidos.
  • Gestión del agua. Ciclo integral del agua, control en la red de abastecimiento para evitar pérdidas y concienciación social para reducir el consumo de agua.
  • Control de la calidad del aire. Contribución desde lo local a la aplicación de normativa general autonómica y estatal sobre calidad del aire.
  • Urbanismo sostenible. Planificación racional y sostenible de los usos del suelo (incorporación de la variable ambiental en la planificación del territorio). Asimismo, medidas de apoyo a la rehabilitación de viviendas y solares abandonados en los zonas antiguas e históricos de las ciudades, como alternativa a un crecimiento desmedido y expandido. Se trata de apostar por la idea de ciudad compacta, evitando la ocupación innecesaria de suelo.
  • Transporte urbano y movilidad. Potenciar el transporte público colectivo, concienciación para el uso de medios de transporte alternativos, reducción del uso del vehículo privado y apuesta clara por la peatonalización como política de salud colectiva.
  • Movilidad y salud. Apuesta por el uso de bicicleta en el ámbito urbano, como una estrategia de movilidad y de salud pública.
  • Eficacia energética. Potenciar viviendas con técnicas de construcción aislantes (arquitectura bioclimática), así la instalación de fuentes de energía no contaminantes (paneles de energía solar). Las administraciones deberían serían la primeras en dar ejemplo en esta línea estratégica, en sus propios edificios.
  • Ruidos. Medidas a nivel local para la reducción de la contaminación acústica producida por ruidos y vibraciones.
  • Espacios verdes. Incrementar las zonas verdes de las ciudades hasta alcanzar los objetivos actuales de la Organización Mundial de la Salud: entre 10 y 15 m2 de zonas verdes por habitante, y cuidar/preservas lo existentes.
  • Educación ambiental. Acciones permanentes de educación ambiental con el doble objetivo transversal de hacer más ambiental la actuación municipal en su conjunto y más comprometida a la ciudadanía.

4. Propuesta de organización para una política de medio ambiente.

Desde el punto de vista de la organización municipal, para llevar a efecto con eficacia los objetivos estratégicos ambientales, la Administración Local debe dotarse de Concejalías de Medio Ambiente, bien estructuradas desde el punto de vista competencial y presupuestario, que incluyan no sólo la propia delegación municipal de medio ambiente, sino también a todo el sector público local medioambiental (empresas municipales u organismos autónomos de gestión de los residuos, del agua, del transporte público municipal o educación ambiental). Las Concejalías de Medio Ambiente de carácter mixto con otras delegaciones (urbanismo, obras, infraestructuras, etc.) no son lo más adecuado administrativa y jurídicamente para actuar con eficacia en la protección y defensa del medio ambiente urbano.

Asimismo, es muy importante potenciar mecanismos de participación como pueden ser los Consejos Locales de Medio Ambiente, mecanismo de participación de los colectivos y las personas, o la figura del Defensor Ambiental de la Ciudadanía, que acogería las propuestas o quejas de los vecinos sobre todas estas cuestiones, y fiscalizaría la actuaciones y omisiones de las administraciones públicas competentes en materia medioambiental, con similitud clara con las figuras de los actuales Defensores del Pueblo. Una variante podría ser que el Defensor del Pueblo Andaluz tuviera un Adjuntía específica para la defensa del medio ambiente, con oficinas en el territorio. No obstante, paralelamente también han de potenciarse las medidas de vigilancia, inspección y sanción de las diferentes infracciones a la normativa ambiental general y a las ordenanzas de protección del medio ambiente local.

Como estamos exponiendo, especial y estratégica importancia tiene la participación de los ciudadanos en estas acciones locales de medio ambiente. La Carta de las Ciudades Europeas hacia la Sostenibilidad (denominada Carta de Aalborg, Dinamarca, de 27 de mayo de 1994), destaca especialmente el “protagonismo de los ciudadanos y la participación de la comunidad” en los programas locales de medio ambiente. En concreto, se dice que ha de garantizarse el acceso a la información a todos los ciudadanos y grupos interesados. Se perseguirá, prosigue, por todos los medios la educación y la formación en materia de desarrollo sostenible. Estos principios también se desarrollan en diferentes Programas de Acción de la Unión Europea para el Medio Ambiente de la Unión Europea.

Por su parte, en el Libro Blanco de la Educación Ambiental en España (1999) se expresa que “la participación es el proceso de compartir decisiones sobre los asuntos que afectan a la vida de uno mismo y de la comunidad en que vive. De forma específica, la participación ambiental es un proceso que posibilita la implicación directa de los ciudadanos en el conocimiento, la valoración, la prevención y la corrección de los problemas ambientales”.

En los municipios, el fomento de la educación ambiental y de la participación ciudadana al respecto se ha de considerar un objetivo estratégico que ha de impregnar cada una de las actuaciones que se desarrollan en la gestión del medio ambiente urbano. Los diferentes programas de educación y concienciación ambiental son el instrumento que permiten la relación directa con los ciudadanos (escolares, universitarios, colectivos verdes, asociaciones de vecinos, etc.) para hacer más eficaz la gestión de la recogida de los residuos, limpieza de nuestras calles y plazas (muy impactadas de suciedad en los eventos festivos), separación y reciclaje de residuos, ahorro en el consumo de agua, ahorro energético, respeto de caminos públicos, protección de las zonas verdes y espacios naturales, respeto del planeamiento urbanístico, etc.

5. El marco constitucional y estatutario.

A efectos ilustrativos, y para que tengamos claros nuestros derechos, reproduzco dos preceptos clave en la materia medioambiental, a modo de colofón de esta reflexión:

Artículo 45 de la Constitución (1978):
1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Artículo 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (2007):
1. Todas las personas tienen derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad, debiendo hacer un uso responsable del mismo para evitar su deterioro y conservarlo para las generaciones futuras, de acuerdo con lo que determinen las leyes.
2. Se garantiza este derecho mediante una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales.
3. Todas las personas tienen derecho a acceder a la información medioambiental de que disponen los poderes públicos, en los términos que establezcan las leyes.

6. Algunas conclusiones y propuestas de futuro.

  • Insuficiente protección constitucional actual.
  • Reforma constitucional: que el medio ambiente se convierta en auténtico derecho, pasando del capítulo IV (principios rectores de la política social y económica) al capítulo II (sección 1ª) del título I de la Constitución. “de los derechos fundamentales y libertades públicas”.
  • Educación y formación. Que el medio ambiente se incorpore de manera obligatoria en el plan de estudios del Grado en Derecho.

¿Puede la democracia resolver disyuntivas identitarias intensas e incompatibles?

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«No lo creemos».

Es en solo tres palabras, la conclusión final a la pregunta.

La respuesta la dieron en 1972 dos catedráticos de ciencias políticas de Harvard y Stanford, autores de una obra de referencia en ciencias políticas sobre el gobierno de sociedades plurinacionales o multiétnicas.

En su libro «Política en Sociedades Plurales: una teoría de inestabilidad democrática», basado en los comportamientos de las élites políticas y la población en doce países de cuatro continentes, Rabushka y Shepsle presentan un modelo dinámico, vigente y ampliamente aceptado, de los fenómenos políticos en naciones multiétnicas.

Condiciones y consecuencias
Los requisitos para calificar a una nación como plural son los siguientes: tener identidades diversas; organizadas en sectores políticos coherentes (partidos, sindicatos,…) y que sus conflictos se entiendan en términos étnicos.

Ello requiere las siguientes presunciones sobre la población y sus decisiones colectivas. Coexiste un consenso intracomunal junto a un conflicto intercomunal. Todos sus miembros tienen idénticas preferencias, pero estas son intensas y por tanto, mutuamente excluyentes. Los partidos compiten por los votos y si un grupo es dominante en el tiempo, condena al otro al ostracismo.

Basado en estas premisas, la teoría establece el siguiente comportamiento cronológico de las elites políticas:
1. Cooperación preautogobierno, formación de una coalición multiétnica.
2. Ambigüedad inicial, supervivencia de la coalición.
3. Preeminencia de la etnicidad, generada por la ambigüedad y la aparición de la demanda de asuntos nacionales.
4. Sobrepuja étnica, emergencia de políticos ambiciosos que provocan las pasiones étnicas y a la vez ineficacia de la moderación y la agregación de intereses.
5. Maquinaciones y desconfianza, si los políticos no alcanzan sus objetivos. Pérdida de calidad democrática.

Desde un inicio se establecen claramente dos limitaciones del estudio: no puede explicar la formación de preferencias políticas en la sociedad, ni tampoco como los políticos emprenden su acción.

A partir de esta incertidumbre inicial, los autores dejan muy claro que una vez establecidos los requisitos de definición e intensidad de preferencias, la política discurrirá inevitablemente por los cinco puntos arriba descritos.

Intensidad, polarización y fraccionamiento
La inicial coalición multiétnica una vez obtenido el autogobierno, convertirá la política común de extracción de poder del poder central, en una política de ganancia respecto a sus coparticipantes.

Cuando los intereses locales son más prominentes, las fuerzas locales ganan fuerza y la cooperación se hace cada vez menos necesaria. A continuación, los políticos, actuando como publicistas, buscan generar demanda y sensibilizar al electorado hacia los espacios políticos escogidos.

Comienza así una creciente etnicización de los bienes colectivos como educación, policía, etc., que se convierten en bienes propios de una comunidad étnica aventajada. Los bienes comunes, por definición inclusivos, se convierten en pérdidas para los colectivos que no participan de los mismos objetivos. Una vez que la intensidad se ha establecido es muy difícil establecer cualquier concesión a la negociación.

El proceso termina, cuando las opiniones alcanzan una determinada intensidad, con la emergencia de movimientos que exigen un control total del estado. De esta manera, los miembros de comunidades separadas internalizan una historia de conflicto intergrupal que se manifiesta de forma institucional en la nación estado. Porque las preferencias étnicas son intensas y por lo tanto no negociables.

Con frecuencia la comunidad es el grupo con el que el individuo se identifica y al que otorga más fácilmente su lealtad. En sociedades étnicamente diversas estas lealtades (ancestrales, lingüísticas, religiosas, culturales,..), base de la cohesión política, pugnan por la autoridad política.

La democracia, como se entiende en el mundo occidental, no se puede sostener bajo condiciones de lealtades intensas y excluyentes, porque en estas condiciones los objetivos tienen más valor que las propias leyes.

Homogeneidad o diversidad nacional
En contraste, la capacidad del plurinacionalismo de crear identificación y cohesión nacional depende de la aceptación por la sociedad de su existencia como un proceso dinámico.

Esto es, de la presencia simultánea en la sociedad de un conflicto continuo y la búsqueda constante de su solución. Donde el pluralismo, de naturaleza competitivo, tiene que encontrar un equilibrio con el nacionalismo de naturaleza exclusivo.

En democracia, el pluralismo étnico y el nacionalismo tienen que aceptarse mutuamente y reconciliarse. Porque en las sociedades heterogéneas, donde por definición existen múltiples afiliaciones, los sentimientos primordiales se deben subordinar a los requerimientos de la sociedad civil.

La indispensable legitimidad necesaria para cualquier sistema democrático es una dimensión afectiva, que el propio sistema debe generar evitando excluir o relegar a los colectivos que la componen. Ningún grupo étnico se someterá a procedimientos mayoritarios democráticos, que aunque supuestamente justos, liquiden su cultura. Por esto generar un perdedor constante deslegitima a las instituciones.

Crucialmente, la estabilidad y el futuro de una comunidad puede depender de su capacidad de escoger los asuntos que se pueden dilucidar públicamente. Y evitar aquellas materias que en condiciones de sociedades plurales no tienen, por su propia esencia, solución democrática.

Hasta aquí la reseña del influyente libro de Rabushka y Shepsle.

La ética de nuestra Constitución
En España, esa inteligencia para acotar el dialogo, la habilidad de establecer unos principios acordados que mitiguen tensiones individuales, sociales y nacionales, se fundamentó en el ejercicio del consenso. Atributo que fue y es el principio de conducta moral y la conciencia fundacional de nuestra Constitución.

Desde 1978 nuestra nación se articula en torno a los siguientes principios: por un lado la primacía de los derechos individuales y libertades civiles; por otro una identidad como comunidad que protege su diversidad.

La pareja distribución entre las fuerzas políticas nacionalistas y estatales no se ha alterado substancialmente desde 1978. Si bien la diversidad identitaria, como valor social, ha desaparecido de la vida política e institucional catalana.

En contraste con la homogeneidad lingüística y demográfica, superior al 85%, de Escocia o Quebec (Divine, 2018; Scriber 2001), Cataluña evidencian una clara poliidentidad. El origen no local de su población es del 60% (Cabré, 1999) y el 31% de la población tiene catalán como lengua materna (Idescat, 2013). Sin embargo, la supraidentidad española se considera como un rival a suprimir.

Institucionalmente, la negación de España como nación es una norma de comunicación (CCMA, 2013) y el catalán se propone por los partidos nacionalistas como lengua vehicular preferente y vertebradora de las instituciones y la sociedad (programas electorales ER, JxC, CUP-CC, 2007, sin versión española). O declaradas ambiciones territoriales (Resolución 306/11 Parlamento de Cataluña).

Existe un amplio consenso entre la mayoría de los estudiosos sobre la incompatibilidad entre mantener propuestas vehementes y opuestas y el funcionamiento de la democracia.

Otro gran especialista en la materia, Robert Dahl (1956, p.119) escribió «no existe solución constitucional o procedimental al problema de la intensidad».

Mientras que Donald Horowitz, influyente académico más inclinado a creer en la fluidez de las identidades y los valores comunales de solidaridad, concede que «se pueden hacer cosas,… pero hay razones sistémicas que dificultan la emergencia de democracias multiétnicas» (1993, p.20). Según Horowitz (1998) el sistema democrático se basa en la elección entre alternativas y no promueve la inclusividad. Simultáneamente, el poder en sociedades divididas étnicamente, no es un medio sino un fin en sí mismo, porque proporciona autoestima y garantiza la supervivencia (Horowitz, 1985).

Éstos y otros autores relevantes (por ej. Lijphart, 1977) señalan que el abuso de la falta de alternancia en sociedades de identidades plurales se puede atemperar, además de con medidas estructurales, mediante la moderación de las élites en torno a unos valores civiles comunes, minimizando los identitarios e incrementando la neutralidad del aparato institucional.

Queda saber cómo incentivar semejante cambio. Es decir, cómo volver a los valores constitucionales del régimen de consenso nacido en 1978.

Consenso que, merece recordar, no fue casual ni idiosincrático. Sino consecuencia de la convulsa experiencia, vivida por toda Europa sin excepción, de los frecuentes cambios de constituciones —no acordadas— y turbulencias civiles de los siglos XIX y XX.

Consulta las referencias bibliográficas.

El Dedómetro

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En nuestro reciente estudio del índice de gobernanza de las instituciones españolas en la AIReF defendíamos la relevancia que tiene para la calidad de nuestro Estado de derecho el buen funcionamiento de las instituciones. El tener malas o buenas instituciones tienen un efecto directo sobre nuestro bienestar social y sobre la salud de nuestra economía. Y si queremos buenas instituciones necesitamos que estén dirigidas por buenos profesionales. Los mejores disponibles en cada momento, con un profundo conocimiento y experiencia sobre el tema correspondiente, con reconocida capacidad de gestión, con amplitud de miras y con independencia para tomar las mejores decisiones al servicio de los intereses generales. Profesionales formados y conocedores de sus materias y alejados de los, normalmente egoístas y cortos de mira, intereses partidistas. Es la meritocracia frente a la politización y el amiguismo, la búsqueda del bien común frente a la extracción de rentas con fines interesados. Un asunto que hemos tratado de forma recurrente en nuestro blog, y del que existe evidencia empírica que muestra que “contar con una burocracia meritocrática —no politizada— tiene un efecto positivo y significativo sobre la calidad de gobierno en democracias avanzadas” como la española (Lapuente, 2010, párr. 1).

Pero medir el nivel de ocupación partidista de las instituciones no es tarea sencilla. Tradicionalmente se ha hecho por países o regiones usando encuestas a expertos o análisis de percepciones (Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016). Un buen ejemplo son los análisis basados en los datos —del año 2013— proporcionados por The Quality of Government Institute (University of Gothenburg, Sweden, 2019) sobre la percepción que tienen 85.000 ciudadanos de 24 países europeos sobre si el éxito en el sector público se debe al trabajo duro (meritocracia) o a los contactos y la suerte (sistema politizado) [1. Para ello usan una escala de 1 a 10, donde 1 indica meritocracia perfecta y 10 relevancia exclusiva de los contactos y la suerte]. Esta encuesta es interesante porque, además, permite analizar la visión de los empleados públicos por un lado y del resto de la sociedad por otro.

Y España está, como es habitual, en una posición intermedia poco reconfortante, especialmente en cuanto a la percepción de los ciudadanos que se sitúa en un 6,55 (recordemos que la escala va de 1 —mejor— a 10 —peor—). Estamos peor que los países considerados tradicionalmente más “avanzados” como los nórdicos, Reino Unido, Alemania, pero mejor que otros países mediterráneos como Italia, Portugal o Grecia. Lo habitual. Todo ello se ve en el siguiente gráfico:

En España también llama la atención la diferencia tan acusada entre la percepción de los empleados públicos y los ciudadanos (mayor cuanto más se aleja el valor de la diagonal). Si entramos en el detalle por comunidades autónomas y empezando por la percepción de los ciudadanos, vemos que en la cola se encuentra Cataluña con un 6,88. Los ciudadanos catalanes perciben que su administración está fuertemente politizada y es poco meritocrática. Una revelación poco sorprendente con todo lo que estamos viendo. Llaman la atención las proclamas de algunos líderes catalanes manifestando que quieren convertirse en la Dinamarca del sur de Europa. De momento parece que les queda un camino bastante largo por recorrer, mejor harían en ventilar un poco su administración. Le siguen de cerca Andalucía y Galicia, resultados esperables. En cualquier caso, todas las comunidades se mueven en un estrecho margen de 1 punto.

Si analizamos la percepción de los empleados públicos la peor situada es Andalucía. Los funcionarios de Andalucía son los que consideran que su administración es la menos meritocrática, lo cual después de varias décadas de gobierno del mismo color no resulta nada sorprendente. En cualquier caso, también aquí todas las comunidades se mueven en un estrecho margen.

Pero lo que resulta más curioso que los empleados públicos tienen una percepción de su administración más meritocrática que el resto de los ciudadanos. En algunas comunidades, como Baleares, esa diferencia se acerca a los 2 puntos. Es un asunto relevante y que denota cierto alejamiento entre la burocracia y la ciudadanía y que pide ser investigado. Puede que los empleados públicos ya se hayan acostumbrado a ese entorno politizado y lo consideren normal (o incluso saquen rédito de él), mientras que los ciudadanos, que lo ven con cierta distancia, tengan una percepción menos sesgada de la realidad; pero también podría ser que los ciudadanos, como clientes del sistema, sean más críticos y tengan una opinión con un sesgo demasiado negativo sobre la situación real.

En cualquier caso, malos resultados. Solo 3 comunidades consiguen bajar del 5 en la percepción de los empleados públicos y todas se encuentran por encima del 6 en la percepción de los ciudadanos [2. Para ser justos, Murcia baja del 6 con un 5,98].

Efectivamente, ya sabemos que, en nuestro país, el cambio de Gobierno lleva aparejada la rotación de cientos o miles de puestos de responsabilidad en las instituciones, puestos en la mayor parte de las veces de perfil técnico, pero que nuestra clase política se ha acostumbrado a manejar a su antojo para colocar a amigos, acólitos y “leales”. En definitiva, para saldar las deudas de nuestro sistema clientelar. Y los ciudadanos, así lo perciben.

Esta “ocupación” institucional tiene varios efectos muy perversos. El primero, en nuestra opinión el más visible pero menos grave, es el despilfarro de fondos públicos para “financiar” a toda esa grasa del sistema, gente que aporta muy poco, sin preparación ni experiencia para desempeñar los puestos asignados. Y decimos que es el menos grave porque, aunque tiene un impacto económico, este es conocido y acotado. El segundo, menos aparente en el corto plazo, pero mucho más dañino, es el progresivo deterioro y el desprestigio de nuestras instituciones. Instituciones tan relevantes como correos, RENFE, la CNMV, el CIS, RTVE, sin una estrategia firme, que se ven sujetas a los intereses partidistas sin que se les deje desempeñar de forma eficaz las relevantes misiones que tienen encomendadas y que conducen irremediablemente a la pérdida de calidad de nuestro sistema democrático y nuestro estado de derecho con todas las consecuencias sobre el conjunto de la sociedad y la economía. Y finalmente, la eliminación de contrapoderes entre los políticos y los gestores públicos en un sistema clientelar fomenta un entorno mucho más proclive a la corrupción [3. Hay evidencia empírica del efecto de la falta de meritocracia en la corrupción e ineficiencia de las administraciones (Charron, Dahlström, Fazekas, & Lapuente, 2016; Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016; Mueller Hannes, 2015).] con todos los efectos perversos que eso conlleva, entre otros la merma de confianza en el sistema y el auge de peligrosos movimientos populistas. Seguramente sería más rentable para nuestro país mantener a toda esa panda de allegados pagándoles un sueldo en sus casas, pero permitiendo que se pudieran contratar a buenos e independientes profesionales al frente de las instituciones.

Datos como los analizados en este post nos permiten llegar a conclusiones muy interesantes. Pero tienen una importante carencia; solo nos permiten hacer análisis agregados sin entrar en el detalle de cada institución. De hecho, ni siquiera sabemos si los resultados se refieren a la administración central, la autonómica o la local.

Por eso, desde Hay Derecho hemos decidido poner en marcha el “dedómetro”.

Queremos entrar en el detalle de cada institución, conocer quienes las dirigen y qué perfil tienen, tanto en la actualidad como su evolución histórica, para poder reconocer a aquellas instituciones que se han esforzado por contar con los mejores profesionales y señalar con claridad aquellas otras que han dejado de estar al servicio del bien común para ponerse al servicio de los partidos. Queremos, en definitiva, poder sacar conclusiones que faciliten la rendición de cuentas y la toma de decisiones en cada una de las instituciones.

Aunque nos gustaría abarcar todo el sector público español, tenemos necesariamente que reducir la muestra porque en España existen nada menos que 18.780 entes públicos, lo que da idea de la magnitud del trabajo. Una interesante reflexión que dejamos para otro momento es si de verdad se necesitan ese número de entes públicos para gestionar la administración pública en España. La siguiente gráfica muestra el número de entes públicos por nivel de la administración e España [4. Todos los datos de los entes públicos los hemos sacado del inventario de entes públicos del Ministerio de Hacienda (Hacienda, 2019).].

Si nos restringimos al sector público estatal, el número se reduce considerablemente hasta los 452. En cualquier caso, un número muy elevado que se distribuyen así según su forma jurídica:

En una primera fase nos vamos a centrar en aquellas instituciones de la AGE —después entraremos en comunidades autónomas y entidades locales— donde consideramos que la meritocracia es especialmente importante y exigible: empresas públicas y entes públicos empresariales por su propia naturaleza de carácter empresarial (suman un total de 117 sociedades mercantiles y 14 entes públicos empresariales) y aquellas entidades públicas de especial relevancia por sus cometidos (otras 20). Nuestro objetivo es hacer un análisis retrospectivo de los últimos 15 años con lo cual abarcaríamos gobiernos de distinto color (Zapatero, Rajoy y Sánchez).

Ya hemos comentado que tradicionalmente los análisis sobre la meritocracia se han hecho en base a encuestas a expertos o encuestas de percepción a la ciudadanía. Nosotros queremos ir un paso más allá y analizar directamente el perfil de cada uno de los directivos públicos para ver si los conocimientos, experiencia y formación se corresponde a lo esperado para el puesto que ocupan (indicador de meritocracia) o si, por el contrario, no se ve ninguna relación razonable. Por tanto, es un trabajo complejo y ambicioso y lo vamos a llevar a cabo utilizando crowd-tasking, es decir contar con voluntarios que se adjudiquen una institución y se encarguen de la búsqueda de datos y del análisis correspondiente a la misma. Para garantizar la calidad y homogeneidad de los resultados hemos definido una detallada metodología y plantilla de trabajo que tienen a su disposición —cualquier ayuda será bienvenida.

Aunque sabemos que los cambios son lentos y difíciles, creemos que este proyecto aportará un valioso granito de arena a la mejora de nuestro entramado institucional. Nuestro objetivo es mantener el dedómetro actualizado, proporcionar los resultados en formatos muy amigables y darle mucha difusión. Queremos que cualquier ciudadano, desde su ordenador o su móvil, pueda conocer de forma cómoda y precisa el nivel de ocupación de nuestras instituciones. Y todos los años haremos un “reconocimiento” a los dedos más gordos y feos. Por lo menos que los dedazos no queden impunes.

¿Juana Rivas está en tu casa? El indulto

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En el año 499 a.C la lex Valeria Horatia introdujo una institución denominada provocatio ad populum. El ciudadano romano condenado a muerte por un tribunal podía hacer uso de esta prerrogativa para que fuera el pueblo quien, reunido en comicios, decidiera sobre su destino.

Quizás podríamos ver en esta situación el antecedente más lejano del derecho de gracia, comúnmente conocido como indulto y que aparece reconocido en el artículo 62.i de nuestra Constitución. El Consejo de Ministros es quien se encarga de ejercer este derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la ley de 18 de junio de 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto.

En cuanto a la situación que nos compete, la Audiencia Provincial de Granada ha dictado una sentencia en la que condena a Juana Rivas a una pena privativa de libertad de 5 años, a la inhabilitación para ejercer la patria potestad y a indemnizar por daño moral al padre de sus hijos a partir de una cuantía de 12.000€.

El propio abogado de Juana Rivas ha señalado que solicitarán el indulto sin acudir al Tribunal Supremo, puesto que es previsible que este niegue la existencia de interés casacional. ¿Y ahora, qué va a suceder?

A día de hoy, Juana Rivas no puede ser indultada porque para ello se exige la firmeza de la sentencia, es decir, que no sea susceptible de recurso. La decisión de la Audiencia Provincial será firme cuando haya pasado el plazo de 15 días señalado en el artículo 859 de la Ley de enjuiciamiento criminal. En los tiempos que corren, cabe decir que este requisito de firmeza no se exige para los delitos contra la Constitución, siendo posible en estos casos el indulto anticipado.

A juzgar por las declaraciones de la portavoz de igualdad del PSOE, este indulto será concedido. Ángeles Álvarez ha señalado que la decisión de la Audiencia Provincial “es inquietante para la seguridad de las mujeres” siendo además “una sentencia injusta y desproporcionada”. Ahora bien, se necesitará una motivación más minuciosa para que ese indulto no sea revocado posteriormente por el Tribunal Supremo, como ya sucedió cuando el Gobierno de Rajoy ejerció el derecho de gracia, por tercera vez, en el asunto de María Salmerón.

Cabe poner de relieve que el indulto es una derogación temporal de la ley penal, una facultad que debe utilizarse únicamente de manera excepcional “para evitar que el indulto se convierta en un salvoconducto para delinquir en el futuro”,  como ya señaló el Alto Tribunal. La concesión de esta prerrogativa requiere un estudio detallado y pormenorizado de las circunstancias particulares del caso: la prohibición del indulto general es prueba de ello. En lugar de esto, podemos ver que la situación se aprovecha para pisotear a Montesquieu, una vez más.

Entonces, ¿la sentencia de la Audiencia Provincial es injusta y desproporcionada? En lo que concierne al primer asunto, es decir, si la sentencia es “injusta”, podríamos decir que no lo es en tanto en cuanto la decisión es ajustada a Derecho. Asunto distinto es que cuestiones de equidad, oportunidad o de conveniencia social permitan al Gobierno ejercer el derecho de gracia (130.4 del Código Penal). En cuanto a la desproporcionalidad, la doctrina considera que no puede invocarse este motivo cuando la condena se ajusta al tipo penal señalado para el delito, que en este caso es el artículo 225 bis del Código Penal relativo a la sustracción de menores. De otro modo, se dificultaría la necesaria reforma del ordenamiento jurídico (ya sucedía con el deber de prestación del servicio militar, puesto que se indultaba en lugar de reformar la ley).

Aceptada la hipótesis de que el Consejo de Ministros conceda esta prerrogativa, será irrevocable, pero cabrá un recurso contra ese acto. El Tribunal Supremo podrá analizar si el acuerdo establece una coherencia lógica entre los hechos fácticos y la argumentación utilizada para justificar la decisión. El indulto es una excepción que permite al ejecutivo inmiscuirse en el ius puniendi que realmente corresponde al poder judicial. Aun así, se permite este tipo de control para garantizar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de nuestra Carta Magna).

¿En qué situación se encontrará Juana Rivas tras la petición y concesión del indulto? Es importante remarcar que la petición no suspende la ejecución de la pena automáticamente, siendo esta una facultad que corresponderá a la Audiencia Provincial (ex artículo 4.4 del Código Penal). Una vez concedido, el indulto revocará la pena privativa de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. Ahora bien, no afectará a los antecedentes penales, a las costas, y a la indemnización por daño moral de 12.000€. Es más, la mayoría de indultos concedidos son condicionados, y una de las condiciones más comunes es el cumplimiento de esa responsabilidad civil.

Señalaba al principio que, gracias a la provocatio ad populum, el penado conseguía evitar la condena. Sin embargo, en este caso, el populum, formado por profesionales que dieron malos consejos, tertulianos, twitteros e incluso algunos políticos, en lugar de exculpar al reo, lo han empujado hacia el castigo.

 

El fenómeno de las puertas giratorias en la agenda política: ni está, ni se le espera

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Hace dos años presentamos el Estudio de la Fundación Hay Derecho sobre las Puertas Giratorias en la Administración General Del Estado y el papel de la Oficina de Conflictos de Intereses. Pensamos que la fragmentación parlamentaria que existía en esa época en el Congreso y que de hecho perdura en la actualidad, era una buena oportunidad para acometer una reforma en profundidad de la regulación de las puertas giratorias.

Dos años después, ni el gobierno de Rajoy ni el de Sánchez han tenido a bien introducir la reforma de la regulación de las puertas giratorias en la agenda gubernamental y es que PSOE como PP están cómodos con la regulación existente y con el papel que juega la Oficina de Conflictos de Intereses dentro del marco normativo actual. Sus respectivos socios de Gobierno no han sido capaces de sacarles de esa “zona de confort”.

En estas últimas semanas, el fenómeno de las puertas giratorias ha vuelto a aparecer con más intensidad de la habitual en diferentes medios de comunicación. Si bien es cierto que, tal y como indicábamos en nuestro informe, el foco mediático de las puertas giratorias se centra siempre en un aspecto específico de las mismas: las incorporaciones de ex altos cargos al sector privado durante los dos años posteriores a sus ceses.

En concreto, la ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, establece un periodo de enfriamiento de 2 años (en inglés cooling off period) en el que los ex altos cargos no pueden prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado. Por este motivo, no pueden iniciar una actividad profesional (remunerada o no) sin consultar previamente a la Oficina de Conflictos de Intereses (en adelante OCI) y obtener su autorización.

Resumimos a continuación cómo es el proceso que sigue la OCI cuando los ex altos cargos le solicitan autorización para el inicio de una actividad profesional durante los dos años posteriores a su cese:

  • El ex alto cargo envía a la OCI una declaración de inicio de actividad.
  • La OCI concede la autorización directa (no se valora la posibilidad de un conflicto de intereses) en estos casos: reingreso en la función pública, inicio de actividad en empresa de nueva creación e incorporación a un organismo internacional.
  • En el resto de casos, la OCI solicita un informe de compatibilidad a la entidad u organismo donde el ex alto cargo desempeñó su función. Lo habitual es que la OCI resuelva el expediente siguiendo el criterio de ese informe.

Viendo este procedimiento, del que tenemos constancia gracias a una fiscalización realizada por el Tribunal de Cuentas, no llama demasiado la atención una de las conclusiones a la que llegamos en nuestro estudio: hasta octubre de 2016, la OCI había concedido un total de 377 a 199 ex altos cargos (en diferentes ocasiones concede varias autorizaciones a un mismo ex alto cargo) frente a tan solo 6 denegaciones de inicio de actividad. Es decir, solo deniegan el 1,6% de las solicitudes que reciben.

Pero no se piensen que desde octubre de 2016 a la actualidad la foto ha cambiado sustancialmente. Basta con introducir en Google “Oficina de Conflicto de Intereses”, pinchar en la sección Noticias y nos saltan diferentes nombres de ex altos cargos públicos que han sido autorizados recientemente por la OCI para el desempeño de una actividad en el ámbito privado: Jaime García Legaz (ex presidente de Aena y ex secretario de estado de Comercio), Agustín Conde (Ex secretario de estado de Defensa), Miguel Ferre (ex secretario de estado de Hacienda) y el que quizás mayor repercusión ha tenido: el de la ex vicepresidenta Soraya Sáenz de Santamaría y su sonado fichaje por el bufete de abogados Cuatrecasas.

Pero en esta ocasión no haría falta ni siquiera acudir a Google, porque tenemos todos los datos actualizados gracias a una reciente investigación publicada por el diario.es: la OCI ha concedido hasta la fecha 525 autorizaciones a 295 ex altos cargos, frente a 11 denegaciones (que siguen suponiendo un mísero 2,1% sobre el total de solicitudes que ha recibido la OCI). Además sigue produciéndose un fenómeno que señalábamos en nuestro informe: hay ex altos cargos que “acumulan” más de una autorización para el desempeño de una actividad. Por ejemplo, recientemente destacan el anteriormente citado Jaime García Legaz con 5 autorizaciones y el exministro Catalá con 4.

Los factores que explican mejor esta aparente “benevolencia” de la OCI en sus análisis sobre la existencia de posibles conflictos de intereses cuando los ex altos cargos solicitan el inicio de una actividad profesional tras su cese, son dos principalmente: su falta de independencia, ya que la OCI está adscrita al Ministerio de Política Territorial y Función Pública (y en anteriores legislaturas al Ministerio de Hacienda) y la escasez de medios con que cuenta para realizar sus funciones, que se plasma por ejemplo en que no realiza labores propias de investigación, lo que implica que da directamente por buenas las declaraciones que le remiten los ex altos cargos. Este punto no solo lo decimos desde la Fundación, también “afloró” en la fiscalización que realizó el Tribunal de Cuentas sobre el funcionamiento de la OCI.

Recordemos además que todo esto se circunscribe a los dos años posteriores al cese de los altos cargos, porque pasado ese periodo, pueden desempeñar la actividad profesional que estimen oportuna sin necesidad de ningún tipo de autorización por parte de la OCI.

No se puede obviar que si por ley se establece un periodo de enfriamiento (de 2 años en el caso español), lo que se persigue es limitar el inicio de una actividad profesional durante ese periodo de tiempo. Pero en la práctica, si la Oficina de Conflictos de Intereses autoriza el 98% de las solicitudes que recibe, la medida legislativa se convierte en una medida meramente estética y desde luego nada efectiva para luchar contra los conflictos de intereses.

Y recordando a Francisco Umbral y su “he venido a hablar de mi libro” de hace ya 26 años, finalizamos el post recordando el decálogo de la Fundación Hay Derecho para una gestión eficaz y eficiente de los conflictos de intereses, por si el próximo Gobierno que se forme tras las elecciones del 28 de abril se anima a modificar la regulación de las puertas giratorias (nosotros por insistir que no quede desde luego):

  1. Adoptar un enfoque integral: hacia un marco de integridad del sector público.
  2. Crear la Oficina de Integridad Pública, adscrita al Congreso de los Diputados.
  3. Extender la regulación de conflictos de intereses más allá de los altos cargos.
  4. Extender la obligación de declaración de actividades de los cargos públicos (de 2 a 5 años e incluyendo al cónyuge).
  5. Limitar las compensaciones por abandono del cargo: solo en caso de cese (no dimisión), si no ostenta condición de funcionario y si la autoridad competente le ha denegado el inicio de una actividad.
  6. Adaptar el periodo de enfriamiento en función del cargo: las funciones y responsabilidades de los más de 600 altos cargos que hay actualmente en el AGE son muy dispares.
  7. Establecer mecanismos efectivos de seguimiento y control (publicar una ley en el BOE no garantiza su cumplimiento).
  8. Establecimiento de un régimen sancionador adecuado: la Oficina de Integridad debe de ser la competente para tramitar los expedientes sancionadores y para imponer las sanciones.
  9. Incremento de la transparencia.
  10. Implantar un código ético y de conducta para los cargos de la AGE e impulsar políticas de buen gobierno corporativo en empresas.

La ficción del procés a juicio

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Me resultó tranquilizador escuchar ayer al presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo mientras leía a los líderes del procés los derechos y las garantías procesales que les eran aplicables, todo ello, además, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (un guiño para el probable caso de que terminen recurriendo las resoluciones de los tribunales españoles). Los leía con rigor y voz desapasionada. Se abría así el mediático e histórico “juicio del procés”.

Al poco, la pantalla de la televisión se dividió en dos: a un lado, el señor Marchena seguía leyendo; al otro, se veía primero a los CDRs cortando otra carretera mediante una hoguera de neumáticos, en señal de protesta por el juicio; después, al presidente del Parlamento de Cataluña sugiriendo a la Justicia española que liberase a los políticos presos (que no presos políticos); y, finalmente, al abogado de Junqueras diciendo que todo no es más que un «juicio político» y que «los tertulianos de la tele no ven delito de rebelión». Uno, calmado, profesional, ceñido a las normas; los otros, irascibles, surrealistas, al margen de ellas. Convicciones políticas aparte, pienso que estas imágenes plantean una valiosa dicotomía entre la realidad y la ficción que presenta el proceso soberanista.

A esta última Daniel Gascón se ha referido perspicazmente en su libro El golpe posmoderno. 15 lecciones para el futuro de la democracia: la exaltación de la identidad nacionalista, la simbología recurrente y el conveniente diseño de mitos fundacionales han construido una realidad paralela que ha resultado convincente para una parte significativa de la ciudadanía catalana, la independentista, en cualquier caso insuficiente y con toda probabilidad encumbrada gracias a los devastadores efectos de la crisis económica, la pérdida de credibilidad del gobierno de Rajoy y los miedos reaccionarios que genera la consolidación de la nueva globalización, no sólo a nivel mundial (como su propio nombre indica), sino también en los refugios locales. Pero, tarde o temprano, la realidad acaba imponiéndose frente a la ficción, y una de esas imposiciones sucede lenta pero firmemente gracias a la presencia del Estado de Derecho y de una de sus manifestaciones más elementales, la Justicia.

Sucede que, desde hace unos años, se habla de dos fenómenos que resultan trágicos para el Poder Judicial. Uno es la politización de la Justicia, de la que mucho se ha escrito en este blog. Ésta se produce cuando el poder político consigue inmiscuirse en el devenir de la carrera judicial, ya sea eligiendo a los miembros del órgano de gobierno de los jueces (CGPJ), influyendo en los nombramientos de los altos cargos de la Judicatura o diseñando un ascenso en la carrera que responda a incentivos políticos, y no a criterios de mérito y capacidad. El perjuicio es claro: aparece la sospecha fundada de que sólo medran los jueces que muestran simpatía o complicidad hacia los políticos, mientras los demás se estancan. La judicialización de la política es la otra cara de la moneda: cuando la política fracasa en el desempeño de su labor, los jueces intervienen para deshacer el entuerto. Además de probar la incapacidad de nuestros representantes políticos, este segundo fenómeno tiene el inconveniente adicional de que se da pie al drama de la realidad (en la que, al contrario que en la política, no todo es posible) y, por qué no decirlo, al victimismo.

En el caso del juicio contra los líderes separatistas, se han producido de manera conjunta ambos fenómenos, sin que ello vaya a impedir que se imponga la Ley y se imparta Justicia, lo cual algunos sólo ahora comienzan a entender. La politización de la Justicia se ha criticado tristemente con razón por parte de los partidos independentistas (y de muchos otros, entre los que me incluyo), porque existe un indudable efecto perverso en la apariencia de independencia de la Justicia, como consecuencia del reparto político de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, y del que hace poco fue víctima precisamente Marchena, ahora magistrado ponente en el juicio del procés. También se ha acusado al Partido Popular (aunque es VOX quien está personado en la causa ante el Supremo) de judicializar el proceso soberanista tras una manifiesta desgana por hacer política.

Sin embargo, lo cierto es que la politización de la Justicia, aunque pueda ser realidad a ciertos efectos, es una ficción y un mito a los efectos de un delito cometido ante las cámaras y, por otro lado, la judicialización de la política es en gran parte auspiciada por el sector independentista, luego la crítica a ésta resulta incoherente.

Sea como fuere, lo que ocurriera antes del inicio del caso ante el Alto Tribunal es cosa del pasado: una vez los jueces entran en escena, no hay lugar para la ficción. El juicio completo del procés será aburrido, imposible de seguir con interés. Lo que nos llegará de él, no, claro: los partidos políticos y los medios de comunicación se encargarán de instrumentalizar un relato, el que a cada cual le convenga, con el que armar una estrategia para el futuro. Un relato no existe si no es contado y, como para ser escuchado necesita captar el interés de la gente, lo que nos ha de llegar del juicio del procés será épico, emocionante, pasional; no hay cabida aquí para los formalismos, los tecnicismos o los tediosos e interminables argumentos de leguleyo que tanto aburren a los parroquianos.

Pero, si en política es (casi) cierto que la percepción es la realidad, en la Justicia no lo es. De los cuatro poderes del Estado (incluyo a la prensa, a veces el más poderoso y siempre el más descontrolado), sólo la Justicia no perderá un solo minuto en entretener al ciudadano ávido de una historia que escuchar y que contar después. Se intentará ser justo, nada más. Y se hará escuchando a la fiscalía, a la acusación particular y a la defensa, cada una de las cuales ha pasado más de un año y medio estudiando pilas repletas de leyes, sentencias, informes, manuales y otros muchos documentos de soporífera condición. La pasión que estos jueces, abogados y fiscales sintieron un día al comenzar su papel en tan mediático e histórico juicio se disipó hace meses, entre las hojas de la enésima sentencia, a la luz blanquecina de un flexo a altas horas de la noche.

Y es que, frente a la pasión de la política –o poplítica, como se la ha llamado últimamente– y los medios de comunicación, que exaltan de manera cada vez más grotesca la épica y la emoción, la Justicia nos recuerda que no somos héroes, impunes ni todopoderosos, y que la mayor parte de la vida no transcurre tan frenéticamente como dibujan las historias de ficción, quizás para que podamos vivir más tiempo. La Justicia nos recuerda que no somos sino ciudadanos comunes a los que, como a todos los demás, un día nos llega la hora de responder por nuestros actos. Es como el tiempo, que nos pone a todos en nuestro sitio. O como la muerte, que a todos nos llega y que, al llegar, precisamente por dar por acabada la historia de nuestra vida, nos permite someter la misma a un juicio global (como dice, disculpen que cite a un familiar, mi tío Javier en su reciente libro La imagen de tu vida).

En derecho penal, existe una locución latina, iter criminis («camino del delito»), para referirse al proceso de desarrollo del delito, es decir, a las etapas que existen desde el momento en que la idea surge en la mente del autor hasta que éste efectivamente la consuma (independientemente de que produzca los resultados deseados o no). Se resume así el principio de que los actos se enjuician una vez terminados y que, cuando los que se consuman son ilícitos, se impone el peso de la Ley, seas el ciudadano que seas. Porque, como decimos a menudo en esta Fundación, sea uno partidario de una idea u otra, de derechas o de izquierdas, independentista o no, sólo podemos convivir en sociedad si todos respetamos las reglas del juego.

Desde la prístina creación imaginaria de la República catalana en la cabeza de Jordi Pujol hasta su proclamación unilateral en boca –pequeña– de Puigdemont, se ha tratado de consumar una ficción, lo cual sin embargo se ha llevado a efecto con actos muy reales. La historia real del procés no ha acabado, pero su ficción sí. Y, como ha terminado, es hora de someterla al juicio de la realidad.

 

Judicialización, la verdad conveniente

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La excesiva “judicialización” de la política y del “recurso al Tribunal Constitucional”, domina desde hace ya tiempo la mayoría de noticias y conversaciones sobre la situación política catalana, y se ha convertido en una verdad conveniente: tan confortable como intencionada.

Utilizando un foco y énfasis determinado estos titulares no informan sino concluyen: la acción política está ausente. Confunden realidad con conjeturas, y tanto pueden expresar desesperación ante la ausencia de soluciones, como frustración por no haber obtenido sus deseos. Entendible pero no enteramente justificado.

Quienes realizan estas afirmaciones olvidan mencionar que en democracia la política no se judicializa si se cumplen las normas. Porque es un sistema político últimamente regido por leyes no por individuos. Solo los regímenes autoritarios están por encima de la ley y exoneran al sistema político del judicial. En democracia nadie está por encima de la ley, porque la primacía de ley es la garantía contra la arbitrariedad del gobernante.

Entre las funciones principales de la justicia está precisamente poner orden entre los poderes del Estado, regular la distribución de autoridad y jurisdicción entre sus instituciones y resolver, de acuerdo al procedimiento establecido, sus posibles disputas. ¿No será que en lugar de una excesiva judicialización estamos ante frecuentes desacatos y desordenes?

En una sociedad diversa con un régimen de tipo federalista como el español, las mismas virtudes de descentralización territorial, también pueden propiciar transgresiones de las normas por sus actores, tanto locales como generales. Es por esto, que en cualquier nación descentralizada la relación, dinámica y cambiante, entre la administración autonómica y estatal, es regulada por el Tribunal Constitucional o Supremo1.

En unas circunstancias como las actuales, cuando se esta cuestionando desde el gobierno catalán el principio fundamental del Estado, la legitimidad de la nación que lo forma, el Tribunal Constitucional y Supremo no pueden sino mantener una actuación sostenida y relevante. La otra alternativa es un camino que todas las partes (ver más adelante) reconocen singular: aceptar la división permanente de la soberanía y situar a ambos, Estado y sus partes, bajo la constante amenaza de expulsión mutua y sin futuro estable para políticas de desarrollo social y económicas.

En estos momentos, resaltar el excesivo protagonismo de la justicia, solo conviene al nacionalismo catalán, empeñado en desautorizar y no acatar los cauces previstos en la constitución para su reforma. A este respecto es relevante señalar dos antecedentes significativos.

La primera resolución del Parlamento de Cataluña de 1989 afirmando el derecho de autodeterminación del pueblo catalán establecía de forma explicita que cualquier cambio se llevaría a cabo «a través de las actuaciones previstas en el ordenamiento constitucional». Resolución aprobada con los votos favorables de CiU, ERC, ICVi y el CDS de Adolfo Suárez, en contra del PSC y la oportuna, ausencia del PP.

Mas recientemente, en 2014 el gobierno de CiU/Esquerra reconoció en el Libro Blanco de la Transición Nacional de Cataluña—considerado el documento central del independentismo por del juez Llarena en su auto Auto 2097/2017—que la aceptación de estas normas constitucionales impedirían la consecución de sus objetivos. Textualmente, en esta declaración de principios independentista se establecía que «ni el derecho de la UE ni el derecho internacional contienen ninguna disposición que prevea un procedimiento al que se pueda acoger la Generalitat para convocar una consulta como la que se reclama mayoritariamente en Cataluña2, 3».

Dejando a un lado las contradicciones a las que nos tiene acostumbrado el nacionalismo cambiando constantemente la forma y el lugar de la portería. No se puede culpar de la situación ni a Rajoy, ni a Sánchez o a quien les suceda. El sistema democrático no permite ignorar la Constitución. Esto lo reconocen en sus principales resoluciones parlamentarias y gubernamentales todos los partidos independentistas y no solo los constitucionalistas.

Éste es el problema, por muy legitima que sea cualquier aspiración. Para que la justicia y el parlamento acepten las aspiraciones secesionistas, estas tienen que ajustarse a la legalidad democrática. Caso contrario, la acción de la judicatura es inevitable.

Los movimientos revolucionarios fascistas, socialistas y anarquistas, cada uno de distinta forma, lo experimentaron en la segunda mitad del siglo. Democracia y respeto a las leyes son inseparables. Por eso, de los anteriores movimientos, solo el socialismo democrático ha sobrevivido.

El nacionalismo en España esta ahora en su etapa revolucionaria. No acepta la legalidad y busca imponer un nuevo orden político. Porque no solo existen ellos y porque somos una democracia, seria deseable que aceptaran la normas jurídicas.

Pero su revolución no ha terminado todavía. La proximidad del juicio de sus dirigentes solo pueden acentuar sus intereses en dispensar a la política de la justicia.

 

Referencias

Watts, R.L., 2000. Comparing federal systems (No. 342.24). Queen’s University (Kingston, Ont.). Queen’s University (Kingston, Ont.) 2nd edition, pp.99-108. (enlace)

Consejo Asesor para la Transicion Nacional. Libro Blanco transición nacional Cataluña. 2014, pagina 26, apartado 1.2. sección 3). (enlace)

de Miguel Bárcena, J., 2016. Manual para construir un estado. Los informes del Consejo Asesor para la Transición Nacional de Cataluña. Teoría y realidad constitucional, (37), pp.499-528. (enlace)